INFORME Nº 259. (BOE ABRIL de 2016)

 

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Equipo de redacción:

* José Félix Merino Escartín, registrador de la propiedad de Madrid.

* Joaquín Delgado Ramos, registrador de la propiedad de Santa Fé (Granada) y notario excedente.

* Carlos Ballugera Gómez registrador de la propiedad de Torrejón de Ardoz.

* Alfonso de la Fuente Sancho, notario de San Cristóbal de La Laguna (Tenerife).

* María Núñez Núñez, registradora mercantil de Lugo.

* Inmaculada Espiñeira Soto, notario de Santiago de Compostela.

* Jorge López Navarro, notario de Alicante.

* José Ángel García-Valdecasas Butrón, registrador bienes muebles central.

* Joaquín Zejalbo Martín, notario de Lucena (Córdoba)

* Juan Carlos Casas Rojo, registrador de la propiedad de Vitigudino (Salamanca)

* José Antonio Riera Álvarez, notario de Arucas (Gran Canaria)

* Albert Capell Martínez, Notario de Boltaña (Huesca)

* Gerardo García-Boente Dávila, Letrado de empresa y E3 Universidad Comillas.

DISPOSICIONES GENERALES: 

Santander: Zona franca

Orden HAP/449/2016, de 30 de marzo, por la que se autoriza la constitución de la Zona Franca de Santander y se revoca la concesión del Depósito Franco de Santander.

La orden autoriza al Consorcio del Depósito Franco de Santander para la constitución de una zona franca en el puerto de Santander, sobre una superficie de 36.555 metros cuadrados en los que se desarrolla actualmente la actividad del Depósito Franco de Santander, cuya autorización -ahora revocada con efectos desde la fecha de entrada en funcionamiento de la Zona Franca- fue otorgada por Real Decreto de 11 de agosto de 1918.

La Zona Franca de Santander quedará sometida a un control de tipo I según dispone el artículo 799 del Reglamento (CEE) n.º 2454/1993 de la Comisión. Dicho artículo 799 dispone que “se entenderá por operador toda persona que efectúe una operación de almacenamiento, elaboración, transformación, venta o compra de mercancías en una zona franca o en un depósito franco.”

La Zona Franca de Santander será administrada por un Consorcio de los previstos en el artículo 80 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, que se deberá constituir al efecto. Si no se autoriza su constitución antes del 1 de octubre de 2016, la autorización para crear la zona franca se extinguirá.

El control aduanero se efectuará por el órgano con competencias en materia de aduanas e impuestos especiales correspondiente a la Delegación Especial de la AEAT en la que está establecida, que aprobará también su reglamento de régimen interior.

Se autoriza la entrada de toda clase de mercancías de lícito comercio, cualquiera que sea su naturaleza, cantidad, procedencia u origen, sin perjuicio de las limitaciones y del cumplimento previo de los requisitos exigidos por la normativa aplicable en función de la naturaleza de los productos.

Se regula la entrada, permanencia, manipulación, transformación y salida de mercancías por:

– el Reglamento (CEE) n.º 2913/92, por el que aprueba el Código aduanero comunitario;

– el Reglamento (CEE) n.º 2454/93 de la Comisión, de 2 de julio de 1993,

– y la Orden de 2 de diciembre de 1992, por la que se dictan normas sobre Zonas y Depósitos Francos.

Su entrada en funcionamiento quedará condicionada a la aprobación del Reglamento de Régimen Interior.

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Interés de demora tributario: tratamiento fiscal.

Resolución de 4 de abril de 2016, de la Dirección General de Tributos, en relación con la deducibilidad de los intereses de demora tributarios, en aplicación de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.

La actual Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, ha modificado sustancialmente la determinación de las partidas de gastos que tienen la consideración de no deducibles en el IS, regulando la materia dentro el artículo 15 de la LIS.

Esta Resolución intenta despejar las dudas suscitadas acerca de si son deducibles los intereses de demora tributarios.

Pero, antes de dictar criterio, recuerda el carácter vinculante de determinadas consultas tributarias, citando los artículos artículo 12.3 y el artículo 89.1 LGT. El artículo señala:

«3. En el ámbito de las competencias del Estado, la facultad de dictar disposiciones interpretativas o aclaratorias de las leyes y demás normas en materia tributaria corresponde al Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas y a los órganos de la Administración Tributaria a los que se refiere el artículo 88.5 de esta Ley.

Las disposiciones interpretativas o aclaratorias dictadas por el Ministro serán de obligado cumplimiento para todos los órganos de la Administración Tributaria.

Las disposiciones interpretativas o aclaratorias dictadas por los órganos de la Administración Tributaria a los que se refiere el artículo 88.5 de esta Ley tendrán efectos vinculantes para los órganos y entidades de la Administración Tributaria encargados de la aplicación de los tributos.

Las disposiciones interpretativas o aclaratorias previstas en este apartado se publicarán en el boletín oficial que corresponda…»

Respecto al carácter vinculante, dice el art. 89.1 LGT:

«1. La contestación a las consultas tributarias escritas tendrá efectos vinculantes, en los términos previstos en este artículo, para los órganos y entidades de la Administración tributaria encargados de la aplicación de los tributos en su relación con el consultante.

En tanto no se modifique la legislación o la jurisprudencia aplicable al caso, se aplicarán al consultante los criterios expresados en la contestación, siempre y cuando la consulta se hubiese formulado en el plazo al que se refiere el apartado 2 del artículo anterior y no se hubieran alterado las circunstancias, antecedentes y demás datos recogidos en el escrito de consulta.

Los órganos de la Administración tributaria encargados de la aplicación de los tributos deberán aplicar los criterios contenidos en las consultas tributarias escritas a cualquier obligado, siempre que exista identidad entre los hechos y circunstancias de dicho obligado y los que se incluyan en la contestación a la consulta.»

Seguidamente, aclara que no existe contradicción entre las consultas V4080-15, de 21 de diciembre y V0603-16, de 15 de febrero, por una parte y la Resolución TEAC de 7 de mayo de 2015, por otra, porque ésta se refiere a la normativa anterior y las consultas, a la nueva normativa. Esta Resolución sigue el criterio de las referidas consultas.

El artículo 4 de la LIS define el hecho imponible del Impuesto sobre Sociedades, el cual estará constituido por la renta obtenida por el contribuyente, cualquiera que fuera su fuente u origen.

Para determinar el importe de dicha renta, el artículo 10.3 de la LIS establece que «en el método de estimación directa, la base imponible se calculará, corrigiendo, mediante la aplicación de los preceptos establecidos en esta Ley, el resultado contable determinado de acuerdo con las normas previstas en el Código de Comercio, en las demás leyes relativas a dicha determinación y en las disposiciones que se dicten en desarrollo de las citadas normas».

Por tanto, la base imponible del Impuesto sobre Sociedades viene determinada a partir del resultado contable, el cual es corregido a veces con preceptos específicos establecidos en la LIS. En caso de no existir normativa específica que corrija el resultado contable, este último es asumido desde el punto de vista fiscal.

El artículo 26 de la LGT, en su apartado 1, define el interés de demora en los siguientes términos: «1. El interés de demora es una prestación accesoria que se exigirá a los obligados tributarios y a los sujetos infractores como consecuencia de la realización de un pago fuera de plazo o de la presentación de una autoliquidación o declaración de la que resulte una cantidad a ingresar una vez finalizado el plazo establecido al efecto en la normativa tributaria, del cobro de una devolución improcedente o en el resto de casos previstos en la normativa tributaria.

La exigencia del interés de demora tributario no requiere la previa intimación de la Administración ni la concurrencia de un retraso culpable en el obligado.»

El interés de demora se devenga por el retraso en el pago de una deuda, teniendo un carácter compensatorio que trae causa en esa dilación en el pago. Tal carácter compensatorio se da en su especie el interés de demora tributario, máxime cuando no va unido necesariamente a una sanción. Tal finalidad -junto a la disuasoria- está avalada por el Tribunal Constitucional en sentencias como la de 26 de abril de 1990.

El carácter financiero del interés de demora tributario se deriva de la normativa contable, como puede verse en el art. 18.3 de la Resolución de 9 de febrero de 2016, del ICAC.  La contabilización de los intereses de demora tributarios se registrará como gasto del ejercicio, pues los únicos que se registran con cargo a reservas son aquellos que estarían afectados por la existencia de un error contable.

En conclusión, los intereses de demora tributarios se califican como gastos financieros por su sentido jurídico, teniendo en cuenta la propia calificación que de los mismos hace el Tribunal Constitucional en STC 76/1990, y la calificación contable, existiendo una norma positiva, en este caso el derecho contable, que califica estos intereses con aquel carácter, calificación que vincula a la normativa fiscal salvo que esta establezca expresamente una calificación distinta.

Pasa, a continuación, a analizar si existe esa calificación distinta para lo que repasa los diversos apartados recogidos en el art. 15 LIS, y, especialmente, la letra f): Los gastos de actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico. Pero no considera los intereses de demora como actos contrarios al ordenamiento jurídico -como pudiera ser un soborno-  sino todo lo contrario, son gastos que vienen impuestos por éste.

Las sanciones, por ejemplo, se consideran no deducibles de forma expresa por la normativa tributaria, mientras que nada establece la normativa fiscal respecto a los intereses de demora. Si se hubiera establecido, podría contravenirse el principio general de «non bis in ídem» y llegarse a la conclusión de que, en caso de concurrencia del interés de demora con una sanción tributaria, se estaría aplicando una doble sanción a una única conducta, la primera a través de la sanción propiamente dicha, y la segunda a través de la no deducibilidad del interés de demora, interés que, en caso de no proceder de una deuda tributaria, sí sería deducible, lo que contravendría el principio señalado. Y los intereses de demora sin sanción tendrían solapada una sanción implícita.

En conclusión, teniendo los intereses de demora tributarios la calificación de gastos financieros, cuyo origen es único y está regulado en el artículo 26 de la LGT, y no encuadrándose en ninguna de las categorías posibles del artículo 15 de la LIS, deben considerarse todos los derivados del artículo 26 citado como gastos fiscalmente deducibles.

No obstante, dado el carácter financiero de los intereses de demora tributarios, estos están sometidos a los límites de deducibilidad fijados en el artículo 16 de la LIS:

«1. Los gastos financieros netos serán deducibles con el límite del 30 por ciento del beneficio operativo del ejercicio…

En todo caso, serán deducibles gastos financieros netos del período impositivo por importe de 1 millón de euros.

Los gastos financieros netos que no hayan sido objeto de deducción podrán deducirse en los períodos impositivos siguientes, conjuntamente con los del período impositivo correspondiente, y con el límite previsto en este apartado (…)»

Hay una norma específica de imputación temporal prevista en el art. 11.3 LIS en relación con los intereses de demora.

– los gastos registrados en el ejercicio en la cuenta de pérdidas y ganancias son deducibles con los límites establecidos en el art. 16 LIS;

– los registrados en una cuenta de reservas por corresponder a un error contable, serán deducibles en el período impositivo en que se registren contablemente con cargo a reservas, siempre que de ello no derive una tributación inferior, con los límites del art. 16.

De igual manera, los intereses de demora que la Administración tributaria tenga la obligación de satisfacer a los contribuyentes tendrán la consideración de ingresos financieros y se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades.

 

Prórroga del programa de activación para el Empleo

Real Decreto-ley 1/2016, de 15 de abril, por el que se prorroga el Programa de Activación para el Empleo.

Se trata de un programa, extraordinario y específico, dirigido a los trabajadores desempleados de larga duración que se encuentran en una situación de especial necesidad, con cargas familiares, y que realizan una búsqueda activa de empleo. Se aprobó por el Real Decreto-ley 16/2014, de 19 de diciembre, por el que se regula el Programa de Activación para el Empleo (ver resumen).

El programa comprende la realización de políticas activas de empleo con la finalidad de aumentar las oportunidades de retorno al mercado laboral de los beneficiarios, las cuales se gestionan por los Servicios Públicos de Empleo de las comunidades autónomas, y se acompaña de una prestación económica de desempleo por importe del 80% del IPREM mensual vigente (426 euros), que se gestiona por el Servicio Público de Empleo Estatal. Además, es posible compatibilizar la prestación con la remuneración recibida al trabajar por cuenta ajena, con el fin de facilitar la inserción de un colectivo con especiales dificultades.

Ahora se prorroga el plazo para solicitar el acceso al programa, que vencía el 15 de abril de 2016, para que pueda pedirse hasta el 15 de abril de 2017, pues su valoración resulta positiva, habiendo atendido a 161.583 desempleados de larga duración hasta ahora.

Para ello, el solicitante ha de estar inscrito como demandante de empleo en el Servicio Público de Empleo competente a fecha 1 de abril de 2016 (antes 1 de diciembre de 2014). Este requisito se entenderá cumplido en los supuestos en que el trabajador, aun no estando en dicha fecha, tenga interrumpida la inscripción debido a la realización de un trabajo por cuenta ajena, por menos de 90 días.

Como acompañamiento de la prórroga, se mantiene también temporalmente el programa de recualificación profesional de las personas desempleadas que agoten su protección por desempleo, regulado en el Real Decreto-ley 1/2011, de 11 de febrero (ver resumen), basado en acciones de políticas activas de empleo y en la percepción de una ayuda económica de acompañamiento.

Entró en vigor el propio 16 de abril de 2016.

Ver nueva prórroga 2017-2018

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Devolución paga extra 2012 al personal del sector público estatal

Resolución de 18 de abril de 2016, conjunta de las Secretarías de Estado de Presupuestos y Gastos y de Administraciones Públicas, por la que se dictan instrucciones para la aplicación efectiva, en el ámbito del sector público estatal, de las previsiones de la disposición adicional duodécima de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016.

La D. Ad 12ª de la Ley de Presupuestos para 2016 prevé que cada Administración Pública en su ámbito, podrá aprobar dentro del ejercicio 2016, y por una sola vez, una retribución de carácter extraordinario cuyo importe será el equivalente a las cantidades aún no recuperadas de los importes efectivamente dejados de percibir como consecuencia de la supresión de la paga extraordinaria, así como de la paga adicional de complemento específico o pagas adicionales equivalentes, correspondientes al mes de diciembre de 2012.

La propia Ley de presupuestos ya ordena la devolución al personal del sector público estatal definido en las letras a), d) y e) del apartado uno del artículo 22 de la Ley de Presupuestos para 2012.

Esta resolución ejecuta dicha D. Ad. 12ª, dictando instrucciones para la elaboración de las nóminas. Será en la nómina de abril, con carácter general, donde se incluya. El cómputo se corresponde con 91 días de la paga extraordinaria.

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Tasa por emisión de Informes de Auditoría de Cuentas

Orden ECC/570/2016, de 18 de abril, por la que se aprueba el modelo de autoliquidación y pago de la tasa prevista en el artículo 87 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.

Esta tasa del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas fue creada en 2002 por emisión de informes de auditoría de cuentas, actualmente recogida en el artículo 87 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas (ver resumen), con la nueva denominación de tasa de control y supervisión de la actividad de la auditoría de cuentas.

Su regulación fue desarrollada por el Real Decreto 181/2003, de 14 de febrero, estableciendo asimismo la obligación para los sujetos pasivos de autoliquidación e ingreso del importe.

La Orden ECC/415/2015, de 12 de febrero, aprobó el modelo de autoliquidación y pago, pero, como la Ley 22/2015 fija nuevos importes de la tasa, esta orden tiene por objeto la aprobación del nuevo modelo de autoliquidación y pago, actualizando los importes de la tasa.

El modelo de autoliquidación deberá descargarse desde la sede electrónica del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas: https://sede.mineco.gob.es/portal/site/sede/icac.

La presentación de este modelo de impreso de declaración-liquidación, así como el pago de la tasa, se podrá realizar de forma telemática.

La presente orden produce efectos desde el 22 de abril de 2016.

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Matrimonios celebrados en forma religiosa: instrucción del expediente e inscripción en el Registro Civil

Orden JUS/577/2016, de 19 de abril, sobre inscripción en el Registro Civil de determinados matrimonios celebrados en forma religiosa y aprobación del modelo de certificado de capacidad matrimonial y de celebración de matrimonio religioso.

La promulgación de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria ha supuesto la modificación, entre otras materias, de la regulación del matrimonio en forma religiosa, pues su disposición final primera modifica determinados artículos del Código Civil y, en concreto, el artículo 60, cuya entrada en vigor se produjo con fecha 23 de julio de 2015. En concreto, en su apartado 2 se reconocen efectos civiles al matrimonio celebrado en la forma religiosa prevista por las iglesias, confesiones, comunidades religiosas o federaciones de las mismas que, inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, hayan obtenido el reconocimiento de notorio arraigo en España.

Hasta el presente, se ha declarado el notorio arraigo en España:

– de la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días (2003),

– de la Iglesia de los Testigos de Jehová (2006),

– de las Comunidades Budistas que forman parte de la Federación de Comunidades Budistas de España (2007)

– y de la Iglesia Ortodoxa (2010).

La Ley de Jurisdicción Voluntaria también modifica las leyes que recogen los Acuerdos de Cooperación del Estado con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, con la Federación de Comunidades Israelitas de España y con la Comisión Islámica de España. Sin embargo, estos cambios no entrarán en vigor hasta el 30 de junio de 2017.

Objeto de la orden.

– Por un lado, dictar las normas reguladoras del modo de inscribir en el Registro Civil los matrimonios celebrados en forma religiosa.

– Por otro, aprobar, para los matrimonios que se celebren con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, los modelos de certificado de capacidad matrimonial y de certificación de la celebración del matrimonio, que se incorporan como anexos.

Matrimonios a los que se aplica. Son los celebrados en España por las seis confesiones enumeradas: Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días, Iglesia de los Testigos de Jehová, Comunidades Budistas, Entidades Religiosas Evangélicas, Israelitas y Musulmanes.

Respecto a los celebrados en el extranjero, si afectasen a algún ciudadano español, podrán inscribirse en el Registro competente si se comprueba que han concurrido los requisitos legales exigidos.

Ámbito personal.

A) Regla: Habrán de ajustarse a la nueva regulación los matrimonios que se celebren en España si uno o ambos contrayentes tienen la nacionalidad española.

B) Si ambos son extranjeros, también se ajustarán si eligen contraer matrimonio en alguna de las formas religiosas a que se refiere el derecho español.

C) Excepción. Esta regulación no será de aplicación cuando los contrayentes extranjeros opten por celebrar su matrimonio en España en otra forma religiosa admitida por la ley personal de alguno de ellos ( 50 Cc). En este caso, la inscripción en el Registro Civil será más compleja, pues exigirá la comprobación de los requisitos sustantivos exigidos por el art. 65 Cc.

Régimen de inscripción.

La inscripción en el Registro Civil, en los seis casos de matrimonio religiosos enumerados, requerirá la previa tramitación de un acta o expediente previo de capacidad matrimonial, a los efectos de acreditar el cumplimiento de los requisitos de capacidad de los contrayentes y la inexistencia de impedimentos exigidos por el Código Civil.

Cumplido este trámite, se expedirá por triplicado acta o resolución previa de capacidad matrimonial de los contrayentes, que éstos deberán entregar al oficiante ante quien se vaya a celebrar el matrimonio.

El consentimiento deberá prestarse antes de que hayan transcurrido seis meses desde la fecha del acta o resolución.

Certificación de la celebración del matrimonio. La extenderá el ministro de culto oficiante o el representante de la Comunidad Islámica, que deberá ser firmada, además de por aquel ante quien se celebre, por los contrayentes y dos testigos mayores de edad.

– Se remitirá en cinco días al Encargado del Registro Civil junto con la acreditación del oficiante. En el futuro será de forma electrónica, pero hay que aprobar un reglamento.

 – El oficiante extenderá en las dos copias de la resolución de capacidad matrimonial diligencia expresiva de la celebración del matrimonio, entregando una a los contrayentes y conservando la otra como acta de la celebración.

Modelos.

Las certificaciones de capacidad matrimonial y de la celebración del matrimonio habrán de adecuarse a los modelos que se incorporan como anexo a la presente orden.

Se editarán por triplicado, siendo los ejemplares para el Registro Civil, para el oficiante y para los contrayentes.

En las Comunidades Autónomas con lengua cooficial serán redactados en texto bilingüe, esto es, en castellano y en la otra lengua oficial de la Comunidad Autónoma.

Instructor.

– Expedientes matrimoniales iniciados antes del 30 de junio de 2017. Serán instruidos por el Encargado del Registro Civil competente.

– Expedientes matrimoniales iniciados a partir del 30 de junio de 2017. La tramitación del acta o expediente previo de capacidad matrimonial competerá al Notario, Letrado de la Administración de Justicia o Encargado del Registro Civil del lugar del domicilio de alguno de los contrayentes, con arreglo a la normativa del Registro Civil.

La orden deroga, tanto la OM de 1993 que incluía estos mismos modelos como la Instrucción DGRN de 10 de febrero de 1993, sobre la inscripción en el Registro Civil de determinados matrimonios celebrados en forma religiosa.

Entró en vigor el 23 de abril de 2016.

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Acuerdos internacionales

Resolución de 13 de abril de 2016, de la Secretaría General Técnica, sobre aplicación del artículo 24.2 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales.

De conformidad con lo establecido en el artículo 24.2 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, se hacen públicas las comunicaciones relativas a Tratados Internacionales Multilaterales en los que España es parte, que se han recibido en el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación desde la publicación de la anterior hasta el 12 de abril de 2016.

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Fondos de titulización: cuentas anuales

Circular 2/2016, de 20 de abril, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre normas contables, cuentas anuales, estados financieros públicos y estados reservados de información estadística de los fondos de titulización.

La presente Circular regula las normas específicas de contabilidad, las cuentas anuales, los estados financieros públicos y los estados reservados de información estadística de los Fondos de Titulización.

Quedan sujetos al cumplimiento de esta Circular:

– los Fondos de Titulización regulados por la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial (ver resumen),

– los Fondos de Titulización Hipotecaria y Fondos de Titulización de Activos regulados mediante la Ley 19/1992, de 7 de julio, y el Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo, que se hubiesen constituido con anterioridad a la aprobación de la Ley 5/2015.

Entre las obligaciones de información que establece la Ley 5/2015, de 27 de abril, el artículo 34 señala que la sociedad gestora de Fondos de Titulización deberá elaborar y publicar en su página web el informe anual y los informes trimestrales de cada uno de los Fondos que gestiona.

Entró en vigor el 1º de mayo de 2016.

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Tribunal Constitucional

MADRID. Recurso de inconstitucionalidad n.º 1624-2016, contra la disposición adicional de la Ley 4/2015, de 18 de diciembre, de modificación de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid.

Se admite a trámite el recurso de inconstitucionalidad promovido por más de cincuenta Diputados del Grupo Parlamentario Podemos-En Comú Podem-En Marea en el Congreso de los Diputados contra la disposición adicional referida en el título,

Esta disposición, entre otros contenidos recoge que la limitación máxima de altura en la construcción, a tres plantas más ático, no será de aplicación al suelo que estuviera clasificado como suelo urbanizable sectorizado o como urbano, ya se trate de suelo urbano consolidado como de suelo urbano no consolidado antes de la entrada en vigor de la Ley 3/2007, ni a las futuras modificaciones o revisiones de planeamiento que se tramiten sobre dichos suelos ni tampoco a los instrumentos de planeamiento de desarrollo que afecten a dichos suelos.

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PAÍS VASCO. Recurso de inconstitucionalidad n.º 1643-2016, contra los artículos 3 (incisos t), x)), 4 (apartados 1 y 2.b)), 6.1), 9.4), 56 (apartados 1), 2) y 3)), 59, 63.2) (apartados a), b), c), d), f), g), h)), 64, 72 (apartados 1) y 3c)), 74, 75, 83 (apartado d)), 84 (apartado d)) y apartado 3 de la disposición adicional primera, de la Ley de la Comunidad Autónoma del País Vasco 3/2015, de 18 de junio, de Vivienda.

El Pleno ha acordado admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad promovido por la Presidenta del Gobierno en funciones, contra los artículos citado, produciéndose la suspensión de la vigencia y aplicación de los preceptos impugnados.

Afecta, fundamentalmente, al tratamiento de las viviendas desocupadas que incluye la expropiación temporal del uso de la vivienda, el alquiler forzoso o la venta forzosa, entre otras materias.

Disposiciones Autonómicas

GALICIA. Ley 1/2016, de 18 de enero, de transparencia y buen gobierno.

Esta ley se estructura en un título preliminar y tres títulos numerados.

Así, en primer lugar, el título preliminar establece el objeto de la ley y marca aquellos principios por los que ha de regirse su aplicación.

A continuación, el título I se centra en el ámbito de la transparencia. Introduce, como novedad respecto al marco básico, la posibilidad de aplicar multas coercitivas en el caso de ausencia de la colaboración de los sujetos obligados.

Se establecen obligaciones de publicidad activa, adicionales a las fijadas por la normativa básica.

Se regulan los necesarios mecanismos de coordinación y control de dichas obligaciones de transparencia. Así, se regula el Portal de transparencia y Gobierno abierto, en el que el sector público autonómico deberá dar cuenta de las obligaciones de publicidad activa.

El título II centra su atención en los mecanismos de buen gobierno y control de la actividad de las personas que ocupan altos cargos en el sector público autonómico.

En lo referente a las incompatibilidades, se establece como principal novedad respecto a la legislación vigente la obligación de abstenerse en las tomas de decisiones relativas a personas jurídicas o entidades privadas de las que el alto cargo hubiese tenido parte en su dirección, asesoramiento o administración en los dos años anteriores al nombramiento.

Sin embargo, en lo relativo a las declaraciones de bienes, se extiende la obligación de publicidad que la Ley 14/2013, de 26 de diciembre, de racionalización del sector público autonómico, estableció para los miembros del Gobierno. A partir de la entrada en vigor de la presente ley, serán todas las personas que ocupen altos cargos las que deban hacer pública su información patrimonial tanto en el momento de su nombramiento como en el de su cese, permitiendo un escrutinio público sobre la evolución de dicho patrimonio.

El capítulo II de este segundo título incide sobre las buenas prácticas específicamente relacionadas con los procesos de transición entre gobiernos.

El título III establece el régimen sancionador.

La parte final de la presente ley está conformada por siete disposiciones adicionales, tres transitorias, una derogatoria y cinco finales.

Entró en vigor el 7 de febrero de 2016. (GGB)

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GALICIA. Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia.

La ley se compone de un título preliminar, siete títulos, dos disposiciones adicionales, ocho disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y seis disposiciones finales.

1) El título I, dedicado al régimen urbanístico del suelo, regula la clasificación y calificación del suelo, así como el régimen jurídico correspondiente en función de las mismas.

Destacar como novedades:

Respecto al suelo urbanizable, se abandona el carácter residual que tradicionalmente se le venía atribuyendo.

Se suprime la tradicional categorización del suelo urbanizable en suelo urbanizable delimitado o inmediato y suelo urbanizable no delimitado o diferido.

Respecto al régimen del suelo rustico se mantienen las categorías de suelo rústico de protección ordinaria y suelo rústico de especial protección.

En cuanto a los procedimientos para implantar los usos admisibles en suelo rústico, la ley, con carácter general, suprime la necesidad de obtener autorización urbanística autonómica, siendo suficiente con el título habilitante municipal.

Sin embargo, se mantienen dos excepciones para usos en los que se estima que su implantación debe ser objeto de una mayor tutela por parte de la Comunidad Autónoma:

• las construcciones destinadas a usos residenciales vinculados a las explotaciones agropecuarias; y

• las construcciones que alberguen actividades complementarias de primera transformación de productos del sector primario.

En todo caso, será necesario recabar los informes sectoriales que corresponda.

También se establece una excepción para aquellos usos que se estima que pueden tener un impacto más severo: las construcciones destinadas a usos turísticos y los equipamientos o dotaciones, de tal modo que para su implantación se exigirá la redacción de un plan especial de infraestructuras y dotaciones.

2) El título II se dedica a la regulación del planeamiento urbanístico.

Destacar que en la tramitación del planeamiento se introducen una serie de cambios tendentes a disminuir la duración de su tramitación.

3) El título III contempla las normas de aplicación directa relativas a la adaptación al medio ambiente y a la protección del paisaje y vías de circulación.

4) El título IV se ocupa de la ejecución del planeamiento urbanístico.

Como novedad se introduce la obligación de que los sistemas de actuación se determinen en el plan general.

Se regula también en este título el aprovechamiento tipo, posibilitando que en la aprobación del instrumento de equidistribución pueda modificarse el aprovechamiento tipo del área de reparto, en atención a la adaptación del valor de los coeficientes de ponderación de los usos y tipologías a los valores reales en ese momento.

Se amplía al suelo de núcleo rural la posibilidad de realizar operaciones de reorganización de la propiedad y de promover actuaciones aisladas para hacer posible la ejecución de elementos concretos previstos por el planeamiento, que se ajustarán en todo caso al modelo de asentamiento preexistente.

Se establecen como sistemas de actuación directos la cooperación y la expropiación, y como sistemas indirectos, el concierto y la compensación, con una regulación semejante a la existente en la actualidad.

Finaliza este título con la regulación de la obtención de terrenos de sistemas generales y locales.

5) En el título V se regulan los patrimonios públicos del suelo, en coherencia con la legislación básica estatal.

6) El título VI aborda la intervención en la edificación y uso del suelo, así como la disciplina urbanística, a través de tres capítulos: el primero, dedicado al fomento de la edificación, conservación y rehabilitación; el segundo, a la intervención en la edificación y uso del suelo; y el tercero, a la disciplina urbanística.

El legislador hace especial hincapié en la regulación del régimen de edificación forzosa y del deber de conservación. Se remarca el deber de los propietarios de finalizar las edificaciones para cuya ejecución obtuvieron la preceptiva licencia, englobándose dentro del deber genérico de edificar los solares. También en relación con el deber de edificar y conservar, la ley contempla en su articulado la declaración de ruina.

En relación con la intervención en la edificación y uso del suelo, la ley consolida la comunicación previa como el régimen general de intervención administrativa, manteniendo la exigencia de licencia urbanística para los actos expresamente relacionados en la propia ley.

Se regulan las parcelaciones urbanísticas.

Como medida para la protección y preservación de los valores del suelo rústico, la ley incorpora la prohibición de realizar segregaciones en suelo rústico, estableciendo como únicas excepciones la ejecución de infraestructuras y dotaciones, y parcelas vinculadas a instalaciones o explotaciones que hubieran sido declaradas de utilidad pública y beneficiarias de expedientes de expropiación.

Igualmente, se permiten segregaciones con la finalidad de reorganizar la propiedad, siempre y cuando no resulte un mayor número de parcelas respecto al originariamente existente.

Finalmente, indicar que se introduce un plazo de prescripción para las sanciones.

7) Los convenios urbanísticos son objeto de regulación en el título VII. La ley mantiene la tradicional distinción entre los convenios de planeamiento y los convenios para la ejecución del planeamiento, contemplando unas líneas genéricas relativas a su formalización y perfeccionamiento.

Finalmente, la ley se completa con una serie de disposiciones adicionales, transitorias, derogatoria y finales.

Resulta relevante la previsión contenida en la disposición adicional primera de creación de una Plataforma Urbanística Digital de nuestra Comunidad Autónoma, que posibilitará la tramitación integral de los instrumentos de planeamiento urbanístico.

La disposición derogatoria contempla, entre otras, la derogación de la disposición adicional segunda de la Ley 7/1998, de 30 de diciembre, de medidas tributarias, de régimen presupuestario, función pública y gestión, y de la disposición adicional sexta de la Ley 14/2004, de 29 de diciembre, de medidas tributarias y de régimen administrativo.

Se citan actuaciones relacionadas con el registro de la propiedad en los artículos 39 (vinculación de terreno en edificaciones en el suelo rústico); 89 (usos y obras provisionales); 107 (instrumento de equidistribución); 105 (proyecto de compensación); 126 (afectación de terrenos), y 137 (Registro de Solares).

Entró en vigor el 10 de marzo de 2016. GGB

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GALICIA. Ley 3/2016, de 1 de marzo, de medidas en materia de proyectos públicos de urgencia o de excepcional interés.

La ley se configura como una ley con un artículo único, desarrollado en diez apartados, una disposición derogatoria única y dos disposiciones finales.

En el primer apartado se establece el régimen general de intervención municipal previa para los actos que promuevan órganos de las administraciones públicas o entidades de derecho público.

El apartado segundo contempla el régimen excepcional para los actos promovidos por los órganos de las administraciones públicas o de derecho público que fueran disconformes con el planeamiento urbanístico de aplicación, para los casos en que existan razones de urgencia o de excepcional interés público que lo justifiquen.

El procedimiento en cuestión se regula en los apartados tercero, cuarto y quinto del artículo.

En los apartados sexto, séptimo y octavo se establecen los efectos de la aprobación del proyecto por el Consello de la Xunta.

El apartado noveno contempla la posible suspensión de las obras por el respectivo ayuntamiento.

Finalmente, el apartado décimo hace extensible la aplicación del procedimiento establecido para los casos en los que, de acuerdo con la legislación estatal, se declarase por los órganos competentes de la Administración general del Estado la urgencia o excepcional interés público de los actos promovidos por órganos o entidades dependientes de la misma, y para el caso de obras o actuaciones competencia de la Comunidad Autónoma necesarias para completar la plena funcionalidad de las actuaciones previstas por el Estado.

Entró en vigor el 20 de marzo de 2016. GGB

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MURCIA. Ley 1/2016, de 5 de febrero, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia para el ejercicio 2016.

Aprobación de los presupuestos generales para el año 2016.

Destacar el título VI «Normas tributarias» que se divide en dos capítulos.

El capítulo I contiene las modificaciones introducidas en los tributos cedidos.

En el ámbito del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se modifica la deducción autonómica por donativos.

Dentro del mismo tributo, se crea una nueva deducción autonómica por gastos en la adquisición de material escolar y libros de texto para los estudios de segundo ciclo de educación infantil, educación primaria y educación secundaria obligatoria.

En el ámbito del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, se crean dos nuevas reducciones de la base imponible en la modalidad de sucesiones y otras dos nuevas reducciones en la modalidad de donaciones, con una configuración análoga.

El capítulo II está dedicado a las medidas relacionadas con los tributos propios de la Comunidad Autónoma.

En primer lugar, se establece la congelación del importe de las tasas y precios públicos de la Hacienda regional para el ejercicio 2016.

En segundo lugar, se modifican determinadas tasas regionales. Cabe destacar la eliminación de las tasas que se exigían por la expedición, renovación y certificación del título de familia numerosa, por la revisión del grado de dependencia y por la revisión y certificación del grado de discapacidad.

En tercer lugar, con respecto al recargo provincial del Impuesto sobre Actividades Económicas se vuelve a rebajar el tipo impositivo para 2016, pasando del 20 al 15%.

Entró en vigor el 7 de febrero de 2016 con las excepciones establecidas en la propia ley. GGB

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EXTREMADURA. Ley 3/2016, de 7 de abril, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Extremadura para 2016.

Aprobación de los presupuestos generales para el año 2016.

Destacar que en las disposiciones adicionales se establece un tipo de gravamen reducido del 0,1 por 100 en la modalidad de Actos Jurídicos Documentados para la adquisición y financiación de viviendas medias.

Entró en vigor el 8 de abril de 2016 con las excepciones establecidas en la propia ley. GGB

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SECCIÓN II:

Aprobados notarías: corrección de error

Resolución de 30 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se corrigen errores en la de 15 de marzo de 2016, por la que se publica la relación de aprobados para obtener el título de notario, convocada por Resolución de 17 de noviembre de 2014.

Tan sólo afecta al segundo apellido del opositor que obtuvo el primer puesto en uno de los tribunales. El nombre correcto es Ruiz Morollón, Fernando Pascual.

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Resultado Concurso Registros DGRN

Resolución de 31 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se resuelve el concurso ordinario 293 para la provisión de Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles vacantes, convocado por Resolución de 4 de febrero de 2016, y se dispone su comunicación a las comunidades autónomas para que se proceda a los nombramientos.

Se han cubierto 38 plazas de las 41 ofertadas.

Ver convocatoria.

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Resultado Concurso Registros Cataluña

Resolución de 31 de marzo de 2016, de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, del Departamento de Justicia, por la que se resuelve el concurso ordinario 293 para la provisión de Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, convocado por Resolución de 4 de febrero de 2016.

Se han cubierto 13 plazas de las 15 ofertadas.

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Jubilaciones

Se jubila a don Víctor Daniel Rodríguez Hernández, registrador de la propiedad de Dos Hermanas nº 1.

Se jubila al notario de Barcelona don Juan Francisco Boisan Benito.

Se jubila al notario de Santa Cruz de Tenerife don Bernardo Saro Calamita.

 

RESOLUCIONES

Durante este mes se han publicado CUARENTA Y CUATRO.

 

68. OBRA NUEVA «ANTIGUA» EN SUELO NO URBANIZABLE. ACTA DE SITUACIÓN. CERTIFICADO MUNICIPAL SIN CSV.

Resolución de 1 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Alicante nº 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva.

Hechos: Se formaliza una escritura de herencia, en la que se lleva a cabo una declaración de obra nueva, por antigüedad, de una vivienda, construida hace más de 25 años, según certificado técnico que se une a la escritura; además el arquitecto también certifica que la vivienda se ubica en suelo no urbanizable común, y no consta, según certificado municipal incorporado, que exista contra ella, incoado ningún expediente por infracción urbanística.

Tanto la escritura de declaración y la presentación en el Registro son anteriores a la entrada en vigor de la Ley 13/2015, de 24 de junio.

Tras de la primera nota registral de suspensión, se completa la documentación acompañada, con un acta notarial, a la que se une la licencia de obras, que legalizaba la construcción en 1984 y una cédula de habitabilidad de la misma; más aún conforme a esta nueva acta complementaria, ya se ha producido el cambio en el Catastro y figura catastrada la vivienda a nombre de la heredera única.

Registrador: Califica negativamente la escritura de herencia, y posteriormente ratifica su calificación, ahora acompañada de un acta que incorpora los nuevos documentos (licencia de obras, cédula urbanística y certificado catastral ya a nombre de la heredera).

La calificación registral es exhaustiva: No se acredita con certificado municipal que la vivienda no está situada en suelo no urbanizable de especial protección; hay una diferencia en la superficie de la vivienda entre Catastro y realidad, y no se acredita que la finca cuya obra se declara sea la misma finca catastral (pese a que se acompaña un acta de notoriedad relativa a la ubicación de la misma y el Catastro ha cambiado, al tiempo de la segunda calificación, la referencia catastral a nombre de la adjudicataria); también se rechaza el certificado municipal, ya que no tiene código seguro de verificación; se indica por el registrador que el técnico ha acreditado la antigüedad de la edificación basado en el IBI y en el Catastro; y por último se exige acreditar fehacientemente la ubicación de la finca mediante certificado municipal.

Notario: Interpone recurso tratando de contrarrestar todos los puntos anteriores: indicando que: el certificado técnico acredita la antigüedad de la edificación, así como la licencia de su legalización; existe un certificado municipal acreditativo de que no existe incoado, ningún expediente por infracción urbanística contra la vivienda, aparte de que, como digo, ya se concedió en 1984 licencia de legalización y la vivienda tiene la correspondiente cédula de habitabilidad de aquella fecha; en el Registro no existe mención alguna en contra de todo lo anterior; y en cuanto a la ubicación de la vivienda, es verdad que la descripción de la misma, como la de todos los parajes y viviendas de aquella época, es muy genérica (Partida de Verdegás o Fontcalent s/n), pero es evidente que el propio Catastro, tras de la herencia y el parte notarial al Catastro, ha cambiado el nombre del titular de la vivienda y hoy figura en el Catastro el de la heredera y adjudicataria.

Dirección General: Tras de una prolija explicación, que uno no sabe si es a favor o en contra de la calificación registral o de los argumentos del notario (se añoran los años en que, la resolución final de un recurso, ocupaba una página, como mucho) estima finalmente el recurso (quiero creer que, en parte, apoyado por los argumentos del notario y la documentación aportada): que existe una licencia de legalización y una cédula de habitabilidad de la vivienda de 1984; que según certificado municipal no existe incoado ningún expediente por infracción urbanística, que el certificado técnico considera que el suelo es no urbanizable común; que en cuanto a la localización de la vivienda se ha formalizado un acta de notoriedad acreditativa de su actual ubicación, que el técnico ratifica, y se ha procedido el cambio catastral de titular a favor de la heredera.

Hay no obstante un punto, en el que la DG no entra (y que ha dado lugar a muchos problemas en Alicante), y es el de que el certificado municipal no tiene código seguro de verificación (CSV), respecto de la certificación emitida por el Ayuntamiento, indicando que no existe denuncia por infracción urbanística, ni duda en cuanto al emplazamiento de la vivienda en la Partida de Fontcalent, alegando que la DG que es innecesario entrar en este punto, y acepta dicho certificado cuando consta la creación de sellos electrónicos mediante resolución del titular del organismo público competente, que se publica en la sede electrónica correspondiente, regulando los datos que necesariamente deben figurar en la resolución aprobatoria (posteriormente la DG ha ratificado esta posibilidad en Resoluciones posteriores), ¿quiere decir que dicho sistema de documentación oficial es válido aunque carezca del CSV?. (JLN)

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69. Nulidad de expediente de apremio. Tracto sucesivo

Resolución de 1 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Motril nº 1 a inscribir una certificación administrativa por la que se deja sin efecto otra anterior de adjudicación de finca en procedimiento de apremio.

Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, se declara la nulidad de un expediente ejecutivo de apremio seguido por la TGSS. Se presenta Certificación de la Tesorería en la que, en ejecución de la sentencia, se deja sin efecto la certificación de adjudicación de la finca.

El Registrador suspende la cancelación de la adjudicación por no constar el consentimiento de los titulares registrales – los adjudicatarios- por lo que es preciso que el órgano jurisdiccional declare que en este caso concreto el titular registral afectado por el pronunciamiento judicial ha tenido cumplida ocasión de intervenir en el proceso.

La Dirección General confirma la nota. Entiende que inicialmente la resolución de la Tesorería anulando la adjudicación efectuada y dejando sin efecto la certificación por la que aquella se inscribió debería ser título suficiente para proceder a la cancelación registral (arts 103, 104.1 y 107 apdo.1 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa). Pero ahora bien, la inscripción de actuaciones que surten efectos frente al titular registral precisa que el procedimiento asegure que su posición jurídica es respetada así como la de aquellas personas en cuya esfera jurídica se van a desplegar; el Registrador debe examinar si en el procedimiento han sido emplazados aquellos a quienes el Registro concede algún derecho que podría ser afectado por la sentencia, con objeto de evitar su indefensión, proscrita por el art. 24 CE y su corolario registral del art. 20 LH. De acuerdo con la STS – sala de lo contencioso – de 16 de abril de 2013 (doctrina ya ampliamente recogida por las RR de la Dirección General) este principio de necesaria intervención del titular registral se ha de matizar en el sentido de que  en defecto de consentimiento expreso y autentico de los actuales titulares registrales (art.  82 LH), debe exigirse que sea el órgano jurisdiccional quien deba apreciar en cada caso concreto si los titulares registrales afectados por el pronunciamiento judicial han tenido ocasión de intervenir en el proceso, si la sentencia les vincula, y si concurren o no circunstancias que deban ser dignas de protección. En el supuesto planteado resulta que la única demandada fue la TGSS, sin que por parte del órgano jurisdiccional se haya emitido declaración alguna respecto a la intervención en el procedimiento del actual titular registral quien además está directamente afectado por la nulidad de la adjudicación, ya que este título fue precisamente el que determino la inscripción a su favor cuya cancelación se pretende; sin que sea además suficiente haber intentado la notificación posterior ya que precisamente el hecho de que el titular registral deba conocer la existencia del procedimiento responde a la necesidad de posibilitar su intervención en el curso del mismo ya que solo mediante esta podrá defender sus derechos, lo que no puede suplirse por el conocimiento del resultado del proceso judicial una vez finalizado. Por lo tanto, el defecto apreciado debe ser confirmado. (MN)

 

70. Expediente de dominio para inmatricular. Reanudación de tracto.

Resolución de 1 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Requena, por la que se suspende la inscripción de un expediente de dominio con finalidad de reanudación de tracto.

Se presenta auto recaído en expediente de dominio que, aunque se dice para inmatricular, lo es para reanudar el tracto. El documento se presenta con anterioridad a 1 de noviembre de 2.015, por lo que ha de calificarse de conformidad a la legislación anterior a la Ley 13/2015.

El Registrador entiende que no hay interrupción de tracto, ya que los promoventes adquirieron directamente del titular registral (fallecido hace 20 años) mediante documento privado.

La Dirección confirma la nota, ya que dada la excepcionalidad del expediente de dominio como medio para reanudar del tracto se justifica una comprobación minuciosa del cumplimiento de los requisitos y exigencias legalmente prevenidas, a fin de evitar la utilización de este cauce para la vulneración o indebida apropiación de derechos de terceros  o para la elusión de las obligaciones fiscales; y se impone por tanto una interpretación restrictiva de las normas relativas al expediente de reanudación del tracto y en especial de las que definen la propia hipótesis de interrupción de tracto, de modo que solo cuando efectivamente concurra esta hipótesis y así resulte del auto calificado, puede accederse a la inscripción». De la documentación presentada no resulta, ni la evidente interrupción del tracto (al haberse adquirido directamente del titular registral) ni se ha expuesto y justificado en el documento judicial una dificultad excepcional en la formación del título perdido o ausente, hábil para practicar directamente la inscripción.

Además recuerda la actual regulación en el art. 208 LH  en el que de manera específica prevé en su regla primera que «no se entenderá producida la interrupción del tracto sucesivo cuando la persona a cuyo favor hubiera de practicarse la inscripción haya adquirido su derecho directamente del titular registral o sus herederos. En tal caso, la inscripción únicamente podrá practicarse mediante la presentación del documento en que se hubiera formalizado la adquisición, declaración o constitución del derecho, objeto de la inscripción solicitada».  (MN)

 

71. Partición por contador partidor. Necesidad de Declaración de herederos abintestato.

Resolución de 2 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Valencia nº 6, por la que se suspende la inscripción de una escritura de protocolización de cuaderno particional.

Supuesto de hecho.

Se cuestiona la inscripción de una escritura de protocolización de cuaderno particional otorgada por el contador partidor nombrado en procedimiento judicial de división de herencia (arts. 782 y ss LECivil) junto con los transmisarios de los herederos fallecidos (art. 1006 CC).

Se entiende que es transmisaria de uno de los herederos fallecidos la Conselleria de Economía y Hacienda, que es representada por el Ministerio Fiscal. El contador partidor hizo las notificaciones que consideró oportunas y consignó la cantidad que correspondería a la citada Consellería por su condición de heredera.

Se da la circunstancia de que en la documentación presentada no consta que se haya tramitado el expediente para la declaración de herederos abintestato a favor de la citada Consellería, si bien se alega que, instado el procedimiento de declaración de herederos del citado causante a favor de sus sobrinos, el Juzgado lo desestimó ante la existencia de esposa del heredero. Resulta del expediente que la esposa falleció sin descendientes.

Además, en la documentación presentada a inscripción existen documentos que no reúnen los requisitos de forma previstos para garantizar su autenticidad, concretamente sellos del Juzgado.

¿Cabe la inscripción? NO, porque falta el título sucesorio que acredite la condición de transmisaria de la Consellería respecto del heredero fallecido.

Doctrina de la DGRN.

1 Es el título sucesorio quien determinará, a la vista de las pruebas practicadas en el procedimiento legalmente previsto para la declaración de herederos abintestato, si corresponde al Estado o a la Comunidad Autónoma la cualidad de heredero.

2 El principio de tracto sucesivo y el artículo 24 CE, sobre la proscripción de la indefensión, exigen que los sucesores declarados por el título sucesorio intervengan en la partición hereditaria, aceptándola o repudiándola, y con ello, transformando el derecho hereditario in abstracto en la adjudicación de bienes concretos. La no comparecencia o intervención de los herederos declarados no se puede suplir consignando una cantidad de dinero a su favor cuando conviniere a uno de los herederos partir con exclusión de los demás.

3 La falta de sellos del Juzgado, que garanticen la autenticidad de los documentos que se presentan, es defecto de forma que impide la inscripción.

Comentario

1 Necesidad del título sucesorio: la adquisición de la herencia exige inexcusablemente que se acredite la condición de heredero mediante uno de los títulos sucesorios legalmente previstos, que no pueden ser suplidos por ninguna otra actuación o procedimiento por razones evidentes de legalidad y seguridad jurídica.

Ello es así porque la partición por sí sola no es título traslativo de la propiedad, sino que su función es determinar o especificar los bienes concretos que corresponden a quienes son herederos en virtud del título sucesorio, convirtiendo el derecho hereditario abstracto en bienes concretos para cada uno.

Ello explica que si sólo hay un interesado en la herencia no será necesaria la partición, pues nada habrá que concretar o especificar, bastando el título sucesorio para la transmisión de los bienes y su inscripción en el Registro de la Propiedad.

2 Los títulos sucesorios están legalmente determinados en el art. 14 de la Ley Hipotecaria: “El título de la sucesión hereditaria, a los efectos del Registro, es el testamento, el contrato sucesorio, el acta de notoriedad para la declaración de herederos abintestato y la declaración administrativa de heredero abintestato a favor del Estado, así como, en su caso, el certificado sucesorio europeo al que se refiere el capítulo VI del Reglamento (UE) n.º 650/2012”.

3 Por tanto, para ser declarado heredero se debe seguir inexcusablemente el procedimiento legalmente previsto, que no puede ser suplido por la actuación del contador partidor, a quien no corresponde legalmente declarar herederos y efectuar notificaciones que sustituyan el procedimiento previsto. Tampoco la intervención del Ministerio Fiscal suple la falta del título sucesorio.

4 Conforme a la legislación en vigor, el procedimiento a seguir es el establecido en los “artículos 55 y siguientes de la Ley del Notariado en su redacción dada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria. Y en el caso de resultar falta absoluta de herederos abintestato por parentesco colateral, y en virtud del artículo 958 del Código Civil, se abriría el procedimiento para declaración de heredero al Estado en los términos del procedimiento recogido por los artículos 20.6 y 20 bis de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de la Administraciones Públicas, en su nueva redacción dada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria”.

Conclusión. Conforme el nuevo artículo 958 del Código Civil, se prevé la declaración administrativa de heredero para que el Estado pueda tomar posesión de los bienes, y este procedimiento no se ha cumplido. (JAR)

 

72. Rectificación de inscripción con carácter ganancial de determinadas fincas

Resolución de 2 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Gandía nº 4 a la rectificación de la inscripción, con carácter ganancial, de determinadas fincas.

Estando unas fincas inscritas, -una ganancial y otra presuntivamente ganancial-, uno de los cónyuges pretende inscribir el carácter privativo mediante una instancia acompañada de determinados documentos –declaraciones testificales, recibos bancarios de los gastos de comunidad, confesión de su madre de que el dinero se lo había donado…-

La Dirección confirma el criterio del Registrador en el sentido de que para rectificar el asiento es necesario o bien el consentimiento del otro cónyuge o sentencia recaída en juicio declarativo dirigido contra él – arts 40, 217 y 219LH-. Señala además que los documentos aportados, aun cuando fueran originales, no bastan para destruir la presunción de ganancialidad puesto que para que se hubiera podido inscribir como privativas, (art. 95 RH) es necesario que se justifique el carácter privativo del precio o contraprestación mediante prueba documental pública suficiente, sin que la mera afirmación de la procedencia privativa del dinero empleado sea suficiente dado, sobretodo, el carácter fungible del dinero. También rechaza el argumento de que las fincas no estaban incluidas en  las sentencias dictadas con ocasión del procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales, ya que por un lado el procedimiento de liquidación del régimen matrimonial de gananciales  no es un procedimiento declarativo, y por otro nada obsta para que con posterioridad al referido procedimiento se realice una adición o complemento a la liquidación de la sociedad de gananciales, tal y como se contempla en el art 1079 CC, aplicable por remisión del art 1410. (MN)

 

73. Transmisión de bienes en pago de cuota de liquidación de sociedad mercantil

Resolución de 3 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Mahón, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de transmisión de bienes en pago de cuota de liquidación de sociedad mercantil.

Hechos: Se otorga una escritura de transmisión de unos inmuebles pertenecientes a una sociedad en liquidación a uno de los socios en concepto de anticipo de la cuota de liquidación. Sin embargo no se ha aprobado el balance final de liquidación de la sociedad y para el caso de que no se apruebe en determinado plazo se prevé que la operación se reconvierta en compraventa con obligación de pago del precio.

El registrador suspende la inscripción, ya que no se ha inscrito la liquidación en el Registro Mercantil y no se ha aprobado el balance final de liquidación.

El interesado recurre y alega que no se trata de un acto de liquidación sino de transmisión de un bien inmueble, conforme al artículo 387 LSC, y que por tanto no le son aplicables las normas de liquidación de sociedades. El notario no emite informe alguno.

La DGRN  desestima el recurso. Alega que el liquidador no puede transmitir el activo social sin la aprobación del balance final de liquidación y posterior transcurso del plazo de dos meses sin impugnación de los socios, conforme a lo dispuesto en el artículo 390 LSC.

Admite que el liquidador puede teóricamente llevar a cabo una compraventa de los bienes sociales, pero en el presente no ha sido posible por falta de liquidez de la socia compradora. Además añade que de la escritura resulta también que el negocio jurídico llevado a cabo es el de pago anticipado de la cuota de liquidación, prohibido por el ordenamiento.

Finalmente señala que no queda salvado el negocio jurídico aunque se sujete a la condición de que se apruebe el balance, pues la aprobación del balance es una  “conditio iuris” previa para la existencia del negocio jurídico. (AFS).

 

74. Anotación de embargo. Discordancia en el D.N.I entre deudor embargado y titular registral

Resolución de 3 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Illescas nº 1, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de embargo sobre una finca, por no coincidir el D.N.I. del deudor embargado con el D.N.I. del titular registral.

Se plantea en el presente recurso si puede anotarse un embargo, cuando el mandamiento se dirige contra persona cuyo nombre y apellidos coinciden con los del titular registral, pero no coincide el DNI que consta en el mandamiento, con el del titular registral.

Alega el recurrente, que debe anotarse el embargo, porque el DNI que consta en el mandamiento es el que resulta de una nota simple de la finca ahora embargada.

La DGRN desestima el recurso diciendo que «En el presente expediente, lo cierto es que los asientos proclaman un titular registral que no es el mismo que el demandado en el procedimiento ejecutivo, por mucho que tenga el mismo nombre y apellidos, pues no coincide el número del DNI, según Registro, dato que lleva cabalmente al registrador a la denegación del embargo, por falta de tracto sucesivo, al no ser la misma persona la deudora y el titular registral, por imperativo del principio constitucional de tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución), una de cuyas manifestaciones es el principio hipotecario de tracto sucesivo (artículo 20 de la Ley Hipotecaria). A mayor abundamiento, el registrador señala en el informe que el deudor embargado tiene su domicilio en Borox y el titular registral en Casarrubios del Monte.» Y añade que «Cualquiera que sea la razón de la expedición de la nota simple informativa con un DNI incorrecto, que llevó a la confusión de pensar que las fincas pertenecían al demandado, lo cierto es que los asientos prevalecen sobre la publicidad formal que se pueda expedir.» (JDR)

 

75.  Entrega de legado a favor de prelegatario

Resolución de 4 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Vigo nº 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación de herencia y entrega de legado.

Supuesto de hecho.

Resuelve la Resolución si es inscribible la escritura de entrega de legado de cosa específica y determinada otorgada por la heredera, que también es la legataria (prelegataria), sin el concurso de la otra heredera y sin estar autorizada por el testador para tomar posesión del bien legado por sí misma.

A los efectos de este comentario no resulta relevante la circunstancia de que la escritura sea otorgada por los transmisarios de la prelegataria, pues la solución ha de ser la misma, sea la prelegataria o sean sus transmisarios los otorgantes.

¿Es inscribible la escritura de entrega de legado otorgada unilateralmente por la prelegataria sin el concurso de la otra heredera, cuando no está autorizada por el testador para tomar posesión por si misma del bien legado? NO.

Doctrina de la DGRN.

1 Es doctrina reiterada del Centro Directivo que para inscribir el legado de cosa específica y determinada a favor del legatario se precisa la entrega del bien legado, pues el legatario no puede como regla general ocupar por sí la cosa legada, debiendo exigir tal entrega al albacea facultado para la misma o a los herederos (art 885 CC). (RR de 13 de enero de 2006, 13 de abril de 2009 y 4 de julio de 2014, entre las más recientes)

2 Este criterio no es incompatible con el hecho de que el legatario de cosa específica y determinada adquiera la propiedad del bien legado desde el momento del fallecimiento del testador (art. 882 CC), pues la DGRN ha puesto de relieve reiteradamente que los legados, cualquiera que sea su naturaleza, están subordinados al pago de las deudas y también, cuando hay herederos forzosos al pago de las legítimas. La exigencia de entrega trata de impedir la dispersión de los bienes, que perjudicaría la integridad de la masa hereditaria, y, por tanto, a los acreedores (RR de 13 de enero de 2006, 13 de abril de 2009 y 4 de julio de 2014)

3 Aunque se trate de un prelegado por haber sido instituida heredera la adjudicataria, sin embargo no es heredera única pues hay otra heredera que no comparece en la partición y entrega del legado; por la misma razón requiere la concurrencia de la otra heredera aunque sea legitimaria la legataria puesto que no se trata de legado en pago de su legítima y además sólo con la concurrencia de la otra heredera se puede saber si su legado no excede de la cuota de la que puede disponer el testador sin perjudicar la legítima de aquélla.

4 Además, no resulta del testamento que la legataria pueda ocupar por su propia autoridad la cosa legada ni hay previsión testamentaria que le faculte para ello y aunque se alega por los recurrentes que tiene la posesión de la misma, no se acredita ni consta que la tuviera al tiempo de la apertura de la sucesión.

Comentario.

Como dice la misma Resolución, la DGRN se ha ocupado reiteradamente de esta materia en los últimos tiempos, partiendo de la regulación que contiene el articulo 81 RH.

1 La regla general es que el legatario de cosa específica no puede tomar por sí posesión del bien legado y pretender la inscripción a su favor, sino que será el contador partidos o el albacea facultado para ello quienes otorgarán la escritura de entrega del legado junto con el legatario, y, a falta de aquéllos, corresponde hacer la entrega al heredero o herederos (art. 81.c RH).

2 Esta regla general puede ser exceptuada en el caso del prelegatario, o cuando toda la herencia esté distribuida en legados, cuando el legatario estuviera autorizado expresamente por el testador para posesionarse de la cosa legada o cuando el legatario tuviera la posesión del bien legado al tiempo de abrirse la sucesión:

–  Requisito común a todos estos casos es que no haya legitimarios, pues, si los hubiera, su intervención será necesaria para la entrega del legado, incluso aunque el legatario sea también legitimario (RR. 20 0ctubre 2001 y 9 de marzo 2009)

– Caso del prelegatario: podrá tomar por si posesión del bien legado cuando sea el único heredero, o bien cuando el testador lo haya autorizado expresamente, aunque no sea el único heredero. En tales casos basta la manifestación del legado otorgada unilateralmente por el prelegatario (art. 81.a RH).

– Caso del legatario: igual que en el caso del prelegatario, bastará la manifestación del legado otorgada unilateralmente por el legatario cuando el testador lo haya autorizado expresamente. La diferencia con el prelegatario es que éste también `puede actuar unilateralmente, aunque no le hubiera autorizado el testador si es heredero único

– Si toda la herencia estuviera distribuida en legados: bastará la solicitud del legatario para la inscripción si no se hubiera nombrado contador partidor o facultado al albacea para la entrega (art. 81.d RH). Este caso no tendrá lugar cuando, distribuida la herencia en legados, hubiera herederos instituido en un potencial remanente. 

– Caso de que el legatario fuera ya poseedor del bien legado al abrirse la sucesión: deberá resultar acreditada esta situación (en este sentido puede resultar útil la declaración del testador en el mismo testamento cuando el legatario ya estuviera disfrutando el bien legado al otorgar el testamento, situación que con cierta frecuencia se da cuando se trata de viviendas). (JAR)

 

76. Extinción de condominio y división material en documento judicial

Resolución de 4 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Teruel, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de sentencia por la que se divide una finca registral.

Supuesto de hecho. Se cuestiona la inscripción de un testimonio de sentencia en la que se declara extinguido el condominio de una finca rústica y la consiguiente división del inmueble conforme a la parcelación descrita en la demanda, todo ello conforme a la descripción catastral actualmente existente, debatiéndose si es exigible o no a efectos registrales la licencia de parcelación o declaración de innecesariedad de la misma.

 ¿Cabe la inscripción sin que se acredite la licencia de parcelación o la declaración de innecesariedad? NO.

Doctrina DGRN

1 Necesidad de licencia: Sin perjuicio del respeto a la función jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales, «…si el documento judicial formaliza una división de finca, es indudable que se trata de un acto con trascendencia urbanística que debe cumplir las respectivas normas sectoriales, y que corresponde al registrador exigir el cumplimiento de las normas que invocan su intervención a efectos del acceso registral del acto (cfr. artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 100 de su Reglamento). Por ello, debe confirmarse la exigencia del registrador, impuesta por los artículos 78 y 79 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, sobre inscripción de actos urbanísticos, conforme a la reiterada doctrina de este Centro Directivo.».

2 Prescripción: Es importante tener en cuenta que tal exigencia se entiende «sin perjuicio de que pueda invocarse la antigüedad suficiente de la división efectuada, por ejemplo mediante la certificación catastral, que justifique la posible prescripción de las medidas de restablecimiento de legalidad urbanística, para exceptuar la exigencia de título administrativo habilitante, conforme a la doctrina de esta Dirección General –cfr. Resolución de 26 de mayo de 2015–, pero no ha ocurrido en el presente caso».

Comentario.

Los actos de parcelación están sujetos por disposición legal al control del órgano administrativo competente en sede de disciplina urbanística. Por ello, notarios y registradores deben exigir para autorizar e inscribir, respectivamente, escrituras de división de terrenos que se acredite el otorgamiento de la licencia o la declaración municipal de su innecesariedad, que los primeros deberán testimoniar en el documento. Así lo estableces con carácter general los textos legales en la materia.

Dicho control es predicable de todo documento público, incluso los judiciales, y de ahí que para inscribir o autorizar escrituras en cumplimiento de sentencia se deba exigir la correspondiente licencia o la declaración de innecesariedad cuando sean preceptivas. Ello no supone, y así lo dice la Resolución, desoír el pronunciamiento judicial, sino que se trata de complementarlo precisamente para que sea plenamente efectivo, y eso es lo que hacen en su caso notarios y registradores dentro de sus respectivas competencias.

A destacar lo dicho por el Centro Directivo sobre la prescripción de la infracción urbanística cuando pueda invocarse la antigüedad suficiente de la división efectuada, por ejemplo, mediante la certificación catastral, que justifique la posible prescripción de las medidas de restablecimiento de legalidad urbanística, para exceptuar la exigencia de título administrativo habilitante, conforme a la doctrina de esta Dirección General (RDGRN 26 de mayo de 2015). (JAR)

 

77. Prioridad: Calificación conjunta del primer y tercer documento presentado

Resolución de 7 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Huelva nº 1 a inscribir una escritura de compraventa

Supuesto de hecho. La sociedad A vende una finca inscrita a la sociedad B. Esta escritura (título 1º) es la primera en presentarse en el Registro de la Propiedad, resultando de los asientos que la sociedad transmitente (A) no es titular registral, lo que constituye un defecto que impide la inscripción por imperativo del principio del tracto sucesivo (art. 20 LH). Este defecto es subsanable.

La sociedad A también transmitió la misma finca a la sociedad C por negocio de adjudicación en pago. Esta escritura (título 2º) es la segunda en presentarse en el Registro. Lógicamente, también adolece del mismo defecto de falta del tracto sucesivo.

La sociedad A y la sociedad F, que es la titular registral, habían otorgado escritura por la que está última transmitía la finca a la sociedad A. Esta escritura (título 3º) se presenta en tercer lugar.

Cuestión que se plantea

1 El título presentado en primer lugar es calificado con defecto subsanable al no cumplirse las exigencias del tracto sucesivo registral. 

2 Sin embargo, dicho tracto sucesivo queda cumplido si se inscribe primeramente el título 3º, inscripción que posibilitaría la posterior inscripción del título 1º.

3 Para ello es necesario calificar conjuntamente los títulos 1º y 3º aunque en el medio haya otro (título 2º) incompatible o contradictorio con el título 1º. De admitirse la calificación conjunta se estaría alterando el orden riguroso que el principio de prioridad impone en el despacho de documentos.

 ¿Cabe en este caso la calificación conjunta de los títulos 1º y 3º de modo que se posibilite la inscripción primeramente del Título 3 y a continuación la inscripción del Título 1? SI.

Doctrina de la DGRN

1 Principio de prioridad y calificación registral:  «La cuestión planteada en el presente caso debe resolverse conforme a la doctrina de esta Dirección General expresada en la Resolución de 12 de noviembre de 2010, según la cual (…) el documento presentado en el Diario en primer lugar (la compraventa) gana prioridad no sólo para sí, sino también para los documentos presentados con posterioridad cuando éstos sean necesarios para su despacho a fin de subsanar el concreto defecto de falta de tracto sucesivo que impedía su inscripción, siempre que el disponente del primer documento presentado sea causahabiente del titular registral, y ello aunque tal atribución de prioridad suponga dotar al documento subsanatorio (reconstructor del tracto) de preferencia sobre el intermedio contradictorio que se presentó antes, pero después del subsanado…». 

2 Tracto sucesivo y defecto subsanable: «… En segundo lugar, en los casos de falta de tracto sucesivo por falta de inscripción del título del disponente, siendo éste causahabiente del titular registral, quedan modalizados los principios hipotecarios de tracto sucesivo y de prioridad. En efecto, en cuanto al principio del tracto sucesivo, frente a la rotundidad del párrafo segundo del artículo 20 de la Ley Hipotecaria, que prevé la denegación de la inscripción solicitada en caso de que el derecho resulte inscrito «a favor de persona distinta de la que otorgue la transmisión o el gravamen», el artículo 105 del Reglamento Hipotecario modaliza la regla anterior al prescribir que «no obstante lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 20 de la Ley, los Registradores podrán suspender la inscripción de los documentos en los que se declare, transfiera, grave, modifique o extinga el dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles en el caso de que la persona que otorgue el acto o contrato alegase en el documento presentado ser causahabiente del titular inscrito o resultare tal circunstancia del Registro y del referido documento, y a solicitud del presentante extenderá anotación preventiva por defecto subsanable».

Comentario. Como la propia Resolución cita, esta materia ya había sido tratada por la R 12 noviembre de 2010 (BOE 1 de enero de 2011), comentada en el Informe para Opositores del mes de 

La cuestión gira en torno a los efectos que despliegan los principios de tracto sucesivo y de prioridad registral, muy concretamente en el ámbito de la calificación registral.

1 Principio de prioridad y calificación registral (art. 17 LH): este principio impone como criterio rector observar un orden en la calificación según el orden de presentación. Dice la Resolución: «.., Por tanto, confiriendo dicho principio preferencia al título primeramente ingresado al Registro sobre los posteriores, tal preferencia exige lógicamente, en principio, que los registradores despachen los documentos referentes a una misma finca por riguroso orden cronológico de su presentación en el Diario, salvo que sean compatibles entre sí…».

2 Partiendo de este criterio, sin embargo, no puede extremarse la consecuencia hasta el punto de desvirtuar la calificación registral y llegar a resultados contrarios a los realmente perseguidos. Por ello dice la Resolución que su rígida aplicación «… no puede llegar a limitar la facultad y el deber de los registradores de examinar los documentos pendientes de despacho relativos a una misma finca, aun presentados posteriormente, para de esta forma procurar el mayor acierto en la calificación, no efectuar inscripciones inútiles e ineficaces, evitar litigios y conseguir una justa concordancia entre los asientos y los derechos de los interesados. Ciertamente también ha precisado este Centro Directivo que de esta facultad y deber no puede deducirse que los registradores puedan o estén obligados a alterar por sí, y sin la intervención de los interesados legitimados para ello, como se deduce del art. 105 RH.

Conclusiones.

1 Los registradores deben observar un orden en la calificación de los documentos presentados. Este orden de despacho es consecuencia del principio de prioridad, según el cual la calificación se hace de acuerdo con el orden de presentación de los documentos en el Registro.

2 Sin embargo, este principio ordenador no puede ser ciego hasta llegar al extremo de desvirtuar la finalidad que se persigue con la prioridad registral. El dogmatismo extremo llevaría a favorecer inscripciones inútiles e ineficaces, provocar litigios innecesarios y sacrificar hasta el extremo la necesaria concordancia entre los asientos y los derechos de los interesados.

3 Esta moderación razonable en la aplicación de la prioridad no permite, sin embargo, que el registrador pueda de forma unilateral alterar el orden del despacho sin la intervención de los interesados y sin base legal alguna (art. 105 RH).

4 La base normativa no sólo es reglamentaria, sino que legalmente también se refleja en el art. 629.2 LECivil.

5 «Todo ello lleva a la conclusión de que en los casos en que existan títulos intermedios presentados entre los dos previstos en el artículo 105 del Reglamento Hipotecario (el subsanable y el subsanador) –fuera de los casos de convalidación–, tales títulos intermedios quedan perjudicados en favor de aquellos con base en la preferencia o prioridad ganada mediante el primer asiento de presentación practicado, preferencia que se comunica al título que reconstruye el tracto del primero». (JAR)

 

78. Prioridad y Tracto sucesivo

Resolución de 8 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Huelva nº 1 a inscribir una escritura de compraventa.

Similar a la anterior. (JAR)

 

79. Hipoteca. Calificación de tratos preliminares y deber de transparencia. Intereses de demora. Cláusulas de vencimiento anticipado. 

Resolución de 9 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Barcelona nº 17, por la que se deniega la inscripción de ciertos pactos en una escritura de préstamo hipotecario de la citada entidad.

EL CASO, Los defectos y la decisión de la DGRN.- Unos deudores personas consumidoras hipotecan a favor de Abanca una vivienda, que no es la habitual, en garantía de un préstamo de 68.000 euros de principal, del 16% del principal, en garantía de los intereses ordinarios al tipo máximo del 8% anual equivalente a 24 meses, un 25% del principal en garantía de los intereses de demora, equivalente a 20 meses al tipo máximo pactada, y un 10% del principal para costas y gastos.

La registradora pone tres defectos.

Primero: que la cantidad que se asegura por intereses [de demora] es superior al límite previsto por el art. 251.6.4 letra a) del Código de Consumo de Cataluña, por lo que suspende la inscripción de la hipoteca, sin que proceda la inscripción parcial, por afectar a un elemento esencial del derecho real de hipoteca cual es la responsabilidad hipotecaria. Defecto confirmado.

Segundo, que no se indica en la escritura si se cumplen las obligaciones legales de información del notario del art. 123,10 Ley 22/2010, de 20 de julio. [Los hechos resultan de la misma escritura donde se relacionan por el notario el cumplimiento de obligaciones de información previa al contrato de predisponente y notario, sin que entre ellas se encuentren las del citado artículo]. Defecto confirmado parcialmente.

Tercero, de la cláusula de resolución o vencimiento anticipado se rechazan los siguientes pactos: 1.- La cláusula señalada con la letra b) [defecto confirmado], d), g) [defecto revocado], h) [confirmado] en cuanto establece el vencimiento anticipado de la deuda por razón de causas que pueden provocar la disminución de la solvencia del deudor. 2.- La cláusula señalada con la letra e), i) [revocado] y j) [revocado] en cuanto establece el vencimiento anticipado por razón incumplimiento de obligaciones accesorias. 3.- La cláusula señalada con la letra f) [confirmado], en cuanto establece el vencimiento anticipado por razón de la falta de inscripción de la garantía.

REMISIÓN AL RESUMEN DE OTRAS RESOLUCIONES.- Con carácter previo se plantean en el recurso dos cuestiones (competencia administrativa para resolver el recurso y aplicación del Derecho autonómico), que ya fueron analizadas en la Resolución de 25 de septiembre de 2015 y reiteradas en otras diez Resoluciones posteriores de fechas 8 (dos) y 9 (dos) de octubre, 21 de octubre, 10 (dos) de noviembre y 17 de noviembre y 21 de diciembre de 2015 y 4 de enero de 2016 sobre la misma materia a cuyo resumen nos remitimos.

El recurso también aclara, como la resolución de 10 noviembre 2015, que se procede a resolver todas las cuestiones planteadas, no obstante, la suspensión de la norma objeto de aplicación. En cuanto al resto, el caso es parecido con algunas variaciones que se indican, a las resoluciones citadas, por lo que nos remitimos al correspondiente resumen.

[…] No puede admitirse la alegación del recurrente de que desde el 9 octubre no puede ser invocado el citado artículo de la legislación catalana hasta que no se levante la suspensión o se confirme la legalidad del mismo […] Ello es así porque, tal suspensión sólo afecta a las escrituras otorgadas a partir de la fecha en que la misma comienza a operar, pero no a las que fueron otorgadas bajo la vigencia de la norma (10 septiembre 2015).

PRIMER DEFECTO (APARTADO PRIMERO): LOS INTERESES MORATORIOS.- La cuestión de fondo principal, es si se aplica a los intereses moratorios de los préstamos hipotecarios el límite del art. 251-6, número 4, del Código de consumo de Cataluña. Se dan por reproducidos los argumentos de las resoluciones citadas con anterioridad que lo hacen aplicable[1].

En el presente caso la finalidad del préstamo no es la adquisición de la vivienda habitual de los prestatarios sino otra distinta; por lo que no resulta aplicable, y no lo hace la registradora, la legislación estatal [art. 114.III LH].

Como ya se resolvió en las Resoluciones de 25 de septiembre y 8 y 9 de octubre de 2015, sí sería aplicable la citada norma autonómica catalana. Pues bien, esta norma catalana sí es vulnerada ya que el límite legal en la fecha de otorgamiento de la escritura de los intereses moratorios era del tipo el 10,50% durante toda la vida del préstamo, mientras que el estipulado es el resultado de adicionar 6 puntos porcentuales a los intereses ordinarios vigentes en el momento del devengo, el cual podría ser superior al máximo legal en algún momento de la vida del préstamo. El registrador debe, en este caso, rechazar la inscripción de la cláusula discutida en cuanto contraria a una norma prohibitiva; y eso es lo que efectivamente ha hecho la registradora, por lo que el defecto debe ser confirmado al encontrase bien fundamentada la nota de calificación y haber actuado el registrador dentro del marco de extensión de sus facultades calificadoras [debería evitarse el lenguaje sexista y hacer visible en el discurso a la mujer que firma la nota –Conferencia de Beijing de 1995 y art. 15 LO 3/2007].

PRIMER DEFECTO (APARTADO SEGUNDO): RESPONSABILIDAD POR INTERESES MORATORIOS.- No existiendo devengo de intereses moratorios no podrá existir garantía hipotecaria de los mismos o, como ocurre en este caso, siendo el tipo máximo de interés moratorios a efectos obligacionales del 10,50%, no cabe que su cobertura hipotecaria tenga un tipo máximo del 15,00% porque nunca podrán devengarse intereses de demora a dicho tipo.

Adicionalmente, en el caso de que la finalidad del préstamo fuera la adquisición de la vivienda habitual del prestatario persona física –lo que no ocurre en el presente supuesto–, dicha responsabilidad hipotecaria por intereses moratorios deberá también ser objeto de una segunda limitación, consistente en que se deberá incluir en la estipulación de la responsabilidad hipotecaria la referencia a que el tipo máximo pactado a efectos de los intereses moratorios no será aplicable «en caso de exceder de tres veces el interés legal del dinero vigente en el momento del devengo», o si se quiere, que sólo se aplicará como un nuevo límite para el supuesto de que el triple del interés legal del dinero fuera superior, y nunca como un límite general a efectos hipotecarios. Tal segundo límite viene impuesto por el art. 114 LH que es una norma de jerarquía superior al Código de consumo de Cataluña, el cual no puede impedir su operatividad en caso de concurrir el supuesto que provoca su aplicación.

SEGUNDO DEFECTO: DEBERES DE INFORMACIÓN NOTARIAL.- Tales deberes se establecen en el art. 123-10, número 2, del Código de consumo de Cataluña [CcC en adelante]. Se plantea si la omisión en la escritura de hipoteca de haberse suministrado por el notario la información del número 2 del indicado precepto, es motivo suficiente para suspender la inscripción de la hipoteca, lo que lleva a analizar la concreta naturaleza de las obligaciones del indicado artículo.

Sobre esta materia, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, recogida, entre otras, en las Sentencias de 18 junio 2012, 9 de mayo de 2013, 8 septiembre 2014, 22 abril 2015 y 23 diciembre 2015, ha sentado la doctrina acerca de que la contratación con condiciones generales constituye una categoría contractual diferenciada de la contratación negocial individual, que se caracteriza por tener un régimen propio y específico, que hace descansar su eficacia última, no tanto en la estructura del consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden, especialmente al reforzamiento de la información. Estos deberes en la contratación de préstamos y créditos hipotecarios, a nivel nacional, se materializa en el seguimiento del proceso de contratación e información regulado en la Orden Ministerial EHA 2899/2011

La Dirección General en Resoluciones como las de 13 de septiembre de 2013, 5 de febrero de 2014 o 22 de enero, 28 de abril y 25 de septiembre de 2015, ha dicho que el registrador de la Propiedad, especialmente en presencia de préstamos o créditos hipotecarios concedidos a personas físicas y garantizados con viviendas, «deberá también rechazar la inscripción de las escrituras de hipotecas respecto de las que no se acredite el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y la forma -normal o reforzada- que, en cada caso, el legislador haya elegido para asegurarse del conocimiento por parte de los usuarios de los productos bancarios, del riesgo financiero que comporta el contrato en general o alguna de las singulares cláusulas financieras o de vencimiento anticipado que lo componen –Orden EHA 2899/2011, art. 6 de la Ley 1/2013, etc.–». La protección del consumidor, que pretenden tanto la normativa como la jurisprudencia señaladas, alcanza, por tanto, a la totalidad del proceso de contratación que culmina en la constitución de la hipoteca mediante su inscripción en el Registro de la Propiedad y que se inicia con la puesta a disposición del consumidor de la información precontractual (ficha de información precontractual, oferta vinculante y ficha de información personalizada) suficiente para que éste pueda analizar y conocer el alcance y las implicaciones del contrato que pretenda suscribir, y continúa con la posibilidad de estudiar el contrato de préstamo durante tres días antes de su firma y las obligaciones de información y asesoramiento que la normativa vigente impone al notario autorizante del préstamo.

El registrador no sólo puede sino que debe comprobar si han sido cumplidos los requisitos de información establecidos en la normativa vigente, ya que se trata de un criterio objetivo de valoración de la transparencia contractual y se incardina dentro del denominado control de incorporación de las condiciones generales a los contratos de adhesión de los arts. 5.1, 7 y 8 LCGC.

Pues bien, estos mismos criterios han de aplicarse al art. 123-10, número 2, del Código de consumo de Cataluña [compatible con su homónimo, el art. 30 de la Orden EHA 2899/2011 nacional, en el sentido de considerar las exigencias de ese artículo CcC incardinadas en el control de inclusión].

Pero, ese propio ámbito del control de incorporación antes señalado y los términos del art. 30 de la Orden EHA 2899/2011, que constituye la regla general de la actuación notarial en este campo, genera que no todo requisito o información recogido en la norma catalana deba tener la misma consideración a los efectos de la inscripción registral. Así, se pueden señalar los tres siguientes niveles diferenciados:

[1] La obligación del notario de poner a disposición del prestatario con una antelación de al menos cinco días hábiles el contenido de la escritura, que amplía los tres días del art. 30.2 de la Orden EHA 2899/2011, debe integrarse con éste en el sentido que, también en el supuesto de aplicación de la norma catalana, «el cliente podrá renunciar expresamente, ante el notario autorizante, al señalado plazo siempre que el acto de otorgamiento de la escritura pública tenga lugar en la propia notaría». Pues bien, el cumplimiento de este requisito de puesta a disposición para su examen del proyecto de escritura, la efectividad de ese estudio anticipado o la renuncia del prestatario a su derecho a examinar el proyecto, debe tener un reflejo expreso en la propia escritura de formalización de la hipoteca, en cuanto que constituye un trámite [el inicial según la resolución] del proceso de contratación cuya omisión puede afectar a la eficacia del contrato de adhesión de préstamo hipotecario.

[2] El notario debe velar porque se haya cumplido la obligación del predisponente y él mismo debe proporcionar de modo que sea comprensible información acerca de las circunstancias del dicho art. 123-10, número 2 […] requisito cuyo cumplimiento, debe ser objeto de control registral en cuanto es determinante de una adecuada formación de la voluntad contractual del consumidor, y del conocimiento real por el deudor de los concretos riesgos contratados. La concreta redacción del artículo de referencia, su contenido no puede entenderse comprendido dentro de los términos más detallados de la información notarial recogida en el art. 30.3 de la Orden EHA 2899/2011 […]

[3] Y, finalmente, respecto de la información del arbitraje de consumo y demás mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos que son consecuencia de no atender las obligaciones derivadas del contrato; al tratarse de una información que no repercute en la comprensión del prestatario acerca de las consecuencias económicas y jurídicas de lo que firma, se encuadra dentro de los deberes generales del notario de informar a las partes sobre ciertos aspectos asociados al contrato que se va a otorgar, pero que no afectan a la validez civil del mismo y carecen, por tanto, de repercusión de carácter registral [la información del predisponente tiene efectos civiles, la notarial no, tal vez pueda tener efectos notariales: debilita la fuerza ejecutiva del título.

CUMPLIMIENTO OBLIGACIONES DE TRANSPARENCIA.- En la escritura que es objeto de este expediente constan las siguientes circunstancias: a) en su página 77 que el prestatario «manifiesta haber recibido adecuadamente y con la suficiente antelación [se supone que del predisponente: el predisponente es el que entrega y cumple con la obligación de información: es el que comunica] la FIPER y la Oferta Vinculante y que no existen discrepancias entre las condiciones de ésta y las pactadas en la presente escritura»; b) En las páginas 78 a 80 que el notario ha cumplido sus obligaciones de información de conformidad con el art. 30 de la Orden EHA 2899/2011 […] incorporando un documento de dos folios acreditativo de ello firmado por la parte prestataria, y c) en la estipulación decimotercera (páginas 55 y 56) que la entidad acreedora ha manifestado al prestatario, de conformidad con los arts. 132 y 133 del Código de consumo de Cataluña, su voluntad de no someterse a arbitraje de consumo y de haber optado por el procedimiento de mediación como único sistema de resolución extrajudicial de conflictos.

Por tanto, en cuanto a este defecto el recurso debe ser desestimado, excepto en lo referente a la información relativa al arbitraje de consumo y a los demás mecanismos extrajudiciales de resolución de los conflictos que son consecuencia de no atender las obligaciones derivadas del contrato, que debe ser estimado en este concreto aspecto.

DEFECTO TERCERO: LAS CLÁUSULAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO.– Un primer grupo formado por aquellas causas que asocian el vencimiento anticipado a la eventual insolvencia del prestatario, letra b) «cuando se compruebe falseamiento, ocultación o incorrección de los datos facilitados por el Prestatario y/o fiadores o de los documentos aportados por ellos a la Entidad, que hubiesen sido determinantes para la concesión del préstamo o vigencia del mismo», la letra g) «si por causa no imputable a la Entidad o a sus empleados no se hubiesen podido cancelar registralmente las cargas, limitaciones o gravámenes que existiesen sobre la finca hipotecada, cuya cancelación hubiese sido condición indispensable para la concesión del préstamo, por perjudicar el rango hipotecario que se habla convenido, y el Prestatario no aportase otras garantías similares, libres de cargas», y la letra h) «si pesase sobre la finca hipotecada condición, carga o gravamen distintos de los expresados en esta escritura, que resulten de información registral obtenida por la Entidad, previa a la formalización del préstamo que perjudiquen la garantía hipotecaria».

[1] En cuanto al supuesto letra b), falsedad u ocultación de datos que hayan resultado esenciales para la concesión del préstamo, aunque más que en el vencimiento anticipado por insolvencia del prestatario debe encuadrarse en el de anulabilidad del contrato por vicios del consentimiento, teniendo en cuenta el actual contexto de otorgamiento «responsable de los créditos» con consumidores que impone, entre otros factores, que las entidades financieras atiendan en la concesión de los créditos residenciales preferentemente a la solvencia del deudor y no exclusivamente al valor esperado de la garantía real se considera como una causa proporcional y adecuada […]

No obstante, para considerar inscribible esta causa de vencimiento anticipado es preciso que sea objetiva de alguna forma cuáles han sido los datos que han determinado la concesión del préstamo, de tal manera que ese vencimiento no quede a la libre apreciación del acreedor con vulneración del art. 1256 CC. En el presente caso no resulta de la cláusula denegada ni de la documentación complementaria (ej. Fiper) la necesaria concreción de cuáles fueron esos datos, por lo que el defecto debe ser confirmado.

[2] Respecto del supuesto letra g), no cancelación de las cargas registrales que gravan la finca hipoteca y que se estableció como condición esencial de la concesión del crédito, sin embargo debe ser revocada la calificación porque, frente a lo que se afirma en la nota de despacho, sí responde a una justa causa cual es la suficiencia de la garantía hipotecaria, sí se prevé expresamente la posibilidad para el prestatario de constitución de nuevas garantías complementarias o sustitutivas de la hipoteca en cumplimiento del art. 1.129.3 CC y, además, se excluye el vencimiento cuando la ausencia de la cancelación sea imputable al banco o a sus empleados. [Revocado].

[3] Y, en relación con el supuesto letra h), existencia de cargas registrales que graven la finca hipotecada distintas de la que conste en la previa información registral, debe ratificarse la nota de calificación porque en la misma, ni se permite al prestatario complementar o sustituir la garantía ni se excluye el supuesto de ser imputable la causa de la desinformación al acreedor, a quien, por otra parte, le incumbe la diligencia en la obtención y comprobación de la situación registral de las fincas. Es a este supuesto al que es plenamente aplicable lo señalado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de diciembre de 2009, que reproduce la registradora […]

Un segundo grupo de causas se refiere a aquellas que asocian el vencimiento anticipado al incumplimiento de obligaciones accesorias, del que forman parte [4] la letra i) «por la suspensión, anulación o revocación, aunque no sean firmes, de los actos administrativos que hayan autorizado el uso de suelo o edificación en la finca hipotecada, cuando supongan su derribo, si el Prestatario no procediese conforme a lo previsto para ese supuesto en la letra d) anterior» [5] y la letra j) «concurrencia de cualquier otra causa que, con arreglo a Derecho, determine la resolución o vencimiento anticipado».

Ambos defectos deben ser revocados, el recogido en la letra i) por cuanto al pactarse que el vencimiento operara en la misma forma que en la causa letra d), con la que guarda identidad de razón (ruina, derribo o deterioro de la finca hipotecada), las mismas razones que han llevado a la registradora a la estimación del recurso en cuanto a la misma, son aplicables en el presente caso: justa causa por suponer un deterioro de la garantía, cuantificación del mismo por técnico independiente y derecho del cliente a ofrecer nuevas garantías. El recogido en la letra j) porque las causas de resolución legales no pueden considerarse per se accesorias, antes al contrario, la normativa aplicable en cada caso las considera de suficiente entidad para generar tal efecto, ya por vincularlas al incumplimiento de la obligación principal ya por hacerlo respecto de la pérdida o deterioro de la cosa objeto del respectivo contrato, y su determinación resulta del propio reflejo en la norma que se invoque.

Por último, [6] respecto de la última causa de vencimiento anticipado denegada, la letra f), referida a «si por causa no imputable a la Entidad o a sus empleados, fuese suspendida o denegada la inscripción de esta escritura en el Registro de la Propiedad y, por tanto, no quedase válidamente constituida la hipoteca en la forma indicada, por existir un asiento contradictorio o por limitación o condición que obste a la plena eficacia de la garantía ofrecida», debe confirmarse su denegación ya que, aunque el vencimiento no opera en caso de negligencia de la entidad de crédito o de sus empleados, no se excluyen todos los supuestos en que la falta de inscripción se puede producir por causa ajena al prestatario (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009), ya que es a la entidad acreedora a quien incumbe asegurarse de que jurídicamente esa inscripción es posible, y, por otra parte, tampoco se concede al deudor la posibilidad de sustituir la garantía en caso de tal imposibilidad. Además, como señala la registradora con base en la Resolución de 8 junio 2011, se trata de una causa de vencimiento tendente a operar en caso de ausencia de inscripción de la hipoteca, ya que una vez practicada ésta, resulta una cláusula superflua y carente de todo efecto jurídico.

[1] El Pleno del Tribunal Constitucional, por Auto de 12 abril 2016, en el recurso de inconstitucionalidad núm. 5459-2015, promovido por el Presidente del Gobierno, ha acordado levantar la suspensión de los siguientes preceptos de la Ley 20/2014, de 29 de diciembre, de modificación de la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de Consumo de Cataluña para la mejora de la protección de las personas consumidoras en materia de créditos y préstamos hipotecarios, vulnerabilidad económica y relaciones de consumo: […] 13 [por cuanto añade un nuevo apartado 4 al artículo 251.6 de la Ley 22/2010] […] Suspensión que se produjo con la admisión del mencionado recurso de inconstitucionalidad y que fue publicada en el «Boletín Oficial del Estado» números 242 y 243, de 9 y 10 de octubre de 2015.

Comentario: Dada la importancia de la Resolución, nos remitimos a este archivo especial. (CB)

 

80. HERENCIA. EXCESO DE ADJUDICACIÓN: CAUSA

Resolución de 9 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Álora, por la que acuerda suspender la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia

Hechos: Se otorga una escritura de herencia entre una viuda y sus hijos.  Posteriormente, habiendo fallecido ya dicha viuda, es aclarada dicha escritura inicial por otra en la que se adjudica la totalidad de la nuda propiedad del único bien a una hija y el usufructo a la viuda, manifestando los coherederos que la diferencia de valor que resulta de la adjudicación a favor de la hija estaba compensada por haber recibido bienes en vida del causante. En cuanto al exceso de adjudicación en relación a la viuda, igualmente está compensado al haber recibido el ajuar, bienes muebles y enseres de la herencia (que no se inventarían) y por haberle entregado la adjudicataria del bien a la viuda en vida de ésta dinero.

El registrador considera que a dicho negocio  jurídico de exceso de adjudicación le falta precisión en la expresión de la causa, pues no queda claro el concepto en el que fue entregado el dinero previo, si oneroso o gratuito.

El recurrente considera que la causa está suficientemente expresada, pues hay prestaciones recíprocas entre ambas partes. Otra cuestión es que ello sea cierto o no, pero eso escapa a la apreciación del registrador.

La DGRN desestima el recurso. Considera que, tal y como está redactada la escritura, la causa no está suficientemente expresada, pues se justifica el exceso de adjudicación de una parte con la entrega de dinero, y de otra con la adjudicación del ajuar, bienes muebles, y enseres, que no han sido inventariados. Son por tanto causas distintas y de distinta naturaleza que tienen que ser aclaradas sin que baste alegar el principio de libertad y autonomía contractual. (AFS)

 

81. Acta notarial de manifestación unilateral de hechos

Resolución de 14 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Almoradí a inscribir un acta notarial de manifestación unilateral de hechos.

A) Hechos:  Se presenta un acta de manifestaciones en que el administrador de una SL dice que el titular registral de determinadas fincas, no es verdadero titular civil, por haber incumplido un contrato privado, y que por tanto su título es nulo por simulación absoluta y falta de causa, y lo mismo de todas las ventas posteriores hechas por dicho titular.

B) Obviamente, el registrador califica negativamente por entender que los asientos están bajo la salvaguarda de los tribunales y su rectificación requiere consentimiento de todos los titulares o resolución judicial (arts 1, 38, 40-d, 82 y 83 LH).

C)  El administrador recurre alegando que en realidad no solicitaba la rectificación del registro sino la constancia del Acta notarial por nota marginal (sic) para advertir a terceros de que esa titularidad es inexacta.

D) Lógicamente la DGRN desestima el recurso, y confirma la calificación, señalando, además de lo ya motivado por el registrador en su calificación, que tal “nota marginal” no es admisible en nuestro derecho, y que su función ya la proporciona otra figura, la “Anotación Preventiva de Demanda” del 42-1 LH, la cual necesariamente debe decretarse por la Autoridad Judicial, con las garantías de un procedimiento, dada la gran repercusión económica y perjuicios que puede provocar tal publicidad si al final no fuera cierta. (ACM).

 

82. INSTANCIA PRIVADA SOLICITANDO LA INCORPORACIÓN DE REFERENCIA CATASTRAL POR QUIEN NO ES TITULAR REGISTRAL DE LA FINCA

Resolución de 14 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Quintanar de la Orden a inscribir la constatación de una referencia catastral en virtud de instancia privada.

Mediante instancia privada se pretende la incorporación de la referencia catastral por quienes son titulares catastrales pero no registrales de la finca, ya que aparece inscrita a favor de un tercero en virtud de una ejecución.

La Dirección confirma la nota, de conformidad con los principios de: salvaguardia judicial de los asientos registrales (art. 1 LH) ; de tracto sucesivo (art. 20 LH); el de legitimación registral (art 38 LH) y  el principio de rectificación de los asientos registrales, o su cancelación, exige, bien el consentimiento del titular registral, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquéllos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho (arts 40, 82 y 220 LH). Este criterio resultaba también recogido en el art. 53.5 de la Ley 13/1996, -actualmente está derogado por la Ley 13/2015, pero vigente en el momento de presentación de la solicitud en el Registro-, cuando señala que «en todo caso, el titular registral podrá solicitar la constancia de la identificación catastral de la finca inscrita, como operación específica conforme a las siguientes reglas…»; y en el art 40 TR de la Ley del Catastro (R.D. Leg. 1/2004), señala que: «1. Están obligados a aportar la referencia catastral de los bienes inmuebles: (…) c) Ante el Registro de la Propiedad, quienes soliciten del registrador la práctica de un asiento registral relativo a bienes inmuebles».  Además rechaza el argumento de que las fincas en el catastro esté a nombre de los solicitantes, ya que a efectos jurídicos, la titularidad es la que resulte del Registro de la Propiedad de conformidad con los arts. 2.2, 3.3, y 9.4 de la Ley del Catastro.

Comentario: EL ART. 199 LH tras la redacción dada por la Ley 13/2015 permite que la incorporación de la representación gráfica catastral se haga a instancia del titular no solo del dominio sino de cualquier derecho real. (MN)

 

83. CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. ACUERDO DEL CONSEJO: SU VÁLIDA CONSTITUCIÓN SI EXISTEN VACANTES.^

 Resolución de 14 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de La Rioja, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

Hechos: Los hechos de esta resolución son sucintamente los siguientes:

1º. Se convoca junta general por un consejo formado por tres miembros, de los cuales uno de ellos ha dimitido constando la dimisión ya inscrita en el Registro con fecha anterior a la de convocatoria.

2º. De los estatutos resulta que el número mínimo de miembros del Consejo es de tres y que los acuerdos se toman por mayoría absoluta.

3º. El orden del día de la junta, incluye, aparte de acuerdos relativos a nombramientos, determinadas modificaciones estatutarias.

4º. La junta se constituye con asistencia del 100% del capital social, aunque los acuerdos se toman por mayoría.

La registradora estima que dado que el acuerdo de convocar junta se ha tomado por un órgano de administración incompleto según resulta de los libros del Registro Mercantil,  la convocatoria de junta sólo sería posible  para la  recomposición de dicho consejo (Artículo 171.2 LSC) por lo que no se practica operación alguna. Es decir según la nota el orden del día debiera haber sido solamente para nombrar al administrador que cubra la vacante producida.

Se apoya en los artículos 166, 169, 171.1 y 171.2 y 214, 247.2 de la Ley de Sociedades de Capital, Resoluciones de 18 de septiembre de 2013, 26 de Febrero y 5 de junio de 2013 entre otras de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

La sociedad recurre y alega en esencia que si el número mínimo de consejeros es el de tres, según resulta de los estatutos de la sociedad y de los nombramientos llevados a cabo, habiendo cesado uno de sus miembros, siguen existiendo más miembros en activo que vacantes, lo que permite la válida constitución del consejo.

Cita una interesante sentencia del  Tribunal Supremo de 15 de enero de 2014, de la que resulta que, si tras sustraer del «quórum» exigible los votos irregularmente atribuidos, el cómputo de votos restantes es suficiente para alcanzar el «quórum» exigible, la junta está válidamente constituida”.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Parte de la base de que hay que “preservar, en la medida de lo posible, la capacidad de funcionamiento del consejo de una forma ágil incluso cuando se dan circunstancias especiales para evitar situaciones de estrangulamiento que pueden desembocar, en los supuestos más graves, en la existencia de causa de disolución”.

Según el artículo el artículo 247.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, para la válida constitución del consejo de administración de una sociedad anónima es preciso que «concurran a la reunión, presentes o representados, la mayoría de los vocales», mayoría que debe “estar referida, como resulta del precepto, al número previsto en los estatutos o determinado por el acuerdo de nombramiento”.

 Por tanto en el supuesto de hecho de la resolución basta la asistencia de dos consejeros para que el consejo quede válidamente constituido y pueda tomar acuerdos que, obviamente, deben ser por unanimidad.

En definitiva, concluye la DG, válidamente constituido el consejo, “tiene competencia plena para convocar junta y para fijar el orden del día” que tenga por conveniente.

Comentario: Clarificadora e interesante decisión de nuestro CD.

De ella resulta que no toda dimisión o cese en un consejo acarrea su paralización. Para que esta paralización se produzca será necesario que las dimisiones o ceses producidos provoquen que el consejo quede sin la mayoría de sus miembros. Si el art. 247.2 de la LSC dice que “en la sociedad anónima, el consejo de administración quedará válidamente constituido cuando concurran a la reunión, presentes o representados, la mayoría de los vocales”, resulta claro que mientras quede dentro del consejo una mayoría computada en relación al acuerdo de la junta que hizo los nombramientos, ese consejo puede seguir adoptando toda clase de acuerdo válidos. Quizás no pueda nombrar Consejero Delegado que exige el voto de los 2/3 de los componentes del Consejo pero fuera de estos casos y salvo reforzamientos estatutario de asistencia o voto, que estimamos posible siempre que no se llegue a la unanimidad, el consejo actúa válidamente pese a las vacantes producidas. (JAGV).

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84. Rectificación de error de concepto.

Resolución de 15 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de El Vendrell nº 3, por la que no se practica una rectificación de una inscripción del Registro solicitada mediante instancia.

En una escritura se hizo la adjudicación de las viviendas de un edificio por terceras partes iguales entre los herederos, pero la inscripción se practicó únicamente a favor de dos de los herederos (en cuanto a una tercera parte indivisa cada uno) por cuanto el tercer heredero no solicitó que se practicara inscripción alguna de su tercera parte indivisa.

En la escritura de partición existía un compromiso entre los herederos, consecuencia de una transacción, de adjudicar las fincas en una futura división horizontal adjudicándolas de una manera determinada.

Se presenta ahora la escritura junto con instancia suscrita por el tercer heredero que no es titular registral, solicitando se rectifique la inscripción practicada por haberse omitido en la misma la obligación de adjudicar las fincas en una futura división horizontal de una determinada manera.

El registrador señala que la inscripción es conforme con lo establecido literalmente en la escritura y que la obligación contraída es una obligación de carácter personal que no accedió ni debió acceder al Registro, al no haberse garantizado con ninguna garantía real para asegurar su cumplimiento.

El recurrente afirma que se ha producido un error de concepto.

Pero la DGRN desestima su recurso, diciendo que «resulta evidente, (…) que el recurso no puede prosperar, pues (…) para rectificar el error de concepto es requisito imprescindible el consentimiento unánime de todos los interesados y del registrador, consentimiento que en este caso no concurre, o, en su defecto, resolución judicial, que tampoco se ha producido». Y que «Tiene igualmente razón el registrador cuando manifiesta que en cuanto a la pretensión del recurrente de que se rectifique el Registro para que se haga constar una obligación que afecta a los herederos en la práctica de una futura división horizontal y adjudicación de las entidades resultantes de la misma, el artículo 9 del Reglamento Hipotecario determina que no son inscribibles la obligación de constituir el dominio o derecho real sobre cualquier inmueble o la de celebrar en el futuro contratos ni cualesquiera otras obligaciones o derechos personales sin perjuicio de que se inscriba en cada uno de estos casos la garantía real constituida para asegurar su cumplimiento.» (JDR)

 

85. INMATRICULACIÓN DE FINCA ATRAVESADA POR VÍA PECUARIA

Resolución de 15 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cocentaina, por la que se suspende la inmatriculación de una finca.

Se discute en el presente expediente si puede inmatricularse una finca en el Registro de la Propiedad cuando el registrador tiene conocimiento de que la misma está atravesada por una vía pecuaria, concretamente una vereda.

La DGRN señala que «En el presente caso, como resulta de la certificación administrativa referida, no estamos simplemente ante la inmatriculación de una finca de propiedad privada que linde con dominio público, sino que nos encontramos ante la pretensión de inmatricular una finca que, al menos en parte, ocupa el trazado de una vía pecuaria, que es un bien de dominio público, por lo que no puede practicarse la inmatriculación pretendida.»

Y seguidamente hace una interesante exposición sobre el origen y regulación del sistema de protección registral del dominio público, incluso no inmatriculado, y el refuerzo de este principio en la nueva ley 13/2015.

Se transcriben a continuación los fundamentos jurídicos siguientes:

» 4. Esta obligación legal a cargo de los registradores de la Propiedad de tratar de impedir la práctica de inscripciones que puedan invadir el dominio público tiene su origen y fundamento, con carácter general, en la legislación protectora del dominio público, pues, como señala la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, tanto en su artículo 6 como en su artículo 30, los bienes y derechos de dominio público o demaniales son inalienables, imprescriptibles e inembargables, lo cual no es sino manifestación del principio y mandato supremo contenido en el artículo 132 de nuestra Constitución.

Por esa razón, el artículo 61 de la misma Ley, ordena que «el personal al servicio de las Administraciones públicas está obligado a colaborar en la protección, defensa y administración de los bienes y derechos de los patrimonios públicos».

5. En el caso particular de los registradores de la Propiedad, como funcionarios públicos que indudablemente son, tal deber de colaboración se articula desde diversos puntos de vista.

En primer lugar, el artículo 36 de dicha la Ley ordena que «las Administraciones públicas deben inscribir en los correspondientes registros los bienes y derechos de su patrimonio, ya sean demaniales o patrimoniales, que sean susceptibles de inscripción, así como todos los actos y contratos referidos a ellos que puedan tener acceso a dichos registros». Y para implicar a los registradores en la promoción de dicha inscripción registral, se establece a su cargo, además del mandato general de colaboración y suministro de información de los artículos 61 y 64, una previsión específica en el artículo 39 conforme a la cual «los registradores de la propiedad, cuando tuvieren conocimiento de la existencia de bienes o derechos pertenecientes a las Administraciones públicas que no estuvieran inscritos debidamente, lo comunicarán a los órganos a los que corresponda su administración, para que por éstos se inste lo que proceda».

Con estas previsiones legales, es evidente que cuando la Administración Pública haya cumplido debidamente el mandato legal de inmatricular o inscribir sus bienes de dominio público en el registro de la Propiedad, éstos gozarán de la máxima protección posible, pues la calificación registral tratará por todos los medios a su alcance de impedir en lo sucesivo ulteriores dobles inmatriculaciones, ni siquiera parciales, que pudieran invadir el dominio público ya inscrito.

6. Pero la protección registral que la ley otorga al dominio público no se limita exclusivamente al que ya consta inscrito, sino que también se hace extensiva al dominio público no inscrito pero de cuya existencia tenga indicios suficientes el registrador y con el que pudiera llegar a colisionar alguna pretensión de inscripción.

Por tal motivo, con carácter previo a la práctica de la inscripción, y conforme a lo previsto en distintas leyes especiales, como la de costas o de montes, el registrador ha de recabar informe o certificación administrativa que acrediten que la inscripción pretendida no invade el dominio público.

En otros casos, como ocurre con la legislación de suelo, también existen previsiones expresas de que el registrador, antes de acceder a la inscripción de edificaciones, habrá de comprobar que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado por servidumbres de uso público general.

7. Y avanzando decididamente en la senda de la protección registral del dominio público, incluso del no inscrito debidamente, la Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria, al dar nueva redacción a diversos artículos de la Ley Hipotecaria, prevé que, en todo caso, el registrador tratará de evitar la inscripción de nuevas fincas o de la representación gráfica georreferenciada de fincas ya inmatriculadas cuando tuviera dudas fundadas sobre la posible invasión del dominio público.

Así se expresa de manera terminante y reiterada en varios preceptos de la Ley Hipotecaria, y no sólo en el artículo 9 que ya contiene una proclamación general al respecto, sino también en diversos artículos del Título VI de la Ley que contienen manifestaciones concretas del mismo principio general. (…)

8. Consecuentemente con todo ello, la propia Ley 13/2015, además, trata de proporcionar a los registradores los medios técnicos auxiliares que les permitan conocer la ubicación y delimitación del dominio público, incluso no inmatriculado, señalando en el nuevo artículo 9 de la Ley Hipotecaria que «todos los Registradores dispondrán, como elemento auxiliar de calificación, de una única aplicación informática (…) para el tratamiento de representaciones gráficas, que permita relacionarlas con las descripciones de las fincas contenidas en el folio real, previniendo además la invasión del dominio público, así como la consulta de las limitaciones al dominio que puedan derivarse de la clasificación y calificación urbanística, medioambiental o administrativa correspondiente».

Y en su disposición adicional primera, añade que «para que la Dirección General de los Registros y del Notariado pueda homologar la aplicación informática registral para el tratamiento de representaciones gráficas, a que se refiere el artículo 9 de la Ley Hipotecaria, dicha aplicación o sistema de información geográfica habrá de permitir, a través de servicios de mapas web en línea, enlazar e interoperar visualmente, así como realizar análisis de contraste, con la cartografía elaborada por la Dirección General del Catastro y con aquellas otras cartografías o planimetrías, debidamente georreferenciadas y aprobadas oficialmente por las distintas Administraciones competentes en materia de territorio, dominio público, urbanismo o medio ambiente, que fueran relevantes para el conocimiento de la ubicación y delimitación de los bienes de dominio público y del alcance y contenido de las limitaciones públicas al dominio privado».

9. Tal profusión normativa, aun cuando pueda incluso llegar a ser reiterativa, no hace sino asentar el principio general, ya vigente con anterioridad a la Ley 13/2015, de que los registradores deben evitar practicar inscripciones de bienes de propiedad privada que invadan en todo o en parte bienes de dominio público, inmatriculado o no, pues el dominio público, por la inalienabilidad que le define, supone, precisamente, la exclusión de la posibilidad de existencia de derechos privados sobre esa concreta porción del territorio catalogada como demanial.
10. En el caso particular objeto del presente recurso, y aun cuando su asiento de presentación se practicó el 29 de octubre de 2015, y por tanto, con anterioridad a la plena entrada en vigor de la reforma de la Ley Hipotecaria operada por la Ley 13/2015, no sólo resultan indicios fundados de que la inmatriculación pretendida pudiera invadir el dominio público, en este caso una vía pecuaria, sino que consta certificación administrativa acreditativa de tal extremo, por lo que la calificación registral negativa ha de ser evidentemente confirmada, y en consecuencia desestimado el presente recurso. (JDR)

 

86. SOCIEDAD NO OBLIGADA A VERIFICAR SUS CUENTAS ANUALES. SI CONSTA INSCRITO UN AUDITOR SOCIAL NO ES POSIBLE EL DEPÓSITO DE LA CUENTAS SIN EL INFORME EL AUDITOR.^

Resolución de 15 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Cantabria, por la que se rechaza el depósito de las cuentas de una sociedad correspondientes al ejercicio 2014.

Hechos: Se solicita el depósito de unas cuentas del ejercicio 2014.

La registradora suspende el depósito pues, entre otros defectos no recurridos, aunque la sociedad, según la certificación acompañada, puede presentar sus cuentas de forma abreviada, dado que consta inscrito un auditor para el ejercicio de 2014, las cuentas anuales deben estar debidamente auditadas y ello aunque el nombramiento haya sido hecho con carácter voluntario por los socios. Cita una  “sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Salamanca, de fecha 18 de septiembre de 2012 que manifiesta que una vez inscrito el auditor de cuentas en el Registro Mercantil, independientemente de que el nombramiento fuese realizado por decisión de los propios socios, debe considerarse como requisito obligatorio para el depósito de las cuentas anuales de la sociedad la presentación del informe de auditoría correspondiente…”.  

El interesado recurre alegando que el nombramiento de auditor fue hecho con “la única finalidad de llevar a cabo una ampliación de capital por compensación de créditos…, estando limitado el mandato del auditor a esta operación y además que “la sentencia citada por la registradora y confirmada por la Audiencia Provincial de Salamanca el 9 de abril de 2013, se apoya en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 25 de agosto de 2005 que afirma la necesidad de auditar las cuentas para no frustrar las expectativas de socios y de terceros pero que dicha Resolución fue contradicha por las posteriores de 6 y 10 de julio de 2007.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Recuerda la DG sus resoluciones de 16 de mayo de 2007, que siguiendo la estela de la precedente de 25 de agosto de 2005 puso de relieve que si en la hoja de la sociedad figura inscrito un auditor de cuentas, aunque la sociedad no esté obligada a la verificación de sus cuentas anuales, la voluntariedad de verificación de cuentas terminó con el nombramiento del auditor pues al constar el mismo inscrito, dada la publicidad que emana del registro, “se frustrarían eventuales derechos de terceros que confiaron en el contenido del Registro, si se permitiera que el cumplimiento de los acuerdos inscritos quedara al libre arbitrio de quienes promovieron la inscripción (cfr. artículos 7.1 y 8 del Reglamento del Registro Mercantil)».

Sigue diciendo la DG que “es cierto, como pone de relieve el escrito de recurso, que Resoluciones posteriores (de 6 y 10 de julio de 2007 a las que hay que añadir la de 8 de febrero de 2008), llegaron a una conclusión contraria pero no lo es menos que advirtiendo que lo hicieron debido a que en aquéllas concurrían otras circunstancias determinantes que no se daban en estas últimas”.

Por ello igualmente de las resoluciones en materia de auditores resulta  “que inscrito el nombramiento de auditor voluntario el depósito de las cuentas sólo puede llevarse a cabo si vienen acompañadas del oportuno informe de verificación”.

Concluye la DG que “esta doctrina ha recibido sanción legal de modo expreso por cuanto la redacción del artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital (por modificación que entró en vigor el pasado día 1 de enero de 2016; disposiciones finales cuarta y decimocuarta de la Ley 22/2015, de 20 julio, de Auditoría de Cuentas), afirma en su inciso final: «Los administradores presentarán también, el informe de gestión, si fuera obligatorio, y el informe del auditor, cuando la sociedad esté obligada a auditoría por una disposición legal o ésta se hubiera acordado a petición de la minoría o de forma voluntaria y se hubiese inscrito el nombramiento de auditor en el Registro Mercantil».

Finalmente aclara la DG que aunque el escrito de recurso pone de relieve que el nombramiento de auditor lo fue con una finalidad determinada-aumento capital por compensación de créditos-, dicha finalidad no consta en la inscripción de su nombramiento  a lo que se añade que según “doctrina de la Resolución de 1 de marzo de 2014 que para dicho supuesto-era un aumento con cargo a reservas-, y a falta de auditor nombrado por la sociedad para la verificación de sus cuentas anuales, estableció que la designación corresponde al registrador Mercantil y no a la sociedad”.

Comentario: A la vista de la legislación que va a estar vigente el 16 de junio de 2016, y no el 1 de enero como dice la resolución, aunque sea aplicable a los estados financieros cerrados a partir de 1 de enero de dicho año, la cuestión va a ser clara para el futuro.

Por tanto si la sociedad, aunque no esté obligada a verificar sus cuentas anuales, nombra e inscribe un auditor de cuentas, esas cuentas no podrán ser objeto de depósito si no se acompaña el pertinente informe de auditoría.

Por ello a partir de la entrada en vigor del nuevo artículo 279 de la LSC, cuando una sociedad no obligada a verificación de sus cuentas anuales nombre un auditor con carácter voluntario, deberá especificar muy claramente cuál es el objeto o finalidad de dicho nombramiento.

Si la finalidad es puramente puntual, por ejemplo desactivar la posible petición de auditoría por un socio minoritario, o para aumento por compensación de créditos en una sociedad anónima, (cfr. art. 363.4 del RRM que consideramos aplicable), así deberá consignarse en el acuerdo y en la inscripción y si se materializa la petición del socio minoritario es obvio que tampoco será posible el depósito de cuentas sin el informe del auditor.

En cambio si se trata de un aumento con cargo a reservas, el nombramiento voluntario que realice en su caso la sociedad, no prestará utilidad alguna pues como resulta del artículo 303.2 de la LSC y ha ratificado la doctrina de la propia DGRN, si la sociedad no está obligada a verificación contable el auditor debe ser forzosamente nombrado por el Registro Mercantil. (JAGV).

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87. CONTADOR PARTIDOR QUE INTERVIENE TAMBIEN COMO CURADOR

Resolución de 16 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Valencia nº 13, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aprobación y protocolización de cuaderno particional de herencia.

Hechos: Se otorga una escritura de herencia en la que se da la circunstancia de que el contador-partidor es a la vez el curador de uno de los herederos. Todos los herederos, incluido el sujeto a curatela y el curador, comparecen y aprueban las operaciones particionales.

El registrador considera que al coincidir en una misma persona la condición de contador partidor y de curador  hay que nombrar un defensor judicial conforme al artículo 299 CC o bien que la partición sea aprobada por el juez.

El interesado recurre y alega que no es necesario tal defensor judicial, según consulta verbal al órgano judicial que estableció la curatela y que, en todo caso,  ha solicitado su nombramiento.  Posteriormente dicho órgano judicial emite un Auto declarando que no se admite a trámite dicha solicitud de  nombramiento pues el sometido a curatela no necesita de la aprobación judicial para los actos que recoge el artículo 271 CC, entre los que está la partición de la herencia; y añade que la ratificación por todos los herederos hace innecesaria la intervención del defensor judicial. El notario autorizante no realiza alegaciones.

La DGRN estima el recurso. Recoge el razonamiento del órgano judicial de que al haber sido aprobada la partición por todos los herederos, incluido el curador, no es necesaria la aprobación judicial de la partición, conforme a lo dispuesto en los artículos 289, 290 y 293 de Código Civil , lo que se confirma además por lo dispuesto en el artículo 1060 CC en su redacción anterior y en la nueva redacción dada por la ley 15/2015. Declara también que  no hay conflicto de intereses   porque el contador-partidor no tiene interés personal en el asunto y por ello  no es necesario nombrar un defensor judicial. (AFS)

 

88. Cancelación de hipoteca respecto de finca adjudicada a una sociedad como consecuencia de procedimiento concursal.

Resolución de 16 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Granada nº 5 a practicar la cancelación de una inscripción de hipoteca respecto de determinada finca adjudicada a una sociedad como consecuencia de determinado procedimiento concursal. 

A) Hechos: En un procedimiento concursal se vende, en desarrollo del plan de liquidación, una finca sujeta a una hipoteca anterior al concurso. Al efecto se presenta el testimonio del decreto de adjudicación, junto con los mandamientos por duplicado de cancelación, copia sellada del plan de liquidación y del auto aprobando el mismo, y en los que consta expresamente que el acreedor hipotecario (Bankia) »como titular de un crédito con privilegio especial sobre el inmueble, consiente igualmente en su venta, percibiendo íntegramente la cantidad de 400.000 € dando carta de pago”.

B) La registradora, (la inicial y la sustituta) inscribe la venta a favor del adjudicatario pero no cancela la hipoteca previa porque al tratarse de un crédito con privilegio especial, es necesario el consentimiento del acreedor hipotecario o la correspondiente resolución judicial que expresamente ordene dicha cancelación.

Así, han reiterado las Res DGRN de 6 y de 8 de julio de 2015, que el requisito de la previa audiencia de los acreedores afectados supone una generalización a la fase de liquidación de lo previsto por la Ley Concursal para un caso particular: el del levantamiento y la cancelación de los embargos trabados cuando el mantenimiento de los mismos dificultara gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado (art 55-3 L.Conc). Por ello sin la notificación al titular registral de la hipoteca, con expresión de las medidas a adoptar para la satisfacción de los créditos, la cancelación no puede ser decretada por el juez.

C)  La abogada del adjudicatario recurre alegando que del expediente resulta acreditado que el acreedor hipotecario ha tenido conocimiento y prestado su conformidad a todas las operaciones de venta y cancelación.

D) La DGRN estima el recurso, y REVOCA la calificación, señalando que efectivamente, en este caso concreto, el acreedor con privilegio especial se ha personado e intervenido activamente, y ha tenido conocimiento de las medidas tomadas en relación con la satisfacción del crédito con privilegio especial y que ha recibido determinada cantidad en tal concepto. (ACM).

 

89. Sociedad anónima. Principio de prioridad: Presentación sucesiva de títulos contradictorios: Procede suspender la calificación.^

 Resolución de 16 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Ibiza a inscribir una escritura de elevación a público de determinados acuerdos sociales de una entidad.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

1º. Existe presentada en el registro un acta notarial de la que resulta el nombramiento de un nuevo administrador de una sociedad. La junta se celebró el 8 de septiembre de 2015. Dicho documento está suspendido por diversos defectos.

2º. A continuación se presenta una escritura de elevación a público de acuerdos adoptados en junta de fecha anterior a la del acta notarial antes reseñada, de cese de administrador único, disolución de la sociedad y nombramiento de liquidador.

El registrador suspende la calificación de esta escritura “hasta que no se despache o se cancele por caducidad el asiento de presentación  referente al acta notarial”.

 Basa su calificación en el artículo 10 Reglamento Registro Mercantil, por el que el documento que acceda primeramente al Registro será preferente sobre los que accedan con posterioridad, debiendo el Registrador practicar las operaciones registrales correspondientes según el orden de presentación y en la doctrina de la DG relativa a que el registrador en su calificación debe tener en cuenta todos los documentos presentados(Resolución Dirección General Registros y Notariado 21 de diciembre de 2010, y de 6 Julio 2004).

El interesado recurre alegando que “el principio de prioridad registral tiene excepciones cuando resulta la nulidad del título primeramente presentado a la vista del segundo, y, a su juicio, esta es la situación que acontece en este caso en el que una vez acordada la disolución de la sociedad y el nombramiento de liquidador es nulo el nombramiento posterior de administrador, pues no cabe renovar la administración de una sociedad disuelta”

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Recuerda su doctrina de que el principio de prioridad es aplicable a los documentos presentados en el registro mercantil pero que, en numerosas ocasiones el Centro Directivo (cfr., por todas, las Resoluciones de 13 de febrero y 25 de julio de 1998, 29 de octubre de 1999, 28 de abril de 2000, 31 de marzo de 2001 y 5 de junio de 2012), ante una contradicción insalvable de los títulos presentados ha afirmado: en primer lugar, que el registrador en su calificación deberá tener en cuenta no solo los documentos inicialmente presentados, sino también los auténticos y relacionados con estos, aunque fuese presentados después, … y en segundo lugar, que hay que tener bien presente la especial trascendencia de los pronunciamientos registrales con su alcance «erga omnes» y habida consideración de la presunción de exactitud y validez del asiento registral y del hecho de que el contenido tabular se halla bajo la salvaguardia de los tribunales mientras no se declare judicialmente la inexactitud registral”.

Por ello concluye que  el registrador en estos casos de títulos contradictorios presentados a inscripción “debe suspender la inscripción de los títulos incompatibles y remitir la cuestión relativa a la determinación de cuál sea el auténtico a la decisión de juez competente, cuya función el registrador no puede suplir en un procedimiento, como es el registral”.

Comentario: Reiteración de una doctrina que puede considerarse ya clásica de nuestro CD. Ante dudas sobre validez o nulidad de unos acuerdos, por existir presentados títulos contradictorios en el registro, lo procedentes es suspender la calificación de todos ellos y remitir la cuestión a los Tribunales de Justicia. Como en el caso de la resolución el que se califica, aunque de junta de fecha anterior, se presentó con posterioridad, si el primer documento presentado fuera subsanado, tampoco procedería su despacho pues habría que suspenderlo por la doctrina antes expuesta. (JAGV).

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90. Segregación y extinción de comunidad. Concreción de hipoteca

Resolución de 16 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad interina de Archena, por la que acuerda suspender la inscripción de determinada cláusula de una escritura de segregación y disolución de comunidad.

Hechos: Se otorga una escritura de disolución de comunidad en virtud de la cual se segrega una finca, quedando un resto, y los dos copropietarios extinguen el condominio y se adjudican cada uno una finca. Hay varias hipotecas que gravan la cuota de uno de los comuneros y por ello se solicita del registrador que todas ellas se concreten o recaigan sobre el trozo segregado, aunque no comparece el acreedor.

El Registrador considera que para concretar la responsabilidad hipotecaria en una de las partes de la finca es necesario el consentimiento del acreedor, conforme al artículo 124 de la Ley Hipotecaria.

El interesado recurre y alega que no son de aplicación los artículos citados por el registrador y por ello no es necesario el consentimiento del acreedor, por cuanto las hipotecas no gravan toda la finca, sino sólo la cuota de uno de los copropietarios. Por aplicación del principio de subrogación real, la hipoteca ha de gravar ahora la parte adjudicada a dicho propietario; cita en su apoyo la doctrina del TS y una Resolución de la DGRN de 20 de Febrero de 2012.

La DGRN estima el recurso. De la jurisprudencia existente sobre la materia concluye que no se necesita el consentimiento de los acreedores para realizar la partición, sin perjuicio de su derecho recogido en el artículo 123 LH cuando la carga afecta a toda la finca. Por el contrario, cuando la carga afecta exclusivamente a una cuota, la división implica registralmente y en aplicación del principio de subrogación real, el arrastre de las cargas que pesaban sobre la cuota, a la finca adjudicada por así disponerlo el artículo 399 del Código Civil .(AFS)

 

91. Reanudación de tracto mediante sentencia declarativa de dominio

Resolución de 17 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid nº 10, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de una sentencia declarativa de dominio.

La finca figura inscrita a favor de Instituto de la Vivienda de Madrid, si bien fue adjudicada a un titular, casado, en virtud de un contrato de compraventa; posteriormente se vendió a unos cónyuges y se adjudicó a la esposa en proceso de divorcio. Esta presenta ahora sentencia declarativa de dominio en procedimiento dirigido frente al Instituto y a los titulares intermedios.

La Registradora considera que existen 3 defectos:

1.-Que no se ha demandado a un posible titular intermedio – la esposa del primer adjudicatario – por lo que no se podría aplicar la doctrina de la Dirección sobre la posibilidad de reanudar el tracto mediante sentencia declarativa de dominio: que exige que aparecieran como demandados los titulares registrales, quienes de ellos adquirieron y todos los titulares intermedios hasta enlazar con la titularidad del demandante. Sin embargo el Centro revoca el defecto porque entiende que  no ha sido propiamente adquirente, siendo así que el adquirente lo fue su marido, no constando que su régimen económico matrimonial fuera de comunidad, ni el carácter del bien adquirido, por lo que no puede formularse una calificación conjetural sobre la hipótesis de que estuviera casada en régimen económico-matrimonial de gananciales y sobre el carácter ganancial del bien, siendo, en este caso, competencia del juez la valoración de la relación procesal entablada.

2.- la no constancia en el fallo del título de adquisición de la demandante. También se revoca porque, si bien no figura expresamente en el fallo, sí se ha indicado con claridad suficiente a lo largo del cuerpo de la sentencia – Fundamento de derecho primero-

3.- el posible error material en el encabezamiento de la sentencia al indicar que se trata de una elevación a público de un contrato de compraventa cuando se trata de un procedimiento ordinario declarativo de dominio. Señala la Dirección que no hay duda del error, pero que carece de entidad suficiente para evitar la inscripción, puesto que es doctrina reiterada que los errores materiales, que con meridiana claridad resultan del propio documento y sin afectar al propio negocio jurídico objeto de inscripción, pueden ser integrados por el propio registrador a la hora de practicar los oportunos asientos registrales. (MN)

 

92. Sentencia contra desconocidos herederos del titular registral, sin que conste el nombramiento del administrador judicial.

Resolución de 17 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid nº 17 a inscribir un decreto dictado en procedimiento de ejecución hipotecaria.

Se plantea si es inscribible una sentencia recaída en procedimiento de ejecución hipotecaria seguido contra desconocidos herederos del titular registral y su cónyuge también titular registral, sin que conste que haya tenido lugar el nombramiento del administrador judicial de la herencia.

La Dirección revoca la nota de conformidad con su reiteradísima doctrina sobre herencias yacentes: toda actuación que pretenda tener reflejo registral debe articularse mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los arts. 790 y ss. LEC, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente (RR de 27 de mayo y 12 de julio de 2013, 8 de mayo de 2014 y 5 de marzo de 2015); de modo que para que el nombramiento del defensor judicial no se convierta en una exigencia formal excesivamente gravosa en la doctrina jurisprudencial se admite el emplazamiento de la herencia yacente a través de un posible interesado, aunque no se haya acreditado su condición de heredero ni por supuesto su aceptación. Sólo si no se conociera el testamento del causante ni hubiera parientes con derechos a la sucesión por ministerio de la ley, y la demanda fuera genérica a los posibles herederos del titular registral sería pertinente la designación de un administrador judicial, lo que no ocurre en este caso donde la demanda se ha dirigido contra herederos del titular registral y su cónyuge (MN)

 

93. DERECHO DE SUPERFICIE Y OPCIÓN DE COMPRA CONEXA. PLAZO DE EJERCICIO.

Resolución de 18 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Sant Mateu, por la que se suspende la inscripción de un derecho de opción de compra.

Hechos: Se formaliza una escritura en la que el Instituto Valenciano de Competitividad Empresarial, constituye un derecho real de superficie sobre determinada finca registral, a favor de Doña X, pactándose que dicho derecho de superficie tendrá un plazo de duración de 35 años, prorrogable hasta un máximo de 99, a contar de la fecha de la escritura, y se reconoce a la superficiario un derecho de opción de compra, que podrá ejercitar en cualquier momento dentro del plazo de vigencia del dcho. de superficie.

Registrador: Califica la escritura anterior negativamente, suspendiendo la inscripción del dcho. de opción, dado que conforme al art. 14 del RH, el plazo máximo para ejercer el derecho de opción de compra es de 4 años, salvo en el caso de arrendamiento con opción de compra, en que se puede extender al plazo total de la duración del arrendamiento (RS 14 febrero de 2013). Sólo en el caso de arrendamiento, se permite por el RH la ampliación de plazo para el ejercicio del dcho. de opción.

Solicitada la calificación registral sustitutoria, se ratifica la calificación registral anterior, manifestándose que “no todo derecho civilmente válido es susceptible de inscripción, pues con independencia de tal circunstancia debe reunir los requisitos que permitan su acceso al Registro y que tienen su fundamento en los efectos que a la publicidad registral confiere el propio Ordenamiento”.

Notario:  Interpone recurso indicando que, si bien es cierto que el art 14 RH amplía el plazo de ejercicio de la opción sólo para el caso del arrendamiento, no queda excluida la posibilidad de que existan otros supuestos similares, procediendo la aplicación analógica, cuando se contemple un supuesto similar y se aprecie identidad de razón.

Además así, por ejemplo, lo admite la Compilación Navarra, ley 461, que literalmente dice que “Cuando el derecho de opción de compra se haya constituido como anejo a un arrendamiento, superficie, hipoteca u otro dcho. real inscribible en el Registro de la P. su duración podrá alcanzar la totalidad del plazo de éstos, así como sus prórrogas, expresas o tácitas”, y también la ley 5/2006 de 10 de mayo del libro quinto del Código Civil de Cataluña,  art 568-8 que dice “el dcho. de opción, por acuerdo de las personas interesadas, puede ser objeto de prórrogas sucesivas, que no puede exceder del plazo de 10 años, aunque la duración del dcho. de opción constituido como pacto o estipulación integrada en otro negocio jco no puede superar la de éste, con las prórrogas correspondientes”.

Dirección General: Admite el recurso del notario, dado que al carecer el supuesto planteado de regulación positiva en nuestro Ordenamiento Jco, tanto el pacto, el contrato y el dcho. de opción, han merecido una prolija atención por parte del TS, que ha señalado, ante la inexistencia de regulación, que rige, en este punto, el principio de autonomía de la voluntad, sin otros límites que los propios de ésta. De esta forma, el contrato de opción (no confundible con la promesa bilateral de comprar y vender) y el dcho. de él derivado pueden configurarse de diversas maneras, y con muy distinto contenido, con los únicos límites de la ley, la moral y el orden público. Por tanto, nada impide configurar el dcho de opción como dcho. real con base al criterio de numerus apertus, que rige en Nuestro Dcho. Dando aplicación al art 14 del RH, y ante la no regulación del supuesto, la única exigencia respecto del dcho. de opción ahora constituido, es la exigencia de un plazo de ejercicio, quedando proscritos los gravámenes indefinidos y justificándose la existencia de un plazo máximo que es exigible para su acceso registral. Se precisa además una causa justificada y que se respeten las exigencias impuestas a favor de terceros por el sistema registral, con respeto pleno al principio de autonomía de la voluntad y a la libertad de creación de nuevas formas jurídico reales, exigiendo que el dcho. real constituido tenga suficiente claridad y certeza para dotarla de efectos erga omnes. Finalmente, la DG hace referencia a su regulación en los distintos Dchos. Forales y a que antes se ha hecho referencia. (JLN)

 

94. Discrepacia en el N.I.E del titular registral

Resolución de 21 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lepe a inscribir una escritura de compraventa.

El registrador suspende la inscripción de una compraventa porque el N.I.E. de la transmitente consignado en la escritura no coincide con el que resulta del Registro, y porque con la aportación del determinado testimonio, no queda subsanado dicho defecto, puesto que del mismo no resulta que la señora que figura en el citado N.I.E. sea la misma persona que en su día compareció en la escritura que causó la inscripción correspondiente.

Como precisa la DG, el problema que se plantea en el presente expediente no es propiamente el de la identificación de una determinada compareciente, (doña G.G.) que otorga una venta de una finca registral, por cuanto el notario ha dado fe de conocimiento, dación de fe que el registrador no puede cuestionar, sino que lo que el registrador cuestiona es si la compareciente doña G.G. con N.I.E. (…)01(…), es la misma que la titular registral doña G. G. con N.I.E. (…)91(…).

La DGRN estima el recurso diciendo que «En el caso al que se refiere la calificación impugnada, es evidente que del documento de identidad cuyo testimonio se acompaña a la escritura calificada se desprenden los datos necesarios para salvar la discrepancia a la que se refiere al registrador, pues, a la vista del N.I.E., basta realizar el cálculo del dígito de control del mismo (conforme a la web oficial del Ministerio del Interior, http://www.interior.gob.es/web/servicios-al-ciudadano/dni/calculo-del-digito-de-control-del-nif-nie) para comprobar que se produjo el error en el título previo, en el asiento registral practicado o en ambos, y que no cabe duda alguna sobre la identificación de la vendedora. Efectivamente, al N.I.E. (…)01(…), le corresponde la letra «W»; mientras que al N.I.E. (…)91(…), no le corresponde la letra «W», como consta en el Registro de la Propiedad, sino la letra «M», por lo que este N.I.E., que consta en la inscripción registral, es erróneo, por lo que puede deducirse que doña G. G. compareciente en la escritura es doña G. G. titular registral, teniendo en cuenta las demás circunstancias concurrentes, como la identidad de su cónyuge. (JDR)

 

95. HERENCIA DE CIUDADANO HOLANDES

Resolución de 21 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Sant Mateu a inscribir una escritura de herencia.

Por medio de escritura pública autorizada por notario español, se acepta y adjudica la herencia causada por el fallecimiento de una causante de nacionalidad holandesa.

Se incorpora a la escritura certificado notarial de herederos expedido por notario de los Países Bajos, debidamente traducido y apostillado. En este certificado el notario certifica el fallecimiento de la causante (6 de julio de 2014); su fecha de nacimiento (28 de marzo de 1951); su último domicilio (en los Países Bajos); su matrimonio con don H. J. R. (compareciente en la escritura de partición); sus cuatro descendientes doña J., don J., don J. y don J. R., todos ellos comparecientes en la escritura notarial española; se hace relación de la declaración del Registro Central de Últimas Voluntades en La Haya (Países Bajos) del que resulta haber otorgado testamento el 7 de marzo de 1996 ante otro notario de los Países Bajos, nombrando herederos a su cónyuge e hijos. En el mencionado testamento la causante adjudicó todos los bienes de su herencia a su cónyuge, con la obligación de hacerse cargo del pago de las deudas y cargas de su sucesión como si fueran sus propias deudas y de adeudar a cada uno de sus coherederos, por lo adjudicado en exceso, el valor de la porción hereditaria que a estos les corresponde. Manifiesta además el notario expedidor del Certificado que el cónyuge de la causante, está facultado y capacitado para recibir y disponer de todos los bienes, fondos, valores en dinero y derechos pertenecientes a la comunidad de bienes disuelta, en la que estaban casados los cónyuges.

 Presentada la anterior documentación en el Registro de la Propiedad de Sant Mateu y por lo que aquí interesa mantiene el registrador su calificación negativa en cuanto a dos defectos: a) Falta acompañar certificado de defunción debidamente apostillado y copia autorizada y debidamente apostillada del testamento de 7 de marzo de 1996 de doña. M. E. P., y b) No se aporta certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad o documento de similar naturaleza reconocido por el Derecho holandés.

El notario autorizante interpone recurso alegando que este certificado, con arreglo al Derecho holandés, es título sucesorio formal en sí mismo y, en cualquier caso, aunque no lo fuera, también se aplica erróneamente la legislación española pues sería un  testimonio notarial suficiente del testamento y de los certificados de defunción y Últimas Voluntades holandeses con la virtualidad necesaria para fundamentar la inscripción.

La DGRN considera que estamos ante un supuesto previo a la aplicación del Reglamento (UE) número 650/2012, dado que la fecha de fallecimiento del causante es anterior al 17 de agosto de 2015. La ley aplicable conduce a la ley nacional del causante, es decir a la holandesa al resultar aplicable el artículo 9.8 del Código Civil.

En el presente supuesto se discute cual es el título sucesorio abstracto a los efectos del Derecho español; o, en otros términos, se trata de determinar los requisitos formales precisos para el acceso de una transmisión «mortis causa» al Registro de la Propiedad español, cuestión que se rige por el artículo 14 de la Ley Hipotecaria, y por sus concordantes artículos reglamentarios.

El artículo 14 de la Ley Hipotecaria, establece una serie de títulos sucesorios abstractos a los efectos del Registro, contempla los supuestos de sucesión testada o legitima, debiendo considerarse también incluidos títulos sucesorios extranjeros susceptibles de surtir efectos por su equivalencia formal y funcional con la ley española, que es la ley del procedimiento registral (R 24 de octubre de 2007).

 El problema se concreta en determinar si, aportado el certificado notarial de herederos holandés, deben aportarse, además, los certificados de defunción del causante, su testamento y el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad de Holanda.

El certificado sucesorio notarial holandés es título sucesorio conforme al Derecho holandés, según se recoge en los artículos 187 y 188 de la Sección 4.6 sobre Consecuencias de la Sucesión del Libro 4 referido al Derecho de sucesiones del Código Civil holandés.

El certificado de la herencia holandés tal y como señala el artículo 188 del libro 4 del BW (Burgerlijk Wetboek) o Código Civil holandés, es un documento en el que un notario indica uno o más de los siguientes hechos: a) Que una o más personas mencionadas en la declaración, con independencia de que haya un reparto específico, son herederos o el único heredero del fallecido, con indicación de si han aceptado la herencia; b) Que el cónyuge del fallecido tiene o no derecho en virtud de la Sección 2 del Título 3 al usufructo de uno o más bienes pertenecientes al patrimonio del fallecido, con indicación de si tiene poder de disponer o transmitir estos bienes gravados con este usufructo o si tiene el derecho a consumir estos bienes, con indicación del momento hasta el cual tiene derecho a invocar el artículo 29, párrafos 1 y 3 (relativo al destino de la vivienda conyugal); c) Que la herencia se distribuye de conformidad con el artículo 13, y si, y en qué momento el cónyuge tiene derecho a la facultad a que se refiere el artículo 18, párrafo 1 (relativo al pago de deudas); d) Si la administración de la herencia ha sido o no confiada a un ejecutor, administrador o a un liquidador con indicación de sus facultades o, e) Que una o más personas mencionadas en el certificado tiene dicho estatus de ejecutor, administrador o liquidador.

El «verklaring van erfrecht», certificado de derecho hereditario, tiene una función probatoria de la ley aplicable; de legitimación de los beneficiarios de la sucesión y de contribución a la seguridad al tráfico especialmente cuando se trata de transmisión de bienes inmuebles. Establece una presunción a favor de la persona en él considerada heredero, tanto respecto de su cualidad de tal como de los derechos sucesorios que en el certificado se le reconocen, sirviendo el testamento de base para la emisión del propio certificado. Constituye el título sucesorio abstracto de conformidad con el Derecho holandés.

En cuanto a la necesidad de aportar el certificado de defunción y del Registro de Actos de Última Voluntad de Holanda, documentos exigibles para su calificación registral, conforme al artículo 76 del RH, en el caso del certificado holandés por aplicación del principio de adaptación, esa aportación sería necesaria en los supuestos en que no resultaren del propio certificado notarial sucesorio holandés (artículo 78 RH), que en el presente caso se entiende cumplido. Efectivamente, en el certificado sucesorio expedido por el notario de los Países Bajos se dice expresamente que «tras haber visto los documentos pertinentes» certifica que la causante falleció el 6 de julio de 2014 en Jouy aix Arches (Francia) y se hace relación de la declaración del Registro Central de Últimas Voluntades en La Haya (Países Bajos) del que resulta haber otorgado testamento el 7 de marzo de 1996 ante el notario don A. J. M. Terhost, notario de Raalte, nombrando herederos a su cónyuge e hijos, quienes quedan perfectamente identificados, por lo que el defecto debe ser revocado. La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación.

 Comentario.- Esta Resolución versa sobre uno de los temas clásicos de DIPr, el reconocimiento de documentos públicos extranjeros, su aceptación por las Autoridades del Estado de recepción. Como señala acertadamente el notario recurrente, Sr. Rivas Andrés  “La moderna legislación española tiene el mérito de haber concentrado y explicitado en un solo texto estos requisitos si bien comete el error de referirse a ellos como requisitos de »inscripción» cuando al ser ésta voluntaria habrá de entenderse se refieren a su »aceptación en España» con independencia de que se inscriban finalmente o no.

Mejorando a los Arts. 97 de la Ley del Registro Civil de 24/7/14 (LRC), 12 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria de 2/7/15 (LJV), y 56, 60 y 61 de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional (LECOJI) de 30/7/15, y dándole un carácter general aplicable a cualquier documento respecto de cualquier Registro, la Disposición Adicional 3ª LJV establece los siguientes cinco requisitos: »Inscripción en los registros públicos de documentos públicos extranjeros. 1. Un documento público extranjero no dictado por un órgano judicial es título para inscribir el hecho o acto de que da fe siempre que cumpla los siguientes requisitos: a) Que el documento ha sido otorgado por autoridad extranjera competente conforme a la legislación de su Estado. b) Que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen. c) Que el hecho o acto contenido en el documento sea válido conforme al ordenamiento designado por las normas españolas de Derecho internacional privado. d) Que la inscripción del documento extranjero no resulte manifiestamente incompatible con el orden público español».

Que la DA 3ª LJV tiene ese carácter general y aplicación preferente resulta de la LECOJI en su Art 2 »La cooperación jurídica internacional en materia civil y mercantil, se rige por: a) Las normas de la Unión Europea y los tratados internacionales en los que España sea parte. b) Las normas especiales del Derecho interno. c) Subsidiariamente, por la presente ley». Y en su DA 1ª »A los efectos de lo previsto en el artículo 2 de esta ley, tienen la consideración de normas especiales en materia de cooperación jurídica internacional en materia civil y mercantil, entre otras, las siguientes:… g) Las normas de Derecho Internacional privado contenidas en la Ley de Jurisdicción Voluntaria».

     El notario español que sustancie una sucesión con elemento extranjero, tiene que tener en cuenta la distinción entre el documento sucesorio que contiene la voluntad del causante y el “título sucesorio”, entendiendo por tal, el documento público o conjunto de documentos públicos que en el país de origen son cimiento o soporte para que, con base al mismo /o mismos y con razonable certeza y seguridad jurídica se practique una partición o adjudicación sucesoria o se lleve a cabo un acto dispositivo por los miembros integrantes de la comunidad hereditaria.

     Entre los títulos sucesorios que circulan en Europa podemos mencionar, entre otros, el documento judicial de adjudicación de herencia austriaco, el Erbschein alemán, el certificado sucesorio suizo, el Grant inglés, el acta de notoriedad francesa y belga, sin obviar la copia autentica del testamento abierto notarial o el depósito, adveración, protocolización de otra forma testamentaria (cerrada, oral, abierta, secreta) que son título de operaciones sucesorias en algunos Ordenamientos incardinados en sistemas de raíz latina; a ellos se unirá para los Estados parte del Reglamento UE 650/2012, el “Certificado sucesorio Europeo”. (IES)

 

96. EXCESO DE CABIDA MEDIANTE ACTA DE NOTORIEDAD

Resolución de 21 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Tamarite de Litera, por la que se suspende la inscripción de un exceso de cabida consignado en acta de notoriedad.

En el presente supuesto se pretende hacer constar (el otorgamiento y presentación del título se produce con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma de la Ley Hipotecaria y del Catastro operada por la Ley 13/2015, de 24 de junio) en el Registro por acta de notoriedad un exceso de cabida, casi exponencial, de superficie, pasando de 60 a 914 metros cuadrados, generándose un cambio en la naturaleza de varios de los linderos (pasando de fincas colindantes, algunas de la misma propiedad en origen, a calles o vías públicas). De la inicial descripción de «corral», la nueva descripción pasa a ser de «tres almacenes y un espacio deportivo con solar anejo» y, como se ha dicho, de 60 a 914 metros cuadrados, por lo que es razonable la duda de que más que un exceso de cabida, se pretende inmatricular una nueva porción de terreno.

     Recuerda la DGRN que el exceso de cabida puede configurarse como aquel procedimiento y solución en el que se hace constar en los libros la correcta extensión y descripción de la finca como base del Registro. Como se ha señalado en la Resolución de 17 de octubre de 2014: «a) La registración de un exceso de cabida stricto sensu sólo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de la finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la descripción registral, esto es, que la superficie que ahora se pretende constatar tabularmente es la que debió reflejarse en su día por ser la realmente contenida en los linderos originalmente registrados; b) que fuera de esta hipótesis, la pretensión de modificar la cabida que según el Registro corresponde a determinada finca, no encubre sino el intento de aplicar el folio de esa última a una nueva realidad física que englobaría la originaria finca registral y una superficie colindante adicional, y para conseguir tal resultado el cauce apropiado será la previa inmatriculación de esa superficie colindante y su posterior agrupación a la finca registral preexistente».

Este método sólo debe permitir la corrección de un dato mal reflejado en su término inicial al inmatricular la finca, por lo que la existencia de dudas que pudiera albergar el registrador de encontrarnos en cualquier otro caso –inmatriculaciones de parcelas colindantes o encubrimiento de otras operaciones como agrupaciones o agregaciones– pueden (y deben) generar una calificación negativa a la inscripción del exceso -o defecto- de cabida declarado. Dichas dudas deben expresarse en la nota de calificación y las mismas no deben ser arbitrarias, genéricas, o meramente temerarias, sino que deben estar fundamentadas debidamente, evitando así la indefensión del particular. No es posible una denegación de la inscripción del exceso de cabida de manera abstracta o genérica, sino que la misma debe basarse en circunstancias, fácticas o jurídicas, que evidencien que verdaderamente no se interesa rectificar un dato erróneo existente en los libros del Registro, sino que se pretenden operaciones tales como la obtención de una inmatriculación –y posterior incorporación– de fincas colindantes, o la realización de operaciones de agrupación o agregación (o de segregación o división en casos de defectos de cabida) sin llevar a cabo la instrumentalización notarial correspondiente, amén de evitar el debido pago de impuestos.

En el caso que nos ocupa, la registradora en su nota de calificación ha expresado que el motivo por el que no se permite el acceso del exceso al Registro es su excesiva magnitud, y que por ello se pretende la inclusión dentro de la finca inscrita de una nueva realidad física, correspondiente a otra entidad independiente, que habrá ser objeto de inmatriculación de manera propia y posterior agrupación, por lo que confirma la calificación.  (IES)

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97. Entrega de Legado. Derechos de uso y habitación. Tracto sucesivo.

Resolución de 28 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Barcelona nº 6, por la que se deniega la inscripción de la adquisición de un legado en una escritura de partición y adjudicación de herencia

Se trata de resolver en torno a si es inscribible o no cierta escritura de entrega de legado

La DGRN, tras reiterar su doctrina en torno al objeto del recurso, y a la protección de los asientos ya practicados, confirma la nota de calificación negativa porque efectivamente la finca figura inscrita a nombre de entidad distinta del causante, por lo que en puridad del principio de tracto sucesivo sólo cabe señalar el defecto. También confirma el defecto señalado respecto de que no se ha producido en la escritura entrega del derecho de uso y habitación, pues aunque se menciona la existencia del mismo en el expositivo de la escritura, nada se dispone en el otorgamiento respecto de su entrega o constitución (JCC).

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98. Cierre registral por falta de depósito de cuentas. Petición expresa de inscripción parcial. Nombramiento de administrador, revocación de poder  y cambio de socio único.  ^

Resolución de 28 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles VII de Madrid, por la que se suspende la inscripción de los acuerdos formalizados en una escritura de cese y nombramiento de administrador único, cambio de socio único y revocación de poder.

Hechos: Se trata de una escritura de declaración de cambio de socio único, cese y nombramiento de administrador único y revocación de poder.

El registrador suspende la inscripción por falta  de depósito de las cuentas anuales de los ejercicios 2011 a 2013, de conformidad con los artículos 282 de la LSC y 378 del RRM.

El interesado recurre solicitando la inscripción del cese pues su no constancia le está ocasionando diversos perjuicios.

El registrador en su informe, dado que en el recurso se solicita la inscripción parcial,  manifiesta que el cese ya ha sido inscrito.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Por su claridad y reiteración no reproducimos la argumentación de la DG sobre la cuestión planteada. Sólo indicar que respecto de la revocación de poder, que es uno de los supuestos exceptuados del cierre por el artículo 378, indica que “no puede realizarse sin la previa y necesaria inscripción del administrador revocante”.

Comentarios: Dos muy breves:

1º. Siempre he sostenido que para la inscripción del cese del administrador en caso de cierre de hoja por falta de depósito de cuentas no era necesaria la petición de inscripción parcial sino que puede llevarse a cabo directamente sobre la base del artículo 62.2 del RRM que prevé que si el documento tuviera actos inscribibles independientes unos de otros los defectos de unos no impedirán la inscripción de los que no estén afectados por defecto alguno. Siempre he sostenido que cese y nombramiento son actos inscribibles independientes entre sí pues es perfectamente posible que se cese a alguno o algunos de los administradores sin que se nombren otros  y también es posible incluso que se cese al administrador único sin que se nombre uno nuevo. Allá la sociedad. Por tanto en estos casos creo que lo procedente es esperar al día 15 desde la presentación y si en esos 15 días no se ha subsanado el defecto se procederá a la inscripción del cese. En estos casos en la nota de calificación se puede advertir que de no aportarse las cuentas en el plazo de 15 día se procederá a la inscripción del cese. Es el sistema que menos perjuicios  causa a los interesados.

2º. Se dice en la resolución que no se inscribe la revocación del poder por falta de inscripción del administrador revocante. Es una clara aplicación del principio de tracto sucesivo en el RM y su eficacia viene dada por el artículo 11.3 del RRM pese a no ser constitutiva la inscripción del administrador en el Registro Mercantil, lo que, como sabemos, sí tiene trascendencia en el ámbito del Registro de la Propiedad al poder ser inscritos los actos o negocios formalizados por el administrador no inscrito en determinadas condiciones. JAGV. PDF (BOE-A-2016-3512 – 3 págs. – 164 KB) Otros formatos

 

99. ENTREGA DE LEGADO

Resolución de 28 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Toledo nº 3, por la que acuerda suspender la inscripción de una instancia por la que solicita la inscripción de una finca legada

Supuesto de hecho. La cuestión se centra en determinar si instituidas herederas las tres hijas del causante por partes iguales, y establecidos además unos legados a favor de una ellas, puede ésta por sí sola, mediante instancia privada, solicitar la inscripción a su nombre de las fincas legadas, o si para ello se precisa el otorgamiento de escritura pública de entrega por parte de los herederos.

¿Puede la prelegataria tomar por su propia autoridad posesión del bien legado cuando hay legitimarios y herederos, y no se han designado albaceas-contadores-partidores facultados para la entrega? NO.

Es necesario escritura formalizada por todas las herederas-legitimarias.

Doctrina de la DGRN

Dado que en el testamento se han instituido herederas a las tres hijas legitimarias por partes iguales y no se han designado albaceas contadores-partidores para hacer la entrega, «la coincidencia de ambas circunstancias (existencia de legitimarios e institución de herederos) pone de relieve la inaplicabilidad al presente caso de lo dispuesto por el artículo 81.d) del Reglamento Hipotecario, al que parece acogerse la recurrente.

Tampoco puede aplicarse lo dispuesto en el apartado a) del artículo 81 del Reglamento Hipotecario, pues en el presente caso, entre otras razones, existen legitimarios; ni lo dispuesto en el apartado b), pues, entre otras razones, no estamos ante una escritura de partición de herencia formalizada por el contador partidor. Consecuentemente será necesario en el presente caso escritura formalizada por todas las herederas-legitimarias.

No es óbice para ello que la legataria sea la titular catastral de los bienes legados ya que ambas instituciones, Catastro y Registro, tienen sus propias normas reguladoras.»

Comentario. Son aplicables al caso los comentarios hechos a las resoluciones números 75 y 108 de este Informe. (JAR).

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100. SOCIEDADES PROFESIONALES. DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO. OBJETO DEL RECURSO. NUEVA CALIFICACIÓN. ^

Resolución de 29 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XIII de Madrid, por la que se suspende la práctica de la inscripción de la disolución de pleno derecho de una sociedad y la cancelación de todos sus asientos, en aplicación de lo dispuesto por la disposición transitoria primera de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, tal y como se había solicitado mediante escrito firmado por el consejero y socio de dicha sociedad.

Hechos: Consta una sociedad inscrita con el siguiente objeto: «las actividades sanitarias relacionadas con la ginecología y la reproducción humanas, valiéndose, para ello, de profesionales titulados que reúnan las condiciones habilitantes para poder ejercer los mismos».

Uno de sus consejeros y socio, solicita por escrito que se haga constar, de conformidad con la DT 1ª de la Ley 2/2007 de 15 de marzo de sociedades profesionales y reiterada doctrina de la DGRN, (cita las Resoluciones de 5 y 16 de marzo, 2 de julio y 9 de octubre de 2013, 4 de marzo y 18 de agosto de 2014, y particularmente, la de 20 de julio de 2015), la disolución de pleno derecho de la sociedad por falta de adaptación cancelando todos los asientos relativos a la sociedad. Añade que ha presentado una demanda solicitando la nulidad de pleno derecho de todos los acuerdos sociales adoptados por dicha compañía con posterioridad al acaecimiento de la causa de disolución de pleno derecho de la sociedad.

El registrador suspende la inscripción por un triple motivo:

1) Está pendiente de recaer una Resolución judicial sobre la declaración de nulidad de pleno derecho de la sociedad.

 2) Además, según resulta del registro, la sociedad está consolidada como una sociedad de medios, porque, después de la entrada en vigor de la Ley de Sociedades Profesionales 2/ 2007 y transcurrido el plazo establecido en el nº 2 de la disposición transitoria primera de la citada ley, se han practicado tres inscripciones, entre ellas la designación del solicitante como Consejero.

3) Finalmente se dice en la nota que “en todo caso, el Registrador (carece) de los medios necesarios para determinar si la sociedad viene actuando como sociedad profesional sujeta a la legislación especial o como sociedad de intermediación, sujeta a la legislación mercantil común, Res. 3-6-2009”.

El interesado recurre. Alega que la demanda es independiente y queda al margen del registro, que a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en su Sentencia de 18 de julio de 2012, acogida por la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, la sociedad es una sociedad profesional y que el registrador debe ceñir su actuación “al contenido de los documentos y demás información de que disponga para llevar a cabo su labor calificadora”.

Con posterioridad al recurso, lo que comunica el registrador a la DG, se ha presentado una escritura en virtud de la cual se adapta la sociedad a la Ley 2/2007, estando dicho documento pendiente, entre otros defectos, del despacho del escrito que motiva el recurso.

Doctrina: La DGRN revoca la nota de calificación en los términos que ahora veremos.

Tras señalar la DG cuál es el objeto y contenido del presente expediente, es decir resolver sobre las cuestiones planteadas en la nota de calificación, y por tanto sin hacer valoración sobre la existencia de un procedimiento judicial abierto para la disolución judicial de la sociedad y declaración de nulidad de determinados acuerdos puesto de manifiesto sólo en el escrito inicial pero sin que el mismo haya provocado anotación preventiva en la hoja de la sociedad, se debe proceder a examinar el objeto de la sociedad. Dicho objeto para la DG es claramente profesional dentro del ámbito sanitario. Por tanto revoca todos defectos de la nota de calificación.

Como consecuencia de ello y de la posterior presentación del título sobre adaptación a la Ley 2/2007 de la sociedad en cuestión la DG hace unas precisiones “respecto de los efectos de una resolución estimatoria en recursos contra la calificación de los registradores”.

“Respecto de tal circunstancia, y sin perjuicio de la íntegra revocación de la nota del registrador que por la presente se acuerda, conviene recordar, a los efectos de una eventual calificación ulterior, la doctrina resultante de la Resolución de 28 de julio de 2014, a tenor de la cual «resulta importante destacar que de conformidad con las previsiones legales (artículo 258.5 de la Ley Hipotecaria), la calificación debe ser «global y unitaria», en la medida en que debe ser única y referirse al conjunto de la documentación aportada y a la situación del contenido del Registro. Este principio general sobre el modo de actuar de los registradores no excluye, sin embargo, la posibilidad de una calificación adicional e incluso distinta a la que se haya podido producir en un primer momento en cumplimiento de los plazos exigidos por el propio artículo 18. La razón de ser de dicha posibilidad estriba en que la actuación del registrador debe estar presidida por la aplicación del principio de legalidad”…

Supuesto lo anterior el registrador, a la vista del título presentado con posterioridad, puede volver a calificar, pues así lo exige la propia lógica del sistema, dado que  con posterioridad a la primera calificación “se ha producido una alteración en el contenido del Registro”. Por tanto en estos casos no procede practicar la inscripción, sino que   el registrador puede emitir una nueva calificación negativa susceptible de nueva impugnación sin perjuicio de la responsabilidad que en tal supuesto pueda resultar.

Comentarios: Interesantísima resolución sobre sociedades profesionales, ya un poco olvidadas, de la cual se deduce una doctrina y unas conclusiones que pueden ser aplicables a muchas sociedades:

1ª. Si el objeto de una sociedad inscrita es claramente profesional, el registrador de oficio y sin más contemplaciones, debe proceder a su disolución y extinción de los términos de la DTr1ª de la Ley 2/2007.

2ª. La disolución preconizada es independiente de la forma en que desarrolle su actividad la sociedad. Es decir el registrador no puede ampararse en que le es imposible conocer si la sociedad como tal establece una relación directa con sus clientes.

3ª. Tampoco es obstáculo para dicha disolución y extinción el que con posterioridad a la fecha tope de adaptación se haya practicado algún asiento en la hoja de la sociedad. Se hayan practicado o no asientos, si el objeto es profesional procede la disolución de pleno derecho de  la sociedad.

4ª. Esa disolución y extinción de asientos debe entenderse, como ha puesto de relieve reiterada doctrina de la propia DG, como una disolución que admite, en las condiciones establecidas por su doctrina, la reactivación de la sociedad.

5ª. Si el registrador por revocación de su calificación en recurso gubernativo debe proceder a la inscripción de un título, pero con anterioridad se ha presentado otro documento sobre la sociedad que pudiera afectar al objeto del recurso, podrá, sobre la base de ese documento, volver a calificar lo calificado sin que en este supuesto incurra en responsabilidad.

6ª. La misma solución anterior también es aplicable al caso de que por estimar el registrador las alegaciones del recurrente en el oportuno momento y trámite procedimental, previsto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, rectifica su calificación negativa. Es decir admite el recurso pero puede volver a calificar el documento sobre la base del documento presentado con posterioridad y ello para conseguir “un mayor acierto en la calificación, así como (para) evitar inscripciones inútiles e ineficaces”. (JAGV)

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101. Traslado de domicilio social fuera del término municipal. Competencia del órgano de administración. ^

Resolución de 30 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Granada a inscribir una escritura de traslado de domicilio de una sociedad.

Hechos: Se trata de un cambio de domicilio de una sociedad de un término municipal a otro distinto acordado por el órgano de  administración. De los estatutos inscritos resulta que “los cambios de sede dentro del mismo municipio se realizaran por acuerdo del Consejo de Administración”.

El registrador, entre otros defectos que no son recurridos, deniega el cambio de domicilio por el siguiente motivo: “Según resulta del art. 4 de los Estatutos sociales el Consejo de Administración tiene facultad para cambiar el domicilio social únicamente dentro del mismo término municipal; por tanto, dado que éste se traslada del municipio de Atarfe al municipio de Maracena, la competencia para este acuerdo es de la Junta General, que debe, en consecuencia, ratificar dicho acuerdo de cambio de domicilio a distinto término municipal. Ver art. 160 LSC”.

El notario autorizante recurre. Para él la interpretación del artículo de los estatutos no es la correcta pues al decir que el consejo es competente para el traslado del domicilio dentro del mismo término municipal no excluye que ahora, por la modificación del artículo 285.2 de la LSC, lo sea también para el cambio de domicilio dentro del todo el territorio nacional.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Sigue la doctrina ya establecida en su resolución de 3 de febrero de 2016, es decir que “las referencias estatutarias sobre cualquier materia en que los socios se remiten al régimen legal entonces vigente (sea mediante una remisión expresa o genérica a la Ley o mediante una reproducción en estatutos de la regulación legal supletoria) han de interpretarse como indicativas de la voluntad de los socios de sujetarse al sistema supletorio querido por el legislador en cada momento”. No entra por tanto en la argumentación aducida por el notario autorizante, sino que resuelve como si lo que decían los estatutos fuera lo que decía le Ley en el momento de constitución de la sociedad.

Comentario: Reproducimos los comentarios que ya hicimos a la resolución antes citada.

Sólo reseñaremos que algunas de las resoluciones citadas en el Vistos, sólo de forma muy incidental se ocupaban del supuesto de esta resolución, Así la de 10 de octubre de 2012. Sí se refiere al problema la de 26 de octubre de 1999, también citada aunque el problema planteado al igual de las otras resoluciones del visto tenían relación con quórum de adopción de acuerdos, tema muy distinto y distante del planteado por la modificación del artículo 285.2 de la LSC.

En concreto la resolución de 26 de octubre de 1999 vino a decir lo siguiente: “los Estatutos sociales no han sido todavía adaptados a la vigente Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, por lo que cabe traer a colación los argumentos en que se apoya, para los casos de estatutos de sociedades anónimas no adaptados, la Resolución de este Centro Directivo de 26 de febrero de 1993. En efecto, se trata de una cláusula estatutaria «secundum legem», que se limita a transcribir el contenido de una norma legal imperativa a la sazón vigente -en el sentido de que no cabía establecer una mayoría inferior a la exigida por el artículo 17 de la Ley de 17 de julio de 1953- y, por ende, no evidencia por sí misma una voluntad específica de los socios constituyentes en favor de ese porcentaje mínimo de votos, sino, tan sólo, la expresa subordinación a las exigencias que al respecto determine el legislador. Por ello, debe rechazarse el criterio denegatorio del Registrador, toda vez que en el supuesto debatido, se ha observado la mayoría establecida por la legislación vigente al tiempo de adoptarse el acuerdo disolutorio cuestionado [cfr. artículos 53.1, 104.1.b) y c) y 105.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada”.

Como vemos poco tiene que ver un problema de quorum legales  de adopción de acuerdos, con una norma estatutaria, que, aunque fuera trasunto de una norma legal, la establecieron los socios,- podían no haber dicho nada-, de forma voluntaria y consciente en los estatutos de su sociedad.

Finalmente debe observarse que la mayoría de sociedades, para evitación de problemas y abusos, están cambiando el artículo de sus estatutos referidos a la competencia del órgano de  administración restringiendo por supuesto las omnímodas facultades del administrador para el cambio de domicilio, no justificadas en ningún caso por la trascendencia que el domicilio tiene para la sociedad, para los socios, e incluso para los terceros. (JAGV)

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D102. CANCELACIÓN DEL DERECHO DE REVERSIÓN EN PROYECTO DE COMPENSACIÓN.

Resolución de 30 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid nº 3, por la que se suspende la inscripción de una certificación administrativa de aprobación definitiva de proyecto de compensación.

Hechos. El presidente de una Junta de Compensación solicita la cancelación de los derechos de reversión concretados en una pequeña participación de una finca registral, cuyo titular es la referida Junta de Compensación.

El registrador entiende que “no resulta posible cancelar estas expectativas en tanto no conste de modo fehaciente que no podrán darse las circunstancias para que se produzca tal reversión, algo que en estos momentos no consta”. Exige certificación de un acto administrativo dictado en procedimiento con intervención del interesado y que sea firme, incluso en vía jurisdiccional.

El recurrente sostiene que, al ser intrínsecamente contradictorio el reconocimiento de la reversión en el caso de las expropiaciones motivadas por la falta de adhesión a una junta de compensación, el derecho a instar su declaración es un derecho vacío de contenido que coherentemente no tiene por qué quedar reflejado en el Registro de la Propiedad.

La DGRN confirma la calificación tras una extensa y didáctica exposición -casi un tratado- en la que analiza la naturaleza y régimen jurídico del derecho de reversión:

– La expropiación forzosa es una limitación del dominio, siendo la causa de la misma la utilidad pública o el interés social. Si no se materializa la finalidad para la que se produjo, la persona expropiada tiene el derecho de resolver la expropiación que ha llegado a ser infructuosa por no ejecutarse la obra o no establecerse el servicio que la motivó o si hay sobrante.

– La expresión de «derecho de reversión» tiene tres posibles significados, hitos sucesivos, según ya señaló la R. 26 de noviembre de 2001: la cualidad de expropiado (y su transmisión), la existencia del derecho de reversión declarada por la Administración o por los Tribunales de Justicia y la consumación del derecho de reversión mediante la transferencia del derecho de propiedad al reversionista. Todos estos hitos son susceptibles de reflejo registral.

– El art. 54.5 de la Ley de Expropiación Forzosa, dispone, en su redacción actual, que “en las inscripciones en el Registro de la Propiedad del dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles adquiridos por expropiación forzosa se hará constar el derecho preferente de los reversionistas frente a terceros posibles adquirentes para recuperar el bien o derecho expropiados de acuerdo con lo dispuesto en este artículo y en el siguiente, sin cuya constancia registral el derecho de reversión no será oponible a los terceros adquirentes que hayan inscrito los títulos de sus respectivos derechos conforme a lo previsto en la Ley Hipotecaria.” Se eliminó así en 1999 un vestigio de carga oculta, pues, antes de esa fecha, la LEF no preveía su inscripción.

– Este derecho de reversión se considera, ya desde el principio como un derecho real, un «ius in re aliena» que grava o constriñe el dominio del adquirente y ha de hacerse constar en el acta de inscripción y darse publicidad formal de él. Veremos que, con excepciones.

– El derecho de reversión tiene distinto régimen, dependiendo de que haya nacido antes o después de la reforma preconizada por la Ley 38/1999

– En cuanto al momento en que debe entenderse nacido el derecho de reversión, en la fase de latencia, se toma el mismo momento en que la expropiación se perfecciona. Pero, como derecho de adquisición preferente activo y ejercitable nace en el momento en que se produce cualquiera de las tres causas o presupuestos habilitantes que determina el artículo 54.1 LEF  (desafectación, incumplimiento de la afectación o existencia de sobrantes).

– Las expropiaciones urbanísticas tienen una regulación especial, entendiéndose por tales, todo ejercicio de la potestad expropiatoria al servicio de las funciones públicas de ordenación territorial y urbanística.

– Siendo el derecho de reversión una garantía de configuración legal ordinaria, no formando parte del conjunto de garantías que establece el artículo 33 de la Constitución, es posible que ciertas expropiaciones, en su regulación sectorial, lo modulen o excluyan mediante norma con rango de Ley, como ocurre con determinadas expropiaciones urbanísticas.

– Así, por ejemplo, el art. 34 de la derogada Ley del Suelo de 2008 excluye el derecho de reversión cuando se altera el uso que motivó la expropiación del suelo, pero, en cambio, en los casos en que el suelo haya sido expropiado para ejecutar una actuación de urbanización, existe derecho de reversión cuando hayan transcurrido diez años desde la expropiación sin que la urbanización se haya concluido.

– Centrándonos en si el propietario no adherido a la junta de compensación tiene derecho de reversión, un argumento en contra, alegado por el recurrente, es que la expropiación puede evitarse, incorporándose a la Junta, por lo que no es forzosa.

– La Ley del Suelo autonómica madrileña regula la materia en el artículo 138 considerando este singular expediente expropiatorio del propietario no adherido a la junta de compensación, como un supuesto de expropiación forzosa por razón de urbanismo, no ya como sistema propio, sino en el seno de otro sistema de ejecución del planeamiento.

– De lo anterior, deduce la DG que el expediente expropiatorio seguido contra el propietario no adherido voluntariamente a la junta de compensación, se configura como un supuesto de expropiación forzosa por razón de urbanismo en el seno del sistema de compensación, donde la eventual opción de incorporación no obsta a su carácter forzoso. Como consecuencia, reconoce que, en estos casos existe un eventual derecho de reversión, siquiera expectante

– Este derecho ha de constar en el asiento desde la misma expropiación, por exigencia del art 54 LEF, plenamente aplicable a las expropiaciones de carácter urbanístico. Por excepción, no se hará constar cuando el propio título de expropiación declare la improcedencia de la reversión por concurrir ya en origen alguna excepción legal, como, por ejemplo, el haberse producido la expropiación por incumplimiento de los deberes o no levantamiento de las cargas propias del régimen aplicable al suelo.

Y, ¿cómo cancelarlo posteriormente? La regla general es el consentimiento del interesado o resolución administrativa o judicial firmes en procedimiento en el que intervino de modo debido. Antes de ver diversos medios, algunas precisiones:

– Si la Administración hubiera notificado el exceso de expropiación, la desafectación del bien o derecho expropiados o su propósito de no ejecutar la obra o de no implantar el servicio, el expropiado tiene tres meses para ejercitar su derecho de reversión.

– Pero, si no ha notificado, en defecto de esta notificación, procede la reversión en los casos previstos en el art. 47 TRLSuelo de 2015. En concreto, cuando el suelo haya sido expropiado para ejecutar una actuación de urbanización, procede la reversión, si han transcurrido diez años desde la expropiación sin que la urbanización se haya concluido. El art. 54.3 LEF, aquí sólo subsidiario, da plazos distintos de 20, 5 y 2 años.

– Ni la Ley de Expropiación Forzosa ni su Reglamento dicen nada respecto de la existencia de un plazo de prescripción o de caducidad del derecho de reversión. La Jurisprudencia ha entendido que no se aplica el supletorio de prescripción de las acciones personales ni tampoco puede ser indefinido.

– Una solución, conforme a la nota de calificación, es la exigencia de certificación del acto administrativo firme que, con audiencia del interesado, declare la extinción del derecho de reversión. La propia certificación puede acreditar que la extinción del derecho ha adquirido firmeza, incluso en el ámbito jurisdiccional.

¿Hay otros medios de cancelación?

A) La renuncia al derecho reconocido ha sido admitida por la jurisprudencia. Si fuera renuncia anticipada, podría desvirtuar la propia figura de la expropiación. En el caso debatido, el recurrente alegó que no estamos ante una expropiación, sino ante una transmisión voluntaria; pero si ello fuera así, deberían los interesados haber renunciado al derecho de reversión, cosa que no consta que se hiciera.

B) El expediente de liberación de cargas y gravámenes regulado en el artículo 210 de la Ley Hipotecaria, tras la redacción dada por Ley 13/2015.

C) Sin expediente de liberación, conforme a la regla 8ª del art. 210 LH. Para ello es preciso que hayan transcurrido cinco años desde el día en que venció el término en que, según el Registro, pudo ejercitarse el derecho, si no constan asientos registrales.

La DG acepta su aplicación en estos supuestos de derecho de reversión derivados de expropiaciones en sistemas de actuación por compensación, siempre y cuando pueda afirmarse la existencia de un plazo preclusivo de ejercicio del derecho, a partir del cual puedan computarse los cinco años exigidos por el precepto.

Sin embargo, como ya se ha señalado, la jurisprudencia viene reiterando que en los supuestos de reversión basados en la inejecución de la obra o la implantación del servicio, supuesto que podemos equiparar al de inejecución de la urbanización, en los no haya mediado notificación alguna por parte de la Administración al expropiado, el artículo 54.3.b) de la Ley de Expropiación Forzosa establece un plazo mínimo de cinco años, diez años para la urbanística, para poder ejercer la acción pero, a diferencia de otros supuestos de reversión, no establece un plazo máximo para su ejercicio, estableciéndose, a diferencia de los otros supuestos de reversión, únicamente el término inicial para el ejercicio del derecho y no un término final, mientras que en los demás casos de reversión, si bien se parte igualmente de la toma de posesión de los bienes o derechos expropiados, se fija un término final, más allá del cual no puede ejercitarse el derecho.

El legislador valora de forma distinta los supuestos en los que el fin de la expropiación se ha cumplido o no:

a) Si se ha cumplido, entiende que el transcurso de un considerable periodo de tiempo justifica la expropiación la hace irreversible.

b) Si NO se ha cumplido el fin, la expropiación pierde su justificación y permite la recuperación por su primitivo dueño del bien o derecho expropiado, sin esa limitación temporal.

Siempre está en manos de la Administración poner fin a tal estado de cosas mediante la notificación directa a aquéllos de la inejecución, terminación o desaparición de la obra o servicio público para así emplazarles a que insten la reversión en el término legal de tres meses.

Para el concreto supuesto estudiado, de derecho de reversión procedente de una expropiación en un sistema de actuación urbanística por compensación, al no poder invocar la existencia de un término final de ejercicio, no resultaría de aplicación, al caso particular de ejecución de urbanización, la norma de cancelación de la citada regla octava.

Sin embargo, la DG habría acepta la cancelación una vez transcurridos cinco años contados desde la fecha de recepción de las obras de urbanización por la Administración, acreditada mediante certificación administrativa del acta, siempre que no haya obstáculos registrales. Esta recepción de obras no se ha justificado en el caso presente. Es importante tener en cuenta al respecto que los deberes vinculados a la promoción de las actuaciones de transformación urbanística se presumen cumplidos con la recepción por la Administración competente de las obras de urbanización, conforme al art. 18.6 TRLSuelo.

Notas. Es importante recordar la constancia en el acta de inscripción de manera separada del derecho de reversión cuando se inscriba una expropiación, salvo que el título diga lo contrario, lo que no ocurría antes de 1999.

Para que el expediente de liberación de cargas y gravámenes llegue a buen fin han de comparecer y no oponerse todos los titulares del derecho de reversión, exigencia que malogrará en la mayor parte de los casos el expediente (art. 210.5 LH).

Al analizar la DG la posibilidad de aplicar al caso el término de cinco años del art 210. 8 LH, considera que la Administración ha cumplido. Pero creo que debería de darse un requisito adicional, no haber transcurrido 10 años entre la expropiación y el final de la urbanización, conforme al art. 47.2 a) TRLSuelo.

En la parte final de esta Resolución, la DG, después de indicar que al caso no se puede aplicar el art. 210.8 LH, finalmente prevé una posibilidad de aplicación. Interpreto que la DG entiende que no puede ser contado el plazo desde el final del periodo en que el derecho de reversión puede ser exigido una vez nacido como derecho ejercitante, por no estar previsto su final. Pero, en cambio, sí que puede contarse el plazo de cinco años desde el momento en que se ve que el derecho de reversión no va a nacer en su fase de ejercicio, por la presunción de haberse cumplido con las obligaciones de urbanizar, derivadas del otorgamiento del acta. Quedaría extinguido por declaración de la Ley y se aplicaría el 201.8 en relación con el 82.2 LH.

Ver otras resoluciones sobre reversión: R. 26 de noviembre de 2001 (tres posibles significados). R. 15 de abril de 2008 (transmisión del derecho de reversión). R. 5 de septiembre de 2013, para el supuesto de cancelación de una cláusula de reversión en una vivienda. R. 26 de octubre de 2015 (cancelación por disposición directa de la ley). (JFME)

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103. ENAJENACIÓN DE BIENES DE SUJETO A TUTELA. ¿PÚBLICA SUBASTA?

Resolución de 31 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Vélez-Málaga n.º 2, por la que acuerda suspender la inscripción de una escritura de compraventa de una finca urbana.

Se plantea la cuestión de la exigibilidad o no de pública subasta para la enajenación de bienes inmuebles de una persona sujeta a tutela, a lo que la DGRN responde afirmativamente.

La DGRN de un lado reconoce que no se pueden ignorar las poderosas razones en favor de su supresión, basadas en que la venta en pública subasta, que en su momento podía significar una garantía, hoy puede, por el contrario, suponer un impedimento para la obtención de un precio de mercado, en perjuicio de los intereses del incapaz.  De hecho, antes de la aplicación de la Ley 15/2015, podría ser posible apartarse de esa exigencia de la pública subasta tal como ha reconocido reiterada jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, pero era al propio juez, al que se atribuye esa competencia y no a los solicitantes de la autorización.

Pero añade que no es menos cierto que cuando la ley quiere excepcionar este requisito así lo hace (art.5.2 de la Ley 41/2003 de 18 de noviembre, de protección de las personas con discapacidad, que expresamente excluye la subasta pública para la enajenación de los bienes o derechos que integran el patrimonio protegido, art. 656 LEC –redacción dada por la ley 1/2000-, que permite que en el procedimiento de apremio la venta de bienes tenga lugar sin esa pública subasta, y art. 65 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, para el caso de que se instase la venta directa)

Pues bien, la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, posterior a la reforma del artículo 272 del Código Civil, mantuvo la vigencia del Libro III de LEC de 1881, con excepción del art. 1.827 y de los arts 1.880 a 1.900 hasta la vigencia de la Ley sobre Jurisdicción Voluntaria, por lo que dejó vigente, entre otros el art. 2.015. Publicada, por fin esta ley, su art. 65.2 dispone expresamente que “la autorización para la venta de bienes o derechos se concederá bajo la condición de efectuarse en pública subasta previo dictamen pericial de valoración de los mismos, salvo que se hubiera instado la autorización por venta directa o por persona o entidad especializada, sin necesidad de subasta y que el juez así lo autorice”

De dicho precepto y de las DT 1ª y D.D Unica resulta que toda enajenación de bienes de una persona con capacidad modificada judicialmente posterior al 23 de julio de 2015 debe llevarse a cabo por los trámites del Capítulo VIII de la Ley 15/2015, lo que conduce a la aplicación de la norma del art. 65 (JCC)

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104. REPRESENTACION. JUICIO DE SUFICIENCIA GENÉRICO. INTERPRETACIÓN DEL PODER. RECURSO DE QUEJA.

Resolución de 10 de marzo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valladolid nº 5 a inscribir una escritura de compraventa.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa en la que una de las partes está representada por poder. La notario autorizante emite el juicio de suficiencia del poder declarando que a su juicio es suficiente “ …para llevar a cabo el negocio jurídico objeto de esta escritura, y cuya calificación jurídica consta en el párrafo referente a la identidad y juicio de capacidad de los comparecientes, al que me remito..” Se acompaña copia autorizada del poder.

La registradora considera defecto insubsanable que la notaria haya emitido un juicio de suficiencia genérico e incongruente ya que a la vista de la copia del poder presentado en el Registro lo califica de insuficiente, pues piensa que sólo faculta al apoderado para vender una cuota indivisa o bien para extinguir el condominio y sin embargo el objeto de la venta es la totalidad del bien. El registrador sustituto confirma la calificación.

El interesado recurre en desacuerdo con la interpretación de la registradora sobre el alcance del poder y presenta al tiempo queja por la actuación de ambos registradores, por el retraso en la emisión de la calificación de la primera y por el desplazamiento físico a que se ha visto obligado por el segundo para recoger la calificación sustitutoria.

La Notaria autorizante formula alegaciones manifestando que el juicio de suficiencia es válido y congruente, que la misma registradora vio revocado su criterio sobre la expresión del juicio de suficiencia del poder por los tribunales en un caso similar, y que, en cuanto al fondo del asunto, califica de absurdo el criterio de la registradora, pues si el poder faculta para vender la cuota indivisa que corresponda al poderdante, y ésta es el cien por cien de la propiedad en el momento de la  venta, no tendría sentido que fuera válido para vender el 99,99% y no el 100% .

La DGRN revoca la calificación. Considera, en primer lugar, que el juicio de suficiencia notarial del presente caso es una fórmula de estilo que no cumple con el requisito establecido por la jurisprudencia de ser concreto y específico.

En cuanto al alcance del poder, considera más razonable y conforme a las reglas de la interpretación del CC (Artículos 1283 y ss) el criterio de la notaria autorizante, pues la voluntad del poderdante era autorizar para vender la totalidad de la finca, bien mediante la venta a un tercero bien mediante la disolución del condominio, ya que, además, en el momento del otorgamiento del poder había litigio judicial sobre el bien, del que finalmente adquirió la propiedad en su totalidad.

Respecto del recurso de queja, declara que la calificación no debe comunicarse de forma verbal en ningún caso, sin perjuicio de que pueda remitirse por correo si lo solicita el recurrente, siempre que quede constancia de tal solicitud.

Comentario.-  La interpretación de las facultades del apoderado plantea dos cuestiones, a mi juicio:

1.- El momento temporal de valorar el alcance de las facultades conferidas:

A la hora de valorar el alcance o suficiencia del poder, desde el punto de vista temporal, lo lógico es atender al momento de otorgamiento de la escritura en ejecución del poder, no al del otorgamiento del poder, pues, como en el caso concreto, si el poder no ha sido revocado sigue siendo válido para ejercitar las facultades conferidas sobre los bienes existentes en el momento de la ejecución del poder. Así, por ejemplo, si el poder faculta para vender los bienes existentes en determinada localidad es obvio que si algún bien ha sido vendido después del otorgamiento del poder queda excluido de facultades del apoderado y de la misma manera, si algún bien ha ingresado en el patrimonio después del otorgamiento del poder  queda incluido dentro del haz de facultades del apoderado. Más claro es el caso de que el poder sea general en el que nadie, que se sepa, ha entendido que pueda referirse a los bienes existentes en el momento del otorgamiento del poder y no a los adquiridos después.

2.- La interpretación  en el poder de venta de la expresión “la participación indivisa de un bien”.

Si, como hemos dicho anteriormente, el momento temporal para interpretar el poder es el indicado anteriormente, habrá que atender a la participación que pertenezca al vendedor en el momento de otorgamiento de la escritura de venta. El hecho de que en el poder se mencione la palabra “indivisa”, no puede interpretarse como una restricción a la posibilidad de la venta del 100%, (pues sería absurdo poder vender el 99,99% y no el 100%) sino como la manifestación de la voluntad del poderdante de vender la parte que le corresponda en el momento de la venta, y que presumiblemente no sería el todo, sino una parte indivisa, pero que los negocios jurídicos posteriores pueden variar.

Como consejo práctico mejor poner en este tipo de poderes “la parte que le pertenezca al poderdante”, para evitar dudas. También huir de fórmulas genéricas, como la usada por la notaria  en el juicio de suficiencia de este poder, que, aunque sean más prácticas, pues pueden insertarse en los modelos de escrituras y evitar errores materiales, no se avienen bien con la necesidad de que el juicio de suficiencia del notario de los poderes sea individualizado y para cada caso concreto y así se refleje y quede constancia en la escritura. (AFS)

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105. DISOLUCIÓN PARCIAL DE COMUNIDAD.

Resolución de 4 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Alicante nº 3, por la que se deniega la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia y extinción de condominio parcial.

Supuesto de hecho. Se discute sobre una disolución de condominio llevada a cabo por dos hermanos en la escritura de adjudicación de la herencia de su padre. 

Para completar el supuesto de hecho hay que decir que los dos bienes afectados se habían adquirido por los padres con carácter ganancial, y que fallecida la esposa se adjudicaron en la escritura de herencia y liquidación de gananciales del siguiente modo: una cuarta parte indivisa a cada uno de los dos hermanos y la restante mitad a su padre por su cuota ganancial. 

Fallecido después el padre, los hermanos se adjudican en proindiviso la mitad del padre y a continuación, como propietarios por mitad de la totalidad de ambos bienes, que son indivisibles, extinguen el condominio sobre una de las fincas.

La forma de compensar el exceso de adjudicación motivado por la indivisibilidad no es el pago de una suma de dinero, sino la fijación de una distinta proporción en las cuotas de propiedad sobre la segunda finca, que sigue en copropiedad de los dos hermanos, pero en distinta proporción para compensar el exceso que para uno de ellos supuso la adjudicación íntegra de la otra finca.

¿Cabe calificar el negocio de extinción de condominio cuando de las dos fincas afectadas una de ellas continúa en copropiedad, aunque en distinta proporción?

Doctrina de la DGRN

1 Si el acto jurídico no produce la disminución de miembros de la comunidad, sino simplemente la alteración de las cuotas de los mismos, no cabrá calificarlo de acto de disolución, ya que no existen elementos suficientes para distinguirlo de la simple transmisión de cuotas.

2 Sin embargo, si un acto jurídico no implica reducción de los miembros de la comunidad, pero por su propia naturaleza puede entenderse encaminado al cese final de la situación de la comunidad, podrá ser calificado de disolución, y ello, aunque no se logre con dicho acto el efecto pleno de disolución.

Comentario. La extinción de condominio se ha tratado en reiteradas consultas fiscales de la Dirección General de Tributos (DGT) resolviendo sobre el tipo impositivo aplicable a la transmisión derivada de la extinción de condominio, concretamente, si la adjudicación del bien a un comunero tributa solo por actos jurídicos documentados, o bien tributa por el concepto de transmisiones patrimoniales, que es notablemente superior al primero (además de los casos en que se tributa por IVA o IGIC).

La carga pecuniaria que supone para los ciudadanos hace que también civilmente se cuestionen los medios idóneos para lograr la transmisión del bien con el menor coste posible, que en muchas ocasiones es excesivo cuando se suma también el pago del Impuesto sobre el Incremento del valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (tributación sobre el que existen criterios dispares).

Como colofón del comentario, cabe transcribir a modo de conclusión el siguiente párrafo de la Resolución, cuyo encaje en la doctrina fiscal no parece sencillo:

“4. Centrados en el supuesto de este expediente, se mantiene el número de los comuneros pero se extingue la comunidad respecto de una de las dos fincas que la integran; la finca sobre la que se mantiene la comunidad es ciertamente indivisible; la diferencia de valor entre ambas fincas imposibilita la adjudicación de cada una de ellas a cada uno de los comuneros sin que se produzcan unas diferencias importantes entre las adjudicaciones; no hay compensación en metálico, por lo que se adjudica una mayor cuota de la finca que continúa en comunidad a favor del que cede su cuota en la otra finca. En consecuencia, las actuaciones han extinguido la comunidad sobre una de las fincas y están encaminadas a la extinción de la comunidad sobre la otra. Consecuentemente, puede entenderse que el negocio jurídico celebrado va encaminado a provocar la extinción de la comunidad”.

Sobre materia fiscal se deben consultar los documentados Informes Fiscales de Joaquín Zejalbo, cuyas fundadas opiniones podrán arrojar luz sobre esta materia. (JAR)

Apuntes recibidos de Joaquín Zejalbo:

En el Informe Fiscal correspondiente a enero de 2015 escribí lo siguiente:

«Otra Consulta de interés relativa a la tributación fiscal de las comunidades es la V0353 de 30/01/2015, cuyos hechos son los siguientes: “El consultante es uno de los 20 componentes de una comunidad de bienes compuesta por una casa, una vivienda y un garaje. Los 20 componentes pertenecen a dos familias. Quieren disolver el condominio de manera que la familia A se quede con una casa y pague 62.000 euros a la familia B que recibe el dinero y se queda con la vivienda y el garaje.” Se responde que “la operación que se pretende llevar a cabo no supone una disolución de la comunidad de bienes- que claramente se mantiene en los tres inmuebles que van a continuar en común- produciéndose, en todo caso, lo que a veces se denomina una “disolución parcial”, pero que realmente no es una disolución o, en cualquier caso, no lo es a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. La operación que van a realizar consiste en una redistribución de las participaciones de los comuneros que antes ostentaban un tanto por cien de la participación sobre los tres inmuebles y ahora van a pasar a tener un tanto por 100 mayor pero sólo sobre uno de los inmuebles una familia y sobre dos inmuebles la otra familia. Precisamente el hecho de que el consultante y todos los demás comuneros sigan participando en la propiedad de un inmueble con otros comuneros es lo que impide calificar a la operación descrita como disolución de la comunidad de bienes sobre los inmuebles. La comunidad de bienes no se extingue, sino que persiste, lo que ocurre es que se reduce el número de copropietarios. En realidad, nos encontramos ante una permuta –sujeta a ITP-.”

En la obra titulada  “Il diritto patrimoniale di fronte alla crisi economica in Italia e in Spagna”, dirigida por Juan Pablo Murga Fernández y Salvador Tomás Tomás, 2014, se contiene un trabajo del bolonio José Manuel Macarro Osuna, Universidad Pablo de Olavide, Sevilla, titulado “Consecuencias tributarias de las disolución de la comunidad de bienes en el ITPAJD”, páginas 609 a 620, en las que, entre otras cosas, el autor estudia la Consulta V1715-10 cuyo supuesto fue el siguiente: “Los consultantes son titulares por terceras partes y en pro indiviso de diversos bienes de naturaleza inmobiliaria. Entre otros, se encuentran diez viviendas en régimen de propiedad horizontal y cuyo valor es aproximadamente el mismo, dado que son apartamentos en el mismo edificio. La copropiedad de los bienes procede de su atribución por liquidación y disolución de una sociedad anónima que tenía la consideración de patrimonial, efectuada al amparo de la disposición transitoria vigésimo segunda del texto refundido de la Ley del impuesto sobre Sociedades. Interesa a los tres comuneros proceder a cesar en la indivisión actual, mediante la adjudicación de 9 de esas diez viviendas. Se repartirán tres viviendas cada uno, sin compensación económica alguna, al tener todos los inmuebles el mismo valor, permaneciendo la décima, así como los restantes inmuebles en régimen de copropiedad.” La solución de la DGT fue la siguiente: “no existe disolución de comunidad de bienes, sino una permuta en la que cada comunero realiza la transmisión de su cuota parte de seis pisos a los otros dos comuneros y adquiere 2/3 partes de los tres pisos que no ha transmitido su parte, por los que adquiere el dominio completo de esos tres pisos y por lo tanto la operación estará sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y al tratarse de un bien inmueble tributará al tipo imponible de los mismos.” Macarro Osuna critica la solución y  expone que “pese al respeto absoluto a los porcentajes de propiedad que conlleva esta disolución parcial, la DGT entiende que es merecedora de tributación, no por exceso de adjudicación, sino como una adquisición por parte de cada propietario de los porcentajes de titularidad que poseían los restantes comuneros de los bienes que se le adjudican, lo que a nuestro juicio, parece contradecir la doctrina de TS que considera dicha asignación como especificaciones de derecho y no como auténticas transmisiones patrimoniales. Por el contrario, Macarro Osuna en los llamados casos de disolución parcial de comunidad sobre un bien indivisible en los que se reduce el número de copropietarios, sin adjudicación a uno de ellos, opina que la operación está sujeta a ITP. Sobre el tema existe una Sentencia del TS de 12 de diciembre de 2012, Recurso 158/2011, favorable a dicha tributación.  Las Sentencias posteriores contrarias a dicha tributación, procedentes de los TSJ de Madrid, Comunidad Valenciana no citan la Sentencia del TS. Sin embargo, los TS que sujetan a ITP dicha disolución o extinción parcial sí citan la doctrina del TS: Sentencia del TSJ de La Rioja de 16 de octubre de 2014, Recurso 172/2013, y Sentencias del TSJ de Andalucía, Sede de Sevilla, de, de 10 de diciembre de 2013, Recurso 400/2012, y, Sede de Málaga, de 15 de septiembre de 2014, Recurso 233/2012.»

Los TSJ de Extremadura y Castilla y León, Sede de Valladolid, siguen hoy la doctrina del TS. El TSJ de Murcia sigue la doctrina contraria.

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106. CERTIFICACIÓN DE TITULARIDAD Y CARGAS ESTANDO EL DEUDOR EN CONCURSO.

Resolución de 4 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Sabadell nº 6, por la que se suspende la expedición de una certificación de dominio y cargas prevenida en el artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se plantea la posibilidad de expedir una certificación en un proceso de ejecución hipotecaria estando la deudora e hipotecante en situación de concurso pero habiendo aprobado un convenio.

La registradora entiende que se tiene que declarar por el juez del concurso que los bienes o derechos no estén sujetos o afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

La Dirección revoca la nota: recuerda que la única limitación que existe para los bienes hipotecados es que cuando fueren bienes necesarios para la continuidad de la actividad el art. 57 LC señala que  «abierta la fase de liquidación, los acreedores que antes de la declaración de concurso no hubieran ejercitado estas acciones perderán el derecho de hacerlo en procedimiento separado. Las actuaciones que hubieran quedado suspendidas como consecuencia de la declaración de concurso se reanudarán, acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada». 

Ahora bien, como consta aprobado el convenio se plantea si rige lo anterior: en base a los arts.56.1, 133, 137, 134.2, 136, concluye que se produce una radical mutación de los efectos de la declaración de concurso de tal manera que la paralización y suspensión de acciones y ejecuciones singulares prevista en el art. 55 LC queda superada por la aprobación firme del convenio entre deudor y acreedores, sin perjuicio, eso sí, de las previsiones o medidas adoptadas en el mismo. Por ello, una vez aprobado el convenio debemos atenernos a las limitaciones en él impuestas y si su contenido no afecta a los acreedores hipotecarios se levanta la suspensión. Así se ha recogido en abundante jurisprudencia del TS, así como en la doctrina de la Dirección (entre otras R 8 de abril de 2013, o de 13 de diciembre de 2013). En este caso, aunque se pacta una quita de 15 años, la adhesión al convenio por parte de la entidad ejecutante no resulta ni de la inscripción, ni se ha solicitado su acreditación por la registradora por lo que, de acuerdo con el art. 326 LH, ha de circunscribirse el recurso al contenido de su nota, y de los datos obrantes en el expediente no resulta que el convenio aprobado venga a afectar a la garantía real del préstamo objeto de ejecución. (MN)

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107. Pacto sucesorio de constitución de usufructo viudal en Galicia.

Resolución de 5 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Ourense nº 3, por la que se deniega la inscripción de un usufructo viudal.

Hechos: Se otorga una escritura entre dos cónyuges relativa a dos fincas gananciales, en la que se pacta “la atribución recíproca del usufructo vitalicio sobre el derecho que a cada uno de ellos corresponde en los dos bienes objeto de esta escritura, con todo lo que en ellos se hallare”. Este pacto se formaliza conforme a lo dispuesto en el  artículo 228 LDCiv. Galicia.

La registradora deniega la inscripción pues considera que no es un verdadero pacto sucesorio sino que por su naturaleza se asemeja a la donación “mortis causa”, que no hay transmisión de presente de los bienes ya que sólo será efectivo después de la muerte sino una mera expectativa,  y que el hecho de que se instrumente en escritura o en testamento no afecta a su naturaleza sino únicamente a la forma de dejarlo sin efecto, que exige acuerdo de ambas partes en el primer caso y en el segundo es posible la revocación unilateral. Añade que la adquisición futura depende, entre otras circunstancias, de que en la liquidación de la sociedad de gananciales el bien se adjudique, en todo o en parte, a la herencia del causante. El registrador sustituto confirma la calificación.

El notario autorizante, aun admitiendo que no hay transmisión de presente, recurre y alega que es un pacto sucesorio y por ello  es inscribible en el Registro de la Propiedad conforme a lo dispuesto en el artículo 14LH y 77 RH. Añade que la única finalidad perseguida por los interesados es que el Registro publique las limitaciones de las facultades dispositivas. Alega también que en Galicia existe el principio de libertad de pactos sucesorios, al contrario que en el derecho común y el hecho de que sea ganancial no es ningún obstáculo para su inscripción.

La DGRN desestima el recurso. Parte de diferenciar entre la donación “mortis causa”, es decir una donación futura, revocable, que surtirá efecto con el fallecimiento del donante, por lo que no es inscribible, y la donación intervivos “post morten”, es decir una donación de presente, no revocable, que no surtirá plena eficacia hasta el fallecimiento del donante, que opera como término. En el caso objeto del recurso no hay transmisión de presente, por lo que concluye que no es inscribible. Ese es el criterio también de la resolución de la DGRN de 6 de Febrero de 2014.

Comentario: Lo cierto es que la DGRN no rebate las afirmaciones del notario recurrente, cuya teoría e interpretación de la normativa es que el pacto sucesorio (y no cabe duda de que lo es el presente por referirse a la sucesión futura) es inscribible, aunque no haya transmisión de presente, conforme al artículo 77 RH que señala que …”1. En la inscripción de bienes adquiridos o que hayan de adquirirse en el futuro en virtud de contrato sucesorio se consignarán, además de la denominación que en su caso tenga la institución en la respectiva legislación que la regule o admita, las estipulaciones pertinentes de la escritura pública…” del que resulta la posibilidad de inscribir los pactos sucesorios relativos a bienes que hayan de adquirirse en el futuro. (AFS)

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108. PARTICIÓN HECHA POR EL PROPIO TESTADOR.

Resolución de 5 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad interina de Ribadavia, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia.

Supuesto de hecho. Se discute si es o no inscribible una escritura de adjudicación de herencia en la que concurren las siguientes circunstancias:

1 Comparece una sola de los ocho hijos herederos (que también es prelegataria) y se adjudica una finca en pago de su prelegado, No está autorizada en el testamento para tomar posesión por sí sola del bien legado.

2 Manifiesta otorgar la escritura en virtud de la partición de los testadores conforme al artículo 1056 del Código Civil, ya que en los testamentos se menciona una partición en documento privado hecha por acuerdo entre causantes y herederos un año antes y en consecuencia se adjudica una finca en pago de sus derechos.

3 En ambos testamentos los testadores ratifican la partición consignada en ocho hijuelas y declaran su voluntad de que se pase por ella como expresión de su última voluntad, y que las diferencias que pueda haber entre las adjudicaciones se considere como mejora a favor del respectivo adjudicatario. 

Cuestiones discutidas 

1 ¿A efectos de inscripción, puede hablarse de partición realizada por el testador (ex. Art. 1056 CC) cuando el documento particional al que se remite el testamento es un documento privado? NO (art. 3 LH).

2 ¿Puede el legitimario prelegatario adjudicarse unilateralmente el bien legado sin la intervención del resto de herederos legitimarios? NO.

Doctrina de la DGRN. En este apartado sólo se resume la solución que da la Resolución a las cuestiones concretas planteadas en el recurso, sin perjuicio de que en el comentario sistematicemos más ampliamente su contenido.

1 Sobre si hay partición hecha por el testador conforme al art. 1056 CC: «En principio, el artículo 1056 del Código Civil contempla dos supuestos distintos de partición (hecha por el testador) según se haga en testamento o por acto «inter vivos». Pero en este último caso, la jurisprudencia ha determinado que la partición «inter vivos» ha exigido siempre la existencia de un testamento, y aunque la partición pueda formalizarse en un documento independiente, siempre precisará de la fuerza de un testamento –anterior o posterior a aquélla– que a ella se refiera para confirmarla. En el supuesto de este expediente, aun produciéndose esto, esa partición en documento privado que se menciona en los testamentos, no cumple el principio de exigencia de título auténtico impuesto por el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, lo que determina que dicha partición no tenga trascendencia a efectos registrales».

2 Sobre la toma de posesión del bien prelegado por el prelegatario: «Tan sólo sería admisible la toma de posesión por el mismo (prelegatario) si no existiendo legitimarios, el testador le hubiera facultado expresamente para ello (primero de los supuestos contemplados en el artículo 81 del Reglamento Hipotecario), posibilidad que no se da en el supuesto de hecho de este expediente, al no haber previsión testamentaria de la causante sobre tal extremo. Por ello, habida cuenta de la inexistencia de contador-partidor o albacea facultado para la entrega, es de aplicación lo previsto en el apartado c) del citado precepto reglamentario, de modo que, habiendo institución de heredero testamentaria, no es posible la inscripción de la escritura calificada. En consecuencia, para la válida y efectiva entrega de la posesión de la cosa legada, en este supuesto, se hace necesaria la concurrencia de todos los herederos sin que sea suficiente la sola comparecencia del que además es legatario.

Comentario. Son varias cuestiones interesantes las tratadas por la Resolución, cuyo didáctico contenido es de agradecer:

I Sobre la partición realizada por el testador. 

1 Formas de hacer la partición: Según el artículo 1056 CC, esta partición puede hacerse por acto entre vivos o en el mismo testamento. Si se hace en documento independiente es imprescindible la existencia de un testamento que sea el soporte de la partición documentada, pues el testamento es el acto de última voluntad que «da fuerza» a la partición, bien sea anterior, simultáneo o posterior al documento particional. Puede decirse, por tanto, que si no hay testamento no puede haber partición.

2 Diferencia entre partición del testador y normas particionales: 

2a La partición adjudica directamente los bienes a los herederos desde la muerte del testador y determina, dice la Resolución, «la adquisición directa «iure hereditario» de los bienes adjudicados a cada heredero, es decir, y como ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1986, es de aplicar a estas particiones el artículo 1068 del Código Civil, según el cual, «la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados».

2b Las normas particionales son criterios o indicaciones realizadas por el testador sobre cómo debe hacerse la partición, es decir, no evitan la posterior partición, sino que la presuponen por cuanto se dictan para vincular a los herederos o al contador-partidor, quienes habrán de tener en cuenta lo dispuesto por el testador. 

Aún más, a mi juicio, y salvo que haya terceros interesados legitimados para exigir el cumplimiento del «modo particional» ordenado por el testador, los herederos mayores de edad pueden por unanimidad partir haciendo caso omiso lo ordenado por el testador (ex. Art. 1058 CC).

3 ¿Cuando hay partición y cuándo normas particionales? ¿Es necesario para que haya partición que se hayan realizado las operaciones particionales (inventario, avalúo, etc)?

3a Habrá partición siempre que haya asignación o adjudicación concreta de bienes a los herederos. Por tanto, será partición aquella que constituya per se título adquisitivo por atribuir a los herederos directamente la propiedad de los bienes adjudicados (ex. Art. 1068 CC).

3b Si el acto contiene toda la secuencia de operaciones particionales que desembocan en la adjudicación de los bienes, no habrá duda de que se trata de verdadera partición (SSTS 7 de septiembre de 1998 y 15 de julio de 2006).

Sin embargo, su omisión no implica necesariamente que no haya partición, sin perjuicio de que esta se deba complementar en su caso. Cabe, pues, la adjudicación de bienes sin que se haya formalizado el inventario ni practicado liquidación previa, y sin perjuicio de que se realicen las operaciones complementarias precisas para su efectividad (STS 21 de julio de 1986).

A todo lo dicho cabe añadir que, aunque se hubiera concluido en el caso resuelto que efectivamente había partición, a mi juicio no se puede decir que fuera una partición del testador en sentido estricto, pues habría sido consentida por todos los herederos, circunstancias ésta que altera la naturaleza del acto particional, que de unilateral pasaría a ser consensual, con todos los efectos que se derivan de ello. Por citar uno solo a título de ejemplo, se puede mencionar la rescisión de la aportación por lesión 

II Entrega del legado de cosa específica. El caso del prelegado.

1 Posesión y propiedad en el legado de cosa específica y determinada. Conforme a los artículos 882 y 885, del Código Civil, y 81 del Reglamento Hipotecario, hay que concluir que en el legado de cosa específica y determinada queda disociada la posesión de la propiedad, pues, mientras que la propiedad de la cosa legada se adquiere por el legatario desde la apertura de la sucesión (art. 882 CC), y tiene derecho a los frutos y rentas pendientes desde el fallecimiento (aunque no a las rentas devengadas y no satisfechas antes de la muerte), la posesión pasa a los herederos (art. 440 CC), de modo que el legatario debe pedir la entrega del bien legado al no poder ocuparla por su propia autoridad (art. 885 CC).

Lo dicho es consecuente con el hecho de que los legados «cualquiera que sea su naturaleza, están subordinados al pago de las deudas y, cuando existen herederos forzosos (…) al pago de las legítimas. La dispersión de los bienes perjudicaría la integridad de la masa hereditaria, y, por tanto, a los acreedores y legitimarios» (RRDGRN 13 de enero de 2006, 13 de abril de 2009 y 4 de julio de 2014).

Esta entrega de la posesión se constituye en requisito necesario para la inscripción del bien legado a favor del legatario.

2 El caso del prelegado: Si el prelegatario es el heredero único y no hay legitimarios puede ocupar por sí mismo la cosa legada (RDGRN 25 de septiembre de 1987). 

Sin embargo, si hay más herederos deberán todos ellos hacer la entrega del legado, no bastando la entrega realizadas por solo uno o algunos. Se exceptúa el caso de que el testador expresamente hubiera autorizado al prelegatario para tomar por sí solo la cosa legada y no hubiera legitimarios, caso en el que también podrá actuar unilateralmente el prelegatario. 

Sobre el tema del prelegado también en este Informe las resoluciones números 75 y 99. (JAR)

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109. Acción reivindicatoria y doble inmatriculación. Deslinde parcial y georreferenciación.

Resolución de 6 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Chinchilla de Monte-Aragón, por la que se suspende la inscripción de un mandamiento judicial ordenando la práctica de diversas operaciones sobre dos fincas, en base al ejercicio de una acción reivindicatoria, de deslinde, rectificación y doble inmatriculación. 

A) Hechos: En un procedimiento judicial, en que han sido parte todos los interesados, el demandante, por acumulación, ejercita una acción de deslinde, reivindicatoria y de rectificación registral por doble inmatriculación parcial en cuanto a una parte de la superficie reivindicada, contra los propietarios de la finca colindante. El fallo especifica que el lindero que comparten demandantes y demandados debe ser alterado en favor de los primeros, correspondiéndoles 101 m2 a costa de los segundos y que existe una «parcial doble inmatriculación» entre ambas fincas, de precisamente esos 101 m2.

B) La registradora califica negativamente por 3 motivos:

 1) Que la Sentencia debería identificar, conforme al principio de especialidad, qué porción de terreno es objeto de la acción reivindicatoria y cuál de doble inmatriculación.

 2) Que el deslinde debe ser aprobado mediante auto, en ejecución de sentencia, no siendo suficiente un mandamiento del Secretario judicial por el que se da traslado de la sentencia.

 3) Y que, conforme a la Ley 13/2015 de 24 de junio, es necesario que se acompañen las certificaciones catastrales actualizadas de cada una de las fincas a fin de lograr la coordinación Registro-Catastro.

C) La interesada recurre invocando básicamente la literalidad de la sentencia trasladada y el mandamiento.

D) La DGRN estima parcialmente el recurso:

 1) REVOCA el 1er defecto, señalando que excede de la función calificadora del registrador apreciar la compatibilidad o no de las acciones ejercitadas cuando su acumulación ha sido aceptada por el juez. Además, el fallo es suficientemente explícito para permitir que la registradora dé cumplimiento de la sentencia.

2) CONFIRMA el 2º defecto, señalando, conforme a los Arts. 551 y ss LEC, que a efectos registrales es preciso que el mandamiento del letrado de la Administración de Justicia incorpore el correspondiente decreto por el que se apruebe la ejecución, lo que no sucede en el caso planteado.

3) Y en cuanto al 3er defecto, dice literalmente el Centro directivo que “la coordinación Registro-Catastro no es legalmente un requisito previo para la inscripción registral de un deslinde, sino un efecto deseable”.

La sentencia sólo afecta a 2 fincas colindantes y fija los criterios básicos del deslinde entre ambas, pero no juzga ni prejuzga cuáles sean los restantes linderos.

Por tanto, al tratarse de un deslinde parcial (inscribible ex nuevo Art 200-2 LH) SOLO debe expresar necesariamente la georreferenciación de cada uno de los vértices de la línea de separación entre ambas fincas.

Y si además se desea inscribir la completa delimitación georreferenciada de cada finca por todos sus puntos cardinales, sí que será preciso aportar la respectiva certificación catastral descriptiva y gráfica actualizada, o la representación alternativa, y tramitar el expediente del art 199 LH para dar intervención y proteger a 3os colindantes que no fueron parte en el procedimiento judicial. (ACM).

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110. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. INTERÉS EXCESIVO.

Resolución de 7 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de propiedad de Alicante nº 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario, por razón de existir cláusulas abusivas, en concreto un tipo de interés ordinario excesivo y una desproporcionada retención de cantidades del capital concedido. 

Hechos relevantes:

1. Se trata de una escritura de préstamo hipotecario en la que el prestamista es una persona física que manifiesta no dedicarse profesionalmente a la concesión de créditos
2. Los prestatarios son dos personas físicas, una de las cuales hipoteca una vivienda de su propiedad manifestando que no constituye su domicilio habitual.
3. Ha intervenido una sociedad como intermediaria, la cual cumple con los requisitos de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.
4. No se expresa el destino o finalidad del capital prestado, ni en la escritura de préstamo, ni en la ficha de información personalizada (FIPER) ni en la oferta vinculante.
5. Se ha cumplido con el proceso de contratación y con los requisitos de información regulados en la Orden EHA 2899/2011 de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (ver resumen).

La DG revoca parcialmente la nota de calificación haciendo, entre otras, estas aseveraciones:

– Al no constar el destino del préstamo, se ha de presumir que el mismo es ajeno a la actividad comercial, empresarial o profesional de los prestatarios.

– La calificación no discute la declaración de la prestamista de no estar dedicada con habitualidad a la concesión de préstamos. En consecuencia, ha de ser aceptado, por lo que no le resulta de aplicación, en principio, el RDLeg. 1/2007, de 16 de noviembre, de Defensa de los Consumidores y Usuarios, ni la Ley 2/2009 y ni la Orden EHA 2899/2011. El registrador, cara al informe, a través del Servicio de Índices, vio que la prestamista “amateur” había dado préstamos en diversas comunidades autónomas, pero fue después de la nota de calificación.

– La intervención de una empresa de intermediación provoca la aplicación de la Ley 2/2009, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. En consecuencia, deben cumplirse las obligaciones de información establecidas allí.

– También considera aplicable el RDLeg. 1/2007, de 16 de noviembre, de Defensa de los Consumidores y Usuarios, pues la oferta procede de la empresa de intermediación y varias razones más del caso concreto. En consecuencia, ha de controlarse el carácter abusivo de las cláusulas del préstamo.

– Respecto a los intereses remuneratorios -un 14,99% en el caso- estima la DG que quedan al margen tanto de la calificación registral como de la ponderación judicial al ser el objeto principal del contrato. Este tema está muy debatido por la doctrina y los tribunales y se encuentra muy relacionado con la transposición de la normativa europea. Tampoco entra en el ámbito de la calificación la posibilidad de aplicar la Ley de Usura, porque hay que ponderar las circunstancias mediante prueba, atendiendo al momento de la perfección del contrato, que escapan a la labor calificadora. Eso sí, ha de calificarse el cumplimiento del doble filtro de control de incorporación o de información y control de transparencia. Sin embargo, la DG, en el último párrafo de la Resolución, confirma la calificación del registrador en este punto, porque los intereses remuneratorios pactados eran superiores a los moratorios.

– Considera abusiva la retención de dos meses de intereses que se devolverán al final pues no se recogen en la información previa ni se justifica.

– Y considera abusiva la retención de cantidades para cubrir los gastos de Notaría, gestoría, Registro e Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aplicando al respecto la STS de 23 de diciembre de 2015. Dice al respecto la DG que la referida sentencia “ha considerado abusivas por contrarias al artículo 89.2 y.3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, las cláusulas que impongan de cuenta exclusiva de la parte prestataria gastos de tramitación o gestión que por ley corresponden al acreedor, y como tales señala los de formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas, ya que tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación y quien tiene el interés principal en la hipoteca es el prestamista; y el tributo por Actos Jurídicos Documentados ya que según el artículo 27.1 RDLeg.1/1993, de 24 de septiembre, (realmente el 29) el acreedor es el sujeto pasivo de dicho impuesto en cuanto que adquirente del derecho real de hipoteca y persona que solicita los documentos notariales.”. (JFME)

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111. TERCERÍA DE DOMINIO. INSCRIPCIÓN A FAVOR DEL TERCERISTA.

Resolución de 8 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Ordes, por la que se deniega la cancelación de una anotación preventiva de embargo ordenada en auto judicial dimanante de una tercería de dominio.

En una tercería de dominio se declara que una finca es del actor y se ordena el alzamiento del embargo.

El registrador no cancela la anotación de la que deriva la tercería pues ya lo estaba por caducidad.

El recurrente pretende la inscripción de la finca a favor del tercerista.

La cuestión es pues si un Auto firme que resuelve una tercería de dominio interpuesta en el seno de un procedimiento de ejecución de sentencia, cuyo fallo dispone: «Debo estimar y estimo la demanda … Debo declarar y declaro que (…), la finca registral 20.463, es de propiedad del actor, se acuerda el alzamiento de la traba efectuada sobre la misma», es suficiente no sólo para cancelar la anotación preventiva de embargo causada en el procedimiento sino también para inscribir el dominio a favor del tercerista. El problema ya era debatido por la jurisprudencia bajo la LEC 1881, habiendo sentencias en uno u otro sentido. La actual LEC parece inclinarse por la tesis negativa ya que en la propia Exposición de Motivos dice «la tercería de dominio no se concibe ya como un proceso ordinario definitorio del dominio y con el efecto secundario del alzamiento del embargo del bien objeto de la tercería, sino como un incidente, en sentido estricto de la ejecución, encaminado directa y exclusivamente a decidir si procede la desafección o el mantenimiento del embargo». Además así se deduce también del propio Auto donde se reproduce parcialmente la STS de 18 de octubre de 2005, estableciendo que “… La tercería no es un procedimiento autónomo sino la incidencia de una ejecución abierta y en trámite, determinando siempre una oposición a diligencias de juicio ejecutivo en marcha, y, por tanto, una incidencia del mismo, que persigue, exclusivamente, la pretensión liberatoria del embargo de la cosa más que la atribución del derecho de propiedad (STS de 13 de diciembre de 1982, 20 de junio de 1986, 11 de abril de 1988, 4 de julio de 1989, 10 de octubre de 1996 y 29 de abril de 2000)’’».  Es decir en este caso tanto de la legislación aplicable como del propio auto resulta la limitación del efecto de la tercería al levantamiento del embargo por lo que se confirma la actuación del Registrador.

Invoca el recurrente varias RR – entre otras la de 5 de mayo de 2006 -; pero se rechaza el argumento puesto que eran casos en que era aplicable la LEC de 1881 y además en ellos se ordenaba expresamente la inscripción a favor del demandante, incluso en el primero de ellos se ordenaba la cancelación de la inscripción contradictoria. (MN)

Ver criterio anterior DGRN en la R. 5 de mayo de 2006.

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