EL RETORNO A LA LEY DE 1861 EN CUAN­TO A LA EXTEN­SIÓN DE LA CALIFICACIÓN:
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EL RETORNO A LA LEY DE 1861 EN CUANTO A LA EXTENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN

Lino Rodríguez Otero, Registrador de la Propiedad
 

 

    Un sector del notariado pretende volver a lo que considera que fue el sistema inicial del Registro español, es decir, al de la Ley de 1861, lo cual se refleja en la hoja de ruta “notarial”, y en tal sentido se dice que, en dicho sistema, el registrador solamente calificaba la capacidad y las formalidades extrínsecas de los documentos inscribibles, basándose para ello (i) en un único texto legal (artículo 18 de la Ley Hipotecaria) –que, en realidad, había que interpretarlo en relación con otros–; (ii) en determinadas Resoluciones de la Dirección General, que, como resulta lógico, fueron dictadas en una etapa inicial, no exenta de contradicciones, y que, aunque parezca increíble, perduró hasta mas allá del año 1879, como pone de relieve un tratadista, como luego veremos; y, finalmente, (iii) en la opinión de tres autores: uno de ellos fue GÓMEZ DE LA SERNA, que se contradijo a sí mismo, no sólo en la Exposición de Motivos de la Ley, sino también en otro libro, publicado con la colaboración de su discípulo JUAN MANUEL MONTALBÁN, y los otros dos fueron LEÓN GALINDO Y DE VERA y RAFAEL DE LA ESCOSURA Y ESCOSURA, los cuales, por lo menos ya en 1890, habían cambiado de opinión, sí es que antes tenían otra distinta.

    Por todo ello examinaremos, muy brevemente, los textos legales, las Resoluciones de la Dirección General y las opiniones de GÓMEZ DE LA SERNA y de los otros dos comentaristas, no sin antes advertir que esa pretensión del (supongo que mínimo) sector notarial no deja de ser un tanto caprichosa, pues está basada, por una parte, en la idea de que es mejor que nadie estorbe su función, es decir, que es mejor no tener control alguno, y por otra (aunque esto me parece bastante dudoso) en lo que se ha denominado con la turbia palabra de “solapamiento” de funciones, idea esta que palpita quizá en el Gobierno y en la actual Dirección General, la cual se muestra proclive al Notariado, y que conserva la “potestas”, pero tal vez no suceda lo mismo con la “auctoritas”, según expondré en otro trabajo.

    Lo que voy a escribir sería inútil si se hubiese hecho caso a lo que dice el ejemplar número 22 de la Revista “EL NOTARIO”, correspondiente a los meses de noviembrediciembre de 2008, en la cual, y en el artículo editorial titulado “Crisis financiera Y HOJA DE RUTA”, que tengo a la vista, en los párrafos finales se dice lo siguiente:

«No parece que se nos pueda acusar de interés de parte o de autocomplacencia si afirmamos que entre los pocos servicios públicos que funcionan en este país de una forma más que satisfactoria para sus usuarios se encuentran, sin ninguna duda, las notarías y los registros, los dos elementos que integran el referido sistema de seguridad jurídica preventiva. Se trata de un sistema tan perfectible como toda obra humana, pero en cuyo diseño se han combinado sabiamente elementos privados, de mercado y competencia, con elementos públicos o de autoridad, dando como resultado una institución que aúna un reconocido vigor, objetividad y seriedad junto con una proximidad al ciudadano, flexibilidad y agilidad desconocidas en el ámbito de otros servicios públicos. Una institución que ha sabido evolucionar y adaptarse con éxito a las exigencias de tiempos y contextos sociales, económicos y tecnológicos muy diferentes de aquellos de su puesta en marcha, mientras otros servicios como la sanidad, la educación y muy especialmente la administración de justicia quedaban colapsadas por la presión demográfica, las carencias presupuestarias y el desfase tecnológico.

    Y si la razón del innegable éxito de este diseño se encuentra en este  sutil equilibrio, tan difícil de lograr, entre mercado y autoridad, entre agilidad y rigor, que tanto se echa ahora en falta en otros ámbitos, ¿no parece justo ahora, completamente fuera de lugar el comenzar a hacer experimentos con lo que funciona bien? ¿Es justo ahora el momento –si hemos de dar crédito a alguno de los rumores que circulan con la “hoja de ruta”– de introducir una mayor dosis de mercado en la función notarial (libertad de precios, de establecimiento, de acceso)? ¿Para qué?, ¿para conseguir un notariado más flexible, es decir, menos independiente y objetivo, más sensible a los intereses de los grandes operadores económicos? ¿O es justo ahora el momento –para seguir con los rumores– de funcionarializar más los registros (eliminando el arancel y la autoorganización de la oficina registral)? ¿Para qué?, ¿para burocratizar y colapsar los registros, como sucede con las oficinas judiciales?

    En definitiva, a la vista de donde nos han llevado esos otros sistemas alternativos que parecían tan eficientes y competitivos, ¿no es más bien el momento de valorar lo que tenemos, aquello que hasta ahora nos ha aportado una seguridad que sólo se aprecia cuando falta? ¿O tendremos que ver a muchos en unos pocos años preguntándose también en este ámbito: ¿cómo ha podido pasar esto?, ¿cómo ha podido haber tanta ceguera por parte de los que, por su posición, tenían tanto la responsabilidad como la capacidad de advertir...?»

    Excuso decir que estoy completamente de acuerdo con las ideas que se acaban de exponer, y también con las de la Notaria de Tossa del Mar (Girona), PATRICIA OLIVENCIA CEREZO –que figuran en el portal de Internet, “Notarios y Registradores”–. Pero como todo esto me parece que es papel mojado, examinaré muy brevemente la cuestión de la extensión de la calificación del registrador en la legislación del siglo XIX.

 

1. LOS TEXTOS LEGALES:

    Decía el artículo 18 de la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1861:

    “Los registradores calificarán bajo su responsabilidad la legalidad de las formas extrínsecas de las escrituras, en cuya virtud se solicite la inscripción y la capacidad de los otorgantes, por lo que resulte de las mismas escrituras”.

    Creo que también hay que tener en cuenta el artículo 65 de la propia Ley, que decía:

    “Serán faltas subsanables de los títulos presentados a inscripción para el efecto de anotarlos preventivamente, las que afecten a la validez del mismo título, sin producir necesariamente la nulidad de la obligación en él constituida.

    Serán faltas insubsanables que impidan la anotación, las que produzcan necesariamente aquella nulidad.”

    De estos dos preceptos, y no sólo del primero, resulta la doctrina tradicional sobre el principio de calificación registral.

Que lo referente a la calificación registral resulte de dos preceptos no significa nada anormal. Como todos saben, se ha tachado a la Ley Hipotecaria de 1861 de tener un método analítico, detallista y fragmentario. Pero, por la novedad que para nuestro Derecho implicaba esta ley, los legisladores estimaron preferible explicar en diferentes preceptos el criterio fundamental adoptado.

    Por el referido sector notarial creo que se omite, tal vez deliberadamente, el artículo 57 del Reglamento General para la ejecución de la Ley Hipotecaria, aprobado por Real Decreto de 21 de junio de 1861, a cuyo tenor:

    “Para distinguir las faltas subsanables de las que no lo sean y hace o no en su consecuencia una anotación preventiva, según lo dispuesto en los artículos 65 y 66 de la Ley, atenderá el registrador a la validez de la obligación consignada en el título. Si esta fuere nula por su naturaleza, condiciones, calidad de las personas que la otorguen, u otra causa semejante, independientemente de su forma extrínseca, se considerará la falta como no subsanable. Si la obligación fuese válida, atendidas las circunstancias dichas, y el vicio o defecto estuviere tan sólo en el documento que la contenga, y que se pueda reformar o extender de nuevo a voluntad de los interesados en la inscripción, se tendrá por subsanable la falta.”

    De este precepto resulta muy claro que el registrador calificaría no sólo la capacidad de los otorgantes y la legalidad de las formas extrínsecas de las escrituras sino también la validez de la obligación consignada en el titulo, en definitiva, la validez del acto, negocio o contrato.

    Se dirá que un Reglamento no es importante, pues lo fundamental es lo que dice la Ley. Pero lo cierto es que un Reglamento desarrolla una Ley, aunque emplee palabras distintas, pues si el Reglamento tiene que repetir lo que dice la Ley, en realidad no sirve para nada.

    Un ejemplo muy reciente lo tenemos con el Reglamento de Costas, respecto al cual, la Dirección General, en dos simples Resoluciones –de 16 de julio de 1998 y de 14 de enero de 2000– se atrevió a decir que el Reglamento de Costas iba contra la Ley de Costas, lo cual tuvo que rectificar posteriormente.

También con el modesto nombre de “Instrucción sobre la manera de redactar los instrumentos públicos sujetos a Registro”, fue ésta aprobada por Real Orden de 21 de junio de 1861 y nadie dijo nada. Tenía por objeto facilitar a los Notarios o Escribanos la inteligencia de las disposiciones de la Ley Hipotecaria y su Reglamento, toda vez que estos funcionarios eran los llamados en primer término a cooperar en el planteamiento del moderno sistema.

   La Real Orden de 23 de diciembre de 1862:

    En vista de la consulta hecha por un Registrador sobre sí habría de inscribir los documentos que se presentasen en los últimos días del año actual, y de que no pudiere tomar razón antes del 1º de enero próximo, siendo distintos los requisitos que se exigen para poder ser registrados por la legislación vigente de los que se previenen en la que ha de regir dicho día, la Reina (q. D. g.), de acuerdo con el parecer de la Comisión de Códigos y de la Dirección General del Registro de la Propiedad, se ha servido dictar las disposiciones siguientes:

    1ª. Desde 1º de enero próximo ningún Registrador inscribirá documento alguno que, habiendo sido otorgado después del 25 del corriente mes, no reúna todos los requisitos legales, ateniéndose al efecto a lo prevenido en los artículos 18, 19, 22, 65 y 66 de la Ley, 37 y 57 del Reglamento.

    2ª. Respecto a los documentos anteriores al 25 del corriente, se considerarán como faltas insubsanables las que se hallen comprendidas en el 2º párrafo del artículo 65 de la Ley.

    3ª. Asimismo se considerarán como faltas insubsanables las que afecten a la validez del documento, según las leyes que determinaban la forma de los instrumentos públicos en la época en que aquél se hubiese otorgado, en el caso de que por muerte de los interesados u otra causa no puedan las faltas ser subsanadas.

4ª. Se considerarán como faltas subsanables las que consistan en no expresar, o no hacerlo con la claridad suficiente, cualquiera de las circunstancias que según la Ley deba contener la inscripción, siempre que el documento sea válido. ... FERNÁNDEZ NEGRETE.

La Orden de 24 de noviembre de 1874 establece que los Registradores tienen facultades para apreciar, así las formas extrínsecas de los documentos como las intrínsecas, que puedan afectar a las obligaciones o derechos contenidos en los mismos.

Ya a principios del siglo XX, en el Real Decreto de 16 de diciembre de 1909, que, entre otras cosas, habla del “robustecimiento del Notariado”, al final se dice:

Artículo único. Se autoriza al Ministro de Gracia y Justicia para que, en cumplimiento de lo ordenado en la sexta disposición adicional de la Ley de 21 de Abril último, publique la nueva edición oficial adjunta de la ley Hipotecaria, dando cuenta a las Cortes del cumplimiento de dicha disposición adicional.

Dado en Palacio a diez y seis de Diciembre de mil novecientos nueve. ALFONSO.– El Ministro de Gracia y Justicia, Eduardo Martínez del Campo.

    Y en el artículo 18 del texto legal:

    “Los Registradores calificarán, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de las obligaciones de las escrituras públicas, por lo que resulte de las mismas, a los efectos del artículo 65 de esta ley.”

    Y el artículo 65:

    “Serán faltas subsanables las que afecten a la validez del mismo titulo sin producir necesariamente la nulidad de la obligación en él constituida.

    Si el título contuviere alguna de estas faltas, el Registrador suspenderá la inscripción y extenderá anotación preventiva si la solicita el que presentó el título.

    Serán faltas no subsanables las que produzcan necesariamente la nulidad de la obligación.

    En el caso de contener el título alguna falta de esta clase se denegará la inscripción sin poder verificarse la anotación preventiva.”

    Pero lo que hay que destacar es que, ni en la Ley de reforma, ni en la Exposición de Motivos, ni en la discusión parlamentaria, se habla para nada de retocar el artículo 18. Esto quiere decir que el legislador partió de la base de que la extensión de la calificación del Registrador era la misma que ya existía. Y creo que ello puede deducirse de la propia Ley de 1861, del artículo 57 de su Reglamento, de la Real Orden de 23 de diciembre de 1862, que antes hemos citado, aunque haya algunas Resoluciones que se hayan apartado de este criterio, como a continuación veremos.

 

2. LAS RESOLUCIONES DE LA DIRECCIÓN GENERAL:

    Se citan dos Resoluciones, pero diciendo que hay bastantes más.

Una es la de 17 de septiembre de 1863, en la que se dice: «Considerando que los Registradores se hallan facultados exclusivamente para calificar la capacidad de los otorgantes, según el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, y por lo tanto al Registrador de Manresa corresponde calificar la de D. Pedro Cruells y demás vendedores: ...»

    Resulta diáfano y patente, que esta Resolución era inexacta y, por tanto, errónea en sus fundamentos, por haber utilizado la palabra “exclusivamente”, porque ni siquiera se adaptaba a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley.

    La otra que se cita es la de 22 de febrero de 1864, de cuya fecha hay siete Resoluciones. La única que se refiere a la calificación fue la dictada como respuesta a la consulta de los Registradores de La Bisbal y Arenys de Mar. El asunto era bastante raro, pues dice la Dirección General:

    “Considerando que la consulta de que se trata no puede ser aceptada ni entendida por esta Dirección como dirigida a que se interprete, reforme o derogue el artículo 109 de la Ley Hipotecaria, considerando éste en el orden civil y bajo el punto de vista del derecho a que se refiere; pues que bajo tal concepto esta Dirección no sólo carecería de competencia para resolverla, sino que ni sería órgano legítimo para presentarla al Gobierno de S. M.

    Considerando por lo mismo que dicha consulta no puede entenderse sino bajo el aspecto concreto y único que compete e interesa a esta Dirección, del registro o inscripción de los títulos de enajenación o de constitución de hipotecas, relativos a fincas sujetas a la condición resolutoria que mencionan dichos Registradores y que se halla comprendida en el citado artículo;

    Y considerando que la inscripción no influye en modo alguno en la eficacia y validez del título con relación a los otorgantes, sino que se limita a darlo a conocer al tercero para regular y en su caso garantir los derechos de éste, según se deduce de los artículos 33, 34, 35, 97, y otros fundamentales de la indicada Ley; por lo cual los Registradores carecen de competencia para calificar la validez o nulidad de la obligación en su fondo intrínseco, o bajo el punto de vista del derecho de los otorgantes; lo que está reservado a los Tribunales de Justicia, debiendo aquellos limitarse a examinar y calificar la forma legal del título en que dicha obligación se halle consignada, esta Dirección General ha resuelto...”

    Resulta obvio que la Dirección General no podía cambiar o derogar ningún artículo, sea de la Ley Hipotecaria o de cualquier Reglamento, y tampoco de una Real Orden, pues ésta última, jerárquicamente hablando (como se acostumbra a hacer hoy en día, y, sobre todo, por la propia Dirección General), es superior a una Resolución, y la Resoluciones que comentamos van en contra de lo dispuesto en la Ley Hipotecaria y su Reglamento, y contra la Real Orden de 23 de diciembre de 1862, a las que antes nos hemos referido.

Por lo demás, si no se puede calificar la nulidad o anulabilidad del titulo en sentido material, es posible que éstas resulten patentes en la inscripción, con lo cual el asiento ya no tendría (utilizando la terminología de LACRUZ BERDEJO) valor “señalativo” y el tercer adquirente ya no estaría protegido. Si esa valoración se deja a los Tribunales de Justicia, entonces en lugar de hablar de la “seguridad jurídica preventiva”, como actualmente se hace, –ya que, precisamente, lo que se trata de evitar es que los interesados tengan que acudir al juzgado– mejor sería hablar de la “inseguridad jurídica (¿o antijurídica?) preventiva”.                                      

Finalmente, hay que tener en cuenta otro dato: Los primeros tiempos de aplicación de la Ley Hipotecaria fueron bastante confusos hasta el año 1.879 e incluso más tarde. Me refiero a esta fecha de 1879 porque FEDERICO SOLER Y CASTELLÓ, –en su Diccionario de la legislación hipotecaria y notarial de España y Ultramar. 2 Tomos. Madrid 18821884– cita la Resolución de la Dirección de 18 de Diciembre de 1876, confirmada por la Real orden de 19 de Octubre de 1877, y como se acudió a la vía contenciosa ante el Consejo de Estado, éste dictó Sentencia el 29 de Noviembre de 1879, declarando firme y subsistente la Real orden apelada.

Y dice el autor citado:

“La segunda Sentencia es la del Consejo de Estado, de 27 de Noviembre de 1879, que parece da más efecto a la posesión que a la inscripción, como modo de adquirir el dominio en perjuicio de tercero. Es como sigue:

En 8 de Julio de 1871 remató unas fincas de bienes nacionales Don Eduardo Lois, al que se le adjudicaron por la Junta Superior de ventas en 16 de Octubre, notificándosele en 14 de Junio de 1878, en cuyo día las cedió a D. Antonio Paleo Martínez, con aprobación del Juez de primera instancia.

El 3 de Junio de 1872, el Escribano entregó a Paleo el testimonio, requiriéndole para que satisficiese el primer plazo en los quince días. Este requerimiento se hizo con arreglo al artículo 103 de la Instrucción de 31 de Mayo de 1855, que así lo previene, bajo la pena de declarar en quiebra al comprador y sacarse los bienes a nueva subasta a su costa.

No habiendo satisfecho Paleo la deuda; mas Lois en 17 de Octubre, pagó por él, entregando en la Administración Económica, no solo el importe del plazo vencido, sino el de todos los posteriores. El día anterior, 16 de Octubre, Paleo inscribió su compra en el Registro de la propiedad, sin que conste la fecha del otorgamiento de la escritura.

Al mismo tiempo que la Hacienda, considerando a Paleo legítimo dueño, aceptaba el precio total de la venta, acontecían los siguientes hechos que por si mismos se comentan.

En 7 de Mayo de 1872, olvidando que las fincas estaban ya vendidas, volvió a sacarlas a pública subasta. Rematándose á favor de D. José González Bolaño; la Junta se las adjudicó en 13 de Junio, se le notificó la adjudicación en 4 de Septiembre y pagó el primer plazo el 9 de Octubre.

Así las cosas, el 4 de Diciembre se presenta González al Juez municipal, quien le pone en posesión: horas después se presenta Paleo, y el Juez también le da posesión, protestada sin embargo por González, al que la Hacienda otorga escritura en 7 de Enero de 1873.

    Se instruye expediente con motivo de la doble venta para decidir acerca de su validez, y la Dirección resolvió en 18 de Diciembre de 1876, que era válida la segunda, hecha a favor de D. José González, y nula la primitiva, otorgada a D. Antonio Paleo; esta Resolución se confirma por Real orden de 19 de Octubre de 1877. Paleo acudió en la vía contenciosa ante el Consejo, y éste consultó que se declarase firme y subsistente la Real orden apelada, con la que se conformó el Gobierno, publicándose la Sentencia de 27 de Noviembre de 1879, de la que nos ocupamos.

Los considerandos en que se funda son, en resumen: que en el caso de venderse por el Estado una misma finca en actos y épocas distintas, a favor de dos diversos compradores, no está previsto en las leyes rentísticas, y ha de fallarse con arreglo a la Ley L, título V, Part. V, que declara pertenecer al que primero pagó y entró en posesión de la cosa vendida.

Que habiendo pagado González en 9 de Octubre de 1872 y Paleo en 16 de Octubre, y tomando éste posesión horas después que González, según la ley de Partida citada, aquél perdió todo su derecho; que no había podido recuperar en virtud de una inscripción posterior a su pérdida, pues de otro modo se convalidaría, faltando a lo dispuesto en el artículo 33 de la ley Hipotecaria, que previene que la inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo á las Leyes: un acto que antes de ser inscrito en el Registro había quedado ineficaz.

En esta sentencia vemos retratado de cuerpo entero el estado lamentable de nuestra Administración: una doble venta, que entre particulares constituye un delito penado en el Código; un Juez Municipal que da posesión á cuantos se le presentan solicitándola; una Resolución de la Dirección que da por válida la segunda venta porque el comprador ha satisfecho el precio, haciendo caso omiso del primero, que también lo pagó; una Real orden que da por bueno lo hecho; un alto Cuerpo consultivo que interpreta torcidamente el artículo 33 de la ley Hipotecaria, y de un plumazo echa por tierra todo el sistema Hipotecario; una víctima que pagó por una cosa que luego se la quitan, y la Hacienda que cobra dos veces por una cosa vendida a dos a un mismo tiempo”.

La Resolución de 12 de noviembre de 1874 dice que “los Registradores de la propiedad son competentes no sólo para calificar las formas extrínsecas de los instrumentos públicos que se presenten para su inscripción y la capacidad de los otorgantes, con arreglo al artículo 18 de la Ley, sino que tienen igual competencia para calificar la validez o nulidad de los pactos, contratos y obligaciones consignadas en aquellos títulos; porque imponiéndoles el artículo 65 de la propia ley la obligación de negar la inscripción de los documentos que adolecen de faltas insubsanables, que son las que producen necesariamente la nulidad de la obligación, es de suma evidencia que para poder cumplir con este deber han de calificar previamente la validez de la obligación consignada en el título, y rechazar la inscripción cuando aquella fuese nula, conforme a lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 57 del Reglamento”. La resolución de 24 de noviembre de 1874 insiste en la idea de que el registrador puede calificar “así las formas extrínsecas... como de las intrínsecas que puedan afectar a las obligaciones o derechos contenidos en los mismos”. La de 29 de octubre de 1884 reitera esta idea, si bien antes de los Considerandos dice: “Visto el artículo 18 de la Ley Hipotecaria y la Orden de 24 de Noviembre de 1874”, lo cual no era necesario, teniendo en cuenta las razones anteriormente expuestas.

También se citan dos Resoluciones para demostrar que “del espíritu y la letra del artículo 6º de la Instrucción de 9 de Noviembre de 1874 se infiere que ha sido la intención del legislador que todo contrato inscribible sea sometido al criterio legal del Notario, como dato previo a la calificación del Registrador, por lo cual es obvio que la falta de ese antecedente no puede ser suplida por la dicha calificación, sin lo cual vendría a ser de la competencia de un solo funcionario lo que la ley ha querido atribuir a dos, sin duda como garantía de mayor acierto, dada la importancia de los Registros de la propiedad”.

Una de esas Resoluciones es la de 17 de junio de 1886. En esta se trataba de una escritura pública autorizada en la ciudad de Toro, el 11 de diciembre de 1884, en la que el Notario manifestó que la autorizaba “en vista de la insistencia del compareciente don Benito; pero que a su juicio no tenían capacidad para otorgarla, ni la poderdante, por no haber obtenido la licencia marital, o en su defecto sentencia firme del tribunal competente dando efectos civiles al divorcio, ni el apoderado, porque en la escritura de poder no se determinaron sus circunstancias personales con la claridad y precisión que las leyes previenen.”

El Registrador tanto en la nota de calificación como en el informe repite las palabras del Notario. En un punto concreto dice “si puede el Registrador calificar con capacidad legal para contratar, a una persona que según el Notario no la tiene, cuestión que el informante resuelve negativamente, fundado en que la calificación no altera el contenido de las escrituras, y si el Registrador pudiera afirmar que tiene capacidad aquel a quien el Notario se la niega, vendría en cierto modo a autorizar el documento, para lo cual carece en absoluto de facultades...”

La Dirección General hace diversas consideraciones, entre las que está una amonestación al Notario autorizante:

“Considerando que a mayor abundamiento confirman ese carácter que nuestra legislación atribuya a la intervención del Notario en los contratos las advertencias que éste tiene que hacer a los contrayentes, en cumplimiento de los artículos 19, 20, 35, 36 y 38 de la Instrucción citada (se refiere a la de 9 de noviembre de 1874), advertencias que hacen de este funcionario un consejero que ilustra a los otorgantes y un tutor que ampara sus intereses.

Considerando que de todo este razonamiento se infiere que requerido un Notario para autorizar un acto o contrato, en su concepto reprobado por el derecho, debe negar su autorización sin mas restricciones que las que establece el artículo 2º de la Ley del Notariado, o sea alegar una justa causa y quedar sometido a la responsabilidad a que hubiere lugar con arreglo a las leyes.

Considerando que a este precepto debía haber ajustado su conducta Don Julián Osorio y Guevara, Notario autorizante de la escritura que ha motivado el presente recurso, por cuyo motivo dicho documento adolece del vicio de estar otorgado por quien a juicio del Notario carece de capacidad legal necesaria para celebrar el contrato.”

Y, en definitiva confirma la nota del Registrador.

La otra Resolución es la de 15 de marzo de 1887:

Don Manuel Vives y Cortés había fallecido en la villa de Alfaz sin haber otorgado testamento, por lo que fueron declarados herederos abintestato José, Ángela, Laura y Josefa Limáns y Vives, y Dolores, Rita y José Sánchez Vives, los cuales otorgaron ante el Notario de Benidorm, Don José Ruzafa y Llorca, el 13 de diciembre de 1885, una escritura pública de división y adjudicación de los bienes relictos por Don Miguel Vives.

Al redactar la escritura el Notario consignó la capacidad de los otorgantes en esta forma: “Y asegurando hallarse en el pleno goce de sus derechos civiles, libre y espontáneamente dicen”; y con respecto a uno de los otorgantes que estaba representado por otro, copió literalmente la cláusula del poder que autorizaba al compareciente para intervenir en las operaciones de testamentaría.

Presentado el documento en el Registro de la Propiedad de Villajoyosa, no fue admitida su inscripción por (i) no acompañarse el testimonio de la declaración judicial de herederos de Don Miguel Vives, porque (ii) no se afirmaba la capacidad de los otorgantes con sujeción a lo que previene el artículo 6º de la Instrucción sobre la manera de redactar los instrumentos públicos inscribibles, y porque (iii) el Notario ha omitido consignar que en la escritura de poder a que se ha aludido el dar fe de conocer al poderdante.

La Dirección General confirma la nota del Registrador.

 

3. LAS OPINIONES DE LA DOCTRINA:

–GÓMEZ DE LA SERNA (1807–1871):

Era una persona con una gran formación romanista, a la que nunca logró sustraerse, y de cuya impronta la demostración más patente se encuentra en la propia Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855, donde mantiene –no es la única institución recogida– el antiguo proceso según el Solemnis Ordo Iudiciarius. El exilio inglés es el momento en que escribió la obra que, con los Elementos de Derecho Civil y Penal, puede considerarse lo mejor de su producción: el Curso Históricoexegético de derecho romano, en el cual ofrece un cuadro notablemente realista de la enseñanza del derecho en España.

Respecto a la calificación del Registrador, parece que este autor (nunca tuve acceso a sus Comentarios de La Ley Hipotecaria) defiende que el espíritu de la Ley había sido extender la calificación sólo a las formas (y supongo que también a la capacidad, a la que se refiere el artículo 18).

GÓMEZ GÁLLIGO entiende –La calificación registral, Tomo I, páginas 240 y siguientes– que “la interpretación de la opinión de GÓMEZ DE LA SERNA debe hoy en día ser «reestudiada»”, y proporciona bastantes argumentos muy aceptables en contra de tal interpretación.

Él que creo que es fundamental es que GÓMEZ DE LA SERNA, en su obra Elementos de Derecho civil y penal de España, precedidos de una reseña histórica, publicado en 1865, al estudiar las faltas subsanables e insubsanables (punto 707) expresamente dice:

«Sólo deben comprenderse en los Registros las obligaciones que tengan eficacia jurídica. En las que no la tengan debe examinarse si la falta de que adolecen es subsanable o insubsanable conforma al artículo 65 de la Ley.»

Y en el punto 573 vuelve a ligar los principios de publicidad, especialidad y legalidad, diciendo:

«Los principios de publicidad y especialidad, que son las bases del sistema hipotecario, no producirán los efectos apetecidos si no se establecieran oficinas en que llevándose las oficinas con método, precisión y claridad y uniformidad, pudiera conocerse la verdadera situación de la propiedad inmueble.»

«De lo que se deduce –dice en el punto 574– que en los registros debe comprenderse todo cuanto se refiera a la propiedad territorial, a su adquisición o traslación, pues como dice la Comisión de Codificación, la condición más esencial de todo sistema hipotecario, es la seguridad de a propiedad.»

Y dice GÓMEZ GÁLLIGO:

“No creo que sean estas palabras de quien defiende una posición restrictiva de la función registral.

En cualquier caso, ante la dicción equívoca del artículo 18 LH interpretado aisladamente, el propio gobierno tuvo que respaldar la configuración amplia de la calificación registral, a través de la Orden de 24 de noviembre de 1874 y Real Orden de 24 de febrero de 1876...”

Se olvida este autor de la Real Orden de 23 de diciembre de 1862.

Por mi parte puedo añadir:

1. Los Comentarios (1862) de La Ley Hipotecaria, de GÓMEZ DE LA SERNA, fueron elaborados con el auxilio de los colaboradores en la Revista General. Este es un dato importante, porque difícilmente se podrá saber quien realmente escribió el comentario del artículo 18 de la Ley Hipotecaria. A mí me cuesta trabajo creer que un jurista de la talla de GÓMEZ DE LA SERNA no haya tenido en cuenta los artículos 65 de la Ley Hipotecaria y 57 de su Reglamento. La Real Orden de 23 de diciembre de 1862 no pudo tenerla en cuenta, pues resulta obvio que debió ser posterior a sus comentarios.

De otro modo no tendría sentido la preparación jurídica que se exigía a los Registradores, porque PERMANYER dijo:

“Lo característico del sistema que representa la nueva Ley Hipotecaria es que son muy difíciles, son muy elevadas las atribuciones que de hoy en adelante están llamados a desempeñar los registradores; será éste en lo sucesivo un cargo delicadísimo, ya por las relaciones íntimas que tiene el nuevo régimen hipotecario con casi todas las instituciones del derecho civil, ya por las innovaciones que en el mismo derecho civil se han introducido por la nueva ley... En vista de todo esto se ha llegado a decir, y es una gran verdad, que el cargo de Registrador de hipotecas vendría a ser desde hoy una verdadera magistratura. Y si esto es así ¿no se comprende ya desde luego, sin que tenga yo que esclarecerlas, las razones que hacen indispensable exigir a los que van a ser registradores, que van a desempeñar tan alta magistratura mayores garantías de aptitud que las que se han exigido hasta hoy cuando el cargo de contador se confiaba a un escribano?”.

Y en la Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria de 1861 puede leerse:

“Como son tan extensos los deberes que el proyecto impone a los registradores y tan grave la responsabilidad que hace pesar sobre ellos, natural que se exija que los que han de serlo, reúnan circunstancias que prometan el buen desempeño de su cargo, precaviendo así los males que no siempre se remedian fácilmente por completo cuando suceden, por mas que la ley, en su previsión, con medidas preventivas y reparadoras procure la completa indemnización de los perjudicados.

Tres requisitos ha exigido la ley en los registradores, a saber: la mayor edad, que sean abogados y que hayan desempeñado funciones judiciales o fiscales, o ejercido la abogacía cuatro años por lo menos...

Todos los que lean la ley con detención se convencerán de que necesita tener muchos conocimientos jurídicos el registrador, puesto que está llamado a resolver graves y complicadas cuestiones de derecho. No basta que tenga una instrucción práctica; es menester que ésta sea también científica: en materias técnicas y facultativas debe buscarse al que por su profesión tiene la obligación de saber, y por presunción de la ley el tecnicismo y la facultad. No es esto disminuir el justo aprecio que merece la clase a cuyo cargo están hoy los registros de hipotecas: complácese por el contrario la comisión en declarar que especialmente en los últimos tiempos y desde que se abrieron las escuelas especiales de escribanos, ha ganado mucho esta clase de funcionarios. Pero la instrucción del que sigue sólo la carrera del notariado dista mucho de ser tan completa como la del abogado: los estudios de unos y otros, si bien todos jurídicos, se diferencian considerablemente por su extensión, por el carácter que tienen y por el fin a que se dirigen: lo que para unos es una instrucción completa para otros no sería ni aun elemental. La comisión, pues, no podía dudar en exigir como condición esencial en los registradores, que fueran abogados, como ya lo hizo antes el proyecto de Código Civil.

Pero no se ha contentado con esto: ha tratado de evitar que los alumnos cuando salen de las aulas, entren desde luego en el cargo de registradores. Su instrucción teórica es sin duda suficiente, pero por regla general le faltan conocimientos prácticos que sólo en las diferentes funciones del foro pueden adquirirse. Por esto propone el tercer requisito de los antes mencionados.”

 En la Ley de reforma de 1869 se instaura el sistema de oposición para el acceso al cargo de registrador. Pero en la discusión parlamentaria se criticaron las enmiendas a los artículos 303 y 308, pues el sistema hasta entonces aplicado de elegir el gobierno para el cargo a magistrados de ámbito liberal –que tras la restauración del antiguo régimen habían sido cesados– hizo decir al señor MORALES DÍEZ que se trataba de un personal dignísimo, que estaban cesantes por haber profesado ideas liberales, y a los que no debía aplicarse la enmienda que proponía solamente la inamovilidad de los hubieran ingresado por oposición.

2. Como de todos es sabido, los redactores de la Ley Hipotecaria de 1861, eran siete ilustres jurisconsultos, de los cuales los más importantes fueron Don PEDRO GÓMEZ DE LA SERNA, que era un romanista, y Don MANUEL CORTINA y Don FRANCISCO DE CÁRDENAS, que eran germanistas. Como dijo el Registrador y Notario, JUAN LUIS GIMENO GÓMEZLAFUENTE –Centenario de la Ley de Bases del Código civil, páginas 103 y siguientes– (con el que estoy completamente de acuerdo en este punto) “La tensión germanistaromanista estaba servida”. Y quizá esa tensión hubiese subido de tono porque, según NÚÑEZ LAGOS, estando cubiertas ya dos etapas en la redacción de la Ley de 1861, un buen día surge el artículo 34 –y su antecedente el 33–, fundamentando la dualidad de terceros en la Ley Hipotecaria de 1861. En este sentido manifiesta ALFREDO GARCÍABERNARDO LANDETA que el argumento histórico de NÚÑEZ LAGOS es “evidente e irrefutable. Su valor respecto a la Ley Hipotecaria vigente es de una solidez monolítica que aplasta todas las demás interpretaciones históricas.” En aquel entonces la discusión debió ser de las que hacen época, porque en la Memoria Histórica de la Comisión de Codificación se afirma que el artículo 34 fue “el más meditado y el más discutido por la Comisión de todos los que comprendía la Ley”. 

Aunque resulte raro que GÓMEZ DE LA SERNA hubiese transigido respecto al artículo 34 de la Ley, a pesar de que implicaba una violación (incluso un ultraje) de los principios romanistas, conforme a la máxima “nemo dat quod non habet” = nadie da lo que no tiene, creo que, en realidad, no tuvo otra opción: eran dos contra uno, y seguramente apoyados por otros miembros de la comisión.

Como GÓMEZ DE LA SERNA no podía admitir el resultado del artículo 34 (adquisición a non domino), en este punto se puede formular una simple hipótesis, aunque muy razonable, pues creo que se puede considerar que este romanista seguía pensando “en latino”, y más concretamente en el sistema francés, muy mejorado con el sistema del folio real y los principios de publicidad y especialidad, pero en el cual la calificación es muy reducida. Por ello en el comentario del artículo 18 se ciñó a las formalidades extrínsecas, olvidando incluso la capacidad.

–LEÓN GALINDO Y DE VERA y RAFAEL DE LA ESCOSURA Y ESCOSURA: 

Estos autores dedican bastantes páginas a la calificación registral. Me estoy refiriendo al Tomo II de su obra LEGISLACIÓN HIPOTECARIA DE ESPAÑA Y ULTRAMAR, publicado en Madrid, en 1890 (única edición que tengo) por Pinto, Impresor, Calle de la Bola, número 6.

En la página 169 dicen textualmente:

«Diversos sistemas pueden seguirse respecto a la facultad de calificar los documentos sujetos a inscripción.

1.º Negarla en absoluto a los Registradores, prohibiéndoles rehusar o retardar la inscripción en ningún caso.

2.º Concedérsela únicamente respecto a las formas extrínsecas de los documentos y de la capacidad de los otorgantes, prohibiéndoles el juzgar de la validez o nulidad del contrato.

3.º Someter a su juicio, no sólo la legalidad de las formas extrínsecas y la capacidad de los otorgantes, sino también la validez o nulidad de la obligación.

Éste es el adoptado por las disposiciones vigentes.»

Y un poco mas adelante:

«Al exigir la Ley que el Registrador califique el documento y la capacidad de los otorgantes bajo su responsabilidad, proclama su absoluta independencia para inscribir, suspender o denegar, sin que ninguno de sus Superiores jerárquicos pueda imponerle su opinión. En vano se ordenaría inscribir un documento considerado por ellos inscribible, si antes no hubiese hecho la calificación el Registrador: lícito le sería negarse al cumplimiento de la orden, y sin tenerla en cuenta resolver por su propio criterio si era o no inscribible; porque siendo a él a quien la Ley encarga este acto, no le excusaría, al exigírsele la responsabilidad, alegar que el documento estaba ya calificado como inscribible por el Superior. Sólo puede éste imponerle su criterio al resolver el recurso que puede interponerse contra su calificación, cesando entonces su responsabilidad.»

Creo que ha quedado suficientemente demostrada la extensión de la calificación registral –que abarcaba no sólo la legalidad de las formalidades extrínsecas y la capacidad de los otorgantes, sino también la validez del título en sentido material– en la Ley Hipotecaria de 1861 y su Reglamento del mismo año, siendo incluso superior a la actual, teniendo en cuenta las recientes restricciones de la Dirección General, con lo cual termino el presente artículo.

Pontevedra, 6 de marzo de 2009.

Lino Rodríguez Otero

Registrador de la Propiedad

 

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