148. EJECUCIÓN DE SENTENCIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA POR LA ADMINISTRACIÓN.

ANULACIÓN DE PROYECTO DE NORMALIZACIÓN. INTERVENCION DEL TITULAR REGISTRAL. Resolución de 21 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Lepe, por la que se suspende la inscripción de una certificación administrativa.

Se presenta certificación del Ayuntamiento de la que resulta que, dando cumplimiento a sentencia firme del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, el alcalde resuelve anular el proyecto de normalización de fincas que afecta a tres fincas.

El registrador alega dos defectos:

1.- Que la resolución no ha sido sometida a información pública y publicidad. Se revoca la nota. Entiende la Dirección que cuando la Administración Pública condenada en un proceso contencioso-administrativo es la encargada de ejecutar la sentencia, la actividad que al efecto despliegue se materializará necesariamente en uno o varios actos administrativos que habrán de ajustarse a los términos de aquélla. Pero hay que distinguir dos supuestos: si la sentencia se limita a declarar la nulidad del acto o actos administrativos ordenando su desaparición jurídica, bastará que la Administración dicte un acto de contenido puramente negativo, limitándose a declararlo formalmente así. Si, por el contrario, la sentencia ordena la retroacción del expediente administrativo a un momento procedimental determinado, por haberse omitido un trámite esencial, la Administración habrá de proseguir aquél a partir del momento correspondiente, realizando todos los trámites preceptivos hasta dictar nueva resolución; en este caso si la administración ha de dictar uno o varios actos nuevos en sustitución de aquéllos, estos últimos habrán de ser plenamente ajustados al ordenamiento jurídico, tanto en los aspectos formales como en su contenido material; pero si se limita a reproducir miméticamente el fallo de la sentencia que decreta la nulidad del acto o actos, difícilmente podrá exigirse que se haya dictado respetando los trámites e incidencias esenciales ni con las mismas garantías procedimentales propias de un acto de contenido positivo. En resumen, la calificación registral negativa de un acto así no podrá fundarse en la omisión o realización defectuosa de «trámites o incidencias» esenciales. Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa, la resolucion se limita a dejar sin efecto el proyecto de normalización …, en lo relativo a las fincas registrales … y no introduce ciertamente ninguna innovación jurídica, por lo que se estima el recurso en este punto.

2.- Falta la notificación al conyuge de unos de los titulares registrales siendo la finca ganancial. Se confirma la nota: La inscripción de actuaciones que surten efectos frente al titular registral exige que su posición jurídica sea respetada y rigiendo en materia de gananciales el principio de codisposición, ni la sola conducta de uno de los cónyuges, ni la decisión judicial o administrativa que la supla, basta para entender que es plenamente válida la actuación cuya inscripción se pretende; lo contrario implicaría su indefensión y vulneración del principio constitucional del derecho a la tutela jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos de aquellos a quienes el Registro reconoce derechos (art. 24 CE). Se alega que la notificación dirigida al esposo fue recogida por dicho cónyuge pero la Dirección sostiene que en el estrecho cauce del recurso administrativo, a falta de un trámite de prueba y valoración, no es equiparable la previsión legal de notificación individualizada a la mera circunstancia de hacerse cargo de una notificación dirigida a persona distinta.(MN)

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149. ANOTACIÓN CADUCADA: NO PERMITE CANCELAR CARGAS POSTERIORES. 

Resolución de 22 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Ciudad Rodrigo, por la que deniega la cancelación de determinadas anotaciones de embargo, ordenada en mandamiento judicial dictado como consecuencia de procedimiento de ejecución.

Se reitera la doctrina de la Dirección según la cual y de acuerdo con el art. 86 LH las anotaciones tienen un plazo de vigencia de 4 años y una vez transcurrido, si no han sido prorrogadas, su caducidad opera ipso iure careciendo desde entonces de todo efecto jurídico, entre ellos la posición de prioridad que las mismas conceden a su titular, y que permite la inscripción de un bien con cancelación de cargas posteriores a favor del adjudicatario, que ha adquirido en el procedimiento del que deriva la anotación, de modo que los asientos posteriores mejoran su rango en cuanto dejan de estar sujetos a la limitación que para ellos implicaba aquel asiento y no podrán ser cancelados en virtud del mandamiento prevenido en el art 175.2.ª RH, si al tiempo de presentarse aquel en el Registro, se había operado ya la caducidad. (MN)

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150. HIPOTECA SOBRE OBRA NUEVA EN CONSTRUCCIÓN. VALOR DE TASACIÓN. 

Resolución de 22 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 5 a inscribir determinadas cláusulas de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

Hechos: se otorga una escritura de préstamo con garantía hipotecaria sobre una finca en la que existe un edificio en construcción. Se aporta certificado de tasación del que resulta un valor en el estado actual de la obra y otro mayor en la hipótesis de edificio terminado. Se pacta como valor para subasta el señalado para el caso de terminación.

El registrador suspende la inscripción ya que el valor para subasta no se ajusta al certificado de tasación por cuanto es superior a éste (en el estado actual de la obra) y el certificado de tasación para el edificio terminado es poco concreto, y es una hipótesis.

El notario autorizante recurre y alega que el valor para subasta fijado es superior al 75% del valor de la tasación, que es el mínimo impuesto por la normativa vigente y por tanto se cumple el requisito legal.

La DGRN desestima el recurso argumentando que la tasación, para la hipótesis de edificio terminado, debe de concretarse en un momento posterior y además no se ajusta a la normativa aplicable que exige una correlación entre el valor real y el valor para subasta, en interés tanto del acreedor como del deudor. Apunta como solución que el certificado de tasación adecuado  sería el último que se emita para la entrega de fondos del préstamo (y por tanto presupone que ése debe de ser  valor para subasta)

Comentario.- El asunto central de la Resolución es bastante discutible por cuanto este pretendido principio de la ley de correlación entre valor real y de subasta tiene muchos vacíos legales y este caso es uno más de ellos. Así, por ejemplo,  en un caso normal en que la finca (edificio terminado, o solar)  se tase hoy en X es posible que cuando se pretenda ejecutar (quizá dentro de 1, 5, 10 ó 20 años) no valga ya X, sino X*2 o X/2 con lo que esa correlación desaparece casi inmediatamente (la propia norma la estima en 6 meses) y nadie se ha planteado suspender las subastas por tal motivo (porque la ley no lo contempla). 

Por otro lado la solución que propone la DGRN relativa a la última tasación que se efectúe al final de la obra no me parece acertada ya que dicha tasación es, normalmente, o bien un certificado sobre el grado de ejecución de la obra (en %, sin valor) o bien un certificado sobre el porcentaje del presupuesto ejecutado (de lo que se han gastado en la obra), pero en ningún caso una tasación de la finca (que es el valor en venta, incluido el suelo). En sentido negativo esta posición  puede llevar como solución práctica, para que la hipoteca sea inscribible,  a que las partes pacten como valor para subasta el del valor actual respecto del cual  ya no se podrá argumentar que es un valor hipotético. De ello resultará que el único perjudicado será el deudor, especialmente si el edificio está en sus inicios de construcción, pues si se termina el edificio (que será el supuesto normal si hay préstamo) ya no valdrá la finca lo que valía al inicio, sino mucho más y el valor para subasta será el pactado inicialmente.

La solución a este problema podría ser un cambio legislativo de forma que el valor de subasta  sea el fijado por un tasador en el procedimiento de ejecución (única forma de asegurar esa correlación) y mientras tanto, si hay que optar entre proteger el interés del deudor (mejor para él una tasación alta, del edificio una vez terminado)  y el del acreedor (mejor una tasación baja, del edificio en el estado actual de construcción) es obvio que hay que proteger a la parte más débil y por tanto admitir como valor para subasta el valor hipotético una vez terminada la construcción, que por otra parte es el que se ha admitido tradicionalmente sin mayores problemas. (AFS)

 

151. TRANSMISIÓN DE PARTICIPACIONES SOCIALES MORTIS CAUSA.

IMPERATIVIDAD DEL DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE. Resolución de 23 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XI de Barcelona a inscribir una escritura de transformación de sociedad.

Hechos: En una transformación de sociedad civil en mercantil se establece, en el artículo relativo a la transmisión de participaciones, y tras indicar que la transmisión se rige en todo por la Ley lo siguiente:  «En consecuencia, será libre la transmisión voluntaria de participaciones por actos intervivos entre socios, o a favor del cónyuge, ascendientes o descendientes del socio o de Sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente, así como las transmisiones mortis causa a favor de otro socio o del cónyuge, ascendientes o descendientes del socio fallecido”.

El registrador considera que el precepto adolece de falta de claridad en lo relativo a las transmisiones mortis causa pues los estatutos no regulan de forma expresa “qué régimen seguirán el resto de transmisiones mortis causa”. Por ello “deberá expresarse si la voluntad social es establecer un derecho de adquisición en favor de los socios en el resto de supuestos regulados, como parece desprenderse, y en este caso, las condiciones de su ejercicio, ya que en los términos expresados dicho precepto no reúne la suficiente claridad (art. 110 de la Ley de Capital y 188 del Reglamento del Registro Mercantil)”.

Para el notario recurrente “la remisión que en el artículo 9 de los estatutos sociales se efectúa es a la totalidad de la regulación legal del acceso de nuevos socios a la sociedad, sea cual fuere la vía y la causa” y por tanto,”el procedimiento de efectuación –escuetamente– es, en todos los casos, el previsto legalmente”.

Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación.

Para la DG el régimen de transmisiones mortis causa es, como no podía ser de otro modo, el legal, es decir el de la libertad, pero una vez producida la transmisión hereditaria “se deja a la autonomía de la voluntad de los propios socios la posibilidad de limitar la transmisión mortis causa de las participaciones intensificando así el carácter cerrado que es inherente a esta forma social, dentro de ciertos límites estructurales como es el hecho de que tales limitaciones actuarán una vez que se haya producido la adquisición por el heredero o legatario, ajustándose así al sistema romano de sucesión, toda vez que se adquiere la participación del causante desde el momento mismo del fallecimiento, conforme a los artículos 657, 659, 661, 881, 882, 989 y concordantes del Código Civil (cfr. la Resolución de 18 de abril de 2000)”.

Añade que “en el presente caso la cláusula debatida adolece de falta de claridad, precisamente porque el artículo 110.2 de la Ley de Sociedades de Capital no establece un derecho de adquisición preferente de participaciones que entre en juego con carácter supletorio sino que se limita a disponer que tal derecho puede establecerse en los estatutos”. En definitiva para la DG con la redacción que se da al artículo de los estatutos “no es posible concluir de manera evidente la constitución de un derecho de adquisición preferente, que, al ser limitativo de derechos, ha de ser concluyente”.

Comentario: Acertada decisión de nuestra DG.

Para nosotros el régimen que se establece en el artículo 110 de la LSC es totalmente imperativo. Es decir los estatutos nada pueden decir sobre el punto 1 de dicho artículo pues es claro que por el hecho de la muerte los herederos suceden al difunto en todos sus derechos y obligaciones (cfr. artículo 661 del Cc).  Una vez producida la sucesión es cuando los estatutos pueden limitar los derechos adquiridos por todos o por determinados herederos, pero para hacerlo deben ajustarse estrictamente a lo que dice el Art. 110.2, es decir establecer un derecho de adquisición preferente a favor de los socios y en su defecto a favor de la sociedad. Por tanto aquellos estatutos que para el ejercicio del derecho de adquisición preferente mortis causa se remiten al procedimiento establecido para la transmisión intervivos, o aquellos otros, muy frecuentes, que sólo establecen el derecho de adquisición preferente a favor del socio o sólo de la sociedad, son defectuosos. Es decir la ley permite que los estatutos sociales digan lo que la misma ley establece por medio de una norma facultativa. Los estatutos pueden no decir nada sobre las transmisiones mortis causa, o pueden limitarlas, pero si las limitan, esa limitación debe ser la establecida legalmente. Entiendo que no se puede cambiar la prelación establecida, primero a los socios y después a la sociedad, que tampoco se puede cambiar el sistema de valoración de las participaciones y finalmente que tampoco se puede cambiar el total plazo que fija el precepto. Por ello en estos casos, la calificación debe ir más que por el camino de la falta de claridad, que la tenía y podía indicarse en la nota, por no ajustarse de forma estricta a lo establecido para la transmisión mortis causa a lo dispuesto en el artículo 110.2 de la LSC. (JAGV)

 

152. FUSIÓN POR ABSORCIÓN DE SOCIEDADES CON EL MISMO SOCIO MAYORITARIO Y ADMINISTRADOR. 

FECHA A EFECTOS CONTABLES. EL REGISTRADOR PUEDE CALIFICAR SI LA FUSIÓN ES INTRAGRUPO O SI SE TRATA DE UNA COMBINACIÓN DE NEGOCIOS.  Resolución de 24 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Barcelona a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de fusión de dos sociedades.

Hechos: Se trata de una fusión de sociedades, acordada en junta de fecha 10 de noviembre de 2014, teniendo la sociedad absorbente y absorbida el mismo socio mayoritario que además es  administrador único.  Como fecha a efectos contables se fija la de 31 de diciembre de 2014, es decir posterior al acuerdo de fusión.

Para el registrador “dado que del contenido del documento resulta que las sociedades participantes en la fusión poseen un socio mayoritario común, …, de conformidad con la Norma 21 del Plan General de Contabilidad, en relación con la Norma 13.ª de elaboración de las cuentas anuales y el artículo 42 del Código de Comercio, de la Resolución número 13 del año 2011 del Instituto de Contabilidad y de Auditoría y de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de octubre de 2014, la fecha contable correspondiente a la fusión pretendida debe ser la del primer día del ejercicio en que se aprueba la fusión y, puesto que la fecha de las respectivas Juntas es el día 10 de noviembre de 2014, no procede la fecha señalada del día 31 de diciembre de 2014.

El notario recurre pues para él “la posibilidad de que el Registrador Mercantil entre a valorar si concurre una «combinación de negocios» o se trata, en cambio, de una «operación entre empresas del grupo», ha recibido una respuesta poco clara por parte de la Dirección General ante la que se interpone este recurso”. Para él, “el supuesto de que “una misma persona física ostenta la participación mayoritaria en las dos sociedades absorbida/absorbente, pero en la sociedad absorbente hay otro socio distinto con una participación nada irrelevante (34,369 % del capital social)” … no supone que “se puede predicar la absoluta neutralidad económica de la operación” …“pues no se trata para ellos de una operación intragrupo, y mucho menos a fecha 1 de enero de 2014”.

Añade que “en función de las circunstancias concurrentes la fusión podrá contabilizarse como combinación de negocios en sentido estricto, regida por la NRV 19, o como una operación entre empresas del mismo grupo, sujeta a las especialidades recogidas en la NRV 21, pero no es el registrador, en el limitado ámbito de su calificación, y sólo con la información de que dispone, quien pueda valorar esas circunstancias, y mucho menos presumir la existencia de un grupo o de una dirección única, en términos tales que obligue a los interesados a tener que cambiar la fecha de efectos contables”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Centra la técnica cuestión debatida diciendo que “la cuestión que se plantea en el presente recurso es determinar si nos encontramos ante una fusión por absorción regulada por la norma 21 de las normas de Registro y Valoración del Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad, como «operaciones entre empresas del grupo»; o, si nos encontramos ante un supuesto de la norma 19 de las «normas de Registro y Valoración» del mismo Real Decreto 1514/2007, como «combinaciones de negocios».

En el primer supuesto, “la fecha de efectos contables será la de inicio del ejercicio en que se aprueba la fusión siempre que sea posterior al momento en que las sociedades se hubiesen incorporado al grupo. Si una de las sociedades se ha incorporado al grupo en el ejercicio en que se produce la fusión o escisión, la fecha de efectos contables será la fecha de adquisición”.

En el segundo supuesto, norma 19, «combinaciones de negocios», el apartado 2.2 determina que «la fecha de adquisición es aquélla en la que la empresa adquirente adquiere el control del negocio o negocios adquiridos”.

En cuanto a la cuestión básica de cuando una empresa forma parte del grupo nos dice que “la norma 13 de las «normas de elaboración de las cuentas anuales», dispone que «a efectos de la presentación de las cuentas anuales de una empresa o sociedad se entenderá que otra empresa forma parte del grupo cuando ambas estén vinculadas por una relación de control, directa o indirecta, análoga a la prevista en el artículo 42 del Código de Comercio para los grupos de sociedades o cuando las empresas estén controladas por cualquier medio por una o varias personas físicas o jurídicas, que actúan conjuntamente o se hallen bajo dirección única por acuerdos o cláusulas estatutarias».

Por ello y “por regla general, ciertamente resulta de difícil apreciación por el registrador en su calificación poder determinar si concurren los requisitos exigidos en la norma 13 de «elaboración de las cuentas anuales», para entender que existe «grupo» y, en consecuencia, ser aplicable la norma 21 y no la norma 19 (cfr. Resolución de 8 de mayo de 2014)”.

“Sin embargo, en el presente expediente, …hay un socio mayoritario de ambas sociedades, la sociedad absorbente y la sociedad absorbida, es el administrador único de ambas sociedades, siendo el otro accionista de la absorbida, la misma sociedad absorbente”. Por tanto, concluye, que estamos ante grupo de sociedades, y por ello  la fecha según el apartado 2.2.2 de la norma 21 «será la de inicio del ejercicio en que se aprueba la fusión siempre que sea posterior al momento en que las sociedades se hubieran incorporado al grupo…».

Comentario: Muy técnica resolución de la que destacamos que entran dentro de las facultades calificadoras del registrador el determinar si se está o no ante un grupo de sociedades a los efectos de determinar cuál sea la fecha a efectos contables en una fusión. Ello en ocasiones será claro, pero en otras, como en el supuesto contemplado, existirán mayores dificultades en su apreciación, lo que sin embargo no será obstáculo para apreciar el defecto si del conjunto de los datos resultantes de los acuerdos y de la composición del capital social, nos permiten apreciar el error cometido en cuanto a la fecha contable de la fusión. Fecha, además,  que tendrá una gran trascendencia, sobre todo a efectos contables, fiscales y tributarios, siendo fundamental para la apreciación de si existe o no grupo, el calificar teniendo en cuenta  las normas del artículo 42 del Ccom.  (JAGV)

 

153. EMBARGO DE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA. 

Resolución de 24 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Bilbao n.º 10, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de embargo ordenada por la Tesorería General de la Seguridad Social.

Idéntica a la anterior R. 153 con la salvedad de que en el Registro de la Propiedad todavía no resultaba la apertura de la fase de liquidación, pero el Registrador comprobó esta circunstancia consultando el Registro Mercantil. (MN)

 

155. HIPOTECA. RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO. 

Resolución de 27 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Villajoyosa n.º 1, por la que deniega la inscripción de una escritura de reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria.

Hechos: Consta inscrita una propiedad en el Registro a nombre de una señora, de nacionalidad alemana, casada con don X, conforme a su régimen matrimonial (que no se precisó en la escritura de compraventa). Ahora esa misma persona, ya viuda, reconoce una deuda e hipoteca dicha propiedad a favor del acreedor,  otra persona de nacionalidad alemana y casada. La viuda hipotecante declara ahora que cuando la adquirió estaba casada bajo el régimen legal supletorio alemán de participación en ganancias, y por tanto que el bien le pertenece con carácter privativo. Por lo demás, se fija una cantidad para costas estableciéndose que en ningún caso puede superar el 5% de la cantidad reclamada.

La registradora encuentra tres defectos: 1º.- Que la nueva inscripción supone una rectificación del Registro y por ello se necesita la acreditación “de un modo absoluto” del régimen matrimonial de la hipotecante. 2º.- Que no se expresan las circunstancias del régimen económico matrimonial del acreedor y nombre de su  cónyuge. 3.- Que la cantidad garantizada para costas y gastos excede del 5%, por lo que considera que hay un error material que rectificar.

El notario autorizante recurre y alega que no hay ninguna inscripción que rectificar pues está practicada correctamente al tratarse la adquirente y hoy hipotecante de una persona de nacionalidad extranjera, y que no hay nada que acreditar pues el régimen alegado es el legal supletorio alemán en el que los bienes son privativos de los cónyuges, que pueden disponer libremente de los mismos , y únicamente surge un derecho de crédito por la diferencia del incremento de sus patrimonios cuando el régimen se disuelve. Respecto del segundo defecto, considera que esa hipoteca no afecta a los derechos en la sociedad conyugal del acreedor hipotecante por lo que no hay que especificar lo que exige la registradora. Finalmente respecto del tercer defecto, alega que no se conoce ahora la cantidad reclamada por lo que, precisamente para cumplir la ley, se establece dicho 5% como tope.

La DGRN desestima el recurso respecto de los dos primeros defectos y lo estima respecto del tercero.

En cuanto al primer defecto reconoce que no hay nada que rectificar en la inscripción existente, pero desestima el recurso porque no se acredita el régimen ni el derecho extranjero aplicable, en concreto las consecuencias de la disolución “mortis causa” del régimen legal supletorio alemán. Dice textualmente: «no es la rectificación registral lo que se precisa, en cuanto nada hay que rectificar en el mismo, sino sino la acreditación del régimen, incluido su contenido y vigencia, al cual quedó sujeto en su día la finca cuya titularidad consta exclusivamente a nombre de la disponente, si bien con la salvedad relativa al régimen económico matrimonial.»

Respecto del segundo defecto lo confirma por idénticas razones que el primero, pues es necesario acreditar el régimen matrimonial aplicable al adquirente del derecho.

El tercer defecto lo revoca por cuanto el 5% por ciento de la cantidad reclamada (que incluye no sólo el principal, sino también intereses) no se conoce en el momento de constitución de la hipoteca.

Comentario.- Los dos primeros defectos debieron de ser revocados también, aunque el segundo con alguna duda, en función de lo manifestado en la escritura.

En cuanto al primero por cuanto la registradora pretende rectificar el Registro y nada de eso hay que hacer, como reconoce la propia DGRN. Por ello el defecto está mal planteado y este motivo es por sí solo causa de revocación, no de reformulación del defecto  como, sin competencia para ello, hace la DGRN.

Lo que la registradora ha de hacer es calificar si la hipotecante está legitimada para realizar el acto de gravamen (hipoteca); por ello, para completar lo manifestado en su día,  se aclara ahora que el régimen matrimonial de la compradora, y hoy hipotecante, era el legal supletorio alemán, todo ello conforme al artículo 92 del RH.

Este régimen no puede ser objeto de prueba absoluta como exige la registradora (sería una prueba imposible), ya que no consta en ningún documento, y por ello basta la presunción legal de su existencia al ser el régimen supletorio legal al que están sujetos los alemanes por defecto, salvo pacto expreso en documento público.

Finalmente, si la registradora desconoce los efectos legales de dicho régimen en caso de fallecimiento de uno de los cónyuges, que es la verdadera cuestión de fondo, debería expresarlo en su nota, y no lo ha hecho. Este posible desconocimiento resulta poco verosímil, tratándose de un Registro de una zona turística en el que seguramente se practican muchos actos de disposición o gravamen de propiedades de ciudadanos alemanes, pues es notorio  para los profesionales del derecho en contacto con extranjeros  que en el régimen de participación en ganancias alemán cada cónyuge tiene la plena disposición de los bienes que adquiere, incluso en caso de fallecimiento del otro cónyuge.

Además, en los casos de desconocimiento, un pequeño esfuerzo de investigación del derecho extranjero aplicable, con la facilidad de medios existentes para ello hoy en día, debe de llevar a los profesionales jurídicos  a evitar molestias innecesarias al ciudadano extranjero (en este caso alemán), que en otro caso tendrá que proveerse de un certificado de vigencia de leyes con la consiguiente pérdida de tiempo y de dinero. Y está petición, “lege lata”, podría exigirse cada vez que haya un acto de disposición o gravamen de un extranjero de dicha nacionalidad, lo cual no resulta razonable en absoluto y dificulta desproporcionadamente el tráfico jurídico.

Respecto del segundo defecto, relativo al régimen matrimonial del acreedor hipotecario, que es un ciudadano alemán, casado,  es aplicable lo dispuesto en el artículo  artículo 92 del RH , pues se trata de la adquisición de un derecho real de garantía hipotecaria (aunque no sea el pleno dominio)

Por ello basta con manifestar en la escritura que está sujeto al derecho extranjero y no es necesario, como exige la registradora, expresar el nombre del cónyuge del adquirente, ni probar en esta fase de adquisición el derecho extranjero aplicable como opina  la DGRN, pues ello no es exigible conforme a dicho artículo 92 RH . Basta con manifestar que el régimen matrimonial del adquirente está sujeto al derecho extranjero, al régimen legal de su nacionalidad, o expresión similar que indique que el derecho aplicable es el extranjero.

Puede defenderse incluso que no es necesaria ni siquiera dicha manifestación expresa, pues  por el mero hecho de ser el adquirente extranjero se presume que su régimen matrimonial está sujeto al derecho extranjero  de su nacionalidad y así suele ser en la casi totalidad de los casos. Un argumento adicional es que si no se expresa en la escritura el nombre del cónyuge es porque, como dice el notario recurrente,  la adquisición no afecta a la sociedad conyugal.  

En mi opinión y para evitar dudas, ahora y en el futuro, teniendo en cuenta también que cada vez hay más matrimonios mixtos, la escritura debe expresar, al menos, la sujeción al derecho extranjero del régimen matrimonial y mejor si se expresa el nombre del cónyuge y el régimen matrimonial aplicable, que no hay que probar en ningún caso en el momento de la adquisición.

Respecto del tercer defecto hay que hacer notar, como dice la DGRN, que el límite sobre el que opera el 5% no es del capital prestado sino de la cantidad reclamada, la cual se desconoce en el momento del otorgamiento de la escritura y de la inscripción. También que la aplicación o no de dicho límite estará determinada por ser o no vivienda habitual en el momento de la ejecución hipotecaria. Por ello me parece innecesaria la referencia en la escritura y en la inscripción a  dicho límite pues vendrá  impuesto directamente por la ley en el momento de la ejecución y además, en el momento de constitución ni se puede determinar el límite al desconocer  la cantidad a reclamar, ni podemos saber si en el momento de la ejecución será o no vivienda habitual. (AFS)

Resolución de 28 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 6, por la que se deniega la inscripción de ciertos pactos en una escritura de hipoteca.

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EL CASO.- La cuestión estriba en analizar la calificación registral de las concretas cláusulas de la escritura de hipoteca otorgada por la deudora, la entidad Iberinve S.A., a favor de un banco, cuyo acceso al Registro ha sido denegado y que han sido impugnadas.

Se trata de un préstamo hipotecario con destino a la refinanciación parcial de un préstamo otorgado para la adquisición de locales comerciales que son objeto de explotación en régimen de arrendamiento y, además, para cubrir el fondo de maniobra asociado y los costes de transacción de la misma, préstamo que se concede a una sociedad anónima, que actúa como vehículo de un gran fondo de inversión francés –así se dice en el recurso–, y que tiene por objeto social la adquisición, rehabilitación, construcción y arrendamiento de toda clase de bienes inmuebles.

CONSIDERACIONES GENERALES.-

El objeto del recurso es determinar si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho, lo que no puede dar como resultado una segunda calificación de la escritura de hipoteca sino, exclusivamente, un pronunciamiento acerca de si las concretas razones aducidas por el registrador para denegar la inscripción se ajustan o no a Derecho.

3 […] antes de entrar a analizar las concretas cláusulas cuya inscripción ha sido suspendida, se hace necesario determinar [1] el ámbito de aplicación de las normas de protección de los consumidores respecto de los préstamos hipotecarios, [2] el contenido inscribible de las escrituras que recojan ese tipo de negocios jurídicos y [3] la respectiva extensión de la calificación registral de las cláusulas contenidas en las mismas según esa normativa de consumo sea o no aplicable.

[1] ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES RESPECTO DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS.

La primera dificultad con que nos encontramos […] reside en la dispersión y falta de coherencia legal respecto del ámbito subjetivo de protección […] lo que hace preciso realizar un análisis hermenéutico de la normativa vigente, no sólo literal, sino también sistemático y teleológico.

En cuanto a qué se debe entender por consumidor, se estudian diferentes preceptos, en concreto, art. 3 Directiva 2008/48 UE, Exposición de Motivos; art. 1.2.º y 3 TRLGDCU; SSTS 24 febrero 1997 y 26 noviembre 1996; arts. 1, 2.1 y 3 de la Directiva 2014/17; arts. 1, 2 y 19 Orden EHA 2899/2011; resolución DGRN de 29 septiembre 2014 respecto del art. 6 Ley 1/2013; art. 114.3º LH; y art. 1 Ley 2/2009.

No obstante las dificultades derivadas de toda esta normativa descoordinada, se puede concluir que, al margen de los supuestos de especial aplicación a los préstamos destinados a la adquisición de la vivienda habitual del prestatario –intereses moratorios del art. 114 LH, y reglas especiales de la LEC o del Real Decreto-ley 6/2012–, la normativa sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y de protección de los consumidores de este tipo de productos financieros es aplicable en los siguientes supuestos:

a) préstamos y créditos hipotecarios que recaigan sobre una vivienda, aunque ésta no tenga el carácter de vivienda habitual, siempre que pertenezcan a una persona física, aunque el propietario –que también se considera cliente– no sea el prestatario que puede ser una persona jurídica, y con independencia de la finalidad del préstamo, es decir, aunque sea de tipo mercantil;

b) préstamos y créditos hipotecarios en que el prestatario sea una persona física y que tengan por finalidad adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir.

Y, además, las normas contenidas en TRLGDCU serán aplicables a los préstamos y créditos hipotecarios en que el prestatario sea una persona física o jurídica que tenga la condición de consumidor, cualquiera que sea el tipo del inmueble hipotecado y el carácter de su propietario, siempre que el destino de la operación sea de consumo, es decir, ajeno, en su caso, a su actividad empresarial o profesional.

De acuerdo con esta hermenéutica es evidente que la operación jurídica garantizada en la escritura de hipoteca objeto de este recurso queda excluida de la aplicación de la normativa sobre consumidores […]

[2] EL CONTENIDO INSCRIBIBLE DE LAS ESCRITURAS QUE RECOJAN ESE TIPO DE NEGOCIOS JURÍDICOS.

En cuanto al alcance de la calificación registral en materia de hipotecas, se recuerda la doctrina de la Resolución de 1 octubre 2010. En este sentido, destaca la Resolución de 3 octubre 2014, referida también a un supuesto de refinanciación preconcursal empresarial en que tampoco era aplicable la normativa sobre consumidores […] También se recuerda la resolución de 30 marzo 2015 sobre el contenido inscribible de las escrituras de préstamo hipotecario.

[3] LA EXTENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL DE LAS CLÁUSULAS DE HIPOTECAS SEGÚN ESA NORMATIVA DE CONSUMO SEA O NO APLICABLE.

Procede ahora señalar, con el mismo criterio de interpretación sistemática y siguiendo las pautas marcadas por la Resolución de 3 octubre 2014, cuál es el alcance de la calificación registral de las estipulaciones contenidas en las escrituras de hipoteca atendiendo a la aplicabilidad o no de la normativa sobre transparencias de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y de protección de los consumidores.

A este respecto, ni toda infracción legal permite considerar la cláusula transgresora como abusiva, ni la legislación de defensa de los consumidores y usuarios constituye el único canon normativo cuya infracción determina su exclusión de la publicidad registral, de acuerdo con el principio general de legalidad.

Así el registrador podrá, con carácter general en todo tipo de hipotecas, negar la inscripción de aquellas cláusulas que, con independencia de su validez civil o posible eficacia real, no tengan carácter inscribible por estar expresamente excluido su acceso al registro de la propiedad por una norma de naturaleza hipotecaria de carácter imperativo.

Igualmente se podrán rechazar aquellas otras cláusulas que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas expresas y objetivas y, por tanto, nulas de pleno derecho.

Y, por último, también podrán denegarse las cláusulas que no tengan carácter inscribible por ser puramente obligacionales y no ostentar la condición de cláusula financiera, sin que se pacte tampoco que su incumplimiento genere el vencimiento anticipado de la obligación principal, ni se garantice su importe económico con alguno de los conceptos de la responsabilidad hipotecaria.

Tratándose de préstamos hipotecarios a los que les es aplicable la normativa de protección de los consumidores, adicionalmente se podrán rechazar la inscripción de las cláusulas cuya nulidad por abusividad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, sin que sea necesario que conste inscrita en el RCGC y aquellas otras cuyo carácter abusivo pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva, sin realizar ningún juicio de ponderación, porque coincidan con alguna de las tipificadas como tales en la denominada «lista negra» de los arts. 85 a 90 TRLGDCU o por vulnerar otra norma específica sobre la materia, como el art. 114.3º LH, con base en la doctrina de la nulidad «apud acta» recogida en la STS de 13 septiembre 2013.

En estos supuestos el registrador, como señala entre otras la Resolución de 5 febrero 2014, deberá también rechazar la inscripción de las escrituras de hipotecas respecto de las que no se acredite el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y la forma –normal o reforzada– que, en cada caso, el legislador haya elegido para asegurarse del conocimiento por parte de los usuarios de los productos bancarios, del riesgo financiero que comporta el contrato en general o alguna de las singulares cláusulas financieras o de vencimiento anticipado que lo componen –Orden EHA 2899/2011, art. 6 de la Ley 1/2013, etc.–.

Por último, respecto del controvertido tema de la calificación de las cláusulas de vencimiento anticipado, las cuales tendrán siempre transcendencia real […] son también utilizables en el control de legalidad de las mismas, las normas y principios generales del sistema registral español, que se concretan en la exigencia de los siguientes requisitos:

a) Según se infiere de la STS de 16 diciembre 2009 […] la inscripción y validez de estas cláusulas exige que el vencimiento anticipado no se vincule al incumplimiento de obligaciones accesorias o irrelevantes […]

b) Que los términos de estas cláusulas cumplan con el requisito de determinación hipotecaria.

c) […] la especial naturaleza o finalidad de la obligación garantizada influye en la determinación del carácter relevante o no de las distintas cláusulas de vencimiento anticipado pactadas y, en consecuencia, en su inscribibilidad; provocando, igualmente, la exclusión de aquellas causas de vencimiento anticipado que sean totalmente ajenas al crédito garantizado y cuya efectividad no menoscabe la garantía real ni la preferencia de la hipoteca.

CALIFICACIÓN DE CLÁUSULAS CONCRETAS.-

Procede ahora analizar si la calificación registral de las concretas cláusulas de la hipoteca rechazadas es o no ajustada a Derecho,agrupando las cláusulas denegadas en función de la razón genérica de su exclusión: cláusulas que carecen de trascendencia jurídico real inmobiliaria; cláusulas contrarias a la Ley; otras causas; así como la decisión de inscribir la hipoteca como en garantía de obligación futura o condicional.

I.- CLÁUSULAS QUE CARECEN DE TRASCENDENCIA JURÍDICO REAL. [7]. Así, en primer lugar se deniega un conjunto de cláusulas por la razón genérica de «carecer de transcendencia jurídico real inmobiliaria (art. 98 LH y 51.6 RH)» y ajenas a la obligación garantizada.

1.- CLÁUSULAS CON DEFINICIONES. REVOCADO. Las recogidas en la letra A) de la nota de calificación que determina la exclusión: «De la cláusula primera, las definiciones de Cuenta de Rentas y Cuenta de Reserva y la mención a los Contratos de Garantía de los Documentos Financieros y la definición de Garante. La definición de Ratio de Cobertura del Servicio de la deuda o DSCR y la de Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado», [cláusulas 13 y 14].

Además, hay que tener en cuenta que la cláusula 15.3 eleva a causa de vencimiento anticipado del préstamo el incumplimiento de las obligaciones señaladas en las cláusulas 13 y 14, las cuales, se encuentran vinculadas a la obligación principal, dada la finalidad del préstamo y porque las cuentas sirven para calcular los ratios (cláusulas 1 y 13.8) y el descenso de estos ratios es susceptible de generar amortizaciones parciales obligatorias (cláusulas 7.3, 14.6 y 14.8), las cuales, a su vez, pueden ser cubiertas con los fondos que formen parte de las referidas cuentas (cláusula 14.8).

Por todo lo anterior, las indicadas definiciones de Cuenta de Rentas, Cuenta de Reserva, Contratos de Garantía, Documentos Financieros y Garante, Ratio de Cobertura del Servicio de la Deuda y Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado, no sólo contribuyen a perfilar la obligación garantizada, sino que permiten aclarar supuestos de vencimiento anticipado y presupuestos para la disposición o entrega del préstamo (condiciones suspensivas). Consecuentemente, su exclusión de la inscripción no estaría justificada simplemente por «carecer de trascendencia jurídica real inmobiliaria» ya que sí la tienen […] Procede, por tanto, la revocación de la nota de calificación en este punto por falta de motivación suficiente, salvo lo relativo a la pignoración de las cuentas por tratarse de una institución ajena al Registro de la Propiedad, sin que puedan admitirse los nuevos fundamentos de derecho –falta de determinación de la cláusula y exclusión de la facultad de completar la garantía menoscabada–, que respecto de este defecto introduce el registrador en su informe.

2.- DESTINO, DISPOSICIÓN Y AMORTIZACIÓN DEL PRÉSTAMO. REVOCADO. Un primer grupo de cláusulas denegadas exclusivamente por «carecer de trascendencia jurídico real inmobiliaria», cuya alegación debe considerarse insuficiente, viene constituido por los siguientes pactos: B) «De la cláusula segunda, apartado 2.2. Destino del Préstamo, el primer párrafo». Dispone el párrafo denegado que: «El Préstamo debe destinarse (i) a la refinanciación parcial de un préstamo en vigor que fue otorgado para la adquisición del inmueble y (ii) para cubrir el fondo de maniobra y los costes de transacción». C) «De la cláusula Tercera. Disposición, del apartado 3.1 el segundo párrafo. No se transcriben tales condiciones suspensivas por su carácter personal y porque para su constancia en el Registro, se requerirá que por las partes se acredite en documento público, que se ha dispuesto del importe del préstamo. La Cláusula 3.1, relativa a la disposición del préstamo, prevé que debe confirmarse el cumplimiento de las condiciones suspensivas previstas en el Anexo I. El párrafo denegado, párrafo segundo, se refiere a los requisitos de forma y de tiempo de la solicitud de disposición que el prestatario debe presentar al prestamista». D) «De la cláusula sexta, apartado 6.2, el punto b)». El apartado 6.2 se refiere a la «Amortización del Principal», estableciendo el punto b) que «la amortización prevista en la presente cláusula se realizará sin perjuicio de la amortización que corresponda por medio de los ingresos que el Prestatario pudiera obtener de la transmisión del Inmueble, conforme a lo previsto en el apartado 7.2 siguiente». Y E) «De la cláusula séptima, apartado 7.1, desde «habrá de regirse» hasta «amortización ordinaria»». El apartado 7.1 establece que: «No está prevista la amortización anticipada voluntaria del Préstamo, pero en caso de producirse (lo que requerirá, en todo caso, la autorización del Prestamista) habrá de regirse por cláusula 6.2 anterior. Por tanto, la amortización del Préstamo se realizará siempre por el importe establecido en la cláusula 6.2 y en las Fechas de Amortización Ordinaria. Cualquier amortización extraordinaria llevará aparejada la obligación del Prestatario de abonar los costes de ruptura establecidos en la cláusula 16.3 (Costes de ruptura)».

Todas estas estipulaciones tienen un claro carácter de financieras por lo que, como ocurre con las examinadas en el fundamento de derecho anterior, tampoco pueden ser excluidas de la inscripción bajo el único argumento de su falta de trascendencia jurídico-real inmobiliaria. […] y sin prejuzgar que puedan existir motivos fundados para su denegación, ésta no puede apoyarse en la repetida falta genérica de eficacia real y tampoco es posible admitir en el informe los nuevos fundamentos jurídicos -prohibición de disponer encubierta-, salvo lo que se dirá respecto de la estipulación 6.2 en el fundamento de Derecho decimosexto.

3.- MITIGACIÓN DE CONSECUENCIAS PERJUDICIALES, INDEMNIZACIONES Y DECLARACIONES Y GARANTÍAS. CONFIRMADO. [9]. Sin embargo, existe otro grupo de cláusulas respecto de las cuales la simple alegación, como motivo de la denegación, de «la carencia de trascendencia jurídico real inmobiliaria», en los términos que se han expuesto anteriormente, sí debe considerarse suficiente. Estas cláusulas son: F) «De la cláusula undécima, el apartado 11.2 Mitigación»: Dispone el apartado denegado que: «Si surgieran circunstancias que provocasen o fuesen a provocar tras la entrega de la correspondiente notificación, que el Prestatario estuviera obligado a pagar al Prestamista cualesquiera importes adicionales según la cláusula 9.1. («Importes íntegros») o a pagar al Prestamista costes incrementados según cláusula 10.1 («Costes incrementados») o a reembolsar cualquier importe según cláusula 11.1 («Ilegalidad’), entonces, sin limitación, reducción u otra clasificación alguna de las obligaciones del Prestatario en virtud de dichas cláusulas y sin necesidad que el Prestamista tome acción alguna que a su juicio podría resultar perjudicial para él o entrar en conflicto con sus políticas bancarias, el Prestamista deberá (sin estar legalmente obligado a ello) tomar las medidas a su juicio razonables para eliminar tales circunstancias o mitigar aquellas consecuencias para el Prestatario». G) «Toda la cláusula duodécima». La cláusula duodécima, bajo la rúbrica «Declaraciones y Garantías» consiste en una serie de manifestaciones efectuadas por el prestatario, reconociendo que «el prestamista ha formalizado el presente contrato al amparo de dichas declaraciones y garantías» y que se refieren a su «Status», «Facultades y capacidad», «Validez legal» de los documentos financieros, «Ausencia de conflicto» con leyes y contratos, «Inexistencia de supuestos de vencimiento anticipado», «Autorizaciones y aprobaciones», «El inmueble», «Licencias. Aspectos medioambientales», «Prelación de garantías», «Litigios», «Información», «Impuestos», «Insolvencia», «Inexistencia de obligación de constituir garantías», «Cumplimiento de normas legales y reglamentarias» y «Fechas de las declaraciones y garantías»». Y Ll) «De la cláusula décimo sexta, apartado 16.1 del último párrafo desde «y a tomar las medidas» hasta el final del apartado»». El apartado 16.1 se dedica a regular las indemnizaciones que debe satisfacer el prestatario al prestamista, indicando el párrafo denegado que «el prestamista se compromete a notificar al prestatario de cualquier reclamación y a tomar las medidas razonables para mitigar cualesquiera costes, pérdidas, responsabilidades o gastos que pudieran producirse para el Prestamista y de las que será indemnizado por el Prestatario en virtud de la presente cláusula. El Prestamista no deberá allanarse a procedimiento alguno sin haber concedido al Prestatario un preaviso con una antelación de al menos cinco (5) Días Hábiles notificando su intención de hacerlo. Si existe más de un (1) Prestamista, en caso de un procedimiento contra más de un Prestamista con respecto al mismo asunto, todos los Prestamistas deberán estar representados por la misma asistencia letrada».

Así, las estipulaciones 11.2 y 16.1, relativas al compromiso del prestamista de mitigar las consecuencias perjudiciales para el prestatario, por la obligación del pago de importes adicionales en caso de concurrencia de las circunstancias que se pactan detalladamente, sí tiene encaje en los pactos de naturaleza puramente personal, ya que no tiene naturaleza real, ni financiera, ni contribuye a perfilar la obligación garantizada. En realidad no pasa de ser una declaración de buenas intenciones totalmente indeterminada que, conforme a los arts. 98 LH y 51.6.ª RH no debe tener acceso al Registro, por lo que procede confirmar la nota de calificación en cuanto a este defecto.

Por su parte, respecto a la cláusula 12.ª de «declaraciones y garantías», como señala el registrador en su informe, recoge una serie de afirmaciones que han constituido elementos previos a la formación de voluntad del prestamista; procesos previos que son absolutamente irrelevantes desde el punto de vista registral, puesto que el consentimiento negocial ha sido ya prestado y la hipoteca concertada. En consecuencia, tales manifestaciones del prestatario encajan plenamente en la causa de denegación señalada en la nota de calificación de falta de trascendencia jurídico-real inmobiliaria, estimándose correctamente denegado su acceso al Registro.

4.- INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES SOCIETARIAS CAUSA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO. REVOCADO. [10]. Sin entrar a valorar el contenido concreto de cada una de estas denominadas «obligaciones societarias del prestatario», no parece que pueda decirse que, en general, estas obligaciones tengan una relevancia especial en relación con la obligación garantizada, pues aparte del carácter genérico e indeterminado de alguna de ellas, su incumplimiento no desvirtúa la garantía real ni la preferencia de la hipoteca. Esta afirmación tiene como excepción el defecto letra I), por la vinculación de las Cuentas de Renta y Reserva con el devenir de la obligación principal garantizada.

Sea como fuere, lo cierto es que la cláusula 15.3 eleva su incumplimiento –el de todas las obligaciones de la cláusula 13.ª a la categoría de causa de vencimiento anticipado del préstamo y, por tanto, no puede admitirse el rechazo de la inscripción de esta cláusula con una fundamentación circunscrita en que los pactos que comprende carecen de trascendencia real inmobiliaria.

En consecuencia, el defecto tal y como está formulado no puede ser confirmado, sin que tampoco puedan tenerse en consideración, dentro del ámbito de este recurso, las afirmaciones del registrador en su informe. El informe es un trámite en el que el registrador puede profundizar sobre los argumentos utilizados para determinar los defectos señalados en su nota de calificación, pero en el que en ningún caso se pueden añadir nuevos defectos.

5.- INCUMPLIMIENTOS CAUSA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO. [11]. Encuadrables también en el anterior grupo de cláusulas cuyo incumplimiento se pacta que provoque el vencimiento anticipado de la obligación principal, y respecto de las cuales la nota recurrida sólo argumenta como motivo de rechazo su carencia de eficacia real, se encuentran las siguientes: K) «De la cláusula décimo cuarta, los apartados 14.3, 14.4, del 14.5 del tercer párrafo desde «el prestatario realizará» hasta «la aseguradora» y el último párrafo del apartado 14.5, 14.7,14.8, 14.9, 14.10 menos la primera frase, 14.11, Y del apartado 14.13 desde «en la que obvie» hasta «fondos recibidos», el 14.14, 14.15, 14.16»: estos puntos se refieren, respectivamente, al presupuesto de explotación del inmueble, el informe anual del inmueble, los seguros sobre el mismo, la posibilidad de nuevas tasaciones, la ratio de cobertura del servicio de deuda, los aspectos ambientales, las reparaciones y las modificaciones en el inmueble, el supuesto de expropiación forzosa, la supervisión del inmueble, el informe sobre las propiedades en cartera del prestatario y la licencia de apertura y funcionamiento del inmueble. Y L) «De la cláusula décimo quinta, el apartado 15.5, 15.6, 15.8 menos las dos últimas frases, 15.10, 15.11»: estos puntos se refieren al cese del negocio, la ilegalidad sobrevenida de alguna obligación del prestatario, la resolución o inejecutabilidad de las garantías –prendas y avales– asociadas a la hipoteca, el incumplimiento de los ratios del préstamo sobre el valor del mercado y/o de la cobertura del servicio de deuda –DSCR–, y el impago de comisiones.

5.1. OBLIGACIONES DEL PRESTATARIO EN RELACIÓN CON EL INMUEBLE. REVOCADO. En cuanto a la cláusula decimocuarta, que establece las «obligaciones del prestatario en relación con el inmueble» y […] supuestos excluidos de la cláusula decimoquinta, que se dedica a regular, directamente o por remisión, las causas de vencimiento anticipado del préstamo garantizado y, por tanto, dado que los indicados pactos (15.5, 15.6, 15.8, 15.10 y 15.11) se deniegan basándose en su falta de trascendencia jurídico-real inmobiliaria, sin mayor fundamentación, se reitera que la simple alegación de tratarse de pactos con falta de efectos reales frente a terceros, no sólo es errónea sino que, además, implica una carencia de motivación o fundamentación de la suspensión, pues, en este tipo de cláusulas, la falta de trascendencia real es un efecto de la falta de inscripción y no su causa.

5.2.- RATIOS. REVOCADO. Además, respecto del incumplimiento de los ratios «del préstamo sobre el valor del mercado» y/o «de cobertura del servicio de deuda o DSCR», cuyo descenso supone la necesidad de realizar una amortización parcial de la obligación principal en la cantidad suficiente para restablecerlo, y respecto del impago de las comisiones pactadas, se recuerda que constituyen cláusulas financieras, que, además, en este caso se encuentran cubiertas con una responsabilidad hipotecaria específica (cfr. Resolución de 1 de octubre de 2010), por lo que por esta razón también debe fundamentarse suficientemente su rechazo.

5.3.- PROMESA DE ESFORZARSE. CONFIRMADO. Por ello, sólo la expresión final del tercer párrafo de la cláusula 14.5 que dice: «el prestatario realizará sus mejores esfuerzos para que estos extremos sean acreditados por la aseguradora mediante la firma de sus representantes en la notificación que se remite a la aseguradora», que constituye una mera declaración de intenciones sin la determinación suficiente, puede denegarse alegando exclusivamente que se trata de un pacto de naturaleza personal.

6.- RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA POR GASTOS Y COMISIONES. [12]. Por su parte el defecto letra M) excluye la inscripción «de la cláusula vigésimo segunda, apartado E), el segundo párrafo». La cláusula vigesimosegunda regula la responsabilidad hipotecaria, y su apartado E) concretamente la responsabilidad por «gastos y comisiones». En relación con estos gastos, se deniega el párrafo que afirma que «en cuanto a los pagos en cuestión, el Prestamista queda irrevocablemente autorizado para hacer frente a los mismos por cuenta del Prestatario, pero únicamente en la medida en que su impago pueda perjudicar su garantía». Y el defecto letra Ñ) excluye la inscripción «de la cláusula vigésimo séptima, el primer párrafo»: se refiere el párrafo denegado al apoderamiento del prestatario al prestamista para la subsanación de defectos y el otorgamiento de cuantos documentos sean necesarios para ellos.

6.1.- APODERAMIENTO PARTA SUBSANACIÓN. CONFIRMADO. Comenzando por este último defecto letra Ñ), se considera correctamente denegada la cláusula de apoderamiento para subsanar defectos, precisamente por su naturaleza exclusivamente personal y no financiera, al amparo del art. 98 LH.

6.2. APODERAMIENTO PARA GASTOS PERJUDICIALES A LA HIPOTECA. REVOCADO. Tal parecería que la misma solución debería adoptarse respecto de la autorización de pago a que se refiere el defecto letra M), ya que cabe afirmar que se trata de un apoderamiento por lo que, en principio, le sería aplicable el art. 98 LH. Sin embargo, mientras esas resoluciones rechazan un apoderamiento para realizar declaraciones y subsanaciones ante notarios y registradores, es decir, facultan para cuestiones absolutamente ajenas al derecho real de hipoteca y al préstamo garantizado; el presente supuesto afecta a una cláusula relevante desde la perspectiva procesal y de la configuración del derecho real de hipoteca, pues se refiere a la facultad que se concede al prestamista de pagar por el deudor aquellos gastos que están expresamente cubiertos por un concepto de la responsabilidad hipotecaria por encontrarse «estrechamente relacionados con la obligación garantizada y con la conservación y efectividad de la garantía», facultad cuyo ejercicio genera el nacimiento de esas obligaciones complementarias garantizadas y que en esa medida es inscribible.

Por tanto, dicho poder o autorización adquiere relevancia registral por su contenido, en la medida en que se relaciona estrechamente con la posible ejecución de la hipoteca o más precisamente con la cuantía de la demanda ejecutiva. De este modo, a semejanza del poder previsto en el art. 234.1.3.ª del Reglamento Hipotecario para la venta extrajudicial, sí que puede tener acceso al Registro la autorización de referencia.

7.- OTRAS CLÁUSULAS CARENTES DE TRASCENDENCIA REAL.

7.1.- FACULTAD DE ACCIONAR POR CUALQUIER IMPAGO. REVOCADO. [13]. Recoge, por último, la nota de calificación la denegación, bajo el paraguas del defecto de «carencia de transcendencia jurídico real inmobiliaria», de un conjunto de cláusulas de diversa índole que analizaremos por separado en este fundamento de derecho. La primera de ellas es la identificada en el defecto letra N) que excluye «de la cláusula vigésimo cuarta, del apartado g) desde «en caso de que» hasta «establezca el préstamo»». La cláusula vigesimocuarta regula el «ejercicio de sus derechos por el prestamista» en relación, fundamentalmente, a la ejecución de la hipoteca. El párrafo denegado establece que: «En caso de que el prestatario incumpla cualquiera de las obligaciones de pago que para él se derivan del préstamo, se den los requisitos previstos en la cláusula 15.12 («Declaración de vencimiento anticipado») y transcurrido el periodo de gracia que, en su caso, establezca el préstamo», «el prestamista estará facultado para ejercitar sus derechos y ejecutar las diferentes garantías (…)».

No puede denegarse el acceso al Registro de la Propiedad a esta cláusula por la simple razón de carecer de trascendencia real inmobiliaria, pues la ejecución de la hipoteca es quizá el aspecto de mayor trascendencia jurídico-real inmobiliaria de todos los previstos en una escritura de hipoteca, y el incumplimiento de las obligaciones de pago derivadas del propio préstamo garantizado o la concurrencia de un supuesto de vencimiento anticipado, son las eventualidades naturales que facultan al acreedor para el ejercicio de la acción ejecutiva (art. 693 LEC, 129 LH, etc.).

[…] Otra cuestión distinta sería si el simple incumplimiento de algunos pagos derivados de gastos u obligaciones accesorias o complementarias o cualquier causa de vencimiento es susceptible de provocar la realización de la hipoteca por el procedimiento de ejecución directa o debería aclararse esta circunstancia en la escritura, pero dado que el registrador no ha basado su defecto en este argumento, no procede entrar ahora en su estudio.

7.2.- DATOS PERSONALES DEL PRESTATARIO. Por su parte, el defecto letra O) rechaza la inscripción «de la cláusula trigésima, del apartado 30.3, párrafo segundo, desde «a este respecto» hasta «secreto bancario», el apartado 30.5 «revelación de información», y de la cláusula trigésimo primera, lo relativo a la prueba fehaciente de la deuda, por ser materia de apreciación jurisdiccional».

7.2.1. DATOS PERSONALES DEL PRESTATARIO. CONFIRMADO. La cláusula trigésima, en sus apartados tercero y quinto, se refiere a la revelación de los datos personales del prestatario en caso de cesión del crédito, cuestión de naturaleza estrictamente personal y ajena a la obligación garantizada, por lo que se considera correctamente denegado.

7.2.2. CÁLCULO DE LA DEUDA. REVOCADO. Sin embargo, la cláusula trigésima primera se dedica al «cálculo y prueba fehaciente de la deuda», por lo que la denegación de la expresión «prueba fehaciente», que va asociada al mantenimiento de cuentas que prueben los importes prestado en cada momento y debidos al prestamista, no puede ampararse en que carece de trascendencia jurídico-real inmobiliaria ni siquiera en la referencia a que es materia de apreciación judicial, sin perjuicio que se pueda hacer valer en el procedimiento el error en la determinación de la cantidad exigible (cfr. Art. 695.1.2.ª LEC). El cálculo y la prueba de la deuda son cuestiones de gran importancia desde el punto de vista del procedimiento de ejecución, por lo que su trascendencia jurídico-real inmobiliaria está fuera de toda duda, y de admisión, procediendo, en consecuencia la revocación de la nota de calificación en cuanto a este punto.

7.2.3. RETRASO EN EL EJERCICIO DE ACCIONES. REVOCADO. El defecto letra P) excluye la inscripción «de la cláusula trigésimo segunda, el apartado 32.1». Dispone el apartado denegado que: «La falta de o el retraso en el ejercicio por parte del Prestamista de cualquier derecho o recurso en virtud del presente Contrato no debe considerarse una renuncia al mismo; el ejercicio ocasional o parcial de cualquier derecho o recurso no impedirá que se vuelva a ejercer dicho derecho o recurso o cualquier otro derecho o recurso. Los derechos y recursos establecidos en el presente Contrato son cumulativos y no exclusivos con respecto de cualquier derecho o subsanación establecidos por Ley». Esta cláusula no se puede calificar que el pacto tenga un carácter estrictamente personal y ajeno a la obligación garantizada, ya que contribuye a aclarar la forma de ejercicio de las acciones hipotecarias; por lo que no se considera correctamente denegada la misma al amparo exclusivamente del art. 98 LH.

7.2.4. NOTIFICACIONES SOBRE LA PRENDA DE CRÉDITOS POR SEGURO. CONFIRMADO. Y, por último el defecto letra Q) deniega el acceso al registro «de la cláusula trigésimo séptima, lo relativo al anexo 3 y la Cláusula Final Requerimiento». El Anexo 3 se refiere a la comunicación a la entidad aseguradora sobre la creación de prenda sobre los derechos de crédito derivados de la póliza de seguro, y la cláusula final de requerimiento se refiere al requerimiento que las partes hacen a la notaria autorizante para que por acta separada notifique a la entidad aseguradora. Se tratan en este caso de cláusulas relativas a una actuación futura de notificación, relativas a una garantía ajena al derecho real de hipoteca, por lo que se considera correctamente denegado su acceso al Registro de acuerdo con el art. 98 LH.

CLÁUSULAS CONTRARIAS A LA LEY [14].

1.- PACTO DE ANATOCISMO. REVOCADO. En primer lugar, por el defecto letra A) de este segundo grupo de cláusulas denegadas, se rechaza la inscripción «de la cláusula quinta, el apartado 5.5. Capitalización de intereses no pagados, de la cláusula décimo sexta, el apartado 16.2, por ser una limitación legal de la responsabilidad hipotecaria en perjuicio de tercero establecida en el art 114 LH». Esta cláusula 5.5 establece, bajo la rúbrica de «capitalización de intereses no pagados», que: «En virtud del artículo 317 del Código de Comercio, las Partes acuerdan por medio de la presente y de forma expresa la capitalización de los intereses ordinarios vencidos y no pagados para cada trimestre, que devengarán intereses adicionales al tipo de los Intereses de Demora que resulte aplicable. Además, los Intereses de Demora vencidos y no pagados serán igualmente capitalizados, devengando intereses al tipo aplicable de los Intereses de Demora». Y, por su parte, el apartado 16.2 establece que: «A los efectos de la presente cláusula 16 y la cláusula 10 («Costes incrementados”1), cualquier importe impagado deberá considerare una disposición bajo el Préstamo y, en consecuencia, en ambas cláusulas el término «disposición» comprende cualquier importe impagado».

El registrador deniega ambas cláusulas «por ser una limitación legal de la responsabilidad hipotecaria en perjuicio de tercero establecida en el art. 114 LH». El recurrente defiende la validez del pacto de anatocismo al amparo de los arts. 317 CC y 1109 CC, así como la no aplicación del art. 114 LH a los supuestos anteriores.

El rechazo a la inscripción del pacto de anatocismo, sin perjuicio de su licitud en el plano puramente obligacional, ha sido una constate de este Centro Directivo […] basándose en la consideración de que dicho pacto supone una vulneración del principio de especialidad registral, una de cuyas manifestaciones es la limitación prevista en el art. 114 LH, que no permite que se produzca un trasvase de importes entre las diferentes partidas de responsabilidad hipotecaria […]

Pero es indudable que el pacto de anatocismo tiene naturaleza financiera y que, como señala el recurrente, se trata de un pacto válido desde el punto de vista civil y mercantil […] por lo que si aplicamos la interpretación que esta Dirección General viene sosteniendo acerca del alcance del vigente art. 12 LH, que en esta Resolución es reiterada, consistente en que todas las cláusulas financieras válidas son inscribibles si no existe norma hipotecaria que lo impida, deberemos replantearnos si realmente el art. 114 LH constituye suficiente argumento para impedir su constancia registral. En este sentido, es claro, que los intereses capitalizados no estarán cubiertos por la responsabilidad hipotecaria por ningún concepto, pero por ello no dejan de constituir una cantidad exigible al deudor, al igual que los intereses que excedan de la cantidad garantizada por este concepto o de los gastos complementarios que no estuvieren especialmente garantizados. En consecuencia, los intereses capitalizados formarán parte, como cantidades debidas adicionales, de la certificación bancaria determinativa del saldo líquido, que el acreedor podrá cobrar del sobrante del remate de la subasta si no hay acreedores inscritos posteriores o, en su caso, mediante el procedimiento de ejecución ordinaria subsiguiente a la ejecución hipotecaria, por tratarse de hipoteca sobre locales y no aplicarse el art. 114.3º LH.

Si se consideran inscribibles […] las cláusulas de comisiones, gastos, impuestos y primas de seguros, por ser cláusulas financieras, con independencia de que estén o no cubiertas con una responsabilidad hipotecaria específica, no se ve razón para que no se considere también inscribible el pacto de anatocismo; por lo que procede revocar la nota de calificación respecto de este defecto.

2.- VENCIMIENTO ANTICIPADO POR EXPROPIACIÓN FORZOSA. CONFIRMADO. [15] En el defecto letra B) se excluye la constancia registral «de la cláusula séptima, apartado 7.2. los dos primeros párrafos, y de la cláusula décimo quinta, el apartado 15.7, relativos a la expropiación forzosa, por estar regulada ésta en el art. 110-2 LH y 8 de la Ley y Reglamento de Expropiación Forzosa, y ser pacto personal carente de eficacia real». Dispone en concreto la cláusula 7.2 bajo la rúbrica «amortización anticipada obligatoria» que: «Sin perjuicio de la cláusula 7.1 anterior, el pago de los importes pendientes en virtud del Préstamo, será obligatorio como sigue, y sujeto al pago de la comisión por amortización anticipada según cláusula 16.3 («Costes de Ruptura»). En caso de expropiación forzosa de la totalidad o parte del Inmueble, un importe igual al de los ingresos obtenidos por la venta menos los impuestos y costes provocados por dicha venta (hasta los importes pendientes en virtud del presente Contrato) se utilizará para reembolsar todos los importes pendientes en virtud del presente Contrato, sin perjuicio del derecho del Prestamista de declarar el Vencimiento Anticipado del préstamo según cláusula 15.12 («Declaración del vencimiento anticipado») si la expropiación forzosa parcial provocara la concurrencia de un Supuesto de Vencimiento Anticipado».

Por su parte, la cláusula 15.7 prevé el vencimiento anticipado en caso de que: «La totalidad o parte del Inmueble sea objeto de una expropiación forzosa o la autoridad local competente emite una resolución para la expropiación forzosa del mismo siendo razonablemente previsible que dicha expropiación u orden afecte la capacidad del Prestamista para amortizar el Préstamo, salvo por lo establecido en las cláusulas («Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado») y 14.13 («Expropiación forzosa»)».

En ambos casos, ya se trate como vencimiento anticipado o como amortización anticipada obligatoria, se considera correctamente denegadas estas cláusulas […] ya que sus efectos se encuentran regulados en el art. 110.2º LH y en los arts. 8 y 51.1.e) REF, y, aunque desaparezca la garantía hipotecaria, el acreedor siempre puede defenderse en el correspondiente expediente administrativo y cobrarse con el importe de las indemnizaciones por expropiación a las que se extiende la hipoteca por disposición legal.

Además, en la presente escritura falta la previsión, reconocida en el art. 1129.3 CC para el caso de menoscabo de la garantía, de facultar al deudor para sustituir la hipoteca por otra garantía para cubrir aquella parte del crédito no satisfecha con la referida indemnización; pero este argumento no fue alegado por el registrador de la propiedad en su nota de calificación, por lo que no se puede tener en cuenta ahora.

3.- CLÁUSULAS LIMITATIVAS DE LA FACIULTAD DISPOSITIVA. CONFIRMADO [16]. Por su parte, el defecto letra C) deniega la inscripción «de la cláusula séptima, apartado 7.2, el tercer párrafo, por contraria a la libertad de tráfico de los bienes». Establece el párrafo denegado que: «En el caso de la venta voluntaria del inmueble, todos los importes pendientes en virtud del presente contrato deberán ser reembolsados y los ingresos obtenidos por la venta menos impuestos y gastos deberán aplicarse a dicho reembolso en la medida de lo necesario».

Con este pacto realmente se está estableciendo, de modo indirecto, no sólo como afirma el recurrente el destino del precio de la venta, sino el vencimiento anticipado del préstamo en caso de venta de las fincas […]

La denegación de esta cláusula por ser contraria a la «libertad de tráfico de los bienes» no está suficientemente fundamentada al no citarse precepto alguno ni argumentarse las razones que llevan a esa conclusión. No obstante, en el apartado E), que comentaremos más adelante, con base en la misma razón (libertad de tráfico), el registrador sí cita los arts. 27 y 107 LH, los cuales constituyen fundamento suficiente para denegar el acceso al registro de la propiedad de las cláusulas limitativas de la facultad dispositiva […] Por tanto, se considera correctamente denegado el acceso al Registro de la Propiedad de esta cláusula […]

4.- INDETERMINACIÓN DE LA CLÁUSULA Y DE LA DENEGACIÓN. REVOCADO [17]. El defecto letra D) rechaza la inscripción «de la cláusula séptima, del apartado 7.2., a partir del cuarto párrafo (amortización anticipada en caso de siniestro que dé lugar a indemnización por seguros, regulándose los términos de la misma), el apartado 7.3 (pagos para reestablecer los ratios financieros que se determinan), y de la cláusula décimo quinta, el apartado 15.9 (vencimiento anticipado por no reconstrucción del inmueble en caso de daños graves que se cuantifican), por su indeterminación».

Estas cláusulas son financieras o de vencimiento anticipado por lo que de conformidad con la doctrina que se viene reiterando de la que resulta que, respecto de ese tipo de estipulaciones, toda calificación negativa debe apoyarse en una fundamentación jurídica adecuada y suficiente […] por lo que, no puede sostenerse esta causa de denegación […]

5.- LIMITACIONES A FACULTAD DISPOSITIVA Y ARRENDAMIENTO. [18]. Por el defecto de la letra E) se excluyen de inscripción «de la cláusula décimo tercera, el apartado 13.6, y el apartado 13.10, de la cláusula décimo cuarta, el apartado 14.2; de conformidad con los arts. 6.4 y 1859 CC, libertad de tráfico de los bienes, y arts. 3, 27 Y 107 LH». La cláusula 13.6, bajo la rúbrica «Compromiso de no otorgar garantías» dispone que: «Ni el Prestatario ni el Garante podrán constituir garantías, respectivamente, sobre el Inmueble ni sobre las acciones del Prestatario (obligándose a su vez el Garante a que cualquiera de sus empresas filiales, directa o indirectamente participadas, respeten dicho compromiso), excepción hecha de: a) cualquier Garantía otorgada a favor del Prestamista en virtud de cualquiera de los Documentos Financieros; o b) cargas que nazcan por ministerio de la Ley; c) asimismo, el Prestatario no concertará préstamo, línea de crédito ni contrato semejante alguno que guarde relación con el inmueble».

La cláusula 13.10, bajo la rúbrica «disposición del Inmueble e Imposición de nuevos gravámenes» dispone que: «El prestatario puede transmitir, sin consentimiento previo del Prestamista, el Inmueble, siempre y cuando el precio de compra alcance por lo menos el Saldo Pendiente y que el precio de compra sea aplicado al reembolso de aquellos importes indicados en la cláusula 7.2 (B) anterior («Amortización anticipada obligatoria»). En caso contrario, deberá recabar el consentimiento previo y por escrito del Prestamista. El Prestatario no formalizará otro contrato de préstamo adicional con respecto al Inmueble, ni constituirá ninguna garantía de segundo rango en relación con el Inmueble. El Prestatario deberá requerir igualmente el consentimiento previo y por escrito del Prestamista, que no podrá denegarlo injustificadamente, para poder gravar el Inmueble con cualquier otra carga real. Los apartados que anteceden no serán de aplicación en caso de disposiciones y/o gravámenes expresamente permitidos en virtud del presente contrato ni a disposiciones del inmueble siempre que el saldo pendiente sea reembolsado simultáneamente».

Por su parte, la cláusula 14.2 exige la aprobación del prestamista, que no podrá denegar injustificadamente, para modificar los arrendamientos sobre el inmueble o formalizar nuevos arrendamientos que produzcan, en su conjunto, que los ingresos netos anuales sean inferiores a 1.300.000 euros anuales. «Asimismo, se requerirá el consentimiento del Prestamista si el nuevo contrato o la modificación de los Arrendamientos existentes implicara cualquiera de las siguientes circunstancias: a) una limitación de la responsabilidad del arrendatario en caso de abandono de la parte del Inmueble que ocupa actualmente cada Arrendatario con anterioridad a la fecha de terminación del arrendamiento; o b) La reducción del plazo de los Arrendamientos o cualquier otro arrendamiento que se suscriba en el futuro, o la renuncia a su prórroga obligatoria (si estuviera estipulada en los Arrendamientos). El Prestatario facilitará al Prestamista una copia de todos y cada uno de los nuevos contratos de arrendamiento que se celebren, así como de la modificación de los Arrendamientos en el plazo de diez (10) Días Hábiles a contar desde la fecha de su firma. El Prestatario se obliga a ingresar los Ingresos en Concepto de Rentas en la Cuenta de Rentas, salvo que las Partes acuerden algo en contrario».

Procede aquí reiterar lo manifestado en el fundamento de Derecho décimo sexto, en el sentido que la simple denegación de estas cláusulas por existir un fraude de ley, un pacto comisorio –que no se alcanza a deducir de las mismas– o por ser contraria a «libertad de tráfico de los bienes», sin explicar si todos esos defectos son aplicables a los tres pactos o a cuál de ellos se refiere cada uno, no está suficientemente fundamentada al no realizarse argumentación alguna acerca de en qué consiste el fraude o de la razones concretas que llevan a concluir que existe un pacto comisorio o una vulneración a la libertad de tráfico.

5.1.- LIMITACIONES A FACULTADES DISPOSITIVAS. CONFIRMADO. Por lo demás, respecto de las dos primeras cláusulas, la 13.6 y la 13.10, en cuanto implican restricciones a la libre disposición y gravamen de los inmuebles hipotecados, cita también el registrador los arts. 27 y 107.3.º LH los cuales, al vedar el acceso al Registro de las prohibiciones de disponer o hipotecar constituidas en actos y contratos onerosos, constituyen fundamento suficiente para denegar el acceso al Registro de estas cláusulas limitativas de la facultad dispositiva […] Por tanto, se considera correctamente denegado su acceso al Registro.

5.2.- LIMITACIONES A LA FACULTAD DE ARRENDAR LA GARANTÍA. CONFIRMADO. A igual conclusión ha de llegarse respecto de la cláusula 14.2, ya que no obstante la consideración por las partes de que el negocio de explotación en régimen de arrendamiento de las fincas hipotecadas constituye un aspecto esencial del contrato celebrado, no nos encontramos ante una situación de refinanciación preconcursal con la aprobación del preceptivo plan de viabilidad que justificaría su inscripción. Como consecuencia de esta circunstancia, resulta aplicable en este caso la STS de 16 diciembre 2009 que rechaza la inscripción de este tipo de pactos por ser contrarios a la prohibición de disponer convencional en acto a título oneroso del art. 27 LH alegada por el registrador.

Debe recordarse que conforme a STS de 16 diciembre 2009 deben denegarse las cláusulas que contengan una prohibición de arrendar los locales hipotecados, porque los arrendamientos de locales comerciales posteriores a la hipoteca ejecutada quedan sometidos al principio de purga de cargas […] y, por tanto, no menoscaban la garantía hipotecaria ni alterar su preferencia.

Tras la reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos por la Ley de 4/2013, de 4 de junio, que regula los arrendamientos de viviendas, esa purga hipotecaria tendrá lugar siempre en el ámbito de aplicación de dicha Ley, por lo que tampoco procederá la admisión de las cláusulas de vencimiento anticipado del préstamo para el supuesto de arrendamiento de viviendas […]

6.- RATIO PRÉSTAMO/VALOR DE MERCADO Y VENCIMIENTO ANTICIPADO. REVOCADO. [19]. El defecto de la letra F) deniega la inscripción «de la cláusula décimo cuarta, el apartado 14.6, el cumplimiento de un contrato no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes, art 1256 del Cc». Dispone el apartado 14.6, bajo la rúbrica «Ratio del Préstamo sobre el valor de mercado» que: «El Prestatario se asegurará de que el Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado no supere los siguientes porcentajes del Valor de Mercado en los siguientes tramos del plazo de vigencia del Préstamo: Años 1 y 2: 65 %. Años 3 y 4: 60 %. Años 5 y 6: 55 %. Años 7 al 10: 50 %. El ratio del préstamo sobre el valor de mercado se calculará, al menos, anualmente durante la vigencia del presente contrato sobre la base de la última Tasación de Mercado elaborada por un experto independiente encargado por el Prestamista a su satisfacción en cada aniversario del Préstamo y cuyos costes y honorarios serán asumidos por el Prestatario. Dicha tasación no podrá tener una antigüedad superior a tres (3) meses en la fecha en que sea entregada al Prestamista. El Prestatario se compromete a facilitar al Prestamista en el plazo de quince (15) Días Hábiles siguientes a contar desde la fecha de la comprobación del Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado un certificado de cumplimiento de forma satisfactoria para el Prestamista que debe establecer el ratio de forma detallada». Y añade el citado apartado que «si el Prestatario incumpliera el Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado deberá, en el plazo de otros quince (15) Días Hábiles a contar desde la fecha de la comprobación del ratio financiero que evidencie el incumplimiento, reembolsar aquellos importes que resulten necesarios para que el Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado se restablezca de acuerdo con la cláusula 7.3 («Pago para mantener los ratios financieros»). Únicamente una vez transcurrido dicho plazo de quince (15) Días Hábiles tal incumplimiento podrá tratarse como Supuesto de Vencimiento Anticipado. El Prestamista queda facultado para realizar o encargar la realización de una tasación de mercado en cualquier momento durante la vigencia del Préstamo. Los costes de una tasación de mercado de este tipo serán de la cuenta del prestamista».

Esta cláusula tiene un evidente carácter financiero ya que contribuye a perfilar la obligación garantizada en cuanto determina la necesidad de realizar amortizaciones extraordinarias obligatorias, cuyo incumplimiento, a su vez, constituye una causa de vencimiento anticipado, por lo que su rechazo no puede basarse en una referencia genérica a su contradicción con el art. 1256 CC, sin argumentar la razón o causa concreta que lleva a extraer esa conclusión […]. La fundamentación jurídica basada en la simple mención de un artículo, fuera de algún supuesto concreto –ej. art. 27 LH– en que la integración del artículo con el supuesto de hecho pueda considerarse automática, […] implica una carencia de motivación. Por tanto, aunque en esta cláusula concreta puedan existir argumentos suficientes para su rechazo, el defecto tal como ha sido planteado debe ser rechazado por falta de argumentación suficiente.

7.- VENCIMIENTO ANTICIPADO POR INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONES Y SEGUNDAS COPIAS. [20]. Por su parte, el defecto de la letra G) rechaza la inscripción «de la cláusula décimo quinta, el apartado 15.3, de la cláusula vigésimo cuarta, el apartado F), por ser de derecho imperativo, arts. 1429.1 LEC Y 20 LN (vencimiento anticipado por incumplimiento de ciertas obligaciones y obtención de segundas copias con carácter ejecutivo)».

7.1.- VENCIMIENTO ANTICIPADO POR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES. REVOCADO. La cláusula 15.3 se refiere al vencimiento anticipado en caso de incumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados 13 y 14 algunas de las cuales como se expone en otros fundamento de derecho se encuentran vinculadas a la obligación principal por la finalidad del préstamo, por ser susceptibles de provocar amortizaciones parciales obligatorias o por el presente vencimiento anticipado, por lo que su denegación al amparo de los arts. 1429 LEC y 20 LN carece absolutamente de justificación, debiendo revocarse la calificación en este punto.

7.2.- SEGUNDAS COPIAS. REVOCADO. La cláusula vigesimocuarta, en su apartado f), se refiere a la autorización al prestamista para la obtención de segundas y posteriores copias ejecutivas de la escritura. Se trata de una cláusula que, en principio, no debería acceder al Registro por su intrascendencia registral ya que va dirigida a facultar al notario la expedición de nuevas copias con carácter ejecutivo, a los efectos del artículo 517.2.4.º LEC, a instancia del acreedor sin tener necesidad de que este obtenga un mandato judicial, autorización que será válida con independencia de su constancia tabular, correspondiendo la apreciación de su legalidad al notario en el momento de la expedición de la copia y al juez a la hora de dictar el despacho de ejecución, sin que el art. 130 LH altere esta operativa procesal.

Ahora bien, la argumentación del registrador se ha fundado en los arts. 20 LN y al art.1429.1 LEC, lo que parecen tratarse de un error –de redacción y de vigencia legal–, ya que los artículos aplicables serían, por un lado, el 18 LN y el 233 RN y, por otra parte, el art. 517.2.4º de la vigente LEC; por lo que no obstante haber sido subsanado ese defecto por el registrador en su informe […] debe revocarse la nota de calificación en cuanto a este defecto porque si la mera referencia genérica a un determinado artículo no constituye fundamentación suficiente para la denegación de los pactos de la hipoteca si no va acompañada de una argumentación adecuada, con más razón no puede considerarse suficiente un artículo erróneo de cuya dicción el prestatario no podrá obtener conocimiento acerca de las razones del registrador para la subsunción de la cláusula denegada en el ámbito de aplicación de la norma, ni en consecuencia combatir la nota de calificación dictada.

8.- VENCIMIENTO ANTICIPADO POR FALSEDAD. REVOCADO [21]. El defecto de la letra H) excluye la inscripción «de la cláusula decimoquinta, apartado 15.4 por ser obligacional (Vencimiento anticipado por falsedad en las declaraciones y garantías)».

La mera alusión al carácter obligacional de una cláusula no puede considerarse argumento bastante para denegar su acceso como cláusula de vencimiento anticipado […] sin precisar la concreta motivación jurídica de la denegación. Esta motivación es tanto más obligada en este punto dada la progresiva importancia que en el tráfico jurídico inmobiliario y mercantil actual ha adquirido la veracidad de las declaraciones del prestatario acerca de su patrimonio y situación de solvencia, en cuanto determinantes de la asunción por el acreedor de un determinado riesgo y de la prestación de su consentimiento contractual; por lo que procede revocar la calificación en este punto.

9.- FORMA DE DETERMINAR LA DEUDA EN LA VENTA NOTARIAL. CONFIRMADO [22]. Por el defecto de la letra I) se deniega la inscripción «de la cláusula vigésimo cuarta, la expresión «del contemplado en el siguiente apartado D» de la letra A, y el apartado D)Venta notarial, de conformidad con el art. 235 del RH».

El art. 235 RH (y también el art. 129.2.c) LH) dispone que la ejecución extrajudicial solo podrá aplicarse a las hipotecas constituidas en garantía de obligaciones cuya cuantía aparezca inicialmente determinada […]

Respecto de la primera cuestión que resulta del art. 235 RH –indeterminación inicial de la deuda-, frente a lo que defiende el registrador en su informe, el principal del préstamo sí aparece determinado en la escritura […] Esta conclusión viene avalada por la cláusula 3.2 que expresamente señala que el deudor tiene derecho a una disposición única de 12.000.000 euros, si bien supedita su ejercicio al cumplimiento de unas condiciones suspensivas que no se declaran cumplidas en la escritura.

Respecto a la cuestión de si para la inscripción del pacto de venta extrajudicial es necesario que se prevea expresamente en la escritura de constitución la forma de determinar la deuda antes de intentar su utilización, que plantea en registrador en su informe como una consecuencia del art. 235 RH, en realidad […] en la Resolución de 20 junio 2012 sí se ha considerado necesario para su utilización que en una hipoteca en garantía de obligación futura conste en la escritura de constitución el pacto de determinación de la forma de la constancia registral de su nacimiento. Procede, por tanto, denegar el pacto de venta extrajudicial ante la ausencia de fijación de la forma de determinar en el registro el nacimiento de la obligación en los términos expuestos.

III. OTRAS CAUSAS. [23]. Un tercer grupo de cláusulas se deniegan por el motivo denominado «por otras causas». Son las siguientes:

1.- DENEGACIÓN DE CLÁUSULA QUE DEPENDE DE DENEGACIÓN REVOCADA. REVOCADA. El defecto de la letra A) deniega la inscripción «de la cláusula séptima, apartado 7.4, la mención a la cláusula 7.3, al no inscribirse». Dado que se ha revocado la denegación de la cláusula 7.3 (pago para reestablecer los ratios financieros), sí que procede inscribir su mención en la cláusula 7.4.

2.- ACLARACIÓN DEL REGISTRADOR. PROCEDE. El defecto de la letra B) rechaza la inscripción de «detrás de la cláusula 15.2, hago constar yo el registrador: sin embargo, a efectos de ejecución hipotecaria habrá que estar a lo dispuesto en el número 24 A de la escritura». Afirma el recurrente respecto de este supuesto que no se trata de una denegación y efectivamente no lo es, ya que no está impidiendo el acceso al Registro de ninguna cláusula, sino aclarando que en caso de incumplimiento, a efectos de ejecución de hipoteca, se estará a los pactos relativos a la ejecución. Se trata de una aclaración de los efectos del impago, que en nada altera el contenido del derecho real de hipoteca ni perjudica los derechos de las partes ni de terceros, y que encuentra su razón de ser en elprincipio de especialidad hipotecario y en la necesaria claridad de los asientos registrales, art. 51.6.ª RH.

3.- DECLARACIÓN DE VOLUNTAD SOBRE EL RANGO. CONFIRMADO. El defecto de la letra C) excluye la inscripción de «en la cláusula décimo novena y en la vigésimo segunda, la expresión «de primer rango», porque lo determina el Registro». En este defecto se deniegan las menciones al primer rango de la hipoteca, lo cual se estima correcto […] no se trata aquí de denegar una cláusula de la hipoteca, sino de una cuestión de estricta mecánica registral cual es la fijación del rango hipotecario, el cual viene determinado por los asientos del registro y no por la manifestaciones de las partes, dándose además la circunstancia en este supuesto de que existe una hipoteca inscrita anteriormente respecto de las fincas gravadas que no ha sido cancelada, lo que desvirtúa dicha expresión o voluntad del prestatario. Procede, en consecuencia, confirmar este defecto.

4.- ADVERTENCIA IMPROCEDENTE. El defecto de la letra D) deniega la constancia en el Registro «de la cláusula vigésimo quinta, el último párrafo. Hago constar yo el registrador, que no obstante, los requisitos de la demanda deberán ser valorados por el órgano judicial competente». Si en el presente caso se ha denegado el citado último párrafo (lo que no queda claro), se debe revocar la calificación por la absoluta falta de fundamentación. Y en cuanto a la advertencia del registrador, en este caso se estima inapropiada ya que este funcionario no se está limitando a relacionar dos o más cláusulas de la escritura para dar mayor claridad al asiento de hipoteca como en el supuesto anterior, sino que está introduciendo una información que no resulta del título presentado ni de la aplicación de la Ley ni de otros asientos del Registro, por lo que conforme a los arts. 9 y 12 LH y 51 RH, se considera una extralimitación, que provoca la revocación en este punto, de la nota de calificación.

5.- ADVERTENCIA PROCEDENTE. El defecto de la letra F) rechaza la inscripción «de la cláusula trigésimo tercera. Hago constar yo el Registrador que lo dispuesto a continuación debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el punto 24 C». En este caso sí se trata de una aclaración, mediante la relación de diferentes cláusulas de la escritura para mayor claridad del asiento de hipoteca, concretamente para evitar confusiones respecto a cuál es el domicilio a efectos de los procedimientos de ejecución hipotecaria, aunque desde este punto de vista habría sido preferible no inscribir la citada cláusula trigésimo tercera dada su nula eficacia registral. En todo caso, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, se estima correcta y conveniente esta aclaración a los efectos de la ejecución.

IV.- DECISIÓN DE INSCRIBIR LA HIPOTECA COMO EN GARANTÍA DE OBLIGACIÓN FUTURA O CONDICIONAL. CONFIRMADO. [24]. Por último, en su nota de calificación el registrador advierte que «la hipoteca será inscrita como en garantía de obligación futura o condicional en tanto no se acredite que se ha entregado la totalidad del préstamo, o que han desaparecido las limitaciones impuestas al prestatario para su disposición. (Resolución DGRN de 17 marzo 2000)».

El recurrente sostiene respecto esta cuestión que la hipoteca debe inscribirse como en garantía de una obligación presente, pues «la totalidad del importe del préstamo fue dispuesto por la prestataria en la fecha de otorgamiento de la escritura y tal extremo puede quedar acreditado mediante el correspondiente justificante bancario de que tal cantidad fue transferida en la fecha señalada».

Se debe confirmar en este punto la calificación del registrador, ya que, no obstante la citada manifestación del recurrente, la hipoteca se configura, claramente, como en garantía de una obligación sujeta a condición suspensiva, pues de la escritura resulta que el prestatario no dispondrá del importe del préstamo hasta que acredite el cumplimiento de ciertas condiciones suspensivas. Ni el cumplimiento de las citadas condiciones suspensivas ni la entrega del dinero objeto del préstamo han sido acreditados en la forma prevista en la legislación hipotecaria (arts. 143 LH y 238 RH), por lo que, hasta la constancia registral de una y otra circunstancia, la hipoteca debe constar inscrita como en garantía de una obligación sujeta a condición suspensiva.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso y revocar la nota de calificación del registrador en los términos que resultan de los anteriores pronunciamientos. (CB)

NO ES POSIBLE QUE UN ADMINISTRADOR CONCEDA PODER AUTORIZANDO LA AUTOCONTRATACIÓN AL APODERADO. IMPOSIBILIDAD DE LA LLAMADA CALIFICACIÓN CONJETURAL. Resolución de 28 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca, por la que, tras inscribir parcialmente una escritura pública de apoderamiento, rechaza determinada cláusula.

Hechos: El problema que plantea esta resolución es si es posible en un poder otorgado por el administrador de una sociedad el establecer la posibilidad por parte del apoderado del autocontrato. En concreto en el poder sometido a calificación se establecía que “las facultades conferidas podrán ejercitarse aun cuando aparezca la figura jurídica de la autocontratación o exista conflicto de intereses”.

El registrador inscribe el poder suspendiendo la posibilidad de autocontrato pues “al no disponer de ellas los otorgantes sin autorización de la Junta General –Resoluciones DGRN de 02/12/1998 y 17/11/2000– no pueden conferirla a un tercero”.

El notario recurre: Reconoce que la doctrina de la DG es contraria a la admisión de estos poderes pero dice que esta doctrina  “debe ser objeto de revisión”. Lo que para él está prohibido es que el administrador dé poder a un tercero para contratar con el propio administrador pero no para contratar con el propio apoderado. Por ello “la doctrina hasta ahora mantenida por la DGRN sería inconsistente con el actual artículo 230.2.3º pues, si el resto de administradores puede dispensar a un administrador concreto de la situación de autocontrato aun careciendo ellos de las facultades para autocontratar, es porque las facultades del dispensado no son las mismas que las de los dispensantes, pues la prohibición de autocontratar es personal y no transferible a terceros”. Añade un último argumento de hecho consistente en que los dos administradores solidarios que dan el poder son los únicos socios lo que resulta de la escritura de constitución, número precedente de protocolo y de la constancia en la escritura de la titularidad real en ese momento de la sociedad.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación desestimado el recurso, pese a lo novedoso de su argumentación.

Señala la DG las características generales de toda representación, según doctrina y jurisprudencia:

— El ámbito de actuación del apoderado viene delimitado por el contenido del poder de representación otorgado a su favor.

— La valoración del contenido del poder de representación voluntario debe hacerse con el máximo rigor y cautela con el fin de evitar que se modifique el contenido del Registro en base a una actuación extralimitada del representante.

— Sobre la anterior base, en materia de autocontratación, “lo que interesa dilucidar es si en sede de representación voluntaria nuestro ordenamiento jurídico admite la actuación de un apoderado en conflicto de intereses”.

— Entre otras la Sentencia del TS de 29 de noviembre de 2001, afirma que «el autocontrato o negocio jurídico del representante consigo mismo es válido, en principio; no lo es cuando en casos concretos la ley lo prohíbe, porque advierte que puede haber conflicto de intereses y cuando, aunque la ley nada disponga, se produce tal conflicto; en todo caso, es válido cuando se ha autorizado expresamente en el poder de representación”.

— la autocontratación es válida y eficaz cuando viene precedida por la autorización del poderdante, sin que sea preciso que tal autorización reúna especiales requisitos de forma.

— Por ello tampoco existe prohibición de actuación cuando por la estructura objetiva o la concreta configuración del negocio, quede «manifiestamente excluida la colisión de intereses que ponga en riesgo la imparcialidad o rectitud del autocontrato» (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1956, 22 de febrero de 1958 y 27 de octubre de 1966).

Pues bien “este esquema de cosas es aplicable al supuesto en que un administrador societario confiere un poder a un tercero en nombre de su principal persona jurídica por cuya cuenta actúa”.

En este sentido y como consecuencia de la doctrina general antes expuesta afirma la DG que “al igual que tiene vedado (el administrador) actuar cuando se encuentra en situación de conflicto de intereses, no puede atribuir a otro la posibilidad genérica de hacerlo pues sólo el principal, la sociedad cuya voluntad expresa la junta de socios, puede hacerlo”.

Por ello “no es un problema de suficiencia sino de existencia de poder de representación para actuar en un caso concreto aun cuando el representante ostente la facultad para el acto de que se trate”.

Rebate de forma contundente las tesis del recurrente de que esta doctrina “es incompatible con la nueva regulación introducida en el artículo 230 de la Ley de Sociedades de Capital. En realidad, ocurre lo contrario. La Ley 31/2014, de 3 diciembre, que modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo (no vigente en el momento de autorización de la escritura objeto de la presente pues entró en vigor el día 24 de diciembre de 2014), introduce una serie de modificaciones acordes con su finalidad en los artículos correspondientes a los deberes de los administradores, enfatizando su obligación de abstenerse de actuar en situación de conflicto de intereses con la sociedad (artículo 228, letras c y e, y su desarrollo en el artículo 229)”.

Según el Art. 230.2 “la situación de conflicto es ante todo un conflicto material que puede ser dispensado siempre que el interés de la sociedad quede salvaguardado” siendo la “la regla general … que la dispensa en un supuesto concreto la pueda otorgar el órgano de administración en los estrictos términos en que se pronuncia la norma; en los demás casos, la competencia corresponde a la junta general”.

Finalmente en cuanto al argumento del recurrente de que los poderdantes eran al mismo tiempo los únicos socios de la sociedad dice que el registrador no puede llevar a cabo una calificación conjetural, por muy claros que sean los indicios que puedan llevarla a ella y en el caso debatido “ni del Registro ni del documento presentado resulta que los dos administradores solidarios que comparecen al efecto de otorgar el poder sean los dos únicos socios en el momento de adoptar tal decisión; tampoco resulta que actúen constituidos en junta de la sociedad; bien al contrario, actúan en su condición de administradores”, por lo que dicho argumento no es posible tenerlo en cuenta en ningún caso”.

Comentario: Interesante decisión del CD, no por la doctrina que contiene en cuanto al fondo del asunto, que es reiteración de otras resoluciones anteriores (vid. Resolución de 18 de julio de 2006), sino porque hace una interpretación de las nuevas normas introducidas por la Ley de mejora del gobierno corporativo, Ley 31/2014, y porque aclara algo muy importante como es si el registrador puede tener en cuenta indicios independientes del documento calificado.

En relación con este punto se plantea el interesante problema de qué hacer cuando el poderdante, amén de administrador único, es socio único de la sociedad según resulta del registro. Parece que en este caso pudiera inscribirse la autorización para el autocontrato pues en una misma persona se reúne el carácter de órgano de administración y de junta general y ello además resulta del registro. Pero pese a ello si en la intervención de la escritura se dice que el compareciente los hace sólo como administrador, me inclino por la no posibilidad de inscribir la autorización del autocontrato contenida entre las facultades conferidas al apoderado. Dada la trascendencia de la facultad de autocontratar, parece de todo punto exigible que en la escritura de poder quede meridianamente claro que el poderdante comparece en la doble condición de administrador y de socios único y que en el otorgamiento se haga constar, para mayor claridad, que confiere poder en dicho doble concepto a los efectos de salvar la autorización para autocontratar contenida entre las facultades concedida al apoderado. A este respecto debe además tenerse en cuenta que aunque el registro conste que la sociedad es de un único socio, pudiendo entrar en juego el principio de legitimación,  en la realidad ello puede no ser así estando pendiente la constancia, o bien de cambio de socios único o bien de pérdida de la unipersonalidad. Creemos que el superior principio de seguridad jurídica así lo exige.(JAGV) PDF (BOE-A-2015-6078 – 6 págs. – 178 KB)   Otros formatos

 

158. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO.

EL AUTO DEBE ORDENAR LA CANCELACIÓN DE LAS INSCRIPCIONES CONTRADICTORIAS. Resolución de 28 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad accidental de San Lorenzo de El Escorial n.º 3, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de auto recaído en expediente de reanudación del tracto.

Supuesto de hecho. Se presenta a inscripción un auto judicial dictado en expediente de dominio para reanudación del tracto sucesivo interrumpido. Se califica el auto con el defecto subsanable de no ordenar la cancelación de las inscripciones contradictorias conforme dispone el artículo 286 RH. El recurrente alega en su escrito que si el objeto del expediente de dominio es la reanudación del tracto, el testimonio del auto aprobatorio, además de ser título inscribible, tiene necesariamente efectos cancelatorios respecto de las inscripciones contradictorias, como en el supuesto de hecho, que tienen más de treinta años de antigüedad y sin que se haya formulado oposición.

Doctrina DGRN. La DG desestima el recurso y reitera la doctrina que ha mantenido en este punto en numerosas resoluciones:

1. “ (…) Que es criterio constante de este Centro Directivo, que el auto judicial tiene que ordenar la cancelación de las inscripciones contradictorias… pues la nueva inscripción que se practique no trae causa de la inscripción anterior, que por ello ha de cancelarse y, aunque ello sea una consecuencia lógica del expediente de reanudación, es de competencia del juez y no del registrador cancelar asientos vigentes que se encuentran bajo la salvaguardia judicial (artículo 1.3º de la Ley Hipotecaria)

2. “ (…) La solución a esta cuestión formal viene impuesta por la normativa hipotecaria vigente sobre esta cuestión, en particular en el artículo 286 del Reglamento Hipotecario. Ya la Resolución de 7 de marzo de 1979 declaró que por mucho que se trate de un requisito de un rigor formal excesivo y no del todo justificado, constituye defecto subsanable el hecho de que el auto dictado para la reanudación del tracto sucesivo no contenga expresamente, como impone el artículo 286 del Reglamento Hipotecario, el pronunciamiento de cancelación de las inscripciones contradictorias”.

3. “(…) Dicho requisito se justifica porque hay un salto en el tracto sucesivo, y no una sucesión de titularidades, como así dispone el último párrafo del artículo 285 del Reglamento Hipotecario, dado que no se puede exigir a quien promueve el expediente que determine ni justifique las transmisiones operadas desde la última inscripción hasta la adquisición de su derecho”.

4. “(…) En este sentido es importante distinguir dos aspectos relevantes: que una cosa es que el ejercicio de una acción contradictoria del dominio que figura inscrito a nombre de otro en el Registro de la Propiedad, sin solicitar específicamente la nulidad o cancelación de los asientos contradictorios vigentes, pueda llevar implícita dicha petición, y otra muy distinta que el auto judicial que ha de resolver el expediente de tracto sucesivo no deba cumplir todas las manifestaciones y requisitos formales y sustantivos exigidos por la normativa aplicable al procedimiento”.

Comentario. Poco comentario se puede hacer a lo dicho por la Resolución como no sea destacar el criterio constante del Centro directivo en este punto, que tiene un fundamento legal expreso en el artículo 286 RH.

 Desde el año 1979 hasta nuestros días son numerosas las resoluciones –citadas en los “Vistos”- que se han pronunciado sobre el particular, y que han dejado claro que el auto judicial que resuelve un expediente de dominio para reanudar el tracto no tiene por sí mismo virtualidad cancelatoria, sino que necesita una declaración expresa del juez disponiendo que se cancelen las inscripciones contradictorias. (JAR)

 

159. SENTENCIA DECLARATIVA DEL DOMINIO. HERENCIA YACENTE. REBELDÍA. 

Resolución de 29 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad accidental de Sueca, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de una sentencia declarativa de dominio.

Supuesto de hecho. Se dicta sentencia declarativa en procedimiento seguido contra herencia yacente y herederos desconocidos en rebeldía, y se pretende reanudar el tracto sucesivo presentando a inscripción el testimonio de la sentencia.

El registrador deniega la práctica del asiento por infracción del artículo 20 LH, que consagra el principio del tracto sucesivo.

Se alega por el recurrente que, en todo caso, por tratarse de una sentencia declarativa de dominio basada en la usucapión es título hábil para reanudar el tracto sucesivo.

Doctrina DGRN.

1.- Sobre los efectos del principio del tracto sucesivo (art. 20 LH): En sede registral, el principio del tracto sucesivo “intenta evitar la indefensión proscrita en el artículo 24 de la Constitución española. Este principio, en su aplicación procesal y registral, implica que los procedimientos deben ir dirigidos contra el titular registral o sus herederos, y que esta circunstancia debe ser tenida en cuenta por el registrador, al estar incluida dentro del ámbito de calificación de documentos judiciales contemplado en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario (…).

2.- Sobre los procedimientos seguidos contra herencia yacente: “…la doctrina de este Centro Directivo, si bien matizada en sus últimos pronunciamientos, impone que en los casos de herencias yacentes, toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente (Resoluciones de 27 de mayo y 12 de julio de 2013, 8 de mayo de 2014 y de 5 de marzo de 2015). En el caso presente ninguna de estas circunstancias se ha producido, por lo que el defecto debe mantenerse por infracción del principio de tracto sucesivo (…)”..

3.- Sobre las sentencias declarativas y la reanudación del tracto sucesivo: “Es doctrina consolidada de esta Dirección General que el medio de reanudación del tracto de origen judicial sólo puede serlo el expediente de dominio con dicha finalidad, ya que su específico procedimiento asegura la citación de los titulares registrales tanto si las inscripciones contradictorias ostentan una antigüedad superior a los treinta años, bien en la forma establecida en el artículo 202.2 de la Ley Hipotecaria cuando es inferior de dicho plazo, pero sin dejar de lado que dicho expediente impone dar traslado al Ministerio Fiscal que asegure los intereses de dichos titulares registrales. La sentencia declarativa adolece de la falta de intervención del Ministerio Público, por lo que preceptiva intervención directa de uno de los interesados en la sucesión, o el nombramiento de un administrador judicial que preserve sus derechos, deviene imprescindible para poder proceder a la inscripción (…)”..

4.- Sobre inscripción de sentencias dictadas en rebeldía:

a) “…A estos efectos, resulta conveniente recordar el artículo 524.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que señala «mientras no sean firmes, o aun siéndolo, no hayan transcurrido los plazos indicados por esta Ley para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía, sólo procederá la anotación preventiva de las sentencias que, dispongan o permitan la inscripción o cancelación de asientos en Registros Públicos».

b) “… Es doctrina de este Centro Directivo (Resoluciones de 28 de enero de 2013 y 29 de enero de 2015) que la inscripción o la cancelación de asientos proveniente de los pronunciamientos de una sentencia dictada en rebeldía exige el cumplimiento de los plazos de rescisión de dicha resolución judicial ya vistos en el artículo 524 de la ley procesal civil..

c) “…De manera añadida –y como ocurre en cualquier otro supuesto de justificación de la firmeza de las resoluciones–, es el interesado el que debe aportar la documentación que acredite el transcurso de los indicados lapsos temporales, o la firmeza de la resolución (…).

5.- Sobre el recurso gubernativo: En este momento cabe recordar que, en cumplimiento del artículo 326 de la Ley Hipotecaria, sólo puede ser objeto del recurso el título presentado a inscripción junto con sus documentos complementarios o aclaratorios en relación a la calificación verificada por el registrador en su nota de suspensión o denegación. Por ello, todos los medios de prueba aportados a posteriori por los interesados no pueden ser tenidos en cuenta a la hora de resolver la cuestión…”.

Comentario.

I.- Sobre los procedimientos seguidos contra herencia yacente.

1. Numerosas RR que han tratado de esta materia en los últimos años han sido comentadas en las secciones Informe mensual e Informe para opositores de esta página.

A la vista de ellas se puede decir que la DGRN ha suavizado con el paso del tiempo la rigidez manifestada en algunos casos, para llegar a una doctrina más matizada en sus últimos pronunciamientos, como reconoce la resolución que ahora comentamos.

a) Ejemplo de la rigidez dicha fue la 17 de marzo de 2009 (BOE 11 de abril de 2009), pues resolvió que la ausencia de un administrador que asuma la defensa jurídica de la herencia no puede entenderse suplida simplemente mediante la demanda y citación genéricas de los causahabientes desconocidos del causante, y ni siquiera mediante  el emplazamiento a uno de los hijos de la titular registral (sin justificación de que sea el único heredero).

Según este planteamiento, sólo se eximirían de la necesidad de nombrar administrador judicial de la herencia los casos en que hubieran sido emplazados todos los herederos previa justificación de su condición, es decir, acreditando el título sucesorio y su aceptación.

b) Este criterio fue corregido por numerosas resoluciones (incluso algunas de ellas muy próximas en fecha a la que acabamos de referirnos), consolidándose una doctrina que se puede resumir del siguiente modo:

2. Doctrina consolidada:

a) La exigencia de un administrador judicial no puede convertirse en una exigencia formal excesivamente gravosa y debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos indeterminados sea puramente genérico, lo que sucederá cuando el causante no haya otorgado testamento que permita conocer quiénes son sus herederos ni sean conocidos los herederos abintestato..

b) No debe aplicarse, sin embargo, cuando de los documentos presentados resulte que el Juez ha considerado suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente. En este sentido, la doctrina jurisprudencial admite el emplazamiento de la herencia yacente a través de un posible interesado aunque no haya acreditado su condición de herederos ni la aceptación de la herencia.

c) Entre los casos contemplados por algunas resoluciones cabe señalar los siguientes:

(i) Demanda dirigida contra la herencia yacente y herederos desconocidos del titular registral, y además, como posibles herederas, contra dos hermanas del causante, aunque posteriormente repudian. Son supuestos de llamamiento a posibles herederos que excluyen la necesidad exigir el nombramiento de un administrador de la herencia yacente, por imperativo del artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la referida doctrina del Tribunal Supremo.

(ii) La demanda dirigida contra herederos del titular registral y su cónyuge hace innecesario el nombramiento de un administrador de la herencia yacente, por imperativo del artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la doctrina referida del Tribunal Supremo.

(iii) La demanda dirigida contra herederos determinados del titular registral, existiendo incluso allanamiento de alguno de ellos, hace innecesario el nombramiento de un administrador judicial de la herencia aunque no se haya probado la aceptación de la misma por los emplazados.

Conclusión: Sólo si no se conociera el testamento del causante, ni hubiera parientes con derechos por ministerio de la Ley a la sucesión y la demanda fuera genérica a los posibles herederos es cuando procede el nombramiento del administrador judicial

Entre otras, se pueden citar. R.27 de julio de 2010. BOE 20 de septiembre de 2010. R.20 de agosto de 2010. BOE 27 de septiembre de 2010. R.19 de agosto de 2010. BOE 27 de septiembre de 2010. R. 8 de septiembre de 2011. BOE 20 de octubre de 2011. R. 8 de noviembre de 2011. BOE 5 de diciembre de 2011. R. 22 de marzo de 2011. BOE 13 de abril de 2011.

II.- ¿Cabe la reanudación del tracto sucesivo mediante sentencia declarativa? Tracto sucesivo y usucapión

1. Tracto sucesivo y sentencia declarativa:

Aunque la Resolución sienta como doctrina consolidada que el medio de reanudación del tracto de origen judicial sólo puede serlo el expediente de dominio, tal afirmación no debe llevarnos a excluir en todo caso la reanudación del tracto sucesivo mediante una sentencia declarativa, sino a exigir que en el procedimiento del que deriva la sentencia se hayan cumplido los requisitos específicos del expediente de dominio, a saber, el emplazamiento de los titulares registrales y el traslado del expediente al Ministerio Fiscal.

Tracto sucesivo y usucapión:

a) En la 11 de mayo de 2012. (BOE 12 junio 2012) se plantea un caso de reanudación del tracto sucesivo mediante una sentencia declarativa reconociendo la usucapión producida contra el titular registral. Del texto de la Resolución resultan las siguientes consecuencias:

(i) La sentencia declarativa de dominio puede ser titulo hábil para la reanudación del tracto sucesivo siempre que se hayan observado en el procedimiento los tramites específicos previstos para los expedientes de dominio en los artículos 200 y ss LH,  entre otros: el emplazamiento a los titulares intermedios y la intervención del Ministerio Fiscal.

(ii) De no cumplirse lo establecido en dichos artículos no puede ser considerada titulo apto para la reanudación del tracto.

(iii) Caso distinto es el de la sentencia declarativa del dominio por usucapión contra el titular registral, que sí seria inscribible de acuerdo con las normas generales y sin necesidad de observar los trámites y cautelas previstos para el expediente de dominio como se desprende del artículo 36 LH.

En uno y otro caso el papel que desempeñan los títulos presentados por el demandante son distintos, pues, mientras que la reanudación del tracto se fundamenta en el encadenamiento o sucesión de los títulos privados traslativos del dominio, de modo que por la sucesión de títulos se llegue hasta el titular registral, en la demanda por usucapión esos títulos privados son considerados como títulos traslativos no perfectos y son aportados como justos títulos a los efectos de apreciar la usucapión.

b) En 6 de mayo de 2009 (BOE 30 de mayo de 2009), R.30 de abril de 2009 (BOE 30 de mayo de 2009) y R.6 de mayo de 2009 (BOE 30 de mayo de 2009) se plantea la inscripción de testimonio de la sentencia firme para causar inscripción a favor de la demandante de determinadas fincas. Algunas de ellas figuran inscritas a favor de una persona que no fue parte en el procedimiento, y si bien en la demanda se hizo constar que dichas fincas fueron heredadas por la demandante de dicha titular registral, tal circunstancia no fue acreditada en el procedimiento. La Sentencia declara que la demandante ha adquirido por usucapión extraordinaria, lo que impide oponer a la inscripción el principio del tracto sucesivo.

 Dice la DGRN lo siguiente: “…declarándose por la sentencia que la demandante ha adquirido por usucapión extraordinaria, es decir, por haberla poseído más de treinta años, hay que rechazar el defecto, como indirectamente hace la sentencia al decir que, aunque esté alegado pero no acreditado que la demandante sea heredera de la titular registral, tal no acreditación no es necesaria cuando se ha acreditado la usucapión por más de treinta años. Por ello, entender ahora que hace falta acreditar tal cualidad de heredero en la demandante sería entrar en el fondo de la sentencia, cosa que está vedada al Registrador”.   (JAR)

 

160. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA REANUDAR EL TRACTO.

ADQUISICIÓN DIRECTA DEL DITULAR REGISTRAL. CIRCUNSTANCIAS PERSONALES. Resolución de 29 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Mazarrón, por la que se deniega la inscripción del testimonio de un auto de reanudación de tracto.

Supuesto de hecho. Se presenta a inscripción auto dictado en expediente de dominio para reanudar el tracto sucesivo con las siguientes circunstancias: a) Los promotores del expediente adquirieron el dominio directamente de los titulares registrales en escritura pública, que sólo causó inscripción parcial por haberse calificado de insuficiente la representación alegada. b) Los promotores (recurrentes) alegan la procedencia del expediente de dominio por haber fallecido los titulares registrales y, en consecuencia, ser imposible subsanar el defecto.

Doctrina DGRN. La DG desestima el recurso y reitera su conocida doctrina sobre el particular:

1. En el caso presente “…no hay verdadera interrupción del tracto, al haber adquirido el promotor del expediente directamente del titular registral.

El expediente de dominio no cabe (como ya destacó la R. 30 de mayo de 1988) cuando el problema a solventar no es el de reanudación de tracto, “…sino el de la falta de acreditación suficiente del acto transmisivo a favor del recurrente (artículo 3 de la Ley Hipotecaria), (o) el de falta del título formal adecuado para la inscripción. Tales deficiencias no pueden superarse por medio de un expediente de dominio para reanudar el tracto, sino a través del reconocimiento y pública documentación de dicho acto, voluntariamente otorgados por el transferente o sus herederos (cf. artículo 20-V-1.º de la Ley Hipotecaria) o mediante la debida declaración judicial de su existencia obtenida en juicio contradictorio correctamente entablado, que asegure convenientemente la tutela jurisdiccional del derecho del transmitente (artículos 24 de la Constitución Española y 40 de la Ley Hipotecaria) (…)”.

3 “Esta doctrina, con los matices aplicables a cada caso, ha sido reiterada en numerosas Resoluciones (cfr. las citadas en los «Vistos»), sin que el argumento de la extraordinaria dificultad contenida en ciertas Resoluciones de este Centro Directivo para casos muy cualificados se considere aplicable al presente. En este sentido, cabe recordar que dicha doctrina siempre contempla la extraordinaria dificultad para elevar un documento privado a documento público (cfr. Resoluciones de 19 de septiembre y 7 de diciembre de 2012 y 24 de marzo de 2015), es decir, para llenar el requisito de los artículos 1279 y 1280 del Código Civil, pero no para ratificar un documento público al que nunca se ha prestado consentimiento por los titulares registrales (cfr. artículos 1259 y 1727 del Código Civil).

4. Reitera una vez más su doctrina sobre la excepcionalidad del procedimiento de reanudación del tracto sucesivo y la consecuente aplicación rigurosa de los requisitos que deben observarse para su eficacia. Tal excepcionalidad resulta de lo siguiente:

a) Porque contra la regla básica de nuestro sistema que exige para la rectificación de un asiento el consentimiento de su titular o una resolución judicial dictada en juicio declarativo contra él entablado (cfr. artículos 1, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria), dicho auto puede provocar la cancelación de un asiento sin satisfacer ninguna de esas dos exigencias;

b) Porque contra la presunción, a todos los efectos legales, de existencia y pertenencia del derecho inscrito a favor del titular registral (cfr. artículo 38 de la Ley Hipotecaria), se va a posibilitar una declaración dominical contraria al pronunciamiento registral en un procedimiento en el que no ha de intervenir necesariamente el favorecido por dicho pronunciamiento y de ahí que el propio artículo 40.a) de la Ley Hipotecaria contemple este cauce como subsidiario de la inscripción de los titulares intermedios, y

c) Porque contra la exigencia de acreditación fehaciente del título adquisitivo para su acceso al Registro (cfr. artículos 2 y 3 de la Ley Hipotecaria), se posibilita la inscripción en virtud de un auto que declara la exactitud del título adquisitivo invocado por el promotor, siendo así que dicho título puede estar consignado en un simple documento privado y que tal auto recae en un procedimiento en el que puede no quedar asegurado el legítimo reconocimiento de aquel documento privado por sus suscriptores (cfr. artículos 1218 y 1225 del Código Civil, 602 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 201 de la Ley Hipotecaria)”.

5 Otras cuestiones que la Resolución resuelve son las siguientes:

a) es imprescindible la constancia en el título de todas las circunstancias personales que la legislación hipotecaria exige para identificar al futuro titular registral y el carácter de su adquisición.

b) La falta de coincidencia entre la descripción documental y registral de la finca con la descripción catastral no es defecto oponible para la inscripción, pues no se trata de rectificar la misma sino de reanudar el tracto. Por tanto, siempre que la finca esté identificada en el expediente no cabe oponer tal discrepancia ni alegar dudas sobre la misma. (13 noviembre de 2012)-

c) Es necesaria la citación a titulares registrales, titular catastral y, en su caso, poseedor de hecho (arts. 20, 201 y 202 LH). (JAR)

 

162. DENOMINACIÓN SOCIAL PARECIDA A UNA MARCA: TABACALERA. 

NO ES ADMISIBLE COMO DENOMINACION SOCIAL LA DE “TABACALERA ESPAÑOLA”. Resolución de 5 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil central I, por la que se deniega la reserva de una denominación.

Hechos: Se solicita del Registro Mercantil Central la denominación social de “Tabacalera Española, S.A.”.

El registrador central deniega la denominación pues “al amparo de los artículos 408.1 y 407.2 del RRM deberá aportarse autorización de la persona física o jurídica afectada, en este caso: Altadis, S.A (titular de la marca Tabacalera); Tabacalera, S.L.”.

Se pide por el solicitante aclaración a la denegación y el registrador mercantil central alega lo siguiente: “de acuerdo con lo previsto en el art. 407.2 del vigente Reglamento del Registro Mercantil, en concordancia con la disposición decimocuarta de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, las autoridades registrales denegarán el nombre social solicitado si coincidiera o pudiera originar confusión con el de una marca o nombre comercial notorio o renombrado, sea o no de nacionalidad española. A estos efectos, la marca «Tabacalera» goza de notoriedad en el tráfico mercantil, lo cual condiciona la concesión de la denominación solicitada a la obtención de la autorización pertinente por parte del titular de dicha marca”.

El interesado, tras la confirmación de la calificación por el registrador sustituto, interpone recurso en el que, en síntesis, alega que el término «Tabacalera» es un signo genérico, de uso generalizado para las labores del tabaco, que en cuanto a la marca, solicitada a la Oficina Española de Patentes y Marcas la inscripción del nombre comercial «Tabacalera Española TE», y tras ser publicada dicha solicitud en el «Boletín Oficial del Propiedad Industrial», no ha existido oposición por parte de ninguna sociedad dedicada a las labores del tabaco y que  “desestimar la presente solicitud cuando existen hasta veintitrés denominaciones sociales y marcas que utilizan el término «Tabacalera», tanto en el Registro Mercantil como en el Registro Marcario, supone un agravio comparativo”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Lo primero que hace la DG es aclarar los motivos de la denegación que eran dobles: Por una parte la coincidencia con otra sociedad ya registrada bajo el nombre de “Tabacalera” y por otra por la coincidencia con una marca protegida.

En cuanto al primer problema el CD recuerda su doctrina sobre la identidad total y lo que llama “cuasi identidad” o “identidad sustancial”. Aquí se produce esa identidad pues el término “española”  es un término genérico y por tanto vacío de contenido “por carecer de suficiente efecto distintivo, pudiendo considerarse que existe identidad jurídica entre la denominación que se solicita «Tabacalera Española, S.A.», y la ya existente «Tabacalera, S.L.»

En cuanto al otro problema planteado, es decir el conflicto entre denominación social y marca,  “deriva de la no siempre clara distinción entre la identificación del empresario como persona jurídica y la de la empresa o actividad empresarial que lleva a cabo, y de que el deslinde entre la vertiente jurídica y la económica competitiva de las sociedades actuantes en el mercado puede ser difícil de percibir por los operadores del mismo desde el momento en que, para tales operadores, la denominación social es un factor de diferenciación”.

Por ello “no podrán reservarse por el Registro Mercantil Central denominaciones sociales que coincidan con signos distintivos notorios o renombrados” que son los que sean generalmente conocidos por el sector pertinente del público al que se destinen los productos, servicios o actividades que distinguen dicha marca o nombre comercial”.

Pues bien la DG tras hacer una pequeña historia sobre el monopolio de tabacos en España, llega a la conclusión de que tanto “por duración, como por intensidad”, la marca Tabacalera  “es notoriamente conocida en todo el ámbito nacional y asociada con los productos del antiguo monopolio estatal y, posteriormente, a los de la compañía que resultó de su privatización”, es decir Altadis, S.A.

Comentario: Interesante recurso en el que se abordan dos interesantes problemas como son los relativos a la identidad de denominaciones, cuando no es absoluta, y a la identidad o posible confusión de una denominación social con una notoria marca comercial. Su lectura es muy recomendable pues en ocasiones esas marcas comerciales sólo van a ser notorias o renombradas en determinado marco geográfico siendo por tanto posible que ello no sea detectado por el Registro Mercantil Central y tenga que ser objeto de calificación por el Registro Mercantil provincial en el momento de la inscripción de la sociedad. Por tanto es un problema que debemos tener muy presente para la debida calificación de las denominaciones sociales.

Como obiter dicta de gran interés dice la resolución que dado que el titular de la marca o signo notorio no puede oponerse a la concesión de la denominación, “ha de ser el registrador Mercantil Central quien actúe de oficio, en defensa tanto del interés particular de quien no puede defenderse por sí en este procedimiento, como en defensa del interés general de la ausencia de confusión en el tráfico mercantil y en el mercado”, frase que pone de manifiesto la trascendencia de la función registral no limitada al ámbito de la propia concesión de la denominación sino que también alcanza al registrador mercantil provincial.  “Tal defensa del interés general”, sigue diciendo la DG, “ha sido reconocida por el Tribunal Supremo… remarcando que los preceptos de la Ley de Sociedades Anónimas y Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (hoy, Ley de Sociedades de Capital) y del Reglamento del Registro Mercantil que disciplinan esta materia constituyen normas de carácter imperativo que rigen en interés, no solamente de las sociedades afectadas, sino de todos quienes participan en el tráfico mercantil”. (JAGV)

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163. HERENCIA. FUERO DE BAYLIO. RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL DEL HEREDERO. DERECHO DE TRANSMISIÓN. 

Resolución de 6 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Olivenza, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y partición de herencias.

Hechos: Se formaliza en Olivenza (ciudad en que rige el llamado Fuero del Baylío) una escritura de herencia de unos cónyuges A y B, en la que intervienen sus tres hijos, C, D, y E. Ésta última heredera E hace constar que se encuentra viuda, al tiempo de la formalización de la herencia (aunque estaba casada cuando fallecen sus dos padres). La notario autorizante, no recoge, en la escritura de herencia de ambos padres, manifestación alguna en cuanto al estado civil de la hija viuda E con anterioridad a la formalización de la herencia paterna y materna, ni al tiempo del fallecimiento de cada uno de sus dos padres (fallecidos hacía bastante tiempo), además tampoco hace constar cual era el régimen económico matrimonial de la dicha heredera E, ni si éste era el correspondiente al Fuero del Baylío, ya que la misma tenía vecindad de la localidad de Olivenza (localidad donde tradicionalmente rige este Fuero). En la formalización de la herencia referida de ambos padres, los bienes hereditarios (dos locales) se adjudican a los tres hijos, en proindiviso y por terceras partes iguales. 

La registradora:  rechaza la inscripción en cuanto a la heredera E, ya que siendo vecina de Olivenza y siendo el régimen legal supletorio de dicha localidad el del Fuero del Baylío, ha de expresarse en la escritura de herencia: a)  la fecha del fallecimiento del esposo de E (le llamaremos en adelante E’) y b) si éste había fallecido con posterioridad a los dos causantes y padres de la heredera E, ya que, en este caso, sería exigible la comparecencia de los herederos de dicho cónyuge premuerto (‘E), acompañando la certificación de defunción de éste, el certificado de última Voluntad y testamento o declaración de herederos del mismo, ya que, conforme al Fuero del Baylío, si bien, en vida de los cónyuges, cada uno puede disponer de sus bienes privativos, libremente, fallecido uno de ellos, se hacen comunes todos sus bienes, ya sean comunes o privativos y ya les pertenezcan por título oneroso o privativo (STS 8 febrero 1892), y como consecuencia de esta comunidad universal que se constituye, ésta comunidad (de la que forma parte el esposo fallecido E’) se integra también por los bienes que la hija E haya recibido de sus padres y de ahí la exigencia de la intervención de tales herederos de ‘E, en la herencia de los padres de la hija E.

La notario: alega que, realmente, la fecha que juega en orden a la formación de la comunidad universal de los esposos, en el Fuero del Baylío, no es la de la formalización de la herencia y adjudicación de  los bienes hereditarios paternos (llevada a cabo cuando la esposa estaba viuda) sino la fecha del fallecimiento de ambos padres, en cuya fecha la heredera, se encontraba casada, por lo que todavía no se había constituido la referida comunidad conyugal universal, pues los efectos de la aceptación y en su caso repudiación de cualquier herencia se retrotraen a la fecha de fallecimiento de sus causantes (art 989 del c.c.). Por tanto, si la hija E estaba todavía casada, al tiempo de la muerte de sus padres, no sería precisa, en la partición de las herencias paterna y materna, ni la comparecencia de su cónyuge ‘E, ni de sus herederos, y ello dado que la comunicación de bienes se produce al tiempo de la disolución del matrimonio de E y ‘E, pero no antes.

Pero es que además la heredera E, debe tener libertad para aceptar o repudiar la herencia de sus padres, que son actos enteramente voluntarios y libres (art 988 c.c.) y si se exigiera la intervención de los herederos de ‘E, podríamos estar, en contra de la voluntad de la heredera E, en una aceptación tácita de herencia por partes de tales herederos de ‘E (art 1000 c.c.).  Por tanto la hija E viuda tiene libertad para aceptar o renunciar a la herencia paterna, sin necesidad de la intervención ahora de los herederos del esposo E’.

Doctrina de la DG: La DG da solución a los distintos problemas que plantea, un Fuero, del que no existe ningún texto escrito, y da en parte la razón a la Registradora, en el sentido de que, con base en el Reglamento Notarial, en la escritura de herencia de los padres de E, se tenía que haber indicado la fecha de fallecimiento del esposo de E, y el régimen económico del

matrimonio, cosa que no se hizo.

   Además y sobre la base de un estudio histórico, interesante pero un poco abrumador, y más pensando que, a mi juicio personal, lo que interesa en una Resolución, es una argumentación práctica y breve, más que un estudio doctrinal, sienta las siguientes bases para la solución del problema planteado, con apoyo,  en relación con la aplicación del dcho de transmisión al Fuero del Baylío, de una sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 16 de junio de 2000,  y dice literalmente, lo que sigue:

1.- Momento en que se produce la comunicación de bienes en el Fuero del Baylío:

Para la DG, basada en la STS 8 febrero 1892, las de la Audiencia Provincial de Badajoz de 4 de mayo de 2000 y 3 de abril de 2002, y las Rs de la Dirección General de 19 de agosto de 1914 y 11 de agosto de 1939, la comunicación de bienes conforme al Fuero del Baylío, y por tanto la comunidad universal entre ambos esposos, se produce en el momento de disolución del matrimonio por fallecimiento de uno de ellos (o divorcio u otra causa de conclusión del matrimonio), y en dicha comunidad universal quedan incluidos todos los bienes y derechos de contenido patrimonial, adquiridos por uno u otro cónyuge, antes y durante el matrimonio, por título oneroso y lucrativo, y por tanto también los bienes adquiridos por la esposa (E) en la herencia de sus padres A y B, deferida en el momento del fallecimiento de dichos padres, si en tal momento se encontraba aún en estado de casada, quien al tiempo de la partición se encontraba ya viuda.

2.- Fuero del Baylío y heredero viudo:

En las herencias en que comparezca heredero viudo cuyo matrimonio, tras una indagación notarial al respecto, resulte haber estado sujeto al régimen del Fuero del Baylío, será necesario hacer constar la fecha del fallecimiento del cónyuge premuerto del heredero viudo. Si dicho finado cónyuge premurió a los causantes de la herencia que se formaliza, no se planteará problema alguno. Pero si falleció con posterioridad entonces habrá que distinguir los siguientes casos:

a) En caso de que el heredero o heredera viudos renuncien a la herencia de sus padres o primeros causantes, no será necesaria la comparecencia ni citación de los herederos del segundo causante.

b) En caso de que el heredero o heredera viudos se limitara a aceptar la herencia sin hacer partición convencional ni adjudicaciones, tampoco sería necesaria la comparecencia de los herederos del segundo causante, pudiéndose practicar a petición de los interesados, anotación preventiva de derecho hereditario conforme a los artículos 42.6.º y 46 de la Ley Hipotecaria y concordantes de su Reglamento.

c) Si lo que se pretende es la partición convencional o adjudicaciones a favor de la viuda o viudo, aun cuando fuera la única heredera llamada a la herencia de sus padres o primeros causantes sería necesario:

1.º Hacer constar en la escritura de partición de herencia, el nombre y circunstancias del cónyuge-finado de la heredera y la fecha de su fallecimiento, y determinar por el notario el régimen económico matrimonial.

2.º Si el régimen económico del viudo o viuda era el del Fuero de Baylío, sería necesaria la comparecencia de los herederos del finado cónyuge, quienes podrán libremente aceptar la herencia de éste, de la que forma parte la mitad (por dimidio) del «derecho hereditario in abstracto» de la viuda sobre la masa hereditaria de sus padres o primeros causantes (cfr. sentencias de la Audiencia Provincial de Badajoz anteriormente citadas), y en tal caso, hacer junto con los demás condóminos la partición y adjudicación de los bienes de la herencia de los primeros causantes, sin necesidad, si no quieren, de partir otros bienes o derechos propios de la herencia del cónyuge, lo cual podrán hacer en un momento posterior; pues si bien es cierto que la aceptación de la herencia no puede ser parcial (artículo 990 del Código Civil), es perfectamente posible que la partición sí sea sólo de algunos bienes; o bien pueden renunciar a la herencia del finado cónyuge, por sus herederos, en cuyo caso sería necesario determinar, ante la renuncia de los llamados en primer lugar quienes pasan a tener la condición de herederos del segundo, aplicando, según proceda, la sustitución vulgar, el derecho de acrecer, o el llamamiento a los herederos legales del siguiente grado.

Igualmente si los llamados a la herencia del cónyuge-finado o segundo causante se niegan a comparecer en la escritura de aceptación y partición de herencia del primer o primeros, faltaría el presupuesto básico de legitimación de la partición convencional que es el consentimiento de todos los partícipes; siendo necesario en tal caso acudir a la vía judicial conforme al artículo 1.059 del Código Civil.

Comentario: La verdad es que la Rs es muy compleja y de difícil resumen, pero intento que queden claras unas ideas:

Momento de la constitución de la Comunidad Universal: La primera es que el régimen económico matrimonial del Fuero del Baylío, permite que cada cónyuge pueda actuar libremente, durante su matrimonio, respecto de sus bienes propios, de suerte que, por sí solo, puede vender, comprar, hipotecar etc.. sin necesidad del consentimiento ni intervención del otro. Es al tiempo de la muerte del otro cónyuge, o del divorcio, separación etc.. cuando surge una comunidad universal, en la que se integran todos los bienes materiales o inmateriales, muebles o inmuebles, comunes o privativos, de ambos cónyuges y es esta comunidad la que se divide por partes iguales.

El problema del derecho de transmisión: El anterior es el supuesto fácil y normal, pero los problemas surgen, como en el caso de la Rs comentada, con el posible dcho de transmisión, como sucede cuando muere uno de los cónyuges y existen otros actos que pueden influir en el activo o pasivo de dicha comunidad, y tal es el caso del cónyuge viudo hoy que, estando casado, recibe bienes de sus padres o parientes por herencia o por donación u otro título. En estos supuestos hay que fijar claramente el hecho y el momento que da lugar a la comunidad universal.

En el presente caso, cuando la hija formaliza la herencia se encuentra viuda, pero no se sabe si también lo estaba o se encontraba casada (que parece ser es lo que ocurre) cuando fallecen sus padres. Y aquí se produce el problema de la aplicación del 1006 del c.c. a dicha herencia, supuesto que no encaja muy bien con el Fuero del Baylío, el cual arranca, nada menos que de la ley 12, título IV, libro X de la Novísima Recopilación, que contiene una Resolución de Carlos III del año 1778, que aprueba una Observancia del Fuero, concedido a la villa de Alburquerque por Alfonso Téllez, su fundador, que era yerno de Sancho II, Rey de Portugal (nada menos).

Solución de la DG: si la heredera o heredero viudo lo estaba ya cuando fallecen sus padres, no hay problema, los bienes adquiridos no se integran en la masa universal. Pero si el cónyuge hoy viudo, estaba casado al tiempo del fallecimiento de los padres, y resulta que la herencia se formaliza estando viuda o viudo, hay que dar entrada a los herederos del cónyuge fallecido, por aplicación del Fuero. Y la solución salomónica que se da no es muy convincente: si lo que se acepta o repudia es el derecho in abstracto, pero sin partición, no se precisa la intervención de los herederos del cónyuge finado (por tanto la viuda o viudo puede renunciar o aceptar por sí solo). Pero si lo que se hace es una partición “convencional” (así la llama la DG) con adjudicaciones, deben venir tales herederos del cónyuge fallecido y en tal caso, puede ocurrir que el viudo acepte y los herederos del finado no lo hagan o se nieguen a comparecer: en estos casos hay que ir buscando a los herederos hasta dar con quienes acepten (hijos, sustitutos, herederos abintestato etc..) o en su caso hay que ir a una partición judicial (¡si Sancho Téllez levantara la cabeza y viera donde nos ha metido!).

De todas formas y como me parece interesante, me propongo, si Dios quiere, hacer un pequeño estudio sobre el Fuero del Baylío en el próximo informe notarial del mes de mayo. (JLN)

Ver informe íntegro de la Registradora, muchos de cuyos argumentos fueron recogidos por la doctrina de la Dirección General.

Fuero de Baylío: Orígenes, vigencia (con mapa) y aplicación práctica. José Ignacio Antón Gil.

 

164. PROPIEDAD HORIZONTAL. DESVINCULACIÓN DE UN ANEJO. 

Resolución de 6 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Calahorra, por la que se suspende la inscripción de una desvinculación de elemento en régimen de propiedad horizontal.

Hechos: Se otorga una escritura de segregación de un anejo de una vivienda, dentro de una propiedad horizontal. El anejo es una buhardilla que pasa a ser finca independiente. Hay una cláusula estatutaria que permite la división o segregación sin consentimiento de la Comunidad de Propietarios y se aporta también licencia municipal y un plano.

La registradora, aun admitiendo la validez de la cláusula estatutaria, suspende la inscripción pues considera que es necesario el acuerdo de la Comunidad de Propietarios porque en la inscripción de dicha buhardilla no consta ni su superficie ni linderos y ahora sí se precisan dichos datos, por lo que pueden ser afectados otros elementos privativos y ello puede implicar modificación del título constitutivo de propiedad horizontal.

La interesada recurre y alega que no es necesario tal acuerdo porque la jurisprudencia y la propia DGRN han admitido la validez de dicha cláusula.

La DGRN desestima el recurso alegando que la fijación de linderos y superficie del nuevo elemento implica una modificación de la propiedad horizontal, y que la cláusula estatutaria, aunque válida, no ampara dichas operaciones. Se remite para ello a su doctrina contenida en la Resolución de 15 de Marzo de 2004. A continuación hace un repaso de su doctrina en los casos contemplados en varias resoluciones posteriores, ninguno de los cuales es igual al presente.

COMENTARIO.- Un poco rigurosa esta postura por cuanto se vacía de contenido la cláusula estatutaria inscrita. Cabe otra interpretación: si se puede desvincular el anejo sin autorización de la junta de propietarios (lo más) se puede precisar su superficie y linderos (lo menos), máxime si el Registro ya publicaba la existencia de esa buhardilla como elemento privativo, aunque no mencionara metros y linderos teniendo en cuenta que no se modifican los restantes elementos privativos.

Imaginemos que sería el mismo caso, frecuente en la práctica, en el que un promotor se reserva el derecho de dividir el sótano, como finca única, en plazas de garaje independientes, y que después va segregando una a una, o bien las vende por cuotas indivisas con asignación del uso exclusivo de una determinada plaza, con metros y linderos, pero no se ha especificado en la cláusula estatutaria de reserva que ello conlleva la facultad de fijar los linderos y los metros de las plazas a segregar. En la práctica nunca se especifica porque se entiende implícita dicha facultad. (AFS)

 

165. REDUCIÓN DE CAPITAL SOCIAL

El derecho hereditario in abstracto puede ser embargado, anotado, gravado y transmitido, pero afecta al patrimonio hereditaria en su globalidad y no a bienes concretos. Tales actos pueden ser objeto de anotación preventiva, no de inscripción, pues los derechos sobre los bienes concretos quedan supeditados a una previa adjudicación.

Y, como en el caso concreto, se ha actuado sobre una hipotética cuota indivisa concreta y no sobre el derecho hereditario, se desestima el recurso. (JFME)