RESOLUCIONES DGRN ENERO-2013. DGRN es DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO.
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RESOLUCIONES DGRN ENERO 2013

 
 

 

  

RESOLUCIONES:

 

1. HIPOTECA EN GARANTÍA DE CRÉDITO EN MANO COMÚN. NO ES NECESARIO FIJAR LA CUOTA DE TITULARIDAD DE CADA ACREEDOR. Resolución de 1 de diciembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 29, por la que se suspende la inscripción de una escritura de hipoteca en garantía de crédito en mano común.

            Hechos: Se otorga una escritura de reconocimiento de deuda a favor de varias personas con garantía hipotecaria. Hay por tanto una pluralidad de acreedores del crédito, que se dice es mancomunado o en mano común, por lo que no se determinan cuotas de titularidad en la hipoteca.

            El registrador solicita que se determine la cuota de cada uno de los titulares del crédito, pues entiende que al ser mancomunado es necesario por el principio de especialidad.

            El Notario recurre y alega que los créditos pueden ser parciarios (en cuyo caso sí existiría una cuota por cada acreedor) solidarios (cualquier acreedor puede ejercitar la acción por el todo) y en mano común o mancomunados (tienen que actuar todos los acreedores de común acuerdo). En el presente caso es en mano común, por lo que no existen cuotas, por su propia naturaleza y por ello no se pueden determinar a efectos de la hipoteca y de su inscripción.

            La DGRN comienza por considerar que las hipotecas son accesorias del crédito principal. Por tanto la exigencia o no de la determinación de cuotas dependerá de la naturaleza del crédito garantizado.

            Reconoce también que la terminología del Código Civil en este punto sobre las obligaciones mancomunadas y solidarias no es precisa y se presta a confusiones; añade que la redacción de la escritura tampoco fue muy cuidadosa, aunque concluye que está suficientemente claro que el crédito del presente caso es en mano común.

            La DGRN equipara los conceptos de obligaciones mancomunadas y en mano común, en los que la titularidad del crédito es conjunta, sin cuotas, reservando el nombre de parciarias a las obligaciones con varios acreedores en las que la titularidad del crédito se divide por cuotas. La mancomunidad puede nacer porque la obligación es indivisible por naturaleza o por acuerdo de las partes.

            Este tipo de créditos en mano común exige que actúen todos los acreedores a la vez, por lo que considera que no hay que especificar las cuotas de cada comunero en la hipoteca. En definitiva, revoca la calificación.

            Comentario: Interesante Resolución que confirma el criterio de la Resolución de 8 de Junio de 2011. Desde el punto de vista práctico, tratándose de obligaciones dinerarias, que por su naturaleza son divisibles, será necesario especificar en la escritura que el crédito se configura como en mano común pues en otro caso se aplicará la presunción del artículo 1138 CC de que las obligaciones son parciarias.

            Si la obligación es indivisible por su naturaleza (pensemos en el ejercicio de una condición resolutoria de una compraventa con precio aplazado y varios vendedores-acreedores) surgirá la cuestión de si, por defecto, el crédito es solidario (uno sólo puede actuar) o en mano común (tienen que actuar todos). Por aplicación de los artículos 1137 y 1139 parece que la regla general será la mancomunidad o mano común.

            En definitiva, queda claro que puede haber obligaciones con varios acreedores en mano común, sin determinación de cuotas, pero para evitar dudas, si se quiere configurar el crédito como en mano común o, en su caso, con carácter solidario, habrá que especificarlo en la escritura, pero, una vez especificado esto, el registrador no podrá exigir ya que se determinen las cuotas de los acreedores. (AFS)

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2. obra nueva antigua SIN APORTAR certificado de fuera de ordenación. LICENCIA DE OCUPACION. Resolución de 3 de diciembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Iznalloz, por su negativa a inscribir una escritura de aportación de un inmueble en el que se declara la existencia de una edificación.

            Se plantea la cuestión del acceso registral de una escritura en la que se formaliza la aportación a la sociedad conyugal de una finca, sita en Andalucía, en la que se refleja la existencia de una construcción antigua.

            La registradora rechaza el acceso registral de la escritura porque estima necesario que se aporte «Certificación del Ayuntamiento en la que conste su calificación urbanística y caso de estar declarada como asimilada a fuera de ordenación aportar la Resolución que así lo reconozca y establezca su régimen jurídico

            La DGRN revoca la calificación registral con argumentación semejante a la empleada en la resolución de 12 noviembre 2012 (en recurso interpuesto por el mismo notario contra la misma registradora). (JDR)

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3. EXCESO DE CABIDA: DUDAS DE IDENTIDAD POR ALTERACION DE LINDERO. Resolución de 3 de diciembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 6, a inscribir el exceso de cabida de una finca.

            Supuesto: Se pretende la inscripción de un exceso de cabida mediante certificación catastral y la registradora la suspende por haber dudas sobre la identidad de la finca dada la magnitud del exceso y el cambio de un lindero fijo: el talud de R. de S.G.

            La Dirección confirma el defecto ya que la registración de un exceso de cabida sólo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que la superficie que ahora se pretende constatar tabularmente es la que debió reflejarse en su día por ser la realmente contenida en los linderos originariamente registrados. El art. 298 apdo.3º párrafo quinto RH exige, como requisito indispensable para la inscripción del exceso de cabida «que no tenga el registrador dudas fundadas sobre la identidad de la finca», sin que ello signifique que basta con que lo manifieste sino que ha de expresar el fundamento de esas dudas en su nota de calificación. En el caso planteado, entiende el Centro Directivo que las dudas están suficientemente motivadas ya que: la nueva superficie que se declara excede ostensiblemente de la que figuraba; en la descripción de la finca según el Registro figura un lindero que en principio es de los llamados fijos, como es el talud de la R. de S. G. y el hecho de que haya desaparecido por transcurso del tiempo, no es suficiente para eliminar las dudas de identidad, sino que, según los casos, puede aumentar todavía más esas dudas; y, además, la descripción registral de la finca es muy pormenorizada lo que revela que se ha puesto cierto cuidado en la determinación de los linderos y a su superficie, y que se podría permitir una pequeña rectificación de la superficie, pero no el exceso de cabida que aquí se pretende. (MN)

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*4. CONCESIÓN ADMINISTRATIVA DE USO DE UN BIEN DE DOMINIO PÚBLICO MUNICIPAL. PLAZO: APLICABILIDAD DE LA NORMATIVA ESTATAL O AUTONOMICA. Resolución de 4 de diciembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Cambrils, por la que se suspende la inscripción de una concesión administrativa de uso de un bien de dominio público del Ayuntamiento de Cambrils.

            En primer lugar y como cuestión procedimental se señala que la calificación del registrador sustituto no puede añadir nuevos defectos a los inicialmente apreciados por el sustituido, y debe ceñirse a los defectos planteados y a la documentación aportada inicialmente, y por ello su calificación negativa no puede ser objeto de recurso, sino que devolverá el título «a los efectos de interposición del recurso frente a la calificación del registrador sustituido ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, el cual deberá ceñirse a los defectos señalados por el registrador sustituido con los que el registrador sustituto hubiere manifestado su conformidad” (art 19 bis, 5.ª, LH).

            En cuanto a la cuestión de fondo, se plantea si una concesión administrativa sobre el uso de un bien de dominio público de un Ayuntamiento catalán puede otorgarse bajo el plazo de 75 años previsto en el art 93.3 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, o si por el contrario no poder ser superior al plazo de 50 años fijado administrativas por el art. 61 del Reglamento de Patrimonio de los Entes Locales de Cataluña, aprobado por Decreto 336/1988, de 17 de octubre.

            Para dirimir la cuestión hay que tener en cuenta el art 149.1.18 CE que atribuye al Estado competencia exclusiva para fijar «las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas», y también para formular la «legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas»; competencia que ha sido interpretada por el TC en el sentido de que la legislación estatal sobre las bases del régimen jurídico de las administraciones públicas y de las concesiones administrativas actúa como límite sobre el legislador autonómico cuando legisla en materia de su propio patrimonio. De este modo resulta que cuando el Estado legisla sobre una materia “básica” el sistema de fuentes es el siguiente: en primer lugar, por la legislación básica estatal en materia de régimen local y de los bienes de las administraciones públicas; y, en segundo lugar, por la legislación autonómica sobre estas mismas materias. Así, el art. 2.2 de la Ley 33/2003, dispone que «Serán de aplicación a las Comunidades Autónomas, entidades que integran la Administración local y entidades de derecho público vinculadas o dependientes de ellas los artículos o partes de los mismos enumerados en la disposición final segunda». Y esta última prevé en su apartado quinto que tiene el carácter de la «legislación básica», el art. 93.

            Lo que ocurre en este supuesto es que el art. artículo 93.3 dispone que «las concesiones se otorgarán por tiempo determinado; su plazo máximo de duración, incluidas las prórrogas, no podrá exceder de los 75 años, excepto que se establezca otro menor en las normas especiales que sean de aplicación». Y el Registrador entiende precisamente que el Reglamento catalán lo es. La cuestión pues consiste en determinar qué interpretación debe darse a la expresión de «norma especial». En este punto la Dirección revoca la nota ya que entiende que por “norma especial” no debe entenderse una norma autonómica sino normativas especiales de carácter sectorial para determinadas categorías de bienes y derechos patrimoniales públicos, como serían las normas especiales sobre minas, energía, agua, urbanismo, costas (vid. disposición adicional cuarta) o las que se relacionan expresamente en otras disposiciones adicionales sobre normativa sectorial (por ejemplo, el patrimonio sindical acumulado, patrimonio de la Seguridad Social, el patrimonio nacional, el patrimonio del Ministerio de Defensa y de las Fuerzas Armadas, etc.); y como señala el propio recurrente si se considerara que una norma reglamentaria de una Comunidad Autónoma es legislación especial por el hecho de ser autonómica se podría vaciar de contenido el carácter básico del artículo 93.3, dado que toda Comunidad Autónoma, ya sea por disponer de una norma expresa, ya sea por dictar una norma expresa posterior, podría regular en general el plazo de las concesiones demaniales que considerara conveniente (con el sólo límite del tope de los 75 años), separándose del criterio básico establecido en la ley estatal, con lo cual el artículo 93.3 de la citada Ley 33/2003 materialmente no tendría nunca el carácter de básico en tanto en cuanto una norma autonómica, con independencia del rango que tuviera, legal o reglamentario, sería considerada especial, pudiendo así excepcionar la aplicación de la norma básica estatal. (MN)

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5. HIPOTECA EN GARANTÍA DE CRÉDITO EN MANO COMÚN. NO ES NECESARIO FIJAR LA CUOTA DE TITULARIDAD DE CADA ACREEDOR. Resolución de 4 de diciembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Marbella n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca.

            Ídem que la nº 1. Se trata además de la misma escritura objeto del recurso y de la resolución referida, calificada por otro registrador en similares términos. (AFS)

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6. VALIDEZ DEL RECONOCIMIENTO DE DEUDA EN ESCRITURA. HIPOTECA EN GARANTÍA DE CRÉDITO EN MANO COMÚN. NO ES NECESARIO FIJAR LA CUOTA DE TITULARIDAD DE CADA ACREEDOR. Resolución de 4 de diciembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Madrid nº 7, por la que se suspende la inscripción de una escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca.

            Hechos: Se otorga una escritura (la misma que en las resoluciones 1 y 5 anteriores) de reconocimiento de deuda de una sociedad a favor de varias personas, con garantía hipotecaria. Se indica que la deuda es por causa de sus relaciones comerciales. Hay por tanto una pluralidad de acreedores del crédito, que se dice es mancomunado o en mano común, por lo que no se determinan cuotas de titularidad en la hipoteca.

            La registradora exige que se determine la cuota de cada uno de los titulares del crédito, pues entiende que al ser mancomunado es necesario por el principio de especialidad.

            Además añade otro defecto (respecto de los señalados por dos registradores en las dos calificaciones y resoluciones anteriores) consistente en que del reconocimiento de deuda deduce que hay varias obligaciones, que no se individualizan, y que lo que se garantiza es el saldo contable resultante. Exige por tanto la configuración de la deuda garantizada como una sola obligación y el pacto de novación extintivo de las obligaciones originarias, que deben de identificarse.

            La DGRN revoca la calificación pues considera que del reconocimiento de deuda realizado no resulta la preexistencia de una o de varias obligaciones (como deduce la registradora) sino únicamente la existencia actual de una única obligación, perfectamente delimitada en cuanto a su contenido, duración y titulares y por ello válida.

            Por otro lado, analizando la figura jurídica del reconocimiento de deuda en la forma recogida en la escritura, argumenta que el reconocimiento de deuda es un negocio jurídico lícito, que reúne todos los requisitos necesarios para el nacimiento de las obligaciones, que está reconocido por numerosa jurisprudencia, y que el registrador no puede cuestionar su validez en el limitado ámbito de su calificación, ya que dicha cuestión queda reservada a la esfera judicial.

            En cuanto al defecto relativo a la necesidad de fijar las cuotas de los titulares del crédito, resuelve en idénticos términos que en las dos Resoluciones anteriores. (AFS)

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7. CONVENIO REGULADOR: PUEDE TENER POR OBJETO LA ADJUDICACIÓN DE UN GARAJE INSCRITO A FAVOR DE AMBOS CONYUGES EN SEPARACION DE BIENES. Resolución de 5 de diciembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de El Puerto de Santa María n.º 1, a la inscripción de una adjudicación realizada en convenio regulador.

            Se plantea si la adjudicación de un garaje inscrito a favor de ambos cónyuges por mitad en régimen de separación realizada en un convenio regulador de divorcio, puede inscribirse en el Registro presentando como título el testimonio judicial del convenio.

            La Dirección revoca la nota. En resoluciones anteriores, ha considerado –R de 7 de julio de 2012 – que en el supuesto de vivienda familiar es suficiente el convenio regulador por tratarse principalmente de un convenio con causa familiar y en la de 22 de diciembre de 2010 mantuvo que no basta el convenio para adjudicar a un cónyuge bienes privativos del otro, pero en esta última ya se daba a entender que sería distinto el supuesto de estar convenido entre los cónyuges el régimen de separación de bienes.

            En el caso planteado hay que tener en cuenta que, además de ser éste un régimen matrimonial, el régimen de proindivisión está sujeto a la exclusiva voluntad de cada uno de los partícipes (art. 400 CC) que, con su voluntad unilateral, puede hacerlo cesar. Además de todo ello es lógico que, pactado el divorcio, se quiera evitar la relación que, por su propia naturaleza, impone tal proindivisión, por lo que la cesación de tal relación y, por tanto, la extinción de la proindivisión, puede ser objeto del convenio regulador. (MN)

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8. AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL. CONCRECIÓN DE LA APORTACION A LA SOCIEDAD. Resolución de 5 de diciembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Olmedo, por la que se suspende la inscripción de un escritura de ampliación de capital, por lo que se refiere a la aportación de determinado inmueble.

            Supuesto: Todo el problema se centra en otorgamiento de una escritura de aumento de capital, en la que se indica que el desembolso de dicho aumento se lleva a cabo “mediante la aportación por parte del socio de “todos los derechos que a dicho socio le correspondieran en determinada finca”, determinándose en tal escritura que el aportante era propietario privativo de la totalidad de la misma.

            Posteriormente se demuestra que el aportarte no era dueño de la totalidad del inmueble, sino que le pertenecía en ella, una participación privativa, además de otra ganancial, y que a su ex cónyuge, le pertenecía el resto. Había pues una discordancia entre liquidación ganancial y aportación a la sociedad en el aumento referido.

            A la vista está que no era posible la inscripción del aumento de capital, hasta tanto no se aclarara, concretamente, la participación correspondiente, por cada concepto, al aportante. Por eso, tras de llevarse a cabo una adición judicial de la liquidación de gananciales entre el aportarte y su ex cónyuge, que afectaba a dicha finca, resulta que cuando se eleva a documento público el aumento de capital (en la que erróneamente se predicaba que la finca era íntegramente del aportante), dicha adición, rectificando las adjudicaciones entre ambos cónyuges, estaba ya inscrita en el Registro de la Propiedad, resultando ya claramente la cuota de finca perteneciente al aportante, que era la que se debía aportar en el aumento de capital.

            Por tanto y tras no admitir el recurso, la DG estima que con una pequeña variación en la escritura de aumento (variar el porcentaje que pertenecía al aportante en la propiedad de la finca, que no era del 100%, sino de un 23,744% en nuda propiedad y un 32,764 % en pleno dominio se resolvería la cuestión sin más. (JLN)

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9. RECTIFICACIÓN DEL LIBRO-FICHERO DE DILIGENCIAS DE LIBROS DE ACTAS DE COMUNIDADES NO INSCRITAS.: NO CABE POR VIA DE RECURSO. Resolución de 7 de diciembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Granada n.º 6, por la que se deniega la solicitud de rectificación del Libro-Fichero de diligencias de libros de actas de comunidades no inscritas.

            Supuesto: Habiéndose practicado una nota marginal de haberse diligenciado un Libro de Actas de una comunidad correspondiente a numerosas fincas registrales, procedentes de la segregación de otra, uno de los propietarios solicita la separación de su finca registral de tal comunidad, que a su juicio, no debió ser incluida por no existir título constitutivo de la citada comunidad de propiedad horizontal.

            La Dirección confirma la nota del registrador ya que el recurso regulado en el 415.6 RH solo cabe ante la negativa del Registrador a practicar la diligencia prevenida en el mismo; si lo que se pretende, como es el caso, es la cancelación de un asiento, es doctrina reiterada que los asientos de Registro, una vez extendidos, quedan bajo la salvaguardia de los Tribunales y producen sus efectos mientras no se declare su inexistencia en los términos establecidos en la Ley. Por tanto no se puede entrar a valorar los motivos que impulsaron al registrador que en su día hizo la diligencia del libro de actas.

            Al interesado le corresponde hacer valer sus derechos a través del correspondiente proceso judicial, bien directamente contra el acuerdo del registrador que en su día diligenció el libro de actas, bien indirectamente contra aquellos acuerdos que impliquen la existencia de una cuota o contraprestación económica derivada de la hipotética inclusión de su propiedad registral en la situación análoga de comunidad que motivó la diligenciación del libro de actas. Este hecho, por sí mismo, no implica vinculación jurídica alguna para las fincas consignadas en la diligencia, si bien, en cualquier caso ha de dejarse a salvo la valoración que de tal circunstancia fáctica puedan realizar los Tribunales de Justicia, dentro del proceso de ponderación de pruebas aportadas, lo cual es completamente ajeno a la función registral. (MN)

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10. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA REANUDAR EL TRACTO. CABE ACUDIR A ÉL INCLUSO CUANDO EL TITULO ES UN CONTRATO PRIVADO ADQUIRIENDO DEL TITULAR REGISTRAL. Resolución de 7 de diciembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Motril n.º 1, a la inscripción de un testimonio de auto judicial declarando justificado el dominio a los efectos de reanudación del tracto sucesivo de una finca.

            Supuesto: En un expediente para reanudar el tracto el título es un contrato privado de compraventa en la que la promotor, titular registral de 1/5 parte de la finca, compra a los demás titulares registrales su parte.

            El registrador entiende que cuando se adquiere del titular registral o de sus herederos no cabe utilizar este procedimiento porque no hay propiamente tracto interrumpido.

            Sin embargo la Dirección, pese a su doctrina reiterada de que no cabe acudir al expediente de reanudación de tracto cuando no existe propiamente tracto interrumpido (es decir, en los supuestos en los que el promotor del expediente es heredero o causahabiente del titular registral, incluso cuando adquirió de los herederos del titular registral), entiende que en supuestos de excesiva dificultad para reanudar el tracto sucesivo interrumpido por la vía de la titulación ordinaria, puede acudirse al expediente de dominio de reanudación de tracto (cfr. RR de 24 de julio y 1 y 6 de agosto de 2012), de modo que permite al propietario acudir al expediente de dominio no sólo en el caso de carecer de título escrito de dominio, sino también en el caso de que, aun teniéndolo, no pudiera inscribirse por cualquier causa.

            Comentario: continua la Dirección la senda de las resoluciones citadas en el sentido de cambiar el criterio en cuanto que se entiende por tracto interrumpido; y en ésta va aún más lejos, puesto que el promotor adquiere directamente del titular registral sin que exista transmisión intermedia – al menos en cuanto a 3/5 partes de la finca. (MN)

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11. NUEVA PRESENTACION DEL DOCUMENTO TRAS RESOLUCION DESESTIMATORIA. Resolución de 7 de diciembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Aguilar de la Frontera, por la que se deniega la inscripción de una sentencia.

            Se deniega la práctica del asiento de presentación de un documento por cuanto este mismo documento fue presentado en este Registro, recayendo tras nota denegatoria, calificaciones sustitutorias, Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, Sentencia del Juzgado y de la Audiencia Provincial confirmando la no inscribibilidad del mismo.

            La Dirección confirma la nota ya que de la regulación del art.108 RH debe concluirse que ante la nueva presentación del título, una vez caducado el asiento de presentación anterior, y mientras la cuestión no haya sido objeto de decisión por este Centro Directivo, debe el registrador emitir la correspondiente calificación que, aunque reitere la calificación negativa, será una calificación nueva, y frente a ella caben los recursos que prevé actualmente el art 328 LH. Pero esta facultad de reiterar la presentación no puede mantenerse cuando la cuestión ha sido objeto de un recurso, ya se trate del recurso ante esta Dirección General, o de una impugnación directa ante los tribunales a través del juicio verbal, pues en tales casos la resolución que recaiga será definitiva, sin posibilidad de reproducir la misma pretensión.

            Está claro que no cabe una nueva presentación durante la pendencia del recurso, pues sigue vigente el asiento de presentación sin que sea admisible la existencia de un doble procedimiento respecto de un mismo título. Pero tampoco cabe una vez recaída resolución en el recurso gubernativo que haya devenido firme y así lo ha entendido esta Dirección General al afirmar que la posibilidad que brinda el artículo 108 RH, y en la que pretende ampararse el recurrente, de presentar de nuevo a calificación los títulos que ya lo hubieran sido previamente … no puede desenfocarse hasta el punto de pretender que en el caso de haberse interpuesto dicho recurso (gubernativo) y pendiente de resolución, puede volver a plantearse y en igual sede la misma cuestión. La seguridad jurídica y la propia eficacia y utilidad del sistema de recursos que el legislador ha arbitrado como mecanismos de tutela jurídica, exigen, por un lado, que en tanto la cuestión planteada no se resuelva definitivamente, el mismo interesado no puede volver a plantearla por igual vía, y, por otro, que las resoluciones que la agoten sean definitivas sin posibilidad de reproducir en ella la misma pretensión (cfr. artículos 533.5.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1252 del Código Civil, 109 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común; 69 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa) –R. de 15 de junio de 2000). (MN)

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12. ELEVACION A PUBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO DE COMPRAVENTA. LEGADO DE COSA AJENA, PROPIA DE LOS HEREDEROS. FACULTADES DEL CONTADOR PARTIDOR. Resolución de 10 de diciembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Sepúlveda, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de un contrato de compraventa.

            Hechos: Se otorga una escritura de elevación a público de un documento privado de compraventa de una finca, en virtud del cual el vendedor A, viudo, vende dicha finca que considera privativa suya a B, aunque figura en el Registro como presuntivamente ganancial con su esposa fallecida. El carácter del bien, privativo o ganancial, depende de una serie de hechos complejos, pero lo cierto es que no consta el consentimiento para la venta de los herederos de la esposa, ya fallecida.

            Posteriormente fallece el vendedor A bajo testamento en el que ordena a los herederos de su esposa, e hijos suyos, que presten su consentimiento y ratifiquen la venta y en otro caso les deja la legítima y lega al comprador B los derechos que su esposa y por tanto sus hijos y herederos ostentaren en el bien vendido, es decir la mitad de dicho bien. El albacea, en el cuaderno particional, entrega como legado dicha mitad, inicialmente propiedad de la esposa y luego de sus hijos y herederos, al comprador B, sin que conste el consentimiento de dichos herederos.

            El registrador suspende la inscripción por falta de consentimiento de los herederos de la esposa fallecida, al considerar que el bien es ganancial y se necesita el consentimiento de todos los integrantes de la comunidad postganancial sobre dicho bien.

            El recurrente y el notario autorizante consideran que no es necesario dicho consentimiento por aplicación del artículo 863 y 864 CC ya que es un legado en parte de cosa propia de sus hijos y herederos, y el contador partidor está autorizado por la ley para la adjudicación y entrega de los legados. Consideran también que no es aplicable lo dispuesto en el artículo 1380 CC ya que el bien no es ya ganancial pues forma parte de una comunidad postganancial de tipo romano, aunque con una cuota sobre el conjunto de bienes, según jurisprudencia que se cita.

            La DGRN declara en primer lugar que en la comunidad postganancial los derechos están referidos a la totalidad de los bienes, y para disponer de uno de ellos aisladamente, si no ha habido liquidación de la sociedad de gananciales, es necesario el consentimiento de todos los integrantes de la comunidad.

            En cuanto a la naturaleza del presente legado, analiza determinada jurisprudencia y concluye que el legado, bien se considere de cosa ajena, parcialmente ajena, de cosa ganancial o postganancial, lo cierto es que en todo caso se necesita el consentimiento de todos los titulares para su entrega. En el presente caso no consta el consentimiento de una parte, de los herederos de la esposa, de cuya necesidad era consciente el testador, y aunque no se considerara necesario –como argumenta el recurrente- siempre deben de intervenir dichos herederos en la partición en cuanto legitimarios del testador para determinar su legítima. En definitiva, confirma la calificación.

            Comentario.

            El argumento de que los herederos legitimarios tienen que estar presentes en la partición realizada por el contador partidor para fijar su legítima no es el que ha sostenido la DGRN en varias ocasiones y creo que no es válido, pues justamente la figura del contador partidor pretende evitar la intervención de los legitimarios en la partición, sin perjuicio del derecho de estos a impugnarla si consideran que perjudica su legítima o no se ajusta a lo ordenado por el testador en su testamento.

            Cuestión diferente es que la interpretación que hace el recurrente de las facultades del albacea contador partidor resulta demasiado expansiva y sin suficiente apoyo legal, aunque se invoque el artículo 863 CC, pues una cosa es que pueda entregar legados de bienes pertenecientes al caudal relicto, por tanto del causante, y otra es que pueda entregar legados de bienes ajenos, o en parte ajenos, que no forman parte de la masa de la herencia, aunque pertenezcan a los herederos, máxime si no se ha realizado la previa liquidación de gananciales.

            En definitiva, el contador partidor, al partir, no puede hacer más que lo que podría haber hecho el testador unilateralmente en vida, y es obvio que el testador no pudo hacer lo que ahora se pretende, como es disponer de bienes en parte ajenos. (AFS)

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13. CONVENIO REGULADOR. ADJUDICACION DE VIVIENDA FAMILIAR INSCRITA EN PROINDIVISO. Resolución de 10 de diciembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Vitoria n.º 3, a la inscripción de un convenio regulador aprobado judicialmente.

            Supuesto: En este recurso se analiza si la vivienda perteneciente a ambos cónyuges pro indiviso según el Registro y no como bien ganancial, puede inscribirse mediante la adjudicación realizada en el convenio regulador (como sostiene el recurrente) o si es necesaria la escritura pública si se entendiera que es una extinción de comunidad ordinaria entre dos copropietarios ajena a una liquidación de la sociedad conyugal (como exigió el registrador).

            La DGRN estima el recurso diciendo que “procede estimar el recurso y revocar la nota de calificación registral, pues el bien objeto de adjudicación tiene la especial característica de tratarse de la vivienda familiar, lo que permite considerar la existencia, de una causa familiar propia de la solución de la crisis objeto del convenio.”, y que “las previsiones acordadas por los cónyuges para regular las consecuencias de la separación o divorcio, que incidan sobre los aspectos que la crisis familiar hace necesario abordar (y es indudable que la vivienda familiar es uno de tales aspectos conforme a los artículos 90 y siguientes del Código Civil), produce plenos efectos jurídicos una vez aprobados judicialmente (cfr. artículo 90 del Código Civil).” (JDR)

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14. PARTICION HEREDITARIA. CAUTELA SOCINI. DEFENSOR JUDICIAL. Resolución de 11 de diciembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Mazarrón, por su negativa a inscribir una escritura de partición de herencia.

            Hechos: se otorga una escritura de herencia en la que una de las herederas, declarada incapaz, está representada por la madre, titular de la patria potestad rehabilitada. El testador, en su testamento, nombró usufructuaria universal a su esposa y herederos a sus hijos con una cláusula especial denominada “Cautela Socini”. En la escritura de herencia se adjudican los bienes conforme a lo dispuesto en el testamento, concurriendo otros tres hermanos de la incapaz, que prestan su consentimiento.

            El registrador considera que hay conflicto de intereses entre la madre, usufructuaria universal y la hija incapaz, nuda propietaria y legitimaria, por lo que la madre no puede representar a la hija y tiene que intervenir un defensor judicial.

            El notario autorizante recurre y argumenta que, en el caso concreto, no hay tal conflicto de intereses, pues la partición es meramente determinativa (la adjudicación es pro indiviso), no dispositiva, que están presentes los restantes hermanos, que la madre es mayor, 90 años, que convive con la hija en el mismo domicilio, que el trámite judicial exigible (nombramiento de defensor judicial y posterior aprobación judicial de la partición) sería costoso y que de optar por la adjudicación de su legítima saldría notablemente perjudicada.

            La DGRN confirma la calificación declarando, conforme a Resoluciones precedentes, que existe conflicto de intereses al tener que optar la hija entre dos alternativas: o respeto al usufructo universal y adjudicaciones en nuda propiedad, o legítima en pleno dominio sobre el tercio de legítima estricta. Señala también que este conflicto de intereses es susceptible de calificación registral por afectar a la validez y eficacia del acto.

            COMENTARIO: Desde el punto de vista teórico no hay necesariamente un ejercicio de un derecho de opción cuando se acepta y adjudica la herencia con cautela socini. En realidad lo que ocurre es que al aceptar la herencia y adjudicarse los bienes se ha de dar, en principio, cumplimiento a lo ordenado por el testador. Cuestión diferente es que el heredero, si no quiere respetar la voluntad del testador, tiene el derecho de reclamar su legítima en pleno dominio. Es decir, hay una regla general, la voluntad del testador, y una excepción, la voluntad del heredero discrepante. La opción se produce, como excepción, sólo en caso de discrepancia.

            Desde el punto de vista práctico la realidad, derivada de la experiencia constante en los despachos notariales, indica que los herederos legitimarios aceptan casi siempre (por no decir siempre) la voluntad del testador cuando el cónyuge viudo es también progenitor de los legitimarios.

            Por tanto creo que la interpretación de la existencia de conflictos de intereses, conforme a la realidad social expuesta, debería limitarse a casos muy concretos, con circunstancias especiales, y no generalizarse a todos los casos, como el presente, en el que todos los herederos están de acuerdo y la adjudicación es proindiviso. El nombramiento de defensor judicial y posterior aprobación judicial sólo va a conllevar gastos de tiempo y dinero para, finalmente, con casi total seguridad, quedar las cosas tal como estaban en la presente partición. Téngase en cuenta además que los restantes hermanos estaban de acuerdo en respetar el usufructo universal a la viuda. (AFS)

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15. OBRA NUEVA SOBRE SOLAR DE TRES CONDÓMINOS DECLARADA POR UNO DE ELLOS. PLAZO DE PRESCRIPCION INFRACCION URBANISTICA EN ANDALUCIA. Resolución de 11 de diciembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Marchena, por su negativa a inscribir una escritura de obra nueva.

            Se plantean dos cuestiones:

               - La primera, si es posible inscribir una declaración de obra nueva cuando el solar pertenece proindiviso a tres condóminos y la obra se declara exclusivamente por uno de ellos con manifestación de que él solo costeó la misma y los otros dos condóminos se limitan a consentir la operación formalizada en la escritura;

            Respecto de este defecto, la DGRN señala que “el título presentado adolece de indeterminación”, y que “debe aclararse lo que se pretende por los tres copropietarios, y si lo que se solicita es que la obra nueva quede a nombre del que lo costeó sería necesario formalizar el correspondiente negocio jurídico y la segregación pertinente o constitución de derecho de superficie en su caso, pero si lo que se pretende simplemente es que la obra nueva conste a nombre de los tres dueños como afirma el recurrente, no basta su declaración en el escrito de recurso sino que debe aclararse en la correspondiente escritura complementaria”.

               - Y la segunda cuestión es la relativa a si podría inscribirse conforme a la legislación del suelo de Andalucía, en cuanto considera el registrador que no se ha acreditado que, respecto de la construcción declarada, haya transcurrido el plazo de prescripción de la acción urbanística para el restablecimiento de la legalidad urbanística que pueda implicar su demolición principal.

            Sobre esta cuestión, la DGRN revoca la calificación registral diciendo que “El acceso al Registro de la Propiedad de edificaciones respecto de las que no procede el ejercicio de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, como consecuencia del transcurso del plazo de prescripción establecido por la ley para la acción de disciplina, se halla sometido, de modo exclusivo, al cumplimiento de los requisitos expresamente establecidos por la ley. Entre los que no se encuentra la prueba exhaustiva de la efectiva extinción, por prescripción, de la acción de disciplina urbanística”. Insiste la DGRN en su tesis de que procede la inscripción, y que “será el registrador el que proceda a notificar al Ayuntamiento la inscripción practicada a fin de que éste pueda en su caso adoptar las correspondientes medidas de restablecimiento de la legalidad”.

            Analiza también la DGRN si el plazo de prescripción a considerar es del de 4 años (según la ley vigente al tiempo de efectuarse la construcción) o el de 6 años (según ley posterior, que entró en vigor antes de que la edificación consumase la prescripción de 4 años). Y sobre esta cuestión la DGRN afirma que “consumada la acción presuntamente ilícita –la finalización de la edificación– dentro de la vigencia temporal de la ley anterior, únicamente podrá exigirse, para la extinción de la responsabilidad derivada de la infracción, el transcurso del plazo de prescripción más reducido establecido originariamente en la misma, a pesar de la entrada en vigor, durante la consumación de aquel término inicial de prescripción, de la norma nueva, de ampliación del término o restricción de su régimen extintivo.” Y fundamenta tal conclusión con el argumento de que “las normas reguladoras de la prescripción –tanto de la infracción, como de la sanción derivada de la misma– se hallan sometidas a los principios rectores del Derecho transitorio, en el ámbito de la potestad sancionadora del Estado”, y que la regulación de tal prescripción “se halla sometida a los límites derivados del principio de irretroactividad de las normas sancionadoras o restrictivas de derechos, consagrado en el artículo 9, apartado 3, de la Constitución”.

            Comentario JDR:

            En el tema de las inscripción de obras ilegales supuestamente prescritas, es ya conocida mi opinión contraria y crítica con el criterio de la DGRN, pero su insistencia y persistencia en lo que mi juicio constituye un error, ha acabado por motivar mi aburrimiento y desidia en la crítica. Por eso, sus últimas resoluciones me he limitado a resumirlas, pero sin comentarlas.

            Pero en la presente resolución me cuesta dejar sin comentar lo que a mí se me aparece como otro desacierto evidente de la DGRN, motivado por la misma causa de siempre: insistir en mezclar y confundir dos cosas totalmente distintas: la potestad sancionadora de infracciones urbanísticas y la potestad de restablecimiento de la realidad física y jurídica perturbada. (Ese error arranca del art 52 del RHU al que tan empecinadamente la DGRN intenta acomodar la interpretación de preceptos legales superiores, tanto previos como posteriores).

            En mi opinión, las infracciones urbanísticas y su posible sanción administrativa (o penal si llegara a ser el caso) se rigen, sin duda, por tres principios fundamentales del derecho sancionador: (tipicidad, responsabilidad, irretroactividad): que implican que tales conductas sólo son sancionables si estaban legalmente tipificadas el día que se cometieron; sólo respecto de las personas legalmente responsables o imputables (cuyo fallecimiento extingue tal responsabilidad); y que la prescripción de la responsabilidad personal por las mismas se regirá por la ley que estuviera vigente ese día (o por otra posterior, sólo si fuera más favorable al infractor).

            Pero la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística es algo totalmente distinto, que no tiene naturaleza sancionatoria, que no se fundamenta en el “ius puniendi” al que alude la DGRN, sino en la protección de la legalidad y orden público, y por tanto, se rige por principios distintos, ajenos al derecho sancionador. Por eso, las responsabilidades derivadas de esta potestad pública (por ejemplo, para decretar la demolición de lo construido ilegalmente) tienen carácter “real” y no “personal”, lo que significa que puede afectar a terceros que no sean personalmente responsables de la infracción cometida y que incluso pueden haber actuado de buena fe.

            Y por otra parte, en lo que más afecta al caso tratado en la resolución que comentamos, en materia de prescripción de la potestad de restablecimiento de la legalidad infringida por una edificación ilegal, la supuesta irretroactividad de una norma que amplíe el plazo de prescripción de tal potestad sólo es predicable, en mi opinión, respecto de actuaciones que ya hayan consumado el total plazo de prescripción anterior, y nunca respecto de las que simplemente estén en curso de conseguirlo, pues respecto de éstas no cabe traer a colación (como erróneamente hace la DGRN) “el principio de irretroactividad de las normas sancionadoras o restrictivas de derechos, consagrado en el artículo 9, apartado 3, de la Constitución”, y ni siquiera el más genérico principio del respecto a los derechos adquiridos, ya que ni estamos ante el ejercicio de la potestad sancionadora, ni se ha llegado a adquirir por el edificante ilegal derecho alguno. (JDR)

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16. SOLICITUD DE NOTA INFORMATIVA POR FOTOCOPIA DEL HISTORIAL INTEGRO DE LA FINCA. Resolución de 12 de diciembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Algeciras n.º 2 a expedir una nota informativa por fotocopia del historial registral.

            La cuestión que se plantea en el presente expediente es determinar si puede expedirse por fotocopia el historial íntegro de una finca registral, a solicitud de su titular.

            La DGRN concluye que “el interesado, titular registral de la finca, puede solicitar nota informativa de la finca para su presentación en juicio monitorio. Dicha nota informativa puede ser literal, como manifiesta el artículo 222.5 de la Ley Hipotecaria, y por fotocopia; pero en todo caso, deben ser omitidos los asientos cancelados, por así exigirlo el mismo artículo 222.5 y con pleno respeto a la Ley de protección de datos, omitiendo todos aquellos datos personales que puedan suponer violación de la indicada Ley. (…) Por ello, no puede admitirse la pretensión del recurrente de que le sea proporcionada nota informativa literal de todo el historial de la finca.” (JDR)

      Ver importante corrección de errores

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17. SI SE CESA A UNO DE LOS DOS ADMINISTRADORES SOLIDARIOS EXISTENTES, EL QUE QUEDA SE CONVIERTE EN ADMINISTRADOR ÚNICO. Resolución de 12 de diciembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles accidental XI de Madrid, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de cese y nombramiento de administrador.

            Hechos: En junta universal de una sociedad limitada se toma el acuerdo de que la sociedad sea representada por un administrador único, cesando para ello al otro de los solidarios y facultando al único para elevar a público los acuerdos.

            Según el registrador dichos acuerdos están mal redactados, pues tiene “que constar el cese de los dos administradores solidarios con sus nombres, el cambio de estructura del sistema de administración, el nombramiento del nuevo administrador único y su aceptación”.

            El interesado recurre alegando que la voluntad social es clara en cuanto a los acuerdos adoptados, es decir que la sociedad esté representada por un solo administrador.

            Doctrina: La DG, tal y como está redactada la nota de calificación, la revoca en su integridad.

            Para la DG “resulta inequívoca la voluntad de la sociedad de modificar la situación inscrita preexistente de dos administradores solidarios por la de administrador único, así como los acuerdos necesarios para llevar a cabo la alteración”. Por ello “no pueden exigirse ni declaraciones rituales (expressis verbis) ni reiteración de trámites que ralentizan el normal funcionamiento del tráfico sin añadir garantía alguna al procedimiento”.

            Comentario: Es digna de alabanza la doctrina que emana de esta resolución de la DG en cuanto supone una simplificación en la adopción de acuerdos sociales y una no rigidez formal en la interpretación de las decisiones soberanas de la junta general de una sociedad.

            No obstante debemos constatar que la traducción, a los efectos del Borme, de la inscripción que en su caso se practique de los acuerdos adoptados, debe contener todo lo exigido por el registrador: Es decir el Borme publicará el cese de los dos administradores solidarios,-no hay acto alguno relativo a la conversión de un solidario en único- el nombramiento de administrador único y el cambio de forma de administración.

            Quizás el problema estribe en la forma de redactar el acuerdo de calificación, lo que apunta la DG en sus fundamentos derecho y corrobora la decir que la nota carece de fundamentación legal. La nota, a nuestro juicio, quizás debió haber sido redactada desde el punto de vista del nombramiento de administrador único. Es decir el hecho de que un administrador solidario, cuya forma de actuación posee determinadas características, se convierta en administrador único, cuya forma de actuación y responsabilidad por ella es diferente, requiere un acto de aceptación por el nombrado, admitiendo la nueva configuración jurídica del cargo que asume. Aquí sí existiría una fundamentación jurídica clara en el art. 141 del RRM. Lo que ocurre es que como la certificación y también la escritura habrán sido expedidas y otorgada por el nuevo administrador único, hay una aceptación tácita del mismo de los acuerdos adoptados y por tanto también, desde este punto de vista, sería inscribible el documento. Aunque quizás igualmente pudiera haberse alegado el art. 210.3 y 4 que facultan a la junta general para optar por cualquiera de los sistemas alternativos de administración previstos en los estatutos, para lo que además exige escritura pública, lo que se cumplía en este caso.

            Aunque en definitiva, y creemos que esto es lo importante, en casos como este en que la voluntad social es clara y patente, lo que procede es despachar los acuerdos sin más exigencias puramente formales que a lo único que conducen es a retrasar y encarecer el proceso de inscripción de los acuerdos sociales. (JAGV)

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18. VENTA Y FIN DE OBRA SIMULTÁNEO: EL TRANSMITENTE HA DE ACREDITAR USO PROPIO PARA EXCLUIR EL SEGURO DECENAL. Resolución de 13 de diciembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Santiago de Compostela n.º 2 a inscribir una escritura de compraventa y acta final de obra.

            Hechos: Se otorga una escritura de declaración de obra nueva terminada y compraventa de una vivienda unifamiliar propiedad de una sociedad que vende a un tercero. En la escritura se alega que no se ha contratado seguro decenal porque se dan los presupuestos necesarios para excluirlo, ya que la parte compradora exonera a la vendedora del seguro y además se trata de una única vivienda autoconstruida que ha sido destinada para uso propio por la sociedad vendedora, aunque no se aporta ningún justificante de ello más que la mera manifestación.

            La registradora exige la aportación del seguro decenal pues no considera acreditada la excepción a la regla general, es decir que se trate de un autopromotor individual y que se haya destinado uso propio por la sociedad vendedora.

            El recurrente alega que sí se da la excepción por cuanto el constructor es un autopromotor de una única vivienda autoconstruida para uso propio, y en cuanto al uso propio presenta la licencia de ocupación, algunos recibos de pago de IBI y un contrato de seguro de hogar.

            La DGRN, después de un amplio análisis de la legislación vigente y su génesis, concluye que sí se cumple el requisito de autopromotor individual, aunque sea una sociedad, ya que este requisito ha de ser interpretado ampliamente, pero no el requisito de acreditación del uso propio por cuanto en la escritura nada se prueba. Como posibles medios de prueba señala el acta de notoriedad, certificado de empadronamiento o equivalentes. Rechaza sin embargo la mera manifestación del interesado y la licencia de ocupación como prueba. Los documentados presentados posteriormente con el recurso no pudieron ser tenidos en cuenta por el registrador, por lo que confirma la calificación. (AFS)

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19. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA INMATRICULAR FINCAS INSCRITAS EN POSESIÓN. Resolución de 14 de diciembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad interina de Pola de Lena a la inscripción de un expediente de dominio para la inmatriculación de cuatro fincas.

            Supuesto: Se plantea si puede inscribirse un expediente de dominio inmatriculador a favor de la heredera del titular registral, figurando las fincas inscritas en posesión.

            La Registradora entiende que no cabe pues las fincas ya están inmatriculadas.

            La Dirección entiende que es cierto que las fincas están inmatriculadas, pero que el expediente hubiera servido para convertir la inscripción de posesión en inscripción de dominio de acuerdo con los artículos 399 de la Ley Hipotecaria de 1909 y 88 y 499 de su Reglamento de 1915, en relación con el art. 353 «in fine» del RH vigente. Sin embargo lo que no cabe es que el expediente para inmatricular sirva para reanudar el tracto ya que, por un lado, según doctrina del centro, ambos expedientes tienen trámites esenciales que son radicalmente distintos; y, por otro, en cuanto a la reanudación de tracto tampoco cabe porque en este caso no existe tal interrupción, ya que la promotora es hija del titular inscrito, y, como ha dicho también esta Dirección (vid. por todas la R. de 22 de diciembre de 2010) no cabe acudir al expediente de reanudación de tracto cuando no existe propiamente tracto interrumpido, lo que ocurre en los supuestos en los que el promotor ha adquirido del titular registral o incluso cuando adquirió de sus herederos. (MN)

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20. CONCURSO PREVIO A EJECUCIÓN HIPOTECARIA. Resolución de 17 de diciembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Pravia, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación en procedimiento de ejecución hipotecaria y las subsiguientes cancelaciones ordenadas en mandamiento judicial.

            Supuesto: Constando en el Registro la declaración de concurso y posteriormente expedida la certificación de dominio y cargas para la ejecución de una hipoteca anterior a la declaración de concurso se presentan testimonio de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas dictados en el procedimiento de ejecución hipotecaria para el cual se expidieron las certificaciones.

            El registrador suspende la inscripción solicitando resolución del juez del concurso que declare que los bienes objeto de ejecución no están afectos a la actividad empresarial o profesional del concursado.

            La Dirección confirma la calificación: la ejecución de garantías reales sobre bienes afectos o necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor concursado corresponde al juez del concurso, (arts. 56 y 57 LC) y la jurisprudencia y la propia dirección (por todas R. de 20 de febrero de 2012) tienen sentado que también corresponde al juez del concurso la competencia para declarar la afectación del bien o su carácter necesario o no para la actividad empresarial o profesional del deudor. El recurrente alega la existencia de una sentencia publicada en el BOE aprobando una propuesta de convenio que permitiría continuar con las actuaciones de conformidad con el art. 56 LC. Sin embargo se rechaza el argumento ya que, además de que no se aportó al realizarse la calificación, no pudiendo, en consecuencia, tenerse en consideración en el recurso -art. 326 LH- el hecho de que haya aprobado el convenio no implica que dicho convenio no afecte al ejecutante, sino que dependerá de los términos del mismo por lo que habrá de aportarse para poder calificar este extremo y además según el art. 57 el inicio o reanudación de las acciones paralizadas por aprobación de convenio se ha de someter a la jurisdicción del juez del concurso en tanto no conste la conclusión de dicho concurso por alguna de las causas establecidas en el art 176 LC. Y en este sentido, no se prevé la conclusión del concurso por aprobación del convenio, sino por auto firme que declare el cumplimiento del mismo. (MN)

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21. CIERRE DE LA HOJA DE LA SOCIEDAD POR CONCLUSIÓN DEL CONCURSO: NO INSCRIBIBLE NOMBRAMIENTO POSTERIOR DE LIQUIDADOR ACORDADO POR LA JUNTA DE LA SOCIEDAD. Resolución de 17 de diciembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Pontevedra, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

            Hechos: Se trata en este recurso de si es inscribible una elevación a público de acuerdos sociales por los que se nombra liquidador de la sociedad a fin de hacer efectivos determinados créditos que, se afirma, se han puesto de manifiesto cuando la hoja de la sociedad está cerrada, por auto del juez que ordenó la conclusión del concurso por inexistencia de bienes. Es decir se trata de una sociedad disuelta en concurso y decretada su extinción y consiguiente cierre de hoja en el propio concurso.

            Según el registrador, la inscripción no es posible pues “se decretó la conclusión del concurso de acreedores de la sociedad por inexistencia de bienes, se aprobó la rendición de cuentas formulada por la administración concursal y se acordó la extinción de la sociedad y el cierre de su hoja. (Fundamentos de Derecho: Arts. 6, 11 y 58 del R.R.M. y Art. 178 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Ley Concursal).

            El interesado recurre alegando la aparición de varios créditos a favor de la sociedad, lo que obliga a la reapertura de la hoja y sobre todo que el art. 178 de la LC, en la redacción vigente en el momento de la presentación del título, no preveía el cierre de la hoja de la sociedad. El escrito de recurso se acompaña con dos documentos a efectos de apoyar la pretensión del recurrente, relativos a la situación registral y la existencia de activo sobrevenido.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

            Para la DG “ni se puede entrar en la valoración de una documentación que no ha sido objeto de presentación y calificación, ni mucho menos puede entrarse a valorar la validez de inscripciones ya practicadas y que se encuentran bajo la salvaguarda de los Tribunales”.

            Aparte de ello el art. 178 desde su primitiva redacción del año 2003 siempre ha previsto el cierre de hoja como consecuencia de la conclusión del concurso por inexistencia de bienes y lo único que han hecho sus sucesivas reformas han sido leves perfecciones técnicas.

            Por lo demás la DG, tras ratificar su doctrina de que el cierre de hoja “no puede suponer un obstáculo para la práctica de los asientos posteriores que la subsistencia de la personalidad jurídica implique”, si la sociedad está en concurso la aparición de activo sobrevenido produce el efecto de reanudar las operaciones liquidatorias en el ámbito del procedimiento concursal y bajo la dirección del mismo Juzgado que conoció anteriormente.

            Por lo tanto en estos casos lo procedente es dar cuenta al juzgado de lo mercantil de la aparición de los nuevos créditos a favor de la sociedad para que este adopte las medidas que estime procedentes.

            Comentario: Lógica resolución cuya solución no puede tener otro cauce que el declarado por la DG con apoyo además en claros preceptos legales. Resultaría insólito que concluido el concurso por falta de bienes y defraudados los acreedores que se quedarían sin cobrar, pudieran aparecer otros bienes cuyo reparto se hiciera de forma privada entre los acreedores y socios. (JAGV).

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22. CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN PRORROGADA. Resolución de 17 de diciembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Cáceres n.º 2, por la que se suspende la cancelación de una anotación preventiva de embargo solicitada mediante una instancia privada.

            El titular registral de ciertas fincas pretende, mediante instancia presentada en el Registro el día 8 de agosto de 2012, la cancelación, por caducidad, de las anotaciones preventivas de embargo –letras A– a favor del Estado español que pesan sobre las fincas de su propiedad.

            Del Registro resulta:

            .- que, por las respectivas anotaciones letras B), de 2 de enero de 2009, las anotaciones letras A) se prorrogaron por cuatro años más;

            .- que, por las anotaciones letras C), de 12 de junio de 2009, las anteriores anotaciones preventivas de embargo cautelar letras A) prorrogadas por las B), se convirtieron «en definitivas».

            .-  y que por las anotaciones letras D), de 12 de junio de 2009, se amplían los importes de los correspondientes embargos, tomándose «anotación preventiva de embargo a favor de la Hacienda Pública por la cantidad expresada y en los términos expuestos».

            La DGRN confirma el criterio de la registradora que denegó la cancelación solicitada diciendo que “De acuerdo con lo expuesto, las anotaciones de embargo letras A) de 30 de julio de 2008 –las anotaciones en sí, según la redacción de los asientos, no las medidas cautelares a que pudieran referir–, que tienen ya de inicio registralmente una vigencia de cuatro años desde la fecha de la anotación –independientemente de que aludan a embargos ejecutivos o cautelares, por no señalarse legalmente plazos autónomos para la vigencia de estos asientos, como ya ha señalado este Centro Directivo (vid. Resoluciones de 11 de marzo de 2010 y 25 de octubre de 2011)–, han sido prorrogadas por un plazo de cuatro años más por las anotaciones letras B), de 2 de enero de 2009, de modo que, hallándose los asientos bajo la salvaguardia de los tribunales según lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 1 de la Ley Hipotecaria, no puede mantenerse en ningún caso que mediante una instancia presentada antes de que transcurran cuatro años desde la prórroga –en concreto, presentada el día 8 de agosto de 2012 cuando las prórrogas de anotación fueron de fecha 2 de enero de 2009– pueda obtenerse la cancelación por caducidad de las anotaciones prorrogadas.”

            Y añade que “En consecuencia, no es necesario, por irrelevante para la resolución del presente expediente, entrar a valorar el significado y alcance de los asientos de conversión y ampliación practicados y si el plazo de vigencia debe ser computado incluso desde esta última fecha, ya que en uno u otro caso aún no ha transcurrido el plazo de caducidad de las anotaciones prorrogadas.” (JDR)

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23. AUTOCONTRATACIÓN CON INTERESES OPUESTOS: CALIFICACIÓN REGISTRAL. SUBSANACIÓN POR EL NOTARIO DEL JUICIO DE SUFICIENCIA EN EL RECURSO. Resolución de 18 de diciembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación extendida por la registradora de la propiedad de Vilanova i la Geltrú n.º 1, por la que suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

            Hechos: En la presente Rs se plantean varios problemas:

             a.- Primero, si el juicio de suficiencia notarial de un poder, puede ser desvirtuado por la calificación registral, en caso de autocontratación.

             b.- Segundo, si el Notario puede completar su juicio de suficiencia en el propio recurso gubernativo.

             c.- Tercero, la posibilidad dado el precio satisfech0, de que exista una simulación de negocio y de un supuesto de pacto comisorio.

            Toda la cuestión se centra en el otorgamiento de una escritura de compraventa, en la que se vende una finca por un precio muy inferior al principal del préstamo hipotecario que la grava, y todavía más al valor establecido para esa finca en la tasación, efectuada en su día, para la concesión del préstamo y constitución de dicha hipoteca.

            Los propietarios de la finca (A) actúan en la venta, representados por un apoderado (C), a quien a través de una sustitución de poder, se le habían concedido facultades para vender por la propia Entidad Acreedora (B), a la que, a su vez, aquellos propietarios habían concedido poder para venta, pese a la posible autocontratación y con facultades de sustitución. El notario autorizante de la venta emite su juicio de suficiencia, pero omite que en la escritura de poder se había concedido a la acreedora dicha facultad de venta, a pesar de la posible autocontratación.

            El pago no obstante se llevaba a cabo a través de un cheque nominativo a favor de la entidad acreedora de la hipoteca y en la escritura se hace constar que el préstamo hipotecario que la grava, estaba amortizado, pendiente tan sólo de la cancelación registral, habiéndose firmado la carta de pago anteriormente, aunque sujeta a la condición suspensiva del otorgamiento de la compraventa, a que se refiere el recurso.

            Registrador: El Registrador califica negativamente dicha escritura, porque, pese a la autocontratación existente, no se hace constar en la escritura, que el apoderado tenga facultades para ello, y además estima que se está ante un negocio simulado porque se trata de una dación en pago encubierta y por tanto existe un pacto comisorio.

            Notario: El notario se apoya en que el juicio de suficiencia se ha emitido de acuerdo con el artículo 98 de la Ley24/2011, pero en todo caso, hace constar, en el propio recurso, que tiene a la vista una copia del poder original, del que resulta la posibilidad de autocontratación.

Dirección General: La DG estima el recurso, en base a lo siguiente:

Como en supuestos anteriores, la DG afirma que, en caso de autocontratación, el registrador tiene facultades para calificar el poder utilizado, y en definitiva el juicio de suficiencia notarial, basándose en el art 18 de la LH y que por tanto el ámbito de la calificación registral sobre el control de la validez o nulidad del acto, se extiende a los supuestos de autocontratación con conflicto de intereses. En cuanto a la subsanación que efectúa el Notario de su juicio de suficiencia, en el mismo escrito del recurso, la admite en base al principio de economía procesal. Y por lo que se refiere al posible supuesto de simulación en el negocio o pacto comisorio, estima que el supuesto no se razona suficientemente en la nota de calificación y al no motivarse adecuadamente, lo desestima. (JLN)

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24. REDUCCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL POR PÉRDIDAS EN JUNTA UNIVERSAL UNÁNIME: PRECISA AUDITORÍA DE CUENTAS. Resolución de 18 de diciembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil VI de Barcelona, por la que se deniega la inscripción de una escritura de reducción de capital social por pérdidas en una sociedad de responsabilidad limitada.

            Hechos: Lo que se plantea en este recurso ya ha sido resuelto en otras resoluciones anteriores: Si en una sociedad limitada un acuerdo en junta universal y por unanimidad de reducción de capital por pérdidas puede hacerse sin auditoría de cuentas.

         Para el registrador el balance que sirve de base a la reducción de capital por pérdidas debe constar verificado por auditores de cuentas tal como exige el artículo 323 de la Ley de Sociedades de Capital. (Resoluciones de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 18/01/1999, 14/04/2000 14/03/2005, 28/07/2007 y 30/05/2007)

            Para el interesado, aparte de que todos los socios han renunciado a la auditoría, dos años antes de este acuerdo se aumentó el capital social y aunque en su fecha no se inscribieron dichos acuerdos, ahora se presenta conjuntamente con la escritura de reducción de capital pudiendo serle aplicable la doctrina de la propia DG de que en estos casos puede obviarse la auditoría.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

            Pese a que este Centro Directivo ha afirmado, tanto la posibilidad de excluir la verificación de cuentas cuando concurre el consentimiento unánime de todos los socios que conforman el capital social, y cuando los intereses de los acreedores sociales están salvaguardados por mantenerse o incluso fortalecerse la situación económica de la sociedad a consecuencia de un subsiguiente aumento de capital, en el supuesto de hecho que provoca este expediente el acuerdo de aumento es muy anterior a la reducción por pérdidas que ahora se adopta lo que hace que le sean aplicables en toda su extensión las previsiones legales.

            Comentario: Se trata de resolución confirmatoria de otras anteriores y que por tanto se limita a corroborar la necesidad de auditar el balance de la sociedad limitada en la reducción por pérdidas salvo que de forma simultánea se amplíe el capital a una cifra igual o superior del que partía la sociedad.(JAGV)

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25. VENTA DE 1979 PRESENTADA AHORA CON LA FINCA INSCRITA A FAVOR DE UN TERCERO. Resolución de 19 de diciembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Torrevieja n.º 3, por su negativa a inscribir una escritura de segregación y compraventa.

            Pueden distinguirse dos aspectos en esta Resolución, ambos referidos a las consecuencias del principio del tracto sucesivo: 

            1) La sociedad A (titular registral en su momento) vende una finca en el año 1979. Esta venta no se inscribe, Posteriormente, esa misma finca consta inscrita a nombre de la sociedad B como subrogada en la posición jurídica de la sociedad A (en liquidación).

            Transcurridos más de treinta años, el primer adquirente (que adquirió de la sociedad A) presenta su título en el Registro.

            ¿Cabe inscribir la primera transmisión? NO.

            Estando inscrita la segunda transmisión (a favor de la sociedad B) no cabe inscribir la primera porque es incompatible con el principio del tracto sucesivo. Señala en este sentido el párrafo primero del artículo 20 de la Ley Hipotecaria que  "para inscribir o anotar títulos por los que se declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y demás derechos reales sobre inmuebles, deberá́ constar previamente inscrito o anotado el derecho de la persona que otorgue o en cuyo nombre sean otorgados los actos referidos".

            2) El caso debatido se complica un poco más, pues, estando presentada la primera transmisión (efectuada por la sociedad A), se presenta otra otorgada por quien es el titular registral (sociedad B).

            ¿Cabe, con invocación del principio del tracto sucesivo, dar preferencia al negocio traslativo efectuado por el titular registral (sociedad B) aunque conste un asiento de presentación relativo a la transmisión hecha a un tercero de la misma finca y en fecha anterior a la adquisición del actual titular registral? SI.

            A efectos registrales  es preferente la transmisión efectuada por el actual titular registral. El argumento es de nuevo el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, "que establece el requisito del tracto como modo de concatenar las titularidades registrales". Lo decisivo es que al tiempo de practicarse la inscripción del acto dispositivo conste inscrito el derecho a nombre del disponente, sin perjuicio de las acciones judiciales que puedan corresponder al adquirente no inscrito. (JAR)

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**26. JUNTA GENERAL: SON POSIBLES, EN LA SOCIEDAD LIMITADA, LOS SISTEMAS DE EMISIÓN Y DELEGACIÓN DE VOTO POR MEDIOS TELEMÁTICOS ADMITIDOS PARA LAS ANÓNIMAS. Resolución de 19 de diciembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles X de Madrid, por la que se deniega la inscripción de determinados apartados de los estatutos sociales de una sociedad de responsabilidad limitada.

            Hechos: El interesante problema que plantea y resuelve esta resolución se centra en la admisibilidad para la sociedad limitada de los sistemas de emisión y delegación de voto que para las anónimas se regulan en el art. 189.2 de la LSC, según el cual “2. De conformidad con lo que se disponga en los estatutos, el voto de las propuestas sobre puntos comprendidos en el orden del día de cualquier clase de junta general podrá delegarse o ejercitarse por el accionista mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia, siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto”.

            En concreto el art. de los estatutos de la sociedad limitada originadora del problema, decía que “El voto de las propuestas sobre puntos comprendidos en el orden del día de cualquier clase de Junta General podrá delegarse o ejercitarse por el socio mediante correspondencia postal, electrónica, por videoconferencia o cualquier otro medio de comunicación a distancia que garantice debidamente la identidad del sujeto que ejerce el derecho de voto”.

            Por tanto eran dos los problemas que se planteaban con relación a una sociedad limitada: Uno, si es posible el voto por medios a distancia (postal, electrónica o videoconferencia) y dos, si es posible la delegación del voto por los mismos medios.

            Para el registrador “no cabe la delegación del voto en la Junta General, sustituyendo la concurrencia presencial del socio mediante el medio de videoconferencia o análogo, ya que esta posibilidad está reservada exclusivamente a los Estatutos de las SAs, imponiendo por el contrario la Ley que en las SLs «la representación deberá conferirse por escrito» (arts. 179 y ss; y en especial art. 184 LSC, en sentido contrario y 183.2 LSC y 186.4 RRM)».

            El interesado recurre.

            Doctrina: La DG en una importantísima decisión, en cuanto que examina por primera vez la utilización de medios a distancia, tanto para la emisión del voto en las juntas generales como en la delegación a favor de un tercero, revoca la nota de calificación, si bien en cuanto a la delegación de voto por medio de videoconferencia o sistemas similares va a exigir que quede constancia de ella en algún soporte, película, banda magnética o informática”.

            Para llegar a estas conclusiones utiliza, en síntesis, los siguientes argumentos:

             1º. El artículo 175 de la Ley de Sociedades de Capital exige una ubicación física para la celebración de la Junta General a la que siempre podrán asistir personalmente los socios. Pero el artículo 182 de la misma Ley, referido a las sociedades anónimas, permite no sólo la asistencia personal de los socios, sino también la asistencia telemática.

             2º. Fijada una ubicación física para la celebración de la junta que permita la asistencia personal, la posibilidad de asistir además por videoconferencia o por medios telemáticos, como dice el artículo 182 de la Ley de Sociedades de Capital, ha de ser admitida, siempre y cuando se asegure que los asistentes remotos tengan noticia en tiempo real de lo que ocurre y en la medida en que los socios puedan intervenir, pues no ofrece menores garantías de autenticidad que la asistencia física.

             3º. Ello es una forma de posibilitar a socios con domicilios lejanos al domicilio social, incluso en el extranjero, tener un conocimiento directo del modo en que transcurre la celebración de la junta, sin necesidad de costosos desplazamientos o el nombramiento de representantes en personas que, en ocasiones, resulta difícil que sean idóneas, lo cual puede ser especialmente relevante en sociedades con pocos socios, residentes en lugares dispersos. Lo mismo cabe decir respecto al ejercicio del derecho de voto en los términos del artículo 189 de la misma Ley de Sociedades de Capital.

             4º. Es una solución adoptada por la LEC en las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas, las cuales se llevarán a efecto ante juez o tribunal con presencia o intervención, en su caso, de las partes y en audiencia pública, pudiendo también realizarse “a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando así lo acuerde el juez o tribunal”.

             5º. También en la vía jurisdiccional penal está expresamente prevista la utilización de videoconferencia.

             6º. Por ello, debe entenderse válida la cláusula estatutaria que posibilite la asistencia a la junta por medios telemáticos, incluida la videoconferencia, como ocurre en el presente expediente, siempre que garanticen debidamente la identidad del sujeto, expresándose en la convocatoria los plazos, formas y modos de ejercicio de los derechos de los socios, que permitan el ordenado desarrollo de la junta, debiendo a tal efecto determinar los administradores que las intervenciones y propuestas de acuerdos de quienes tengan intención de intervenir por medios telemáticos, se remitan a la sociedad con anterioridad al momento de constitución de la Junta.

             7º. En cuanto a la posibilidad de utilizar videoconferencia o medio análogo, para la delegación del voto debe tenerse en cuenta el art. 183.2 de la LSC que dice que en las sociedades limitadas “la representación deberá conferirse por escrito”. En una interpretación literal, podría entenderse «por escrito» como carta, documento o cualquier papel manuscrito, mecanografiado o impreso.

             8º. Pero esta interpretación estrictamente literal debe ser rechazada, por cuanto el artículo 3 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, expresamente determina que la firma electrónica reconocida tendrá respecto de los datos consignados en forma electrónica el mismo valor que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel y considera firma electrónica reconocida la firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma.

             9º. En el mismo sentido, los artículos 23 a 29 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico, regulan la contratación por vía electrónica, siendo de destacar de esta regulación el artículo 23.3 cuando determina que siempre que la Ley exija que el contrato o cualquier información relacionada con el mismo conste por escrito, este requisito se entenderá satisfecho si el contrato o la información se contiene en un soporte electrónico.

             10º. Por ello “de acuerdo con lo expuesto, ha de entenderse que la expresión contenida en el artículo 183 de la Ley de Sociedades de Capital de que en las sociedades de responsabilidad limitada la representación ha de constar por escrito no excluye otras formas de constancia y prueba de que la representación ha sido otorgada, como pueden ser los medios telemáticos o incluso audiovisuales, siempre que quede constancia en soporte grabado para su ulterior prueba.

             11º. Y concluye que, en consecuencia, “la delegación del voto puede hacerse mediante correspondencia postal, electrónica” e incluso pudiera “utilizarse la videoconferencia o cualquier otro medio de comunicación a distancia, si queda registrado en algún tipo de soporte, película, banda magnética o informática”, lo que al no preverse en este caso, confirma la nota en este aspecto.

            Comentario: Importantísima resolución de la DG no sólo por admitir la posibilidad de la asistencia, voto a distancia y delegación del voto por medios electrónicos en las sociedades limitadas, sino por dar las pautas para que dichas formas de adoptar acuerdos puedan regularse con todas las garantías posibles en los estatutos de las sociedades tanto anónimas como limitadas.

            Efectivamente tanto el art. 182, como el 189 de la LSC al regular estas novedosas materias se remiten a los estatutos para que regulen, tanto su admisibilidad, como las condiciones de su utilización. Pero dichos preceptos, procedentes de la Ley 19/2005 sobre SAE y de la Ley 26/2003 de 17 de julio sobre transparencia de sociedades cotizadas, carecían del necesario desarrollo reglamentario con lo que su implantación en los estatutos de las sociedades anónimas pudieran originar muchas dudas y cuestiones. Por ello la DG aborda valientemente la cuestión, estableciendo claramente su admisibilidad para las SL, y las condiciones en que deben desenvolverse para SA y SL, evitando que un “formalismo esterilizante” limite las posibilidades que los socios tienen de regular la forma de adopción de acuerdos en un mundo globalizado en el que cada vez con más frecuencia los elementos electrónicos y las relaciones telemáticas serán de utilización común en todos los órdenes de la vida.

            Por ello sólo aplausos merece esta resolución de nuestro Centro Directivo pues va en la vía correcta de facilitar y minimizar los costes de funcionamiento de nuestras sociedades haciendo más agiles la toma de decisiones sin detrimento de la seguridad jurídica que debe presidir las relaciones empresariales. (JAGV)

            Ver comentarios adicionales en el Informe de enero para RRMM.

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27. TÍTULOS INCOMPATIBLES ENTRE SÍ: NO ES POSIBLE SU ACCESO EL REGISTRO. PRINCIPIO DE PRIORIDAD MERCANTIL. Resolución de 20 de diciembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles IV de Málaga, por las que se rechaza la inscripción de determinados documentos.

            Hechos y doctrina: Los complejos hechos de esta resolución se resumen en la presentación en el RM de una serie de documentos en virtud de los cuales "uno de los socios-administradores pretende la expulsión del otro de la administración de la sociedad y viceversa”. A estos efectos cada uno convoca junta y toma acuerdos incompatibles entre sí.

            Dado que la resolución de la DG se va a centrar, no en los posible defectos intrínsecos o extrínsecos de dichos documentos, sino en que, como ya se dijo en la Resolución de 25 de junio de 1990, debe evitarse “la desnaturalización del Registro Mercantil, institución encaminada a la publicidad de situaciones jurídicas ciertas cuya validez ha sido contrastada por el trámite de la calificación registral y no a la resolución de las diferencias entre los partícipes de la sociedad” debiendo “ser el juez competente, en su caso, el que deberá decidir a la vista de las pruebas y alegaciones de las partes involucradas qué valoración jurídica merece tan peculiar situación”, vamos a prescindir, tanto del relato pormenorizado de los hechos, como de los defectos advertido por el registrador en su calificación. Es decir la DG para nada entra en el fondo de la cuestión sino que se limita a confirmar la denegación de la inscripción de todos los documentos remitiendo como hemos visto a los interesados para que contiendan entre sí acerca de la validez o nulidad de los mismos.

            El mismo registrador considera, concluyendo así su nota, que “de los defectos expuestos resulta que respecto de la misma sociedad existen actuaciones incompatibles, pues si se acepta la inscripción del acta primera el Registro quedará cerrado para la inscripción de la acta segunda, por la que existe una incompatibilidad recíproca, máxime en un Registro como el Mercantil en que el principio de prioridad no puede tener el mismo alcance que en uno de bienes y debe interpretarse restrictivamente, como ha reconocido diversas RDGRN (entre ellas la de 17 de marzo de 1986, 25 de junio de 1990, 5 de junio de 2012), en las que se recogen que el Registrador Mercantil debe tener en cuenta todos los documentos presentados respecto de una misma entidad para proceder a la calificación de los mismos en su conjunto, suspendiéndose la inscripción de todos ellos, debiendo ser resuelta por el Juez competente, cuya función no puede ser suplida por el Registrador en un procedimiento como el registral sin la necesaria contradicción y la admisión de prueba plena como ha de tener lugar en el ordinario declarativo que ventile la contienda”.

            Comentario: La conclusión que debemos extraer de esta resolución debe centrarse en que el principio de prioridad en el RM no juega con la misma fuerza que en el RP al no tratarse de un registro de bienes sino de personas y que por tanto, como expresa la propia DG, “el registrador en su calificación deberá tener en cuenta no sólo los documentos inicialmente presentados, sino también los auténticos y relacionados con éstos, aunque fuese presentados después, con el objeto de que, al examinarse en calificación conjunta todos los documentos pendientes de despacho relativos a un mismo sujeto inscribible, pueda lograrse un mayor acierto en la calificación, así como evitar inscripciones inútiles e ineficaces”.

            Consecuencia de todo ello es que en estos casos “el registrador debe suspender la inscripción de los títulos incompatibles y remitir la cuestión relativa a la determinación de cuál sea el auténtico a la decisión de juez competente” pese a que los documentos presentados sean por sí mismos “susceptibles de acceso al Registro Mercantil” aunque incompatibles entre ellos. Por tanto “no es posible determinar cuál de ellos debe ser publicado por el Registro y producir los efectos derivados de la protección registral en perjuicio de terceros” (JAGV)

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