TEMA 128. EL DERECHO DE TRANSMISIÓN. DERECHO DE ACRECER. DERECHO DE REPRESENTACIÓN EN LA SUCESIÓN TESTADA Y EN LA INTESTADA.
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TEMA 128. EL DERECHO DE TRANSMISIÓN. DERECHO DE ACRECER. DERECHO DE REPRESENTACIÓN EN LA SUCESIÓN TESTADA Y EN LA INTESTADA.


Carlos Pascual Vicens, Abogado. Ex Opositor.
 

 

 

Señala el artículo 658 del cc…. Sucesión que pasa por tres momentos bien diferenciados: la apertura, la delación y la opción del aceptar o repudiar la herencia. Por tanto, al regir en nuestro derecho, según la tesis mayoritaria, el sistema romano de aceptación necesaria de la herencia surge como consecuencia de la DELACIÓN, el llamado IUS DELATIONIS o derecho de aceptar o repudiar la herencia que tiene el heredero y cuya NATURALEZA es discutida doctrinalmente considerando:

 

1.- PEROZZI que se trata de una mera “facultas adquirendi”.

2.- BARASSI que se trata de una mera “facultas expectativa”.

3.- Y la doctrina alemana, un derecho potestativo o de formación.

 

Pero más bien debemos entender con ALBALADEJO que el “ius delationis” es un derecho subjetivo de carácter patrimonial del heredero que muriendo sin haberlo ejercitado pasa a sus propios herederos, surgiendo el derecho de TRANSMISIÓN o como entiendo DÍEZ PICAZO, la transmisión de un derecho que es el “ius delationis”.

 

El ORIGEN del Dcho de Transmisión se halla en el dcho. Romano Justinianeo ya que el D. Romano Primitivo (dado el carácter personalísimo de la herencia), no lo conoció ni “inter vivos” ni “mortis causa”, siendo pues recogido por el Dcho Francés y las legislaciones latinas como la nuestra que en el artículo 1.006 del cc. señala que….. por tanto, como apunta RIVAS MARTÍNEZ, el llamado a una herencia que fallezca después de la delación y antes de aceptar o repudiar, transmite a sus herederos el derecho de ejercitar esta alternativa.

 

Así, en este fenómeno intervienen tres SUJETOS:

- El primer Causante.

- El segundo Causante o Transmitente, que recibe la delación a la herencia del primero y que, muriendo sin aceptarla ni repudiarla, transmite ese derecho a su sucesor.

- Y el Transmisario, heredero del segundo causante, que recibe, formando parte de la herencia de éste, el dercho de aceptar o repudiar la hª del primer causante.

 

Por lo tanto se ha diferenciar claramente entre este derecho de transmisión y el de Representación, al que posteriormente nos referiremos.[1]

 

Pero diversos son los problemas que plantea el dercho de Transmisión, y entre ellos destacamos:

 

  1. Que el Dcho de Transmisión no corresponde al LEGATARIO del heredero fallecido, porque como dice LACRUZ la cualidad de heredero no es transmisible mediante legado.

  2. Que el Dcho de Transmisión no corresponde al HEREDERO del legatario fallecido porque el citado art. 1.006 del cc. sólo habla de heredero fallecido, y porque en materia de legados rige, como se estudia en el tema correspondiente del programa, no el sistema romano de aceptación necesaria, sino el sistema germánico de adquisición automática del legado. Postura no obstante ésta, que encuentra bastantes detractores en un importante sector doctrinal.

  3. En el caso de existir varios transmisarios pueden unos aceptar y otros repudiar, acreciendo la parte del que repudia a los demás, distribuyéndose con arreglo al llamamiento del transmitente.

  4. Que a quién sucede el transmisario tratándose de la herencia del primer Causante; así nos encontramos con:

a)      ALBALADEJO, VALLET Y CÁMARA que entienden que el transmisario sucede directamente al primer causante, y no al segundo, porque el transmitente nunca llega a adquirir la hª de aquél, sino sólo el derecho de aceptarla o repudiarla, y al ser ejercida por el transmisario, convierte a éste en hº directo. Por tanto según esta tesis el transmisario sucede directamente al primer causante y no al segundo.

b)      Sin embargo LACRUZ y el T.S. entienden que el transmisario sucede al transmitente, en base a que la herencia del causante está refundida en la herencia del transmitente, por lo que el transmisario deberá ser capaz respecto sólo de éste; porque el llamamiento a la hª del primer causante se hace al transmitente, no al transmisario, y este al no haber sido llamado, mal puede suceder; y porque el art. 20 de la LH regula el supuesto como un caso de tracto abreviado, admite que existe una transmisión intermedia, que no se inscribe, pero sí se hace constar en el asiento.

5.     Por último, también se discute si en el caso de colisión entre Transmisión-Sustitución-Dercho de Acrecer prevalecerá aquélla o cada uno de éstos.

La doctrina entiende que prevalecerá la Transmisión frente a la Sustitución y al Dcho de Acrecer, puesto que aquélla tiene lugar en el primer llamamiento, mientras que la sustitución y el dercho de acrecer sólo tienen lugar cuando fracasa el primer llamamiento.

 

No obstante, cuando hablamos de DERECHO DE ACRECER nos estamos refiriendo al que tiene lugar en el campo sucesorio y por eso el código lo trata en los artículos 981 y ss del cc.

 

El FUNDAMENTO es discutido por la doctrina, pero BELTRÁN DE HEREDIA, en su monografía el “dercho de acrecer” destaca las siguientes posiciones existentes:

 

1.     TESIS OBJETIVA DE ROCA SASTRE: lo fundamenta en el llamamiento “solidario” que atribuye a cada uno de los llamados una vocación cabal a toda la herencia o legado.

2.     TESIS SUBJETIVA PROPIA DEL DERECHO ROMANO: que lo fundamenta en la voluntad presunta del testador o causante.

3.     TESIS LEGALISTA: que lo fundamenta en la Norma. Porque el derecho de acrecer nace por ministerio de la Ley, y finalmente

4.     El propio BELTRÁN DE HEREDIA por su parte distingue:

 

       a) En la SUCESIÓN TESTAMENTARIA: el fundamento se encuentra en la voluntad presunta del testador.

       b) En la INTESTADA el fundamento se encuentra en la Norma, pues la voluntad presunta del testador ya no existe.

 

5.     No obstante el T.S. en la famosa sentencia de 8 de mayo de 1.978 ha insistido en que el único fundamento del derecho de acrecer es la voluntad presunta del causante, ley suprema de la sucesión.

 

Una vez verificado el FUNDAMENTO, es de recibo una DEFINICIÓN de este derecho que según ALBÁCAR “es el que tienen uno o varios coherederos o legatarios llamados conjuntamente: a la porción o parte de la herencia o legado que otro u otros renuncian, no quieren o no pueden adquirir”.

 

Y su RÉGIMEN JURÍDICO se encuentra en los artículos 981 y ss del cc, de acuerdo con los cuales distinguimos entre derecho de acrecer en la sucesión intestada, la testada y en la legitimaria. Pasemos a analizarlas:

 

A) Respecto a la SUCESIÓN INTESTADA, señala el artículo 981 del cc…. y el artículo 922 del cc… De acuerdo con estos preceptos, parece mucho más lógico hablar de ACRECIMIENTO que de Dcho de Acrecer, pues cuando uno de los llamados no acepta o no puede aceptar, las cuotas de los demás herederos resultan automáticamente aumentadas. Este efecto “expansivo” se observa claramente en el citado artículo 922, efecto que no obstante se encuentra limitado por el derecho de representación.

 

En consecuencia, si se tiene en cuenta la limitación que opera el derecho de representación al acrecimiento, puede afirmarse lo siguiente:

 

1.        Si hay repudiación, siempre habrá acrecimiento, pues nunca hay representación.

2.        Si hay premoriencia: habrá acrecimiento, si no hay representantes. No habrá acrecimiento, si los hay.

3.        Si hubiere incapacidad de alguno de los coherederos, sólo habrá acrecimiento si no tuviere representantes.

 

B) Por lo que respecta a la SUCESIÓN TESTADA, señala el artículo 982 del cc… y por tanto son requisitos para que opere el derecho de acrecer:

 

1)    Que se produzca una vacante, no de porción sino de persona. Vacante que se produce en los casos de premoriencia, renuncia o incapacidad. Pero esta enumeración no es taxativa, puede haber otros supuestos:

-         Nulidad del llamamiento respecto a algunos de los herederos;

-         Incumplimiento de la condición suspensiva o cumplimiento de la resolutoria;

-         Declaración de fallecimiento, etc.

2)    Inexistencia de sustituto, puesto si lo hay no procede el derecho de acrecer.

3)    Conjunción de llamamientos que se produce cuando hay una pluralidad de sujetos, unidad de objeto y falta de designación especial de partes. Cuestión esta última que pretende resolver el artículo 983 del cc al señalar…. y respecto de este precepto GONZÁLEZ PALOMINO ha señalado que no hay ninguna diferencia entre la expresión “cuota” del párrafo 1º, que excluye el derecho de acrecer; y la expresión “parte alícuota” del párrafo 2º, que no excluye el derecho de acrecer. Por ello piensa este autor que habrá que interpretar la voluntad testamentaria en cada caso concreto.

 

 

Por su parte, LACRUZ entiende que la “institución por partes iguales implica acrecimiento y la institución por partes desiguales lo excluye”.

Posición similar a la ya adoptado por el T.S. entendiendo que la “la institución de herederos por iguales novenas partes representa lo mismo que la institución por mitad cuando son dos los herederos y por tanto ha lugar el derecho de acrecer”.

 

Por otra parte dice el artículo 986…. Precepto que contempla el supuesto de que no haya heredero, sustituto ni derecho de acrecer pasando la cuota vacante en este caso, a los herederos “Ab intestato” teniendo lugar la sucesión mixta admitida por artículo 658 del cc.

 

C) En la SUCESIÓN LEGITIMARIA O FORZOSA señala el artículo 985 del cc…. precepto éste de donde resulta que los herederos legitimarios son beneficiarios del derecho de acrecer respecto de la parte de “libre disposición”, pero no en cuanto a lo que reciben en concepto de legítima, pues lo adquieren por derecho propio; es decir son beneficiarios del derecho de acrecer no como tales legitimarios, sino como herederos voluntarios. Así podemos decir que:

 

1.     Tratándose de LEGÍTIMA, no hay derecho de acrecer, sino más bien un dercho de no decrecer.

2.     Tratándose del tercio de LIBRE DISPOSICIÓN, sí hay derecho de acrecer, cuando se den los requisitos generales.

3.     Tratándose de la MEJORA, la doctrina moderna y la D.G.R.N. en R. de 14 de agosto de 1959, admiten el dercho de acrecer en base a que “la mejora sólo es legítima cuando no es mejora”. Así, si repudia un legitimario mejorado, su parte en la “legítima estricta” será absorbida por los demás legitimarios por derecho propio; pero su parte en la “mejora” acrecerá a los demás mejorados conjuntamente llamados a ese 1/3. Si bien el T.S. en sentencia de 26 de diciembre de 1985, entiende que no hay acrecimiento en la mejora.[2]

 

Y una vez verificado el ámbito del derecho de acrecer, pasamos seguidamente al estudio de sus EFECTOS y al respecto señala el artículo 984 del cc…. discutiéndose a la vista de este artículo el carácter voluntario o forzoso del derecho de acrecer; es decir, si tiene lugar un nuevo “ius delationis” respecto de la parte que acrece. Ante lo cual:

 

1). CASTÁN entiende que es voluntario.

2). GONZÁLEZ PALOMINO, que es forzoso, siempre en base a aceptaciones parciales.

3). LACRUZ entiende, que si los gravámenes son homogéneos, el acrecimiento es forzoso, pero sin la porción que ha de acrecer es más onerosa, podrá renunciarla el heredero.

 

Por lo demás concluye el artículo 987 del cc diciendo……y respecto a los usufructuarios, el fundamento se encuentra en el artículo 521 del cc el cual dispone… con lo que a la muerte de cada co-usufructuario se producirá un acrecimiento en los sobrevivientes. Y por lo que respecta a las causas de extinción del usufructo recogidas en el artículo 513 del cc., algunas admiten el derecho de acrecer y otras no:

-         La muerte del usufructuario, su renuncia y la prescripción, producen el acrecimiento.

-         En cambio, la consolidación con la nuda propiedad, la pérdida de la cosa usufructuada y el cumplimiento de la condición resolutoria, no producen el acrecimiento.

 

Y dicho lo anterior pasamos al estudio del DERECHO DE REPRESENTACIÓN regulado por los artículos 924 y ss del cc. Señala el primero de ellos que….precepto unánimemente criticado por la doctrina porque habla de “parientes” en general, cuando no todos ellos tienen este derecho; y por porque los “representantes” suceden al causante y no al representado como parece dar a entender el indicado precepto.

 

Por lo que respecta a su NATURALEZA JURÍDICA de esta representación las tesis más seguidas son:

 

- La conservación de NICOLO.

- La de la ficción legal y

- La teoría de la sustitución ex lege que podríamos denominar dominante entre los autores más modernos.

 

Pero cuestión fundamental que plantea la representación sucesoria es su ÁMBITO DE APLICACIÓN, pues si está claro que la misma tiene lugar en la sucesión intestada, no lo está tanto que tenga lugar en la testada. Así:

 

1.     CASTÁN opta por la solución afirmativa, en base a los siguientes argumentos:

-         La palabra “siempre” del artículo 925 del cc.

-         Que el artículo 929 del cc. permite representar al desheredado y la desheredación sólo tiene que lugar en la sucesión testada

-         Pero sobre todo por lo dispuesto en el artículo 814.3 del cc según el cual….

 

2.     ROCA SASTRE Y CÁMARA optan por la solución negativa, en base a los siguientes argumentos:

-         La palabra “siempre” se refiere a la “línea descendiente” y no al derecho de de representación.

-         La colocación sistemática en el Cc. del derecho de representación dentro de la sucesión intestada.

-         Porque la “sustitución vulgar” cumple sobradamente en la sucesión testada el papel del derecho de representación en la intestada.

-         Pero sobre todo porque el artículo 814 del cc. utiliza el término “representan” de un modo absolutamente impropio; porque en realidad a lo que se está refiriendo es a un supuesto de “sustitución ex lege”, evitando los fatales efectos de la preterición. Y en consecuencia hay que distinguir:

 

a)    De un lado los supuestos de desheredación del artículo 857 del cc e incapacidad del artículo 761, donde la sustitución ex lege se produce sólo respecto de la legítima que, como dice ROCA SASTRE se atribuye a los descendientes del desheredado o indigno “per saltum”, ya que el descendiente ulterior pasa a ser legitimario directo del causante. De ahí que el artículo 807 del cc. al determinar quiénes son los herederos forzosos en su 1º hable de “hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes”.

b)    De otro lado, el supuesto de preterición del citado artículo 814.3, en el que la sustitución ex lege abarca no sólo la legítima, sino la totalidad de la herencia, porque entendemos que la representación más que proteger la legítima, protege el “llamamiento” como pone de relieve la doctrina en el Tema 122 al que nos remitimos. Todo sin perjuicio de lo dispuesto, como dice VALLET DE GOYTISOLO, en el artículo 814.5 del cc, el cual dispone….

 

Por otra parte, ALBACAR señala que la representación sucesoria tiene lugar además de en los casos de premoriencia en los siguientes:

 

Ø      En los de indignidad para suceder “ab intestato” (art. 929 cc.)

Ø      En la reserva del artículo 811 del cc, siempre que el representante esté dentro del 3º grado con el reservista, pero no si lo rebasa conforme a la STS de 8 de junio de 1954.

Ø      En la reserva ordinaria impuesta al cónyuge viudo (arts. 968 y 973 del cc).

Ø      Y en la situación de ausencia declarada, según criterio común de la doctrina, que incluye al representante en la norma del artículo 191 del cc, en cuyo caso el ausente se equipara al premuerto y por tanto hay derecho de representación siempre que haya personas con derecho propio para reclamar.

 

Por lo que al articulado del Código Civil ser refiere señalan los artículos 925 al 929 que….

 

Y finalmente, por lo que respecta a los EFECTOS de la representación, se ha de tener en cuenta:

 

-         El artículo 921.1 del cc según el cual….

-         El artículo 923 del cc según el cual… Del que se deduce que la representación nunca tiene lugar en los casos de repudiación.

-         El artículo 1038.1 del cc, que dice….

 

Con lo que damos por terminado el presente tema.

 

Carlos Pascual Vicens

 

Abogado. Valencia a 15 de enero de 2011.

 


 

[1] 1.- En el derecho de REPRESENTACIÓN, el REPRESENTADO premuere al causante, el REPRESENTANTE hereda al causante y se produce a favor de los PARIENTES.

2.- En cambio, en la TRANSMISIÓN el TRANSMITENTE postmuere al causante, el TRANSMISARIO hereda al TRANSMITENTE y no al causante, y se produce a favor de los herederos.

 

[2] Posición ésta del T.S. admisible si consideramos que al renunciar el mejorado a su mejora, la misma se refunde en la legítima y acrece a los legitimarios, no por el derecho de acrecer, sino por su propio derecho.

 

 

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