AULA SOCIAL

La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, como guía que debe orientar la travesía de los Estados al legislar sobre discapacidad.

Inmaculada Espiñeira Soto, Notario de Santa Cruz de Tenerife

OBJETIVO: Orientar la legislacion sobre discapacidad.

La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, cuyo instrumento de ratificación por España se publicó en el BOE el 21 de abril de 2008, señala en su artículo 12 que los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica y que tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, en todos los aspectos de la vida”.

La capacidad jurídica o aptitud para ser titular de derechos y obligaciones es consustancial a todo ser humano, no se puede cercenar; luego, La Convención reafirma lo que de por sí es incuestionable.

Pero dice algo más y ese algo más que dice (de extraordinaria importancia)  podemos resumirlo de la siguiente manera:

 Insta a los Estados Partes a adoptar  las medidas pertinentes (y por tanto, también jurídico-legislativas) para que las personas con discapacidad reciban el apoyo que puedan necesitar para ejercitar su capacidad jurídica y el ejercicio de la capacidad jurídica no es otra cosa que la “capacidad de ejercicio” o “capacidad de obrar”.

¿Cómo apoyar a las personas con discapacidad para que ejerciten su capacidad jurídica? Este es el objetivo de nuestra guía  (La Convención) y el del viaje que nos insta a emprender: Debemos, Estados y Sociedad adoptar medidas que nos sirvan para, de forma eficaz, apoyar a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

 La propia Convención nos da pautas o pistas para lograr tan loable objetivo: proporcionando salvaguardias adecuadas y efectivas que han de cumplir conjuntamente, los siguientes requisitos:

        1º.- Impidan los abusos, de conformidad con el Derecho Internacional en materia de Derechos Humanos.

“Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”.  Inicio del preámbulo de la  Declaración Universal de los Derechos Humanos, 1948.

       2º.-  Respeten los derechos, la voluntad y preferencias de la persona (luego, instituciones como la autotutela, el mandato de protección y sobre todo, la propia participación de la persona vulnerable o discapacitada  en la toma de decisiones que le afectan, devienen idóneas, aunque para la toma de sus decisiones necesiten asistencia y apoyo).

Un sistema como el alemán con su asistencia legal -protección sin incapacitación- es digno de tener en cuenta.

Ustedes se preguntarán, teniendo en cuenta los principios que postula la Convención, donde se habla de “apoyo” ¿Qué sucede, si el grado de apoyo y asistencia requerida fuese tan elevado que hiciese necesaria “una representación sustitutiva” de tal forma que el asistente actuase de forma exclusiva, en nombre y por cuenta del asistido? No creo que exista problema, quizá el bastón de apoyo requerido sea tan grueso que veamos bastón y no sujeto pero tal situación ha de revisarse de forma periódica y la medida no puede ser aplicada de forma estandarizada o estereotipada; la aplicación de medidas sustitutivas de la voluntad ha de ser personalizada.

     3º.- Que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida. La legislación francesa consagra, de forma expresa, que la protección de las personas con discapacidad es un deber de las familias y de la Comunidad y como deber de la Comunidad, requiere una actuación multidisciplinar y por tanto, los dictados de la ciencia son importantes por lo que médico, farmacéutico y personal auxiliar de la medicina no pueden ejercer un cargo tutelar o de curatela con relación a sus pacientes; luego, siempre debemos contar con personal profesional especializado e independiente y la legislación alemana prevé expresamente que, si la persona protegida no propone a nadie que deba ser nombrado como asistente legal, deben tomarse en consideración para su elección, entre otros factores, los posibles conflictos de intereses y no puede ser nombrado la persona física que está en una relación de dependencia o en cualquier otra muy estrecha con el centro, asilo o cualquier otra institución donde está internado o vive el mayor de edad, a salvo, la asistencia legal que recae en personas jurídicas legalmente reconocidas.

    4º.- Han de ser proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona y al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e interés de las personas. Una medida usurpadora e invasora de la autonomía de la persona protegida (en cierta medida, la tutela española) solo puede tener lugar cuando una menos restrictiva (por ejemplo, la curatela) no sea suficiente para salvaguardar los intereses de la persona bajo protección; en tal sentido, se pronuncian muchos jueces italianos cuando tratan de fijar los linderos entre la medida de protección denominada Administración de apoyo (Amministrazione di sostegno)  y la interdicción o incapacitación (Interdizione)

 En Alemania, guiados por el principio de “la necesidad”, el parágrafo 1896.2  del BGB señala que un asistente legal solo puede ser nombrado para un ámbito de funciones en que es necesaria dicha asistencia y no es necesaria en la medida en que en que los asuntos del mayor de edad, puedan ser gestionados, de manera tan eficaz como lo haría un asistente legal, por un apoderado… o  a través de otros medios y en Francia, el artículo 440 del CC establece de forma determinante que la tutela solo procede si curatela y salvaguarda de justicia no pueden asegurar una protección suficiente; la curatela solo procede si la salvaguarda no es suficiente y el artículo 428 establece que las medidas de protección pueden ser ordenadas por el juzgado en caso de necesidad y cuando no puedan ser suficientemente protegidos los intereses de la persona por aplicación de las reglas del derecho común de la representación, de aquellas relativas a los derechos y deberes respectivos de los esposos y de las reglas del régimen económico matrimonial, en particular de aquellas previstas en los artículos 217, 219, 1426 y 1429, o por otra medida de protección judicial menos restrictiva o por el mandato de protección futura concluido por el interesado.

 La medida debe ser proporcional e individualizada en función del grado de alteración de las facultades personales del interesado.

 No se respetaría, en mi opinión, la proporcionalidad si bajo el estandarte de la “loable protección” de la persona con discapacidad intelectual se eliminase de forma estandarizada su posible o probable capacidad de ejercicio, aunque ésta se ciña a cuestiones personales o patrimoniales, elementales, “dónde vivir, a quién quiero ver o qué vestimenta quiero lucir”.

5º.- Han de ser aplicadas en el plazo más corto posible y sujetas a exámenes periódicos, por parte de una Autoridad o un Órgano judicial competente, independiente e imparcial. (En la legislación francesa, en principio, la salvaguarda de la justicia tiene una duración de un año, prorrogable por una vez y la tutela y curatela, cinco años prorrogables y el mandato de protección se regula de forma distinta dependiendo del soporte documental del mismo, distinguiendo entre mandato notarial y mandato en documento o bajo firma privada, siendo el ámbito del primero más amplio, precisamente por las garantías que ofrece la intervención del notario como autoridad extrajudicial, profesional del derecho, independiente e imparcial y en Italia, el Amministratore di Sostegno y en Alemania, el betreuer están sujetos a rendición de cuentas y el juzgado alemán fija en su resolución la duración de la asistencia legal, que no puede exceder de siete años, pasado el plazo el juez tiene que comprobar si se dan los presupuestos para su continuación, por tanto, el betreuer, está sujeto a revisiones periódicas, como máximo cada siete años; las resoluciones que tengo en mi poder establecen un plazo más breve.

Insta igualmente la Convención a los Estados Partes a tomar todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero.

Otro texto internacional, El Convenio de La Haya de 13 de enero de 2000 sobre Protección Internacional de Los Adultos que entró en vigor el 1 de enero de 2009, en cumplimiento de lo dispuesto en su artículo 57, tras su ratificación por Francia (Este convenio, lamentablemente, no está ratificado por España) establece como pilar básico “el interés del adulto” y  el respeto: 1ª a su dignidad y 2º a su voluntad.

      Expuesto todo esto, cojamos la Guía (La Convención) y emprendamos la travesía. Ninguno de nosotros está libre de devenir vulnerable con el tiempo.

       El Tiempo pasa con sus bondades y sus pesares, todos envejecemos.

Inmaculada Espiñeira Soto.

Santa Cruz de Tenerife, a  veintitrés de septiembre de dos mil once.

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