Redactado por Jorge López Navarro,

Notario de Alicante

 

• DISPOSICIONES GENERALES: INFORME GENERAL DEL MES DE JULIO
• Orden PRE/1064/2016 de 29 junio. Recaudación recursos no tributarios. Derechos Pasivos. Depósitos, Garantías.
• Convenio de 10 julio 1978. Intercambio de cartas interpretativas entre España y Marruecos, para evitar la doble imposición en materia de renta y patrimonio.
• Disposiciones Autonómicas: ver informe general página web
• Castilla-La Mancha, Ley 3/2016 de 5 de mayo, de medidas administrativas y tributarias.
• País Vasco, Ley 11/2016 de 8 de julio de garantía de derechos y de dignidad de las personas en el proceso final de su vida (Voluntades Anticipadas)
• Andalucía, ley 3/2016 de 9 de junio de protección a los consumidores y usuarios en la contratación de préstamo y créditos sobre la vivienda.
• Tribunal Constitucional: Ver informe general de la web.
• Tribunal Supremo: Ver informe general de la web
• Reglamento de Costas: Sentencia 28 junio de 2016 de la Sata 3ª del TS, que desestima el recurso interpuesto contra el Reglamento de Costas, por la Asociación Europea de Perjudicados por la Ley de Costas.
• RESOLUCIONES: Dado su número, he intentado recoger las más importantes, que son muchas y muy interesantes.
• Noticias de interés para la Oficina Notarial: El régimen económico matrimonial francés de la “comunidad universal”, arts 1526 y ss. Del Código Civil francés.
• Algo + que Derecho: Erich Fromm: “El arte de amar”

 

DISPOSICIONES GENERALES: ^

Recaudación recursos no tributarios. Derechos pasivos. Depósitos. Garantías.

Orden PRE/1064/2016, de 29 de junio, por la que se desarrolla parcialmente el Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en lo relativo al procedimiento de recaudación de recursos no tributarios ni aduaneros de titularidad de la Administración General del Estado a través de entidades colaboradoras.

Esta orden regula las especialidades del procedimiento de recaudación en período voluntario de los recursos de naturaleza pública no tributarios ni aduaneros de titularidad de la Administración General del Estado a través de entidades colaboradoras, en desarrollo del Reglamento General de Recaudación y sustituye a la Orden PRE/3662/2003, de 29 de diciembre. Consta de nueve artículos.

El art. 1 determina el ámbito de aplicación del procedimiento de recaudación a través de entidades colaboradoras. Se elimina la mención anterior a la aplicabilidad del procedimiento en función del órgano que genera el derecho de cobro y se sustituye por la referencia más apropiada a la titularidad del derecho, por lo que el órgano cuya actividad genere el derecho puede ser una entidad distinta de la Administración General del Estado si ésta es la titular.

Se reconoce el carácter ordinario de este procedimiento de recaudación frente a otros al establecerse que será de aplicación salvo que exista un procedimiento especial o se haya habilitado al órgano gestor para utilizar una cuenta restringida de recaudación.

Será órgano competente para la recaudación de estos recursos la Delegación de Economía y Hacienda en cuyo ámbito territorial de competencia resida el deudor.

Se considera órgano gestor de un recurso aquél al que corresponda dictar la resolución de liquidación del derecho, correspondiéndole notificar al deudor la resolución en la que se liquide el derecho y requerirle la realización del pago en el plazo de ingreso correspondiente, a cuyo efecto adjuntará el documento de ingreso.

Lugar de realización de los ingresos. Se realizarán en las entidades que hayan sido autorizadas para colaborar en la recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

a) Pago presencialen las oficinas de las entidades colaboradoras. Se llevará el documento de ingreso ajustado al modelo que corresponda de los incluidos en el anexo. La entidad colaboradora sólo admitirá el ingreso cuando su importe coincida con el consignado en el documento de ingreso y, seguidamente validará los ejemplares del documento de ingreso a fin de que sirvan de justificante de pago. El ejemplar para la Administración o Autoridad, una vez validado, se presentará por el deudor o interesado ante el órgano gestor o Autoridad, cuando la tramitación administrativa así lo exija.

b) Pago por vía telemática. El ingreso en las entidades colaboradoras podrá realizarse por vía telemática a través de la página web de la Agencia Estatal de Administración Tributaria. El recibo que emitan las entidades colaboradoras tendrá el carácter de justificante.

Medios de pago. Las entidades colaboradoras admitirán los medios de pago a los que hace referencia el artículo 19.2 RGR.

Plazo de ingreso. Será, en período voluntario, aquel que determine la norma reguladora del correspondiente recurso y supletoriamente se aplicará el establecido en el artículo 62.2 LGT.

Documentos de ingreso. Son los que figuran en el anexo.9

a) Modelo 060:se utilizará en la realización de ingresos para la constitución de depósitos y de garantías en efectivo en la Caja General de Depósitosy sus sucursales y se expedirá por la Caja General de Depósitos o sus sucursales en las Delegaciones de Economía y Hacienda.

b) Modelo 061: se utilizará para el ingreso de cuotas de derechos pasivosy su expedición corresponderá a las Delegaciones de Economía y Hacienda.

c) Modelo 069: se utilizará para la realización de ingresos correspondientes a cualquier otro recursoy se expedirá por el órgano gestor del recurso. No obstante, las Delegaciones de Economía y Hacienda expedirán y entregarán este documento cuando se trate de cuotas derivadas de la concesión de aplazamientos o fraccionamientos, de intereses en los casos de levantamiento de suspensiones de ejecución y, en general, cuando les corresponda realizar la liquidación.

Los modelos constarán al menos de tres ejemplares: un ejemplar para el interesado, otro ejemplar para la Administración (o Autoridad, en el caso del modelo 060) y un último ejemplar para la entidad colaboradora.

La D. Ad. 1ª se refiere a la recaudación de ingresos desde el extranjero, habilitándose la transferencia y la tarjeta de crédito o débito por vía telemática como medios de cobro para estos casos específicos. La D. Tr. pospone su aplicación a las adaptaciones informáticas necesarias.

La D. Ad. 2ª se refiere a la recaudación de recursos de titularidad de la Unión Europea.

La D. Ad. 3ª habilita expresamente a la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera para expedir el modelo 069 en los casos específicos para los que el Reglamento General de Recaudación le atribuye la competencia recaudatoria.

La D. Ad. 4ª determina el modo en que habrá de producirse el reintegro de haberes y retribuciones del personal en activo de la Administración General del Estado cuando no pueda hacerse efectivo mediante deducciones en nómina.

La D. Ad. 5ª establece que el modo de ingreso a través de entidad colaboradora sirva también para canalizar el cobro de precios públicos.

El anexo incluye los nuevos modelos 060, 061 y 069.

– Del modelo 060 se incorporan tres versiones: dos para depósitos y uno para garantías, con estos nombres: “Constitución de depósito en efectivo”, “Consignaciones por expropiación forzosa” y “Constitución de garantía en efectivo”.

– El modelo 061 -muy utilizado por notarios y registradores- en el que recoge la “Cuota de derechos pasivos”.

– Y el modelo 069 es para “Ingresos no tributarios”.

Entrará en vigor el 2 de octubre de 2016

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Marruecos.

Intercambio de Cartas interpretativas del Convenio entre el Gobierno del Reino de España y el Gobierno del Reino de Marruecos, para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, hecho en Madrid el 10 de julio de 1978.

Se interpretan determinados puntos del Convenio entre el Reino de España y el Reino de Marruecos para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, firmado el 10 de julio 1978:

– Con respecto al párrafo 2 c) del artículo 12 del Convenio (cánones sujetos a imposición), la expresión “estudios técnicos o económicos” abarca cualquier análisis o investigación concreta de naturaleza técnica o económica, en la que una de las partes se compromete a utilizar sus conocimientos propios, habilidades y experiencia para llevar a cabo por sí misma el análisis o la investigación sin transferir dichos conocimientos a la otra parte de manera que esta última no pueda utilizarlos por su propia cuenta. Ej.: estudios profesionales en arquitectura, ingeniería o asesoría jurídica.

– Los pagos efectuados por un residente de un Estado contratante a favor de un establecimiento permanente situado en dicho Estado, respecto de los servicios prestados por el citado establecimiento permanente, no están sujetos a una retención en la fuente siempre que sean atribuibles a dicho establecimiento permanente.

– Las Autoridades fiscales han subrayado la importancia de la emisión de certificados de residencia para permitir que los residentes en el sentido del Convenio se acojan a los beneficios del citado Convenio.

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Disposiciones Autonómicas.

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CASTILLA-LA MANCHA. Ley 3/2016, de 5 de mayo, de Medidas Administrativas y Tributarias de Castilla-La Mancha.

Esta ley se estructura en tres capítulos:

Medidas Administrativas

Incluye diversas medidas administrativas a adoptar para garantizar un funcionamiento más eficiente de la Administración Regional. Destacar, la creación de la Oficina de Contratación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.

Además, se plantean modificaciones normativas en materia de urbanismo y territorio:

• Modificación del artículo 54 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística en cuanto a la formación del núcleo de población, y modificación de la disposición transitoria quinta de la Ley 8/2014, de 20 de noviembre, por la que se modifica la Ley 2/2010, de 13 de mayo, de Comercio de Castilla-La Mancha, en cuanto a la regla temporal de aplicación excepcional de la reserva mínima de suelo para vivienda protegida, que surgen por la redacción del texto normativo de la propia Ley 8/2014, de 20 de noviembre.

• Modificación es la que afecta al artículo 138 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística, relativo a la inspección periódica de construcciones y edificaciones, para unificarlo con la legislación estatal.

Medidas fiscales

Por lo que respecta al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, las modificaciones incorporadas afectan a las reducciones en las adquisiciones «mortis causa e inter vivos» de una empresa individual, un negocio profesional o participaciones en entidades, estableciendo un plazo para que, en caso de incumplimiento, los adquirentes beneficiarios de la reducción, paguen lo dejado de ingresar y presenten las autoliquidaciones complementarias procedentes.

Asimismo, quedan excluidas de la aplicación de la reducción, las adquisiciones lucrativas de empresas individuales, negocios profesionales o participaciones en entidades cuya actividad principal sea la gestión de patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos del artículo 4.8.Dos.a) de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.

A su vez, se introduce una escala en las bonificaciones de la cuota del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, tanto en las adquisiciones «mortis causa» como «inter vivos», y se recogen en un mismo artículo, el 18, las normas para la aplicación de las bonificaciones de la cuota aprobadas.

En cuanto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, se modifican los tipos aplicables en las distintas modalidades del impuesto.

Por último, por lo que se refiere a los tributos cedidos, se incorpora una modificación en la redacción de las cuotas fijas de la Tasa Fiscal sobre juegos de suerte, envite o azar, con el objeto de clarificar los supuestos a los que se aplican las cuotas fijas.

El capítulo III establece las modificaciones operadas en las tasas reguladas en la Ley 9/2012, de 29 de noviembre, y en la Ley 7/2008, de 13 de noviembre, de Regulación de Tasas en materia de Industria, Energía y Minas de Castilla-La Mancha.

El texto se completa con cinco disposiciones adicionales, una disposición transitoria, una disposición derogatoria, una disposición final y un anexo. Destacar:

• La disposición adicional segunda modifica el apartado 1 del artículo 65 de la Ley 4/2013, de 16 de mayo, de patrimonio cultural de Castilla-La Mancha, ampliando los supuestos a los que se aplica el porcentaje cultural de manera que se garantice una financiación mínima y, en consecuencia, el mantenimiento del nivel protección y conservación del patrimonio cultural de Castilla-La Mancha.
• La disposición adicional quinta modifica la Ley 2/2013, de 25 de abril, del Juego y las Apuestas de Castilla-La Mancha.

Entró en vigor el 31 de mayo de 2016. (GGB)

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PAÍS VASCO. Ley 11/2016, de 8 de julio, de garantía de los derechos y de la dignidad de las personas en el proceso final de su vida.

Mediante esta ley se regulan los siguientes aspectos:

Se regulan los deberes de las profesionales y los profesionales del ámbito asistencial y sanitario encargados de la atención a personas ante el proceso final de la vida en lo que se refiere a la información del proceso, de la que deberá quedar constancia en su historia clínica, y se garantiza el respeto de las preferencias del paciente en la toma de decisiones médicas, ya se expresen estas a través del consentimiento informado o en forma de declaración de voluntades anticipadas, estableciéndose en ambos casos criterios mínimos para la valoración de la capacidad o incapacidad de hecho del paciente.

Esta ley atiende también a la regulación de determinados derechos en el proceso del fin de la vida de las personas, así como las situaciones clínicas y asistenciales que ello conlleva.

En concreto, con relación a la declaración de voluntades anticipadas, regulada en la Ley 7/2002, de 12 de diciembre, de voluntades anticipadas en el ámbito de la sanidad, se establece que:

• La declaración de voluntades anticipadas no inscrita en el Registro Vasco de Voluntades Anticipadas que se entregue en el centro sanitario donde su otorgante sea atendido se recogerá en el historial clínico del hospital o en el de asistencia sanitaria básica de la persona enferma, en virtud de lo establecido reglamentariamente, y el centro lo comunicará a dicho registro, a los efectos de su inscripción.

• Las declaraciones de voluntades anticipadas otorgadas ante notario o notaria o ante el funcionario o funcionaria o empleado público encargado del Registro Vasco de Voluntades Anticipadas podrán prever la comunicación del documento de voluntades anticipadas al centro sanitario por el mismo notario o responsable del registro, a los efectos de su inclusión en la historia clínica del paciente que se encuentra en el proceso del final de su vida.

• Las instrucciones previas relativas al destino del cuerpo o de sus órganos una vez llegado el fallecimiento podrán otorgarse tanto en la forma prevista para la declaración de voluntades anticipadas como a través de cualquiera de las formas de testar reconocidas por el Derecho Civil, en la forma de una cláusula particular de cualquier testamento con efectos mortis causa. No obstante, las cláusulas que recojan esta previsión no resultarán afectadas por la invalidez que se derive de la falta de adveración y elevación a escritura pública prevista respecto del testamento otorgado en peligro de muerte o hil buruko.

• El notario o notaria ante quien se otorgue testamento que incluya este tipo de cláusulas deberá notificarlas al Registro Vasco de Voluntades Anticipadas, a los efectos de su inscripción.

Entrará en vigor el 14 de octubre de 2016. (GGB)

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Tribunal Constitucional 

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Tribunal Supremo

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REGLAMENTO DE COSTAS. Sentencia de 28 de junio de 2016, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, y levanta la suspensión de su artículo 14.3, acordada por Auto de 23 de marzo de 2015.

El Tribunal Supremo desestima el recurso interpuesto, contra el Reglamento de Costas, por la Asociación Europea de Perjudicados por la Ley de Costas.

El artículo 14 regula las potestades de la Administración General del Estado sobre los bienes de dominio público marítimo-terrestre.

Su apartado 3, que vuelve a estar plenamente operativo, dice: “3. No se admitirán medidas cautelares contra las resoluciones dictadas por la Administración General del Estado en ejercicio de las competencias configuradas en la Ley 22/1988, de 28 de julio, y de acuerdo con el procedimiento establecido (artículo 10 de la Ley 22/1988, de 28 de julio)”.”

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SECCIÓN II:

Jubilaciones

Se jubila al notario de León don José Luis Crespo Mayo.

Se dispone la jubilación voluntaria del notario de Xátiva don Joaquín Casanova Ramis.

Se jubila a don Mariano Álvarez Pérez, registrador mercantil y de bienes muebles de Madrid VII.

 

RESOLUCIONES

Durante este mes, se han publicado, TREINTA Y CINCO. 

230. REVERSIÓN LEGAL ART. 812 CC DE UN BIEN GANANCIAL. SUPERVIVENCIA DE UNO SÓLO DE LOS CÓNYUGES DONANTES.

Resolución de 13 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Ibi, por la que se suspende la inscripción de una escritura de reversión legal del artículo 812 del Código Civil.

Hechos: Dos cónyuges en régimen de gananciales otorgan una escritura de donación de la nuda propiedad de un bien inmueble a favor de su hija. Posteriormente fallece la esposa donante y luego la hija donataria, sin descendientes. El esposo otorga escritura de reversión del bien donado, conforme al artículo 812 CC.

La registradora opone como defectos que no se ha manifestado que no existieran deudas en la herencia de la donataria, y que el padre no puede revertir la totalidad del bien donado con carácter privativo, pues no donó la totalidad del bien.

El notario sostiene que no es necesario hacer manifestación alguna sobre las deudas de la donataria, y que ha de revertir la totalidad del bien, aunque con acrecimiento a favor del esposo donante.

La DGRN revoca la calificación. Señala en primer lugar que la reversión opera automáticamente con el fallecimiento de la donataria, por lo que los bienes sujetos a reversión no integran la masa de la herencia de la donataria y no responden de las posibles deudas.

Respecto del segundo defecto, declara que la reversión no es una especie de sucesión legal, sino un supuesto de resolución de la donación, aunque no tiene eficacia retroactiva.

Atendiendo al espíritu y fundamento de la norma que regula dicho derecho, declara también:

1.- En caso de donación de bienes gananciales, basta que uno de los cónyuges sobreviva, para que se entienda cumplido el requisito de la supervivencia de la parte donante.

2.- La reversión se produce a favor del donante superviviente, pero con carácter ganancial y se integra en la masa ganancial de la que salió, por lo que ha de procederse después a la liquidación ganancial de dicho bien revertido.  (AFS)

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231. AGRUPACIÓN DE TERRENOS. NO PRECISA LICENCIA EN MADRID. GEORREFERENCIACIÓN CON LAS DOS FINCAS PREVIAS.

Resolución de 13 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Pinto nº 2 a inscribir una escritura de agrupación.

Se plantean dos cuestiones:

Si para efectuar una agrupación es necesaria licencia -como considera la Registradora en base el art 143 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid- o por el contrario, como confirma la Dirección General, no es precisa para inscribir, ya que el legislador estatal, que es que tiene la competencia en materia del Registros de la propiedad solo habla de actos de división y segregación (art. 26.2 TR de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, RDLeg 7/2015, de 30 de octubre); Además entiende que la interpretación del art 143 de la Ley del Suelo madrileña conduce a esta misma conclusión ya que a pesar de que el tenor del primer apartado del precepto tiene un carácter bastante abierto (considera como parcelación cualquier acto que provoque la modificación de la forma, superficie o lindes de una o varias fincas), cuando se analiza en relación con lo dispuesto en otros artículos de la misma Ley, como el 145.1 «tiene la consideración legal de actos de parcelación urbanística, cualquier división o parcelación de terreno …», o el 146 «serán indivisibles los terrenos siguientes …», queda claro que una agrupación de fincas no puede tener la consideración de parcelación sujeta a licencia.

La segunda cuestión es si, de acuerdo con el art. 9 de la LH tras la Ley 13/2015, es preciso al efectuarse una agrupación aportar la representación gráfica georreferenciada de la finca que complete su descripción literaria, expresándose, si constaren debidamente acreditadas, las coordenadas georreferenciadas de sus vértices. En este caso están perfectamente identificadas las fincas que se agrupan con dos parcelas catastrales colindantes. Por ello la Dirección también revoca la nota pues, aunque hubiera sido bastante sencillo generar una base gráfica nueva, dado que las dos agrupadas tienen claramente identificadas sus correspondientes bases gráficas catastrales y se ha respetado el perímetro del conjunto de las fincas agrupadas de la cartografía catastral resultan las coordenadas de la nueva finca. Resolución conjunta de la DGRyN y de la Dirección General del Catastro de 26 de octubre de 2015también establece en el párrafo tercero de su apartado octavo que: «Cuando la coordinación se produzca entre una finca registral y varias parcelas catastrales por corresponderse con el perímetro de todas ellas, en el folio real y en la publicidad registral se hará constar dicho extremo así como las referencias catastrales de los inmuebles y la representación gráfica de cada una de las parcelas catastrales con cuyo conjunto se corresponde la finca. En la base de datos catastral y en las certificaciones catastrales que se expidan de cada uno de los inmuebles se expresará que se encuentran coordinados, junto con otros, con la finca registral expresando su código identificador». Por ello, ningún obstáculo debe haber para inscribir la agrupación recogida en la escritura calificada, inscribiendo las bases gráficas catastrales de las dos parcelas que se agrupan. (MN)

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232. AUMENTO DE CAPITAL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS. INCAPACIDAD SUSCRIPTORA. LÍMITES A LA CALIFICACIÓN DEL REGISTRADOR MERCANTIL ^

Resolución de 13 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir la escritura de aumento del capital social de una entidad.

Hechos: Se trata de una escritura de aumento de capital social por compensación de créditos. Al registrador le consta, por otro documento presentado al registro, que una de las suscriptoras que compensan créditos está judicialmente incapacitada y con defensor judicial nombrado.

El registrador suspende por los siguientes defectos:

1º. Debe aportarse el acuerdo del consejo de administración por el que se convoca la junta general. El defecto es de naturaleza subsanable (art. 167 LSC y Resolución de la DGRN de 28 de junio de 2013 y art. 58 del Reglamento del Registro Mercantil).

2º. Pide que se le aporte a el acta notarial de Junta, para comprobar si estuvo debidamente representada la incapaz y si su defensor judicial contaba con las debidas autorizaciones, de conformidad con lo establecido en el art. 302 en relación con el art. 271.2 del CC, art.º 6 y 58 RRM y RDGRN de 7.2.96, 5.3.97, 18.4.12, 24.7.15 y 9.9.15.

3º. Finalmente considera que el defensor judicial ha de estar expresamente autorizado ya que, siendo el aumento de capital un negocio jurídico complejo, debería contar con la debida autorización, de conformidad con lo establecido en el artículo 302 en relación con el artículo 271.2 del Código Civil.

El interesado, en un completísimo escrito, recurre alegando que el primer defecto no es tal, pues la convocatoria resulta de la certificación, que el Sr. Registrador se extralimita extraordinariamente en sus funciones, cuando por el conocimiento personal que tiene de que una socia se encuentra incapacitada judicialmente y con defensor judicial nombrado, solicita que se le aporte el Acta Notarial de la Junta, “para comprobar si estuvo debidamente representada y si su defensor judicial contaba con las debidas autorizaciones”. En definitiva, que no es competencia del Registrador Mercantil valorar y cuestionar fas representaciones en una Junta General admitidas como suficientes por el Presidente de la misma, quien declara válidamente constituida la Junta.

El notario autorizante hace suyo el escrito del recurrente y el registrador en su informe desiste del primer defecto.

Doctrina: La DG revoca los otros dos defectos de la nota de calificación.

Tras hacer un detallado recorrido sobre la naturaleza dineraria o no o de categoría especial de un aumento por compensación de créditos dice que “todo aumento de capital con aportaciones dinerarias o no dinerarias supone el desplazamiento de un bien o derecho transmisible, en este caso, un crédito, del patrimonio del socio al patrimonio de la sociedad” y “con independencia de que se califique o no ese desplazamiento patrimonial como verdadera y propia enajenación o acto dispositivo, lo cierto es que el bien sale de la esfera dispositiva de su titular para englobarse en un patrimonio autónomo cuya disponibilidad está sustraída al mismo. Lo aportado pasa del patrimonio particular del socio al patrimonio de la sociedad (cfr. Resolución de 3 de abril de 1991). Desde este punto de vista es indudable que el acto por el cual se transmite a la sociedad un bien cualquiera, es un contrato o negocio jurídico que exige la concurrencia de los requisitos de todo contrato consagrados en el artículo 1261 del Código Civil, el primero de los cuales es el consentimiento de los contratantes”.

Por ello continúa diciendo que “parece claro por tanto que el consentimiento del titular del crédito es en todo caso exigible para que el crédito se transforme en capital, pudiendo ser ese consentimiento expresado de forma tácita, al votar a favor del acuerdo, o de forma expresa al manifestar su deseo en la junta de que su crédito se transforme en capital social”.

Supuesto lo anterior se debe tener presente que el artículo 234 del Código de Comercio “dedicado al término y a la liquidación de las compañías mercantiles en general y, por tanto, aplicable también a las sociedades de capital, dispone que «en la liquidación de sociedades mercantiles en que tengan interés personas menores de edad o incapacitadas, obrarán el padre, madre o tutor de éstas, según los casos, con plenitud de facultades como en negocio propio, y serán válidos e irrevocables, sin beneficio de restitución, todos los actos que dichos representantes otorgaren o consintieren por sus representados, sin perjuicio de la responsabilidad que aquéllos contraigan para con éstos por haber obrado con dolo o negligencia». De ello se deduce que la falta de representación de un menor o incapaz, en la junta general de una sociedad mercantil no va a perjudicar a terceros y que por tanto el registrador no puede entrar en su consideración”.

Finalmente para reafirmar su postura añade que el “artículo 102 del Reglamento del Registro Mercantil, precepto que, aunque referido al supuesto de acta notarial de la junta, es aplicable a toda clase de juntas, se celebren o no ante notario, establece que es el presidente de la junta, que lo será el que determinen los estatutos o en su defecto el elegido al inicio de la sesión, el que declara «estar válidamente constituida la Junta y del número de socios con derecho a voto que concurren personalmente o representados y de su participación en el capital social». Si ello es así, será responsabilidad del presidente comprobar debidamente, y conforme a derecho, si los socios que concurren representados lo están debidamente y, en caso de que en alguno de ellos concurra causa de incapacidad, si se ha dado cumplimiento a las normas legales que la regulan.”

Sobre tales bases ni procede la exigencia del acta notarial de la junta, ni tampoco es procedente la calificación que hace el registrador acerca de la suficiencia o no de la representación de los socios y en este caso concreto de un socio incapacitado, en una junta general de una sociedad.

Comentario: Muy interesante resolución en cuanto aborda y soluciona problemas que se plantean con relativa frecuencia y que suscitan múltiples dudas en los acuerdos en que existen aportaciones no dinerarias.

De la resolución podemos extraer estas conclusiones:

1. El consentimiento del aportante siempre va a ser preciso.
2. Si se trata de aportaciones no dinerarias, dicho consentimiento debe resultar claramente de la certificación de los acuerdos sociales, bien porque sean socios y han votado a favor, o bien si no son socios porque resulte que han asistido a la junta o si no asistieron que han prestado su consentimiento expreso con posterioridad.
3. Si se trata de bienes inmuebles, los suscriptores aportantes deben comparecer en la escritura, de aumento o en otra posterior, aclarando la DG que quien califica en su plenitud el acto dispositivo es el registrador de la propiedad. Ello es así, pero, aunque el registrador mercantil no califique en su totalidad el acto dispositivo sí creemos que debe pedir o la comparecencia de los aportantes de inmueble en la escritura de aumento o bien en otra escritura posterior para evitar descoordinación entre ambos registros, y para evitar arrepentimientos extemporáneos de los aportantes.
4. Que el registrador en ningún caso puede calificar la representación existente en la junta general. Por tanto, si hay algún incapacitado, la competencia para determinar si está debidamente representado es del Presidente de la junta.
5. Que es el presidente el que va a declarar que la junta está debidamente constituida y que los socios están presentes o debidamente representados.

En definitiva, de esta resolución resultan claros los límites a la calificación del registrador mercantil en materia de aportaciones consecuencia de desembolso del capital en los acuerdos de aumento.

Finalmente creemos que es importante reseñar, aunque nada tiene que ver con este recurso y la solución que se da al mismo, que la DG cita dos importantes sentencias del TS, en las que, a efectos fiscales del artículo 108 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, distingue, en cuanto a la naturaleza del aumento por compensación de créditos,  según que el crédito aportado lo sea contra la sociedad o contra un tercero, considerando aportación no dineraria la segunda y dineraria la primera (vid. Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 12 de enero y 23 de abril de 2012, entre otras) (JAGV)

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233. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD. OBJETO SOCIAL. ACTIVIDADES DE SEGURIDAD PRIVADA.  AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA ^

Resolución de 14 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de una sociedad de seguridad privada, en cuyo objeto se comprenden las siguientes actividades: «8010 Actividades de seguridad privada 8020 Servicios de sistemas de seguridad 8220 Actividades de los centros de llamadas 6110 Telecomunicaciones por cable 4321 Instalaciones eléctricas». Además, en dicha escritura el administrador único manifiesta que la actividad principal de la sociedad inicialmente prevista será la de ««actividades de seguridad privada» (código CNAE 8010)

El registrador suspende la inscripción por dos motivos:

A). Debe determinarse el ámbito territorial de actuación «Estatal o Autonómico». (Artículo 3, Real Decreto 2364/1994 de 9 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada).

B). Únicamente pueden ser objeto de Seguridad Privada todas o algunas de las actividades que constan en el artículo 1º del citado Real Decreto de Seguridad Privada y Artículo 5º de la Ley 5/2014 de 4 de abril, por lo que deben suprimirse del objeto, las actividades que no sean exclusivas de entidades de seguridad privada.

El notario recurre alegando que será en el momento de la inscripción en el Registro de Empresas de Seguridad cuando se determine su ámbito de actuación y que “nada impide que dicha empresa tenga otras posibles actividades en su objeto social, siempre, naturalmente, que no las desarrolle de forma efectiva mientras desarrolla las de seguridad privada”.

Doctrina: La DG revoca el primer defecto y confirma el segundo.

Tras hacer un repaso de las normas aplicables, dice que para la inscripción en el registro administrativo deben estar dichas empresas legalmente constituidas e inscritas en el registro mercantil o en el registro público correspondiente y que efectivamente en el registro administrativo debe hacerse constar el «ámbito territorial de actuación», entre otros extremos (artículo 2.3 del Reglamento de Seguridad Privada) pero  “en ninguna norma de la Ley ni del Reglamento se exige que en la escritura de constitución o en la inscripción en el Registro Mercantil conste el ámbito territorial de actuación”.

Respecto del segundo defecto según el artículo 19.1.a) de la Ley 5/2014, se exige que tales sociedades tengan “por objeto exclusivo todas o alguna de las actividades a las que se refiere el artículo 5.1, excepto la del párrafo h)”, concluyendo que en el presente caso, la relación de las actividades que integran el objeto social no se ajusta a tales exigencias pues comprende las «actividades de los centros de llamadas», «telecomunicaciones por cable» e «instalaciones eléctricas», y dado que la delimitación del género comprende todas sus especies, debe entenderse que incluye algunos servicios y actividades que no se encuentran entre las delimitadas por la normativa sectorial aplicable”.

Comentario: Las empresas de seguridad, por su especial objeto y por la trascendencia del mismo, son alguna de las que plantean mayores dudas a la hora de su inscripción.

De la resolución que resumimos dos cuestiones resultan claras: la no necesidad de determinar, a priori, el ámbito territorial de la sociedad, lo que no quiere decir que no pueda hacerse, en cuyo caso coincidirán registro mercantil y administrativo, y la exclusividad de su objeto que debe limitarse a las actividades del artículo 5 de la Ley, con la salvedad de la actividad de detectives privados, actividades que para mayor claridad deben reproducirse de forma idéntica a la que consta en el citado artículo. (JAGV)

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235. PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO SOBRE AUTORIZACIÓN DE OFICINA DE FARMACIA: ES POSIBLE SIEMPRE QUE EXISTA LEY AUTONÓMICA QUE LO PERMITA. 

Resolución de 15 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles XVII de Madrid en relación con una escritura de prenda sin desplazamiento de licencia de oficina de farmacia.

Hechos: Se trata de préstamo garantizado con prenda sin desplazamiento, sobre licencia para una oficina de farmacia.

El registrador la considera no inscribible por el siguiente motivo:

Dado que “la autorización de oficina de farmacia habilita a esta como … establecimiento mercantil (véase la definición que la Ley Autonómica 19/1998 de Ordenación y Atención Farmacéutica de la Comunidad de Madrid hace en su artículo 9.1 de Oficina de Farmacia), … una vez concedida la autorización de apertura de farmacia, la de instalación y la de funcionamiento (previa la oportuna inspección), la autorización de oficina de farmacia y la oficina de farmacia se funden en un solo y definitivo concepto que es el Establecimiento Mercantil de Oficina de Farmacia y por ello dicha autorización queda sujeta a la prohibición contenida en el artículo 55 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento, de donde resulta la prohibición de gravar con prenda sin desplazamiento los bienes susceptibles de hipoteca mobiliaria y por tanto la imposibilidad de pignorar sin desplazamiento las autorizaciones que tienen por única finalidad la creación de un establecimiento de oficina de farmacia, al considerar que aquéllas son inherentes a éste y por tanto forman parte del mismo: sin autorización de farmacia no hay oficina de farmacia.

 Además, añade “aun cuando se admitiera el derecho real de prenda sin desplazamiento sobre la autorización de oficina de farmacia, debido al carácter transitorio de la garantía (se autoriza para la creación de una farmacia) ésta no podría extenderse temporalmente más allá de la creación del establecimiento mercantil a que la misma se refiere, pues la autorización de farmacia desaparecería dando lugar a una oficina de farmacia «autorizada» (artículo 98 del Reglamento Hipotecario).

En definitiva, que para el registrador la licencia de oficina de farmacia, por formar parte de un posible establecimiento mercantil, sólo puede ser objeto de hipoteca mobiliaria y no de prenda sin desplazamiento.

La notario recurre diciendo que debe distinguirse entre dos bienes de muy diferente naturaleza: La licencia para Oficina de Farmacia y la farmacia como Establecimiento mercantil y que la licencia es un bien valuable económicamente y susceptible de tráfico jurídico reglado, independiente del establecimiento en el que se desarrolla la actividad y que en caso de pignoración de la licencia de Oficina de Farmacia, su ejecución para pagar al Banco acreedor no presenta más obstáculo que el hecho de que el adjudicatario deberá ser persona que cumpla los requisitos legalmente establecidos”.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Parte de la consideración de que la pignoración de licencias de farmacia (en rigor de los derechos de explotación derivados de la licencia) es perfectamente admisible, siempre que se acredite su titularidad y sea transmisible. “Y las prendas sin desplazamiento de posesión que pueda constituirse sobre las mismas son susceptibles de inscripción en el Registro de Bienes Muebles, no sólo a efectos de su oponibilidad frente a terceros, sino para su plena virtualidad como derecho real, en cuanto recaen sobre derechos cuya titularidad no es ostensible por la posesión. Por esta falta de ostentación de la posesión por el titular de la garantía, la publicidad registral de la prenda sin desplazamiento de posesión es no sólo posible, sino conveniente y podría decirse que cuasi constitutiva”.

Añade que lo que se debe “determinar es si ese derecho puede separarse, a efectos conceptuales y prácticos, del establecimiento mercantil en que se concreta cuando se procede a su apertura para que pueda ser objeto de pignoración conforme a nuestra legislación”.

Repasa la legislación aplicable en la CA de Madrid y llega a la conclusión de que la prenda de la licencia es perfectamente posible sin que haya infracción del artículo 55 de la Ley de 1954 de HMYPSDP, dado que existen dos preceptos que permiten esa prenda y que son el artículo 54 de la Ley citada y el artículo 38.3 de la Ley 19/1998 de la Comunidad de Madrid.

 Termina diciendo que “cuestión distinta es la conveniencia de que por un libro auxiliar o por el sistema informático del Registro se almacene la información para que en caso de hipoteca del establecimiento mercantil respete la prioridad de la prenda constituida sobre la licencia de farmacia”.

Comentario: Nueva y muy interesante doctrina sobre licencias susceptibles de prenda sin desplazamiento.

Ya vimos que las resoluciones de 30 y 31 de mayo de este mismo año, admitieron sin cortapisas la prenda sobre licencias de taxi. Ahora se da un paso más y se admite otra prenda que pudiera suscitar incluso más dudas que la de taxis pues la licencia de farmacia se imbrica de forma muy íntima cuando en base a esa licencia se proceda a abrir el establecimiento mercantil que posibilite su ejercicio. Ahora bien, para que esta prensa sea posible es necesario que la Ley autonómica aplicable declare de forma terminante que es posible el gravamen de las licencias de farmacias concedidas a su amparo. Por tanto, no se trata de una doctrina general aplicable en todo el Estado, sino que habrá de estarse a la ley que regule el establecimiento de oficinas de farmacia en aquellas autonomías en que dicha legislación exista.

El hecho de que la licencia de farmacia se haya dado en prensa no será obstáculo para que cuando se abra el establecimiento mercantil para el ejercicio de la actividad, dicho establecimiento pueda darse en hipoteca mobiliaria, pero siendo esta hipoteca, respecto de la licencia, segunda garantía y por tanto si se ejecutara la prenda el hipotecante debe saber que el establecimiento hipotecado perdería gran parte de su valor al quedar sin el apoyo de la licencia que posibilita el ejercicio de la actividad propia de farmacia.  Ello exigirá una perfecta identificación de la licencia que se da en prenda y la exigencia en toda hipoteca mobiliaria de oficina de farmacia que igualmente se identifique debidamente la licencia que lo posibilita.

Finalmente diremos, sin perjuicio de tratarlo con más detenimiento en su lugar adecuado, que la DG, a consulta formulada por el registrador de Bienes Muebles de Madrid, de fecha 18 de julio de este año, confirma que el supuesto de garantías sobre la licencia y el establecimiento de farmacia, son solucionables con el sistema de doble folio, que presta su utilidad en otros casos similares que ya existen en la legislación hipotecaria. (JAGV)

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236. HERENCIA DE CIUDADANO BRITÁNICO. LEY SUCESORIA. INTERPRETACIÓN DE PROFESSIO IURIS EN TESTAMENTO ANTERIOR A 2015.

Resolución de 15 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Orihuela nº 4, por la que acuerda suspender la inscripción de una escritura de manifestación y adjudicación de herencia de un ciudadano británico.

Datos a tener en cuenta: 

El causante británico fallece tras la entrada en aplicación del Reglamento (17 de agosto de 2015), teniendo su última residencia habitual en España, con patrimonio en España y, al parecer, en otros Estados, dejando tres hijos de su matrimonio y habiendo otorgado testamento en España, el día 28 de mayo de 2003, en el que instituyó heredera de todos sus bienes sitos en España a su esposa. Por tanto, el causante fallece bajo testamento otorgado antes de la entrada en vigor del Reglamento (16 de agosto de 2012, considerando 77 y Reglamento [C.E.E., Euratom] n.º 1182/71 del Consejo, de 3 de junio de 1971).

En la fecha del otorgamiento del testamento, tanto la ley española, como la «lex del domicile» del testador, la Ley del Reino Unido, desconocían la elección de ley; en el citado testamento, instituye heredera en todos sus bienes situados en España a su esposa y nombra sustitutos en caso de premoriencia, conmoriencia o renuncia de la citada heredera, a partes iguales, a sus tres hijos (…) con derecho de representación a favor de sus respectivos descendientes. Además, deja a salvo los «posibles derechos que la ley de la nacionalidad que ostente a su fallecimiento conceda a legitimarios o herederos forzosos». Expresión esta última que pese a la difícil coordinación de las leyes inglesa y española puede conducir a familiar provisions que, de existir, no han sido planteadas, con el alcance de la ley aplicable, en ningún momento. No se designa executor.

En la escritura de aceptación y adjudicación de herencia, otorgada en España, comparece un apoderado voluntario de la heredera que, en tal concepto, adjudica a ésta la totalidad de la herencia. En la redacción de la escritura, se omite toda explicación sobre la ley aplicable y demás circunstancias concurrentes. No consta informe de la notaria autorizante.

El registrador, tras exponer que en la misma escritura se testimonia certificado de Registro de Ciudadano de la Unión, en el que consta que el causante era residente comunitario con carácter permanente en España desde el 8 de abril de 2004, acuerda suspender la práctica de la inscripción solicitada al no intervenir todos los herederos forzosos en la partición de la herencia

Expuestos los datos, veamos como desgrana la Dirección General la aplicación del Reglamento.

En primer lugar, el Reglamento se aplica debido a la universalidad de la ley aplicable que en él mismo se prevé. El artículo 20 del Reglamento  establece: «la ley designada por el presente Reglamento se aplicará aun cuando no sea la de un Estado miembro», por lo que aunque Reino Unido e Irlanda, se encuentren actualmente en posición técnica de Estados miembros en situación provisional de opt out, conforme a los protocolos 21 y 22 anejos al TFUE y no sean Estado miembro participantes, lo cierto es que la herencia establecida en España ante notaria española, debe tener en cuenta las normas sobre la ley aplicable del Reglamento, lo que conduce al Capítulo III del Reglamento.

En segundo término, determinada la aplicación de la norma europea debe analizarse si las cláusulas testamentarias suponen la realización efectiva de «professio iuris» conforme al artículo 83 del Reglamento, o si carecen de entidad para ello.

El artículo 21.1 del Reglamento (UE) n.º 650/2012 dispone una norma de conflicto principal que determina que será ley aplicable la norma del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento, ley que será aplicable a la universalidad de la herencia, bienes muebles e inmuebles, incluso cuando resulte aplicable la ley de un Estado no miembro, dada su aplicación universal (artículos 20 y 23.1, ex 34). La consideración de que debe entenderse residencia habitual en el contexto de esta norma, exige una evaluación general de las circunstancias de la vida del causante durante los años precedentes a su fallecimiento, en los términos de los considerandos 23 y 24.

No obstante, la regla de la residencia no es absoluta por cuanto, además de otros supuestos tales como: la aplicación de la ley de los vínculos más estrechos, artículos 21.2; la norma especial en caso de conmoriencia, artículo 32, o sucesión vacante, artículo 33; la aplicación obligatoria del artículo 30; o las normas del artículo 29 para determinados supuestos de administración «locus sitae», el artículo 22.1 permite que el causante pueda elegir, en disposición mortis causa, como ley aplicable a su sucesión la de la nacionalidad, o alguna de las nacionalidades que ostente al tiempo de la elección o de su fallecimiento.

La «professio iuris», como se ha indicado, era desconocida en España antes de la entrada en vigor del Reglamento al igual que se desconoce hoy en día en la legislación británica, pero este hecho que pudiera ser relevante para su ejecución según la ley local en Reino Unido, no afecta la aplicación de la norma europea en España, en cuanto Estado miembro participante en el mismo.

Conforme al artículo 22 del Reglamento, la elección de la ley de una de las nacionalidades que posea el disponente al tiempo de la realización de la disposición de última voluntad o del fallecimiento del causante, debe hacerse expresamente y en forma de disposición «mortis causa» o habrá de resultar de los términos de una disposición de ese tipo.

Los considerandos 39 y 40 inciden esta cuestión: el considerando 39 del Reglamento señala que la elección de la ley sucesora debe realizarse explícitamente en una declaración de forma de disposición testamentaria o resultar de los términos de una disposición mortis causa en caso de que, por ejemplo, el causante haya hecho referencia en ella a determinadas disposiciones específicas de la ley del Estado de su nacionalidad o haya mencionado explícitamente de otro modo esa ley. Abunda en ello, el considerando -40- al precisar que cabe la elección de una ley aun cuando la ley elegida no prevea la elección de ley en materia sucesoria, como sucede en el Derecho británico, y sucedía en el momento del otorgamiento de la disposición mortis causa en el Derecho español, siempre que pueda inferirse del acto que la persona comprendió lo que está haciendo y consistió en ello.

La Dirección General, con sumo acierto, apuesta por una interpretación flexible de la disposición transitoria –artículo 83– redactada con la finalidad de que los ciudadanos europeos, pese a los tres años dados para la aplicación de la norma, no se sorprendan con las modificaciones que la misma introduce en sus tradiciones jurídicas cuando hubieran dispuesto con anterioridad a su aplicación, la forma en que debía llevarse a cabo su sucesión (vid. considerando 80).

Por ello, si una disposición «mortis causa» se realizara antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión (artículo 83.4). Y así puede entenderse de la disposición a favor sólo de su esposa realizada por el disponente, conforme al tipo de frecuencia de los testamentos británicos.

El Reglamento, con inspiración en el Convenio de La Haya de 1 de agosto de 1989, introduce en su Capítulo III para la regulación de la validez formal y material de las disposiciones mortis causa, con el alcance autónomo que allí se establece, la putative law –ley presuntiva– que produce una retroacción positiva para los efectos singulares regulados en los artículos 26 y 27 a la ley que de haber fallecido el testador en la fecha en que realizó la disposición «mortis causa», le sería de aplicación –incluido el supuesto del artículo 22, «professio iuris»–, y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 75.1 en relación al Convenio de La haya de 5 de octubre de 1961 del que España, como la mayor parte de los Estados miembros, es parte y que queda supeditado en el futuro, entre los participantes -y muy probablemente, por lealtad institucional, entre los Estados miembros- a lo previsto en el Reglamento.

Por las razones apuntadas, atendiendo a las circunstancias transitorias concurrentes, a la necesaria seguridad jurídica que está en la lógica de la norma, junto a la eliminación de trabas jurídicas (considerandos 1, 7 y 80) ha de entenderse que el título testamentario del causante británico antes de la aplicación del reglamento, en este caso concreto, fue vehículo para el establecimiento de la «professio iuris» y que por lo tanto el testador eligió su ley nacional, por lo que la sucesión se ha de regir por la ley británica, y dado su domicilio determinado en este caso por su lugar de nacimiento, a las leyes de Reino Unido. Solución reforzada por el hecho de que en el momento en que se realizó el testamento era aplicable a la sucesión la ley nacional del causante, que conduce al mismo resultado.

Por tanto, aunque no forme parte Reino Unido del Reglamento (UE) n.º 650/2012, las autoridades judiciales y extrajudiciales españolas deben tener presente la aplicación universal del mismo, incluso para Estados miembros no participantes. Y que, en el presente caso concreto, en base a los argumentos expresados, ha de considerarse suficiente la disposición de voluntad del año 2003 con fundamento en el artículo 83, para entender realizada una «professio iuris» a favor de la ley de la nacionalidad del causante por la cual habrá de regirse sin aplicación del sistema legitimario español.

Trata la Dirección general de dos cuestiones no planteadas en el recurso, la posible división de títulos testamentarios, para el patrimonio en España y otros Estados ya que conforme al Reglamento la sucesión es única y comprende la totalidad de los bienes muebles e inmuebles del causante por lo que las disposiciones testamentarias simpliciter, deberían ser erradicadas de la práctica testamentaria notarial posterior al 17 de agosto de 2015 y como otra cuestión, pone de relieve que la compleja regulación de las sucesiones con repercusiones transfronterizas, exige que los notarios autorizantes realicen los correspondientes juicios instrumentales acerca de los extremos relevantes de la sucesión y que éstos se reflejen en el documento público. La Dirección General estima el recurso. (IES)

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237. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. OBJETO SOCIAL. CALIFICAR LO YA INSCRITO.

Resolución de 16 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador mercantil y de bienes muebles II de Madrid, por la que expresa su negativa a inscribir determinados extremos de los estatutos de una sociedad.

Hechos: Se trata de una escritura de cambio y ampliación del objeto de una sociedad.

En los estatutos inscritos consta como objeto, entre otros, el de «servicios de asesoría financiera, jurídica y mercantil». Y ahora se amplía a las siguientes: «La prestación, en sentido amplio, de servicios de asesoría y consultoría sobre materias de índole financiera, económica, jurídica, fiscal, contable o de gestión, así como la formación en el campo de la gestión empresarial».

Se practica inscripción parcial suspendiendo la inscripción de lo siguiente: la palabra «financiero» [sic] y «jurídicas»  por ser el asesoramiento financiero objeto propio y exclusivo de las empresas de asesoramiento financiero de conformidad con el artículo 64 de la Ley 24/1988 de 28 de Julio del Mercado de Valores, en la redacción dada por la Ley 47/2007 de 19 de Diciembre; y el asesoramiento jurídico actividad propia de las Sociedades profesionales de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2/2007 de 15 de marzo de Sociedades Profesionales, debiendo entonces constituirse como sociedad profesional, salvo que se hiciera constar dentro del objeto social que la sociedad actuará exclusivamente como sociedad de intermediación en la forma prevista en la Exposición de Motivos de la citada Ley 2/2007, excluyendo en consecuencia la aplicación de dicha Ley”.

El interesado recurre centrando su alegación en que “los términos que en este momento el Registrador no inscribe, son exactamente idénticos a los que se inscribieron en 2006”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Sin entrar en el fondo del asunto, del que apunta que ya está solucionado en otras resoluciones, dice que el registrador “no está vinculado por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores o por las propias resultantes de la anterior presentación de la misma documentación o de la anterior presentación de otros títulos, dado que debe prevalecer la mayor garantía de acierto en la aplicación del principio de legalidad por razones de seguridad jurídica.

Si las cláusulas estatutarias son nuevas obviamente las puede calificar y si son preexistentes “debe tenerse en cuenta que, aun cuando ya hubieran superado anteriormente el tamiz de la calificación registral figurando inscritas, debe el registrador calificar si se acomodan o no al nuevo marco jurídico derivado de la reforma legal posterior que las pueda haber dejado inaplicables en cuanto estuvieran en contradicción con sus determinaciones”.

Comentarios: Reiterativa resolución de doctrina ya clásica de la DG.

Lo inscrito, aunque en su día estuviera bien inscrito, si ahora se somete a nueva calificación del registrador y ha quedado afectado por una nueva norma, el registrador debe calificar incluso el contenido del registro según la nueva norma sobrevenida. Lo único necesario es que ello forme parte de la cláusula estatutaria afectada por la nueva modificación, es decir entendemos que lo que no procede es una nueva revisión total de los estatutos inscritos de la sociedad, ni incluso de preceptos más o menos relacionados con los modificados. Sólo calificará los nuevos preceptos modificados, aunque en parte coincida con lo ya inscrito y no suponga modificación. (JAGV)

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238. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. DERECHO DE OPOSICIÓN LEY 9/2015

Resolución de 16 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Gandía nº 4, por la que se deniega la inscripción de un decreto de adjudicación hipotecaria.

Se plantea si en una ejecución hipotecaria de vivienda iniciada en el 2013 pero terminada después de la entrada en vigor de la Ley 9/2015 de medidas urgentes en materia concursal es suficiente que manifieste el letrado de la Administración de Justicia que «en la tramitación de este procedimiento se han observado todas las formalidades legales, incluidas las contenidas como consecuencia de la ley 1/2013 y sus respectivas disposiciones, así como la modificación sufrida por el Real Decreto-ley 11/2014», o, por el contrario, es necesario que indique que no se ha formulado oposición por el ejecutado por razón de la existencia de cláusulas abusivas o que habiéndose formulado sea el auto dictado al respecto desestimatorio.

La Dirección confirma la nota de conformidad con su propio criterio ya establecido en la R. de 25 de enero de 2016 donde mantuvo que conforme a las disposiciones transitorias cuarta de la Ley 1/2013 ,  del  Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, y de la  Ley 9/2015 si el procedimiento no hubiera finalizado con la puesta de posesión a favor del nuevo adjudicatario, se reconoce al ejecutado la posibilidad de abrir un incidente extraordinario de oposición fundado en la existencia de cláusulas abusivas que puede ser planteado en los procedimientos ejecutivos aun cuando ya se haya dictado el decreto de adjudicación, si todavía no se ha producido el lanzamiento.  En este caso el decreto y mandamiento se dictaron un día después de la entrada en vigor de la Ley 9/2015, que concedió un nuevo plazo de preclusión de dos meses para formular recurso de apelación basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.º del art 557.1 y en el apdo. 4.º del art 695.1 LEC. Por tanto, al no haber transcurrido el plazo de dos meses extraordinario para interponer recurso de apelación, sin que conste en el mismo decreto que no se había formulado oposición por alegarse el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible es claro que el decreto no es firme y no puede motivar asientos definitivos, por lo que se desestima el recurso. (MN)

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239. LEGITIMACIÓN PARA SOLICITAR LA INSCRIPCIÓN DEL TÍTULO PREVIO. SOLICITUD DE INSCRIPCIÓN POR INSTANCIA.  

Resolución de 16 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca nº 9, por la que se declara no proceder la práctica de la inscripción solicitada.

Hechos: Se otorga una escritura de ampliación de capital de una sociedad mediante la aportación por un socio de una tercera parte indivisa de una finca, que le pertenece por herencia, como heredero único, pero que no está inscrita aún a su favor.

La Sociedad aporta también una escritura complementaria, otorgada por el administrador, que incorpora una instancia suscrita por el propio administrador relativa a la herencia del aportante, en la que se solicita y se acredita la liquidación del impuesto de sucesiones. En dicha escritura se solicita la inscripción previa de la herencia en favor del heredero en cuanto al bien aportado y se acompaña con el título sucesorio.

El registrador considera que la instancia carece de legitimación de firma, y que la sociedad que presenta la instancia no puede actuar sobre el patrimonio del socio particular, del heredero, es decir que no puede solicitar la inscripción previa de la herencia.

El notario autorizante recurre y alega que carece de fundamento la posición del registrador conforme al artículo 6 LH. También añade que no es necesaria la legitimación de firma por cuanto el solicitante en la instancia comparece en la propia escritura complementaria.

La DGRN revoca la calificación. Reconoce que está legitimado para inscribir el título previo tanto el que adquiera el derecho como cualquier interesado en la inscripción, conforme al mencionado artículo 6 LH y otros más, como el artículo 203.2 LH. Argumenta que ése es el sistema establecido en la legislación hipotecaria, pues de no admitir este sistema no se garantizaría ningún derecho, sino que se estaría entorpeciendo la seguridad jurídica del derecho de la sociedad, nueva titular, que podría verse abocada a un procedimiento judicial en caso de negativa del aportante a la inscripción del título previo.

Confirma también que en el presente caso no se necesita legitimación de firma, pues el título objeto de inscripción no es la instancia en sí (ni la escritura que lo incorpora), sino la documentación que acompaña a la instancia, (es decir, el título sucesorio que es el testamento o el declaratorio de herederos). Aclara que en la instancia de heredero único normalmente debe de constar expresamente la aceptación de la herencia, pero en el presente caso no es necesario que sea así porque el heredero no puede ya oponerse (pues aportó el bien a la sociedad).  (AFS)

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240. MODIFICACIÓN ESTATUTARIA. SISTEMA DE RETRIBUCIÓN DE CONSEJERO: SI ES EJECUTIVO, SU SISTEMA DE RETRIBUCIÓN NO TIENE QUE CONSTAR EN ESTATUTOS.

Resolución de 17 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca a inscribir una escritura de modificación de estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Los estatutos de una sociedad, tras decir que los administradores son gratuitos añade que el cargo de Consejero Delegado con funciones de dirección efectiva de la sociedad, “será remunerado, mediante la formalización de un contrato de trabajo y causando alta en la Seguridad Social. El importe de dicha retribución se acordará anualmente en Junta General Ordinaria de Socios”.

El registrador considera no inscribible la cláusula por infringir el artículo 217 de la LSC.

El notario recurre alegando que no hay contravención alguna de la Ley, sino precisamente todo lo contrario,

Doctrina: La DG, siguiendo en parte las huellas de la resolución de 10 de mayo de 2016, y sobre todo la de 30 de julio de 2015,  revoca la nota de calificación.

Para la DG la nueva regulación del sistema de retribución de los administradores posibilita la inscripción de “una cláusula estatutaria que, a la vez que establezca el carácter gratuito del cargo de administrador –con la consecuencia de que no perciba retribución alguna por sus servicios como tal– añada que el desempeño del cargo de consejero delegado será remunerado mediante la formalización del correspondiente contrato. Y a esta remuneración por el ejercicio de funciones que, al ser añadidas a las deliberativas, constituyen un plus respecto de las inherentes al cargo de administrador «como tal» no es aplicable la norma del artículo 217.2 de la Ley de Sociedades de Capital que impone la reserva estatutaria del sistema de retribución de los administradores en cuanto tales. Por ello, ninguna objeción puede oponerse a la disposición estatutaria que exige que el importe de dicha remuneración se acuerde anualmente en junta general de socios; previsión que, por lo demás, se ajusta a la exigencia legal de que el referido contrato sea «conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general» (artículo 249, apartado 4 i.f. de la misma Ley)”.

Comentario: La DG se limita a ratificar en esta resolución su doctrina de que es posible, junto a consejeros gratuitos, la existencia de una retribución para el consejero ejecutivo que se fijará en el pertinente contrato, no en los estatutos, que se debe suscribir con la sociedad y que ese contrato, en cuanto a la retribución, debe ser aprobado por la junta general. (JAGV)

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241. EJECUCIÓN HIPOTECARIA SOBRE DOS FINCAS. ADJUDICACIÓN DE UNA “POR LO QUE SE LE DEBE POR TODOS LOS CONCEPTOS”.

Resolución de 17 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Santa Fe nº 1, por la que se acuerda suspender la inscripción de las adjudicaciones decretadas en procedimiento judicial. (JAR)

Supuesto de hecho. Se ejecuta hipoteca constituida sobre dos fincas (vivienda y garaje) en garantía de un préstamo. El acreedor hipotecario se adjudica por ausencia de postor las dos fincas y declara lo siguiente, conforme a lo previsto en el art. 671 LECivil: una de las fincas se adjudica por la cantidad “que se le adeuda por todos los conceptos”, mientras que la otra se la adjudica, pero declarando que no se ha cubierto en su totalidad la deuda garantizada y queda por ello deuda pendiente. Ahora se pretende inscribir el decreto de adjudicación correspondiente.

Se cuestiona si la adjudicación que se hace de una de las fincas declarando que es por todos los conceptos que se le adeudan comprende la totalidad de la deuda garantizada con todas las fincas hipotecadas, o se limita a la parte de deuda garantizada con la responsabilidad hipotecaria de esa finca en concreto. Esta segunda solución permite en consecuencia que pueda quedar deuda pendiente referida a otra u otras fincas adjudicadas.

¿La adjudicación de una de las fincas hipotecadas por todos los conceptos que se adeudan comprende sólo la porción de deuda garantizada con la hipoteca sobre esa finca? SI.  ¿Cabe que el resto de las fincas se adjudiquen por el tanto por ciento correspondiente del tipo de subasta y que, de no cubrirse la totalidad de la deuda, quede deuda pendiente de pago? SI.

Doctrina de la DGRN.

1 El artículo 671 LECivil y concordantes nada dicen sobre cómo proceder para fijar el valor de adjudicación de dos o más fincas hipotecadas pues contempla el caso de adjudicación de un solo bien. Por tanto, ante el silencio en caso de ejecución de dos o más fincas, dice la Resolución que “…no hay objeción legal para que, si se ejecuta una hipoteca distribuida entre varias fincas, pueda pedirse la adjudicación por valores fijados siguiendo métodos diferentes, siempre que se cumplan, claro está, los mínimos legales. Concurriendo la vivienda habitual con otras fincas o viviendas que no tienen esa condición la dicción del artículo 671 impone un trato diferente en orden a la fijación del precio de adjudicación…”.

2 La forma en que se ha adjudicado el acreedor las dos fincas en el presente caso es posible, de modo que con ese valor de adjudicación “…habrá de procederse al pago de lo que se le debe al ejecutante, de forma que si no hay acreedores posteriores no habrá sobrante respecto a esa finca, quedando saldada la parte del crédito garantizado con la hipoteca conforme al artículo 1860 del Código Civil, pero la fijación de dicho precio no implica la extinción de la deuda total adeudada, sino únicamente en lo referente a esta finca…”.

Comentario.

1 Hipotecas solidarias. Principio general prohibitivo: la solución dada por la Resolución es consecuente con el principio general prohibitivo de las hipotecarias solidarias en nuestro Derecho, que se consagra “expresa y terminantemente en el artículo 119 de la Ley Hipotecaria y se corrobora en otros como el artículo 124 o el 126 del mismo texto legal, o el 216 del Reglamento Hipotecario y, si bien es cierto que la prohibición como tal admite excepciones, como la del artículo 123 de la Ley Hipotecaria, no lo es menos que estas deberán ser expresas, sin que pueda asumirse su presunción”.

2 Distribución de responsabilidad hipotecaria y ejecución de hipoteca: la distribución de la responsabilidad hipotecaria entre varios bienes (ex. arts. 119 y 120 LH) determina que, llegada la ejecución, “no se podrá repetir contra ellos con perjuicio de tercero, sino por la cantidad a que respectivamente estén afectos y la que a la misma corresponda por razón de intereses, con arreglo a lo prescrito en los anteriores artículos». No obstante, el reforzamiento de un crédito con la garantía hipotecaria de varias fincas y la consiguiente determinación de la parte del gravamen de que cada una de estas debe responder (por exigirlo así el citado artículo 119 Ley Hipotecaria), no implica, en tanto no haya terceros, la división del crédito asegurado en tantos créditos como fincas se dan en garantía; el crédito conserva su unidad originaria y con ella la facultad del acreedor de excluir pagos parciales(cfr. artículo 1169 Código Civil) y la facultad de exigir el todo al deudor (cfr. artículo 1157 Código Civil).

3 Procedimiento de ejecución hipotecaria sobre varias fincas: “La ejecución hipotecaria puede desarrollarse en un solo procedimiento y por tanto el requerimiento de pago, o las notificaciones son únicas, no dependen del número de fincas, incluso la certificación de dominio y cargas es una, aunque comprensiva de todas las fincas, si bien las comunicaciones derivadas del contenido de la misma dependerán de la existencia o no de ulteriores acreedores inscritos o anotados. En resumen, su tramitación puede ser unitaria hasta el momento de la subasta, pero a partir de este momento y hasta el remate cobra protagonismo cada finca considerada de un modo individualizado. De hecho, puede el acreedor solicitar la subasta solamente respecto de una o varias de las fincas hipotecadas y no de su totalidad”. Este apartado resulta de especial interés en el caso de las ventas extrajudiciales notariales de varias fincas hipotecadas en garantía de un crédito

4. Por último, reitera la DGRN su doctrina sobre la extensión de la calificación registral de los documentos judiciales (ex. art.100 RH). (JAR).

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243. HIPOTECA: CLÁUSULAS ABUSIVAS. INTERMEDIARIO RETIENE PARTE DEL CAPITAL. INSCRIPCIÓN PARCIAL.

Resolución de 20 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Alcázar de San Juan nº 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. 

EL CASO.- En una escritura de préstamo hipotecario en la que el prestamista es persona física que manifiesta no dedicarse profesionalmente a la concesión de créditos y los prestatarios son dos personas físicas, hipotecan una vivienda que no constituye su domicilio habitual. Ha intervenido «BEP Corporación Financiera, S.L.», como intermediaria, que cumple requisitos Ley 2/2009, marzo.

No se expresa el destino del capital prestado, por lo que se ha de presumir que es ajeno a la actividad comercial, empresarial o profesional de los prestatarios. Se ha dado cumplimiento al proceso de contratación y a los requisitos de información de la Orden EHA 2899/2011.

La intermediaria es quien ha entregado una parte del importe del préstamo (7.660,23 euros) a los prestatarios, y el resto ha sido retenido por la misma para diversas finalidades especificadas en la escritura y que no son objeto de reproche por la registradora, excepto 349,77 euros de dos mensualidades de intereses, que retiene la intermediaria, y que se dice que devolverá al vencimiento del préstamo («una vez comprobado que no han existido devoluciones en la gestión bancaria de los recibos domiciliados correspondientes al cobro de las cuotas mensuales del préstamo»). El interés ordinario pactado es el fijo durante toda la vida del préstamo del 14,99 %.

DOS DEFECTOS Y DECISIÓN DE LA DGRN.-

Primero, el tipo de los intereses ordinario del 14,99 % anual es abusivo en cuanto que es superior al interés moratorio pactado.

Segundo, la retención de 349,77 euros del capital concedido, equivalente a dos mensualidades de intereses (pero que constituye realmente capital), unido a la aplicación a tal cantidad del citado interés fijo del 14,99 % anual, que se cobra no obstante no existir entrega de dicha cantidad hasta el término de la operación, constituye una cláusula abusiva por no existir razón y proporcionalidad en tal retención.

Señala la registradora que el supuesto es idéntico al contemplado en la Resolución de 30 julio 2105. Dice la DGRN que el caso es idéntico a los de las resoluciones DGRN de 30 de marzo de 2015 [debe haber un error] y 7 de abril de 2016, por lo que debe rechazarse el recurso y confirmarse íntegramente la nota.

APLICABILIDAD TRLGDCU AL CASO.- Como consideración previa se señala que objeto de recurso es la nota recurrida no pudiendo la DGRN entrar a valorar otros posibles defectos que pudiera contener la escritura.

Aunque no se pone en duda por la recurrente, conviene examinar la cuestión de la aplicabilidad del TRLGDCU. No concurriendo en este caso el carácter de profesional en el prestamista, queda por determinar si esta normativa de protección de los consumidores es también aplicable cuando concurre la intermediación de una empresa dedicada profesionalmente a esta actividad –art. 1.1.b) Ley 2/2009–.

Dado que la prestamista es persona física que ha manifestado expresamente que no está dedicada con habitualidad a la concesión de préstamos […] debe tenerse por buena en el ámbito de este recurso […] como causa de exclusión TRLGDCU y paralelamente de Ley 2/2009 y Orden EHA 2899/2011.

No obstante, la intervención de la empresa de intermediación «BEP Corporación Financiera, S.L.» provoca la aplicación de la citada Ley 2/2009, por su art. 1, número 1, letra b) […] Consecuentemente con ello la entidad de intermediación deberá informar al consumidor, con carácter previo al contrato y en el mismo contrato, sobre las circunstancias de la propia empresa, del servicio de intermediación ofrecido, de las condiciones del contrato de intermediación (arts. 20 y 21 Ley 2/2009) y, además, acerca de todo aquello que resulte exigible por la normativa específica sobre el contrato o contratos de préstamo o crédito que ofrezcan al consumidor (art. 22, números 3 y 5 Ley 2/2009).

En aplicación del art. 22.5 Ley 2/2009 parecería que las obligaciones de información precontractual, transparencia, oferta vinculante, ficha de información personalizada (Orden EHA 2899/2011) y la normativa sobre cláusulas abusivas (TRLGDCU), solo serían aplicables si ese concreto préstamo o crédito, estuviera sujeto a dicha normativa, lo que, en este caso, no tiene lugar.

Pero concurren en este supuesto una serie de circunstancias especiales que teniendo en cuenta que la normativa sobre transparencia y abusividad no debe ser objeto de una interpretación literal sino que debe prevalecer una interpretación extensiva pro-consumidor en coherencia con la finalidad legal de favorecer respectivamente la información y la protección de los usuarios de servicios financieros (cfr. Resolución 29 septiembre 2014), abogan por la aplicación de ambas normas. Esas circunstancias son la [1] aportación de una oferta vinculante y una ficha de información personalizada referida específicamente al préstamo hipotecario escriturado; [2] la concurrencia en el objeto de la empresa de intermediación, también, de la actividad de concesión de préstamos y créditos hipotecarios;[3] la indicación expresa en el número 13 de la FIPER de la aplicación al contrato de préstamo del TRLGDCU; [4] la ausencia tanto en la oferta vinculante como en la FIPER de toda referencia a los prestamistas que firman la escritura, de tal manera que la oferta aparece realizada directamente por la empresa «BEP Corporación Financiera, S.L.»; [5] y, por último, que las estipulaciones del contrato de préstamo hipotecario están redactadas al modo de los contratos de adhesión, por lo que muchas de sus cláusulas deben presumirse predispuestas y no negociadas.

Sobre esta premisa de la aplicabilidad del TRLGDCU y, por tanto, de operatividad del control registral del carácter abusivo de las cláusulas de los préstamos hipotecarios, se analiza el alcance de los defectos.

INTERÉS REMUNERATORIO ABUSIVO.- Respecto a que el tipo de interés ordinario del 14,99 % anual es abusivo por superior al interés moratorio pactado, procede reiterar, la doctrina de las Resoluciones DGRN de 30 marzo [¿?] y 22 julio de 2015 y 7 abril de 2016 a cuya fundamentación jurídica en extenso se remite la presente.

Esa doctrina […] sigue la jurisprudencia del Tribunal Supremo […] que después de señalar que en nuestro sistema una condición general de la contratación puede referirse al objeto principal del contrato y que el carácter de condición general de la contratación no excluye el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial; expone que los intereses remuneratorios «forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, definen el objeto principal del contrato… y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial», lo que supondría la aplicación de la regla general de la exclusión de su control de contenido o abusividad. […]

Excluida, en consecuencia, la calificación registral, como la judicial, sobre la abusividad de la cuantía de un determinado interés remuneratorio por ser definitorio del objeto principal del contrato […] esto no significa […] que en nuestro derecho se admita cualquier tipo de interés remuneratorio en los préstamos, aunque sean muy elevados, sino que el mismo se halla limitado, en primer lugar, por la Ley de Represión de la Usura […] Y, en segundo lugar, pueden existir también supuestos especiales de limitación objetiva de la cuantía de los intereses ordinarios, por ejemplo cuando resulte del propio contrato que los mismos exceden de la función que les es propia, como ocurre en el presente supuesto, en que se pacta un interés ordinario del 14,99 % durante toda la vida del contrato y un interés moratorio de «tres veces el interés legal del dinero» (10,50 % en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario), ya que por definición el interés ordinario no puede ser superior al interés moratorio en un mismo contrato, y ello aun cuando el interés moratorio que se pacta pudiera ser superior por no tener el préstamo la finalidad de la adquisición de la vivienda habitual y, en consecuencia, no ser aplicable la limitación del art. 114.3.º LH.

Es evidente que todo interés de demora, por su propia condición de cláusula indemnizatoria o disuasoria tiene que ser superior al interés ordinario que tiene una función meramente remuneratoria, y ambos tipos de interés deben guardar en todo caso una cierta proporción, pronunciándose siempre la Ley en el sentido de que los intereses de mora deben calcularse partiendo de los intereses ordinarios previamente pactados o de su asimilado el interés legal del dinero. […]

Por tanto, al haberse pactado un interés remuneratorio notablemente superior al moratorio convenido vigente en el momento de la contratación, respecto de este defecto debe confirmarse la nota de la registradora.

RETENCIÓN DE DOS MENSUALIDADES DE INTERESES.- El carácter abusivo de la cláusula de retención por parte del acreedor, a través de la entidad intermediadora, de la cantidad de 349,77 euros del capital concedido, cantidad equivalente a dos mensualidades de intereses, a la que se aplica el citado interés fijo del 14,99 % anual y se cobra al cliente, no obstante no existir entrega efectiva de dicha cantidad hasta el término de la operación; debe ser igualmente confirmado por no concurrir razón justificativa ni proporcionalidad en la misma, lo que supone un desequilibrio en perjuicio del prestatario (cfr. art. 87 TRLGDCU).

Se reitera a este respecto que este tipo de estipulaciones, que no afectan al objeto principal del contrato, pueden ser objeto de control registral de abusividad en dos supuestos concretos: a) cuando la nulidad por abusividad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme […] y b) cuando el carácter abusivo de la cláusula pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva […]

Es indudable que la retención del presente caso no puede ser admitida ya que la misma ni responde a un gasto que el propio préstamo hipotecario conlleva a cargo del consumidor ni a un servicio expresamente solicitado por el prestatario y, además, no obstante, su retención, dicha cantidad genera intereses, del primer al último día del préstamo, como si se hubiera realmente entregado […]

Por otra parte, ni en la escritura de constitución de la hipoteca ni en ninguno de los documentos incorporados a la misma se indica la finalidad de dicha retención ni se contiene información alguna acerca de las razones en que se fundamenta, lo que provoca que deba tenerse por no puesta, ya que, al cobrarse intereses por dicha cifra no entregada del capital, la cláusula debe considerarse abusiva por aplicación del principio general del párrafo inicial art.  87 TRLGDCU, al determinar una falta objetiva de reciprocidad en el contrato en perjuicio del consumidor.

INSCRIPCIÓN PARCIAL EN CASO DE DENEGACIÓN DE UNA CLÁUSULA POR ABUSIVA.- La indicación del recurrente de que la registradora debió inscribir la hipoteca limitándose a no reflejar en el asiento dicha cláusula, tampoco puede ser admitida porque al tratarse de una cláusula contractual nula por abusiva (igual que la cláusula relativa a los intereses ordinarios) que determina la cantidad exigible en la ejecución por referirse al dinero efectivamente entregado (arts. 561.1.3ª y 695.1.4ª LEC) y dado, además, que el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados solo podrá ejercitarse sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo (art. 130 LH); la ineficacia registral de las mismas o inscripción parcial de la hipoteca, en cuanto que tales cláusulas afectan a la responsabilidad hipotecaria (parte del capital y los intereses ordinarios íntegros) que, a su vez, constituye un elemento esencial delimitador del derecho real de hipoteca, precisa la solicitud expresa de los interesados conforme a lo establecido en los arts. 19 bis y 322 LH.

Así, de acuerdo con la vigente doctrina de este Centro Directivo en materia de inscripción parcial, no cabe la inscripción de un documento si el pacto o estipulación rechazados afecta a la esencialidad del contrato o negocio cuya inscripción se pretende, como, por ejemplo, en esta materia de hipotecas: [1] la dada en garantía de un préstamo para adquisición de vivienda habitual del prestatario si la cláusula de intereses moratorios o la de su responsabilidad hipotecaria excede de los límites del art. 114.3 LH; [2] la escritura de hipoteca en que no se pueden inscribir los pactos de ejecución directa y venta extrajudicial por no aportarse el certificado de tasación; [3] la escritura de hipoteca en que no se pueden inscribir varias causas de vencimiento anticipado y el acreedor excluye su consentimiento para la inscripción parcial sin las mismas (Resoluciones de 3 octubre 2014 [hipoteca B2B] y 30marzo 2015 [C2C]); [4] la escritura de ampliación de capital del préstamo por encima de la cantidad amortizada, existiendo cargas intermedias, como segunda hipoteca (Resolución 14 mayo 2015). […]

El hecho, en materia de abusividad de las cláusulas de los préstamos hipotecarios que ahora no ocupa, de que una cláusula nula por abusiva se tenga por no puesta y no pueda ser objeto de integración ni siquiera por el juez; que un contrato de préstamo a priori, pese a su carácter oneroso, pudiera seguir siendo válido en los mismos términos, pero sin devengar interés alguno de carácter remuneratorio (como ocurriría en este supuesto con los intereses ordinarios abusivos) y, claro está, sin poderse reclamar el pago de las cantidades no entregadas (como ocurría en este supuesto respecto de la indicada cifra retenida; y que tales consecuencias impongan coactivamente al predisponente unas nuevas condiciones del préstamo, aunque no hubiese querido contratar sin la cláusula abusiva; debe ser matizado en presencia del derecho real de hipoteca.

Así, la circunstancia de que la inscripción de la hipoteca tenga carácter constitutivo, lo que genera normalmente que la efectividad del préstamo o crédito queden condicionados a esa inscripción (entrega del dinero, disposición del mismo, condición suspensiva o resolutoria del contrato, etc.), y que lo que realmente se inscriba sea dicho derecho real de hipoteca que está configurado, primordialmente, por los distintos conceptos de la responsabilidad hipotecaria que lo integran, representando la obligación garantizada solamente un elemento delimitador de los mismos, provoca importantes consecuencias, cuando dichas cláusulas delimitadoras resultan contrarias a una norma imperativa o prohibitiva, o bien sean abusivas.

Una primera consecuencia supone la imposibilidad de inscribir una hipoteca o, en su caso, una parte de su responsabilidad hipotecaria, sin una obligación válida garantizada que le sirva de soporte porque, de conformidad con los arts. 1876 CC y 104 LH, la hipoteca es un derecho real que sujeta los bienes sobre los que se impone al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida respecto de la que tiene carácter accesorio.

Y, la segunda consecuencia, radica en que el proceso de contratación del préstamo hipotecario no concluye hasta la inscripción, siendo posible hasta ese momento, (1) resolver o no llegar a perfeccionarse el contrato, según se hubiera pactado, en el caso de que la hipoteca no pudiera llegar a inscribirse o el rango ofrecido por el prestatario sea contradicho por la situación registral de las fincas. (2) […] el contenido concreto del contrato de préstamo hasta el momento de su inscripción podrá alterarse mediante la subsanación de aquellos errores cometidos en el otorgamiento que impidan su inscripción y sean puestos de manifiesto por el registrador en su nota de calificación. (3) Y también podrá modificarse el contrato, en favor del consumidor, mediante la adaptación de sus cláusulas a la legalidad sustantiva igualmente puesta de manifiesto por la calificación registral, ya que el registro de la propiedad es una institución al servicio de la seguridad jurídica preventiva (cfr. art. 9.3 CE) que, como tal, actúa ex ante, evitando litigios y situaciones de conflicto con el carácter preventivo y cautelar propio de su naturaleza, y en el campo del que ahora se trata de protección del consumidor, actúa mediante la exclusión de la cláusula abusiva del contrato antes que pueda haber comenzado a desplegar sus efectos sobre el prestatario. […]

Es precisamente esa imposibilidad del registrador de alterar por sí mismo el contenido de la responsabilidad hipotecaria pactada, adaptándola a la normativa o jurisprudencia aplicables, la que motiva, salvo aquellos supuestos en que la exclusión automática de un concepto de la misma tenga un carácter indubitado, que deban ser las partes de consuno [eso requiere negociación] las que finalmente determinen el verdadero alcance de lo quieren inscribir. En concreto, en el supuesto objeto del presente recurso, esa exclusión automática de una parte de la responsabilidad hipotecaria podría ser predicable respecto de los intereses ordinarios, ya que su abusividad pudiera hacerlos nulos en su integridad «ope legis», salvo el consentimiento expreso e informado del prestatario. Pero debe rechazarse respecto de la responsabilidad hipotecaria que garantiza el principal ya que, primero, la causa de abusividad no afecta a todo el capital prestado [no, sólo afecta a lo retenido indebidamente] y, segundo, porque de extender sus efectos a la totalidad del principal (no obligación de devolver lo efectivamente entregado), se estaría yendo contra la propia esencia del contrato de préstamo (art. 1740 CC) y la hipoteca quedaría sin contenido al carecer de obligación principal que asegurar.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar íntegramente la nota de la registradora.

COMENTARIO.- Es ya la cuarta vez en que la DGRN establece rotundamente su nueva doctrina: los intereses remuneratorios superiores a los moratorios en el crédito o préstamo con personas consumidoras son abusivos[1].

Al margen de su fundamento retengamos una decisión que no por reiterada es menos importante: en el crédito o préstamo a personas consumidoras los intereses remuneratorios u ordinarios están sujetos y deben sujetarse a límites legales[2].

Con todo no deja de ser paradójico que los únicos límites legales a los intereses remuneratorios sean los establecidos en la ley de usura de 1908, que son inoperantes, mientras que los únicos límites operantes, los puestos por la DGRN, no tienen cobertura legal.

  Junto a la confirmación del carácter abusivo de una cláusula de intereses remuneratorios por ser superiores a los moratorios, se confirma también el carácter abusivo de la retención por la entidad intermediaria de dos mensualidades de intereses y finalmente se fija lo que la resolución llama doctrina vigente sobre la inscripción parcial (CB).

[1] Resoluciones DGRN de 7 de abril, 10 febrero 2016; y 22 julio 2015.

[2] Vid. “Informe anual 2015 y debates en las Cortes Generales”, Defensor del Pueblo, Madrid, 2016, pg. 491.

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244. PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA Y DOMICILIO PARA NOTIFICACIONES. INSCRIPCIÓN PARCIAL.

Resolución de 20 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cieza nº 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario.

Hechos:  Se otorga una escritura de constitución de hipoteca con dos prestatarios, uno de ellos a la vez también hipotecante. En la cláusula relativa a los pactos del procedimiento judicial de ejecución hipotecaria se fija un domicilio de notificaciones para la parte deudora. En la cláusula siguiente se pacta el domicilio para notificaciones en el procedimiento extrajudicial, pero sólo para la parte hipotecante (conforme al artículo 234 RH)

La registradora suspende la inscripción pues considera que en el procedimiento extrajudicial se tiene que fijar también un domicilio para notificaciones a la parte deudora.

El notario autorizante alega que la norma sólo exige fijar el domicilio del hipotecante para el procedimiento extrajudicial, que en la cláusula anterior se fija un domicilio común para prestatarios e hipotecante, y que, en todo caso, la registradora debió de inscribir parcialmente la escritura: inscribir la hipoteca, y suspender la inscripción de la cláusula relativa al procedimiento extrajudicial.

La DGRN desestima el recurso, declarando lo siguiente:

.-  Hay que fijar un domicilio de notificaciones para el hipotecante y para el deudor en ambos procedimientos, judicial y extrajudicial, aunque admite que puede ser un domicilio unitario para hipotecante y deudor siempre que esté claramente determinado.

.- No es posible inscribir parcialmente la escritura, sin solicitud expresa, pues la inscripción de la hipoteca y no inscripción del procedimiento de ejecución extrajudicial desnaturalizaría la hipoteca.

.- Si la presentación de la escritura ha sido telemática, la notificación de la calificación tiene que ser también telemática y no cabe la notificación por fax.  (AFS)

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245. NOMBRAMIENTO DE AUDITOR UNA VEZ CONCLUIDO EL EJERCICIO A AUDITAR. SI EL NOMBRAMIENTO ES VOLUNTARIO, NO RIGE PLAZO MÍNIMO NI ANTELACIÓN EN EL NOMBRAMIENTO.

Resolución de 20 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Almería, por la que se rechaza la inscripción del nombramiento de auditor de cuentas de una sociedad.

Hechos: En junta general celebrada en 2016, ante notario, y ello es trascendente, se procede al nombramiento de auditor sin especificar ni su plazo de nombramiento ni el primer ejercicio a auditar. En la certificación que expide al administrador, que había sido previamente presentada, se dice que es para los ejercicios de 2015, 2016 y 2017.

El registrador suspende la inscripción pues el nombramiento debió ser hecho antes de que finalizara el primer ejercicio a auditar. Añade que debió nombrarse para los ejercicios 2016, 2017 y 2018.

El interesado recurre alegando que se trata de un nombramiento con carácter voluntario y por tanto el nombramiento puede ser para el ejercicio que se desee y por el plazo que se estime conveniente.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Para la DG, a la vista del expediente-se había solicitado auditor por la minoría para el año 2014-, resulta claro que el nombramiento lo es con carácter voluntario y por tanto ese nombramiento puede ser hecho en cualquier momento y sin plazo mínimo de duración, pues ambos requisitos sólo son obligatorios para las sociedades obligadas a la verificación de sus cuentas anuales.

Ahora bien, el acuerdo, según resultaba del acta notarial, que fue acompañada a requerimiento del registrador, resultaba literalmente que fue el de «nombramiento de auditor de cuentas de la sociedad a la mercantil…». Por tanto, no constaban ni plazos de nombramiento, ni ejercicios a auditar (que podrían incluir el del año 2015, a pesar de celebrarse la junta en enero de 2016). Por tanto, concluye la DG que quizás “lo único objetable, en su caso, a la inscripción del acuerdo de nombramiento, sería esa falta de concreción, que no puede entenderse suplida por el hecho de que la certificación del administrador sobre los acuerdos éste determine los ejercicios a auditar, pues la certificación, que por definición ha de ser fiel reflejo del acta de la junta, tiene un contenido que sobrepasa el contenido de ésta”.

Comentario: El supuesto de hecho y la solución dada por la DG son claros y se ajusta a la doctrina reiteradamente sostenida por el CD en múltiples resoluciones: Si el nombramiento es voluntario la junta es soberana para nombrar al auditor por el plazo y respecto a los ejercicios que desee. Esa voluntariedad puede resultar claramente del propio acuerdo, o bien, como era en este caso, de los previos avatares sufridos por la sociedad y que constaban en el registro (nombramiento de auditor a instancia de la minoría).

Finalmente, respecto de la vidriosa cuestión planteada sobre si la calificación era o no completa y sobre si la certificación del administrador puede subsanar o completar los acuerdos de una junta cubiertos por la fe notarial, la DG también es clara: La calificación no era lo clara que hubiera podido ser y la certificación del administrador no puede integrar y decir lo que no dijo la junta. Compartimos el criterio de la DG; no obstante, ello, en este supuesto quizás quien sí pudiera arreglar o integrar y completar el insuficiente acuerdo de la junta, pudiera ser el notario, pues, aunque en el acta no reflejó plazo ni ejercicios, pues no resultaba del acuerdo, quizás de las conversaciones previas o posteriores de los socios asistentes, que lo eran todos ellos al ser la junta universal, y que le constaran al notario asistente a la junta, resultara lo que no resultó del acuerdo, es decir  que el nombramiento lo era para el ejercicio de 2015 y los dos siguientes con la clara finalidad de evitar una nueva petición del socio minoritario que suponemos votaría en contra en la junta.

También apunta la DG, y ello es importante, que otra forma de integrar y aclarar el acuerdo hubiera sido el orden del día de la convocatoria que desgraciadamente y como hemos dicho no existía en este caso. (JAGV)

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246. PUBLICIDAD REGISTRAL. NOTA SIMPLE LITERAL. REQUISITOS

Resolución de 21 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 1 a emitir una nota simple literal.

Se solicita una nota simple literal y por la Dirección se reiteran los principios básicos mantenidos por el propio Centro en esta materia de publicidad formal y la relación con la regulación de protección de datos

El contenido del Registro sólo se ha de poner de manifiesto a quienes tengan interés en conocer el estado de los bienes o derechos inscritos (arts 221 y 222 LH y 332 RH), y que dicho interés se ha de justificar ante el registrador. Interés que ha de ser conocido (en el sentido de acreditado o justificado, salvo en los casos de las autoridades, empleados o funcionarios públicos que actúen en razón de su oficio o cargo, en art. 221.), directo (en caso contrario se ha de acreditar el encargo, sin perjuicio de la dispensa prevista en art. 332.3 RH), y legítimo (art. 332.3 RH), que alcanza cualquier interés lícito.

Tal interés legítimo ha de probarse a satisfacción del registrador y de acuerdo con la ley de protección de datos sólo se podrán recoger datos de carácter personal para el tratamiento automatizado cuando los datos sean adecuados, pertinentes y no excesivos conforme a las finalidades para las que se hayan obtenido. Datos no podrán usarse para finalidades distintas de aquellas para las que hubieran sido recogidas.

Los Registradores informarán y velarán por el cumplimiento de las normas aplicables sobre la protección de datos de carácter personal (art. 222.6LH) lo que implica que «los datos sensibles de carácter personal o patrimonial contenidos en los asientos registrales no podrán ser objeto de publicidad formal ni de tratamiento automatizado, para finalidades distintas de las propias de la institución registral. Cuando se ajusta a tal finalidad, la publicidad del contenido de los asientos no requiere el consentimiento del titular ni es tampoco necesario que se le notifique su cesión o tratamiento, sin perjuicio del derecho de aquél a ser informado, a su instancia, del nombre o de la denominación y domicilio de las personas físicas o jurídicas que han recabado información respecto a su persona o bienes». Por tanto, aun existiendo interés legítimo será el registrador el que decida qué datos deberán quedar excluidos de la información suministrada.

Respecto a la petición de que sea literal, no se puede dar nota simple literal de todo el historial registral pues éste comprende asientos no vigentes y la intención del legislador ha sido clara de permitir sólo la nota literal de los asientos vigentes, (art. 222.4 LH), superando así el anterior criterio en el que solo se permitía expedir notas simples literales a efectos tributarios, de valoraciones inmobiliarias o con finalidad de otorgamiento de préstamos o créditos con garantía hipotecaria que recoge el artículo 332.5 RH, que debe entenderse formalmente derogado en cuanto este aspecto.

Respecto a la incorporación de fotocopias a las notas simples, sólo será posible si se solicita expresamente, si el registrador aprecia interés legítimo, sin extenderse más allá de lo que sea necesario para satisfacer ese legítimo interés y excluyendo siempre los datos de carácter personal o que sean legalmente objeto de especial protección, así como los asientos no vigentes.

Así se confirma el defecto por cuanto no ha quedado suficientemente acreditado en la instancia de nota simple, el interés legítimo y la causa de la solicitud. Pero interpreta que, al solicitar la información contenida en los asientos vigentes y tratarse de bienes pertenecientes a Administraciones Públicas, parece que no se conculcarían las restricciones en la emisión de tal información. (MN)

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248. TRANSFORMACIÓN SOCIEDAD CIVIL EN SOCIEDAD LIMITADA: CIF. FECHA DEL BALANCE. PUBLICIDAD DEL ACUERDO. INEXISTENCIA DE ACREEDORES.

Resolución de 23 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de La Rioja a inscribir una escritura de transformación de una sociedad civil en sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de la transformación de una sociedad civil en sociedad limitada. El acuerdo se toma por todos los socios el 2 de enero aprobando el balance de fecha de 1 de enero, resultando del mismo la inexistencia de acreedores.

La registradora suspende por los siguientes defectos:

1º. Falta el CIF de la sociedad como limitada.

2º. Contradicción en la fecha del balance pues en la escritura, que es de fecha 12 de febrero, se dice que se incorpora balance cerrado el día de ayer y el que se incorpora es el de 1 de enero.

3º. No se acredita la publicidad exigida por el artículo 14 de la Ley 3/2009.

El notario recurre: Dice que la sociedad ya tiene un CIF y por tanto su exigencia es un imposible, que de una interpretación conjunta de la escritura está clara la referencia que se hace a la fecha del balance y que los comparecientes son sus únicos socios y, además, también debe tenerse en consideración el contenido del balance incorporado a aquélla, firmado y ratificado por los socios

Doctrina: La DG confirma el primer defecto y revoca los otros dos.

Respecto del defecto relativo a la necesidad de aportar un nuevo CIF, lo confirma, pues según el artículo 22.1 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, la Administración Tributaria debe asignar a las personas jurídicas un número de identificación fiscal que las identifique, «que será invariable cualesquiera que sean las modificaciones que experimenten aquellas, salvo que cambie su forma jurídica o nacionalidad». Por tanto, resulta claro que en caso de cambio de forma social es necesario aportar un nuevo CIF que será provisional hasta que se produzca la inscripción de la transformación.

Respecto del segundo defecto dije que la “objeción carece de entidad suficiente para impedir la inscripción solicitada” ya que debe evitarse “la reiteración de trámites costosos e innecesarios y que no proporcionan garantías adicionales”.

Finalmente respecto del último defecto, tras reconocer que al artículo 14 de la Ley 3/2009 no le ha “alcanzado suficientemente la política de simplificación del Derecho de las sociedades de capital que se ha emprendido en los últimos años, tanto en la Unión Europea como en nuestra legislación nacional”, considera que dicha norma debe interpretarse “atendiendo a la realidad social y legislativa actual (cfr. artículo 3.1 del Código Civil) en aras de la simplificación y el ahorro de costes que no afectan a la adecuada tutela de los acreedores” y por tanto si en la escritura o en la certificación de los acuerdos se manifiesta “que no existen acreedores (ni titulares de derechos especiales, en su caso), no será necesario acreditar la publicación del correspondiente anuncio de trasformación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de gran circulación de la provincia en que la sociedad tenga su domicilio (artículo 14 de la Ley sobre modificaciones estructurales en sendos párrafos)”.

En el caso de la resolución, aunque no se hacía dicha manifestación, la DG considera que, dado que la escritura se otorga por los tres únicos socios, que aprueban el balance y que de dicho balance resulta la inexistencia de deudas, el defecto no puede ser confirmado.

Comentario: Sólo alabanzas merece la presente resolución de la DG. No sólo por rechazar un defecto que, interpretando en su conjunto la escritura, no existía, sino sobre todo porque admite, para evitar la publicidad de las transformaciones en junta universal y sin acreedores, no sólo la manifestación en dicho sentido de la persona que eleve a público los acuerdos sociales, sino también el hecho de que del balance debidamente aprobado resulte que dichos acreedores no existen.

Aunque para la DG parece que es importante la comparecencia de los tres únicos socios en la escritura, dado lo claro de su doctrina, creemos que incluso aunque no comparezcan la totalidad de los socios al otorgamiento, si del balance aprobado por todos ellos en junta universal y por unanimidad resulta claramente que no hay acreedores, pensamos que, aunque no se haga manifestación alguna, la transformación debe inscribirse. Al certificar el administrador el acta aprobada por todos los socios y al elevarla a público, ratifica todo lo que figura en la escritura y por tanto también el balance con inexistencia de acreedores y si no existen acreedores es patente la innecesariedad de hacer notificación alguna como reconoce la propia DG.

En cuanto a la necesidad de acreditar el CIF de la nueva forma social, aunque creemos que el número no varía y que sólo se cambia le inicial letra, la norma como hemos visto es clara y procede su exigencia. JAGV.

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252. INMATRICULACIÓN. IDENTIDAD DESCRIPTIVA SIN CONSTRUCCIONES. ACTA DE NOTORIEDAD ANTERIOR.

Resolución de 23 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Sigüenza, por la que se suspende la inmatriculación de una finca con base en una aportación de gananciales junto con acta complementaria de notoriedad.

Hechos: Se presenta a inmatriculación, después de la reforma de la Ley 13/2015, una escritura de aportación a gananciales de la mitad indivisa de una finca que se describe como solar, acompañada por una Acta de Notoriedad complementaria de título público, tramitada conforme a la legislación anterior a dicha reforma.  En el Catastro dicha finca aparece con una edificación dividida horizontalmente.

La registradora suspende la inscripción pues considera que la descripción de la finca en la escritura no es coincidente con la del Catastro ya que no se recoge la edificación existente. Además, señala que el Acta de Notoriedad tampoco es adecuada ya pues se declara la notoriedad del hecho de ser tenido por dueño el anterior titular, pero no se declara la notoriedad de la fecha y el título de su adquisición. El registrador sustituto confirma la calificación.

El notario autorizante recurre y alega, en cuanto al primer defecto, que sí hay coincidencia en cuanto a ubicación, superficie y linderos, pero que no es necesaria dicha coincidencia en cuanto a la construcción existente según doctrina de la DGRN que cita. En cuanto al segundo defecto, que el acta de notoriedad se tramitó conforme a la legislación entonces vigente.

La DGRN revoca el primer defecto, declarando, conforme a su doctrina previa, que la coincidencia de la finca con el certificado catastral no se extiende a las edificaciones existentes en la parcela, sino sólo a la ubicación, superficie y linderos pues la finalidad de la inmatriculación es delimitar una finca con respecto a sus colindantes.

En cuanto al segundo defecto desestima el recurso, y declara que la legislación aplicable es la vigente en el momento de la presentación en el Registro, por lo que el Acta de Notoriedad tramitada conforme a  la legislación anterior no es válida para complementar el título público ya que, aplicando la actual legislación, la notoriedad tiene que estar referida al título y a la fecha de su adquisición por el anterior titular, (que ha de ser anterior en 1 año a la del título cuya inmatriculación se pide). (AFS)

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254. EXPEDIENTE NOTARIAL PARA INMATRICULAR. NO VALE CERTIFICACIÓN ECLESIÁSTICA COMO TÍTULO DE PROPIEDAD.

Resolución de 24 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Vitoria nº 5, por la que se suspende la expedición de certificación y la práctica de anotación preventiva en un expediente de dominio. (MGV)

Hechos:

 -Se presenta en el registro un  acta notarial que contiene el escrito inicial del promotor de expediente de dominio para  la inmatriculación de una  finca, solicitándose, la expedición de la certificación registral y la práctica de la anotación preventiva a que se refiere el artículo 203 de la Ley Hipotecaria.

-El promotor del expediente es una parroquia, perteneciente a la Diócesis del Obispado de Vitoria, que aporta como título de propiedad una certificación de la adquisición originaria de la finca por prescripción inmemorial.

– Asimismo, en el documento presentado se reconoce que una parte de la finca fue cedida en documento público a la Junta Administrativa de Akhaia.

La registradora suspende la expedición de la certificación y la toma de la anotación preventiva, por no aportar al documento presentado el título formal de propiedad exigido en el artículo 205 LH.

 Y, por otro lado, ante la cesión reconocida en el documento, exige que se adecue la descripción de la finca, a la parte de la misma de la que realmente es dueño haciéndola coincidir con la certificación catastral que se acompaña.

El Notario recurre la nota de la registradora alegando que la certificación que como título de propiedad se incorporó́ al acta justificaba la adquisición originaria de la finca por prescripción inmemorial y estaba expedida conforme al antiguo artículo 206 de la Ley Hipotecaria en orden a la inmatriculación de la finca hasta la reforma de la Ley 13/2015, y que, aunque tras dicha ley haya perdido su virtualidad inmatriculadora, debe al menos servir como «título de propiedad» a que se refiere la letra a) de la regla segunda del nuevo artículo 203 de la Ley Hipotecaria.

En cuanto al segundo defecto señalado, el recurrente no hace alegación alguna, ciñéndose por tanto la resolución al primer defecto.

La Dirección General de los Registros y del Notariado comienza haciendo referencia al artículo 206 de LH, que permitía la inmatriculación de bienes de las Administraciones Públicas y de la Iglesia Católica, cuando carecieren de título escrito de dominio, mediante certificación expresiva de su título de adquisición.

Este artículo con la nueva redacción dada por la ley 13/2015 de 24 de junio, excluye la mención a la Iglesia Católica y por tanto, tras su entrada en vigor, la Santa Sede, o cualquiera de las circunscripciones territoriales en que se organice o de las Órdenes, Congregaciones Religiosas, otros institutos de vida consagrada y otras instituciones y entidades eclesiásticas que pueda erigir conforme al Instrumento de Ratificación del Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede sobre asuntos jurídicos, firmado el 3 de enero de 1979 en la Ciudad del Vaticano, ya no pueden  obtener la inmatriculación de sus bienes inmuebles por la vida que anteriormente le concedía el artículo 206 de la Ley Hipotecaria.

Y desde el punto de vista del derecho transitorio considera aplicable la disposición transitoria única de la ley 13/2015 que dispone que” a los efectos de la inmatriculación a obtener por el procedimiento recogido en el artículo 205 o 206, solo se tendrá dicho procedimiento por iniciado si a la fecha de la entrada en vigor de la ley estuviese presentado el título público inmatriculación en el Registro de la Propiedad”.

 Aclarado este primer punto, lo que se discute en el recurso es que, si una certificación emitida por una parroquia puede considerarse como título de propiedad de la finca que se pretende inmatricular en los términos y a los efectos del art 203, regla 2ª, letra a) de la LH.

El artículo 206LH tanto en la anterior como en la nueva redacción distingue entre “el título escrito de dominio” y la ”certificación” que se puede librar por el ente propietario de forma subsidiaria, si no se dispone de aquel, por lo que queda claro que la certificación no es título escrito de dominio sino algo distinto que suple su ausencia.

Por tanto, como el nuevo artículo 203LH exige acompañar, entre otros, “el título escrito de dominio”, su ausencia, va a impedir extender la anotación preventiva prevista en el precepto y la inscripción en el registro del acta de conclusión del título inmatriculador.

En consecuencia, una simple certificación de dominio librada unilateralmente por el supuesto dueño no constituye en sí mismo título de dominio o de propiedad, no cumpliéndose por tanto el primero de los requisitos para la viabilidad del procedimiento de inmatriculación, y como en la certificación eclesiástica se expresaba que el modo de adquisición había sido el de prescripción inmemorial el promotor del expediente ha de acudir, para obtener la inmatriculación al correspondiente procedimiento judicial conforme al número 5 del artículo 204 LH.

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255. ADJUDICACIÓN EN EJECUCIÓN HIPOTECARIA DE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA, QUE SE PRESENTA CONCLUIDO EL CONCURSO.

Resolución de 27 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad interina de Pontevedra n.º 1 a inscribir el testimonio del decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación librados en procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados.

Hechos: Se presenta testimonio de auto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas, dimanantes de un procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado antes de que la sociedad ejecutada entrara en situación de concurso, que consta anotado en el Registro, incluso la apertura de la fase de liquidación y su conclusión con la extinción de la entidad. Los anuncios de subasta son posteriores a la declaración de concurso.

La registradora pide que se aporte testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que los bienes o derechos no están afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad empresarial del deudor.

El recurrente arguye que, desde que se abre la fase de liquidación se produce la disolución de la sociedad concursada, por lo que difícilmente pueden existir bienes necesarios para la actividad empresarial de la misma.

La DGRN parece que va a confirma la nota de calificación, pero al final la revoca.

La clave se encuentra en determinar si el bien que se ejecuta es necesario o no para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, lo que, como apunta la registradora, ha de dilucidar el Juez de concurso. Si no fuera necesario, no habría limitación en cuanto al inicio o continuación del proceso de ejecución.

Esta exigencia, de determinar si es necesario o no, se extiende a la fase de liquidación, porque, aunque se disuelva la sociedad, no debe olvidarse que uno de los objetivos que persigue la nueva legislación concursal en España es el mantenimiento de las unidades productivas y de la actividad empresarial. Además, la administración concursal podrá comunicar a los titulares de estos créditos con privilegio especial que opta por atender su pago con cargo a la masa y sin realización de los bienes y derechos afectos.

De ahí -y de otros argumentos- deduce la DGRN que los bienes necesarios para dicha actividad empresarial quedan afectados a las vicisitudes del concurso y, llegada la liquidación, deberán someterse a lo establecido en el plan de liquidación o, en su defecto, a las normas supletorias previstas en la Ley Concursal. Consecuentemente será preciso que por el juez de lo Mercantil que conozca del concurso, se manifieste si se determinó el carácter de bien necesario o no de la finca para la continuidad de la actividad profesional o empresarial.

Sin embargo, revoca la nota porque en el Registro de la Propiedad consta anotada la conclusión del concurso de acreedores, recogiéndose en la anotación que se dictó auto de fecha 21 de noviembre de 2013 poniendo fin a la fase de liquidación. Por lo tanto, los efectos del concurso han cesado, y aun cuando el desarrollo del procedimiento de ejecución se haya llevado a cabo pendiente la situación concursal, declarada la conclusión del concurso y extinta la sociedad, desaparece el carácter de bien afecto a la actividad, pues esta deja de producirse, por lo que resulta ahora improcedente solicitar un pronunciamiento en ese sentido.

Nota: La DG apunta a la conveniencia de cancelar los diversos asientos derivados del procedimiento concursal cuando se haga constar su fin en el Registro.  La cuestión estriba en si ha de ordenarse expresamente o se puede deducir de haberse dictado el propio auto, que sería lo más razonable, pues desaparecen los efectos del concurso. (JFME)

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256. INMATRICULACIÓN MEDIANTE EXPEDIENTE NOTARIAL. DUDAS DE IDENTIDAD. TITULO FORMAL Y MATERIAL

Resolución de 27 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Les Borges Blanques, por la que se suspende la inscripción de un expediente de dominio con finalidad inmatriculadora.

Hechos: Se tramita mediante Acta Notarial un Expediente de Dominio para la inmatriculación de una finca, que finaliza estimando el notario justificado el dominio.

El registrador aduce dos defectos: el primero es que tiene dudas de que la finca que se pretende inmatricular sea coincidente con otra ya inscrita. El segundo que no se aporta título de dominio al expediente, sino que simplemente se manifiesta la forma de adquisición.

El notario recurre y alega en cuanto al primer defecto que, para disipar esas dudas, ya manifestadas con motivo de la expedición del certificado registral negativo dentro del expediente, se notificó en el expediente al titular de la finca que al registrador le genera dudas, resultando que dicho señor compareció y no se opuso a la tramitación del expediente, por lo que dichas dudas no están justificadas ya.

En cuanto a la falta de título, alega que sí existe el título en sentido sustantivo, que se expresa y se especifica, aunque no consta por escrito. Considera que es suficiente la existencia del título sustantivo, aunque no haya título formal, conforme a la finalidad y espíritu de la reforma introducida por la Ley 13/2015, a determinadas normas del Reglamento Hipotecario y a la doctrina de la DGRN que cita sobre la naturaleza del expediente de dominio.

La DGRN revoca el primer defecto y mantiene el segundo.

En cuanto al primer defecto relativo a las dudas del registrador sobre la identidad de la finca en el expediente de dominio declara que:

.- La existencia de dudas del registrador, expresadas al expedir el certificado de no inscripción, no impiden que el notario pueda continuar con la tramitación del expediente y practicar pruebas para disipar esas dudas.

.- Si, terminado el expediente el registrador mantiene sus dudas, sólo cabe el recurso gubernativo o jurisdiccional ordinario, pero no es posible acudir ya a la vía establecida por el artículo 306 RH, ya derogado tácitamente por la reforma.

.- La intervención en el expediente del titular de la finca registral que genera dudas al registrador y su no oposición al mismo provoca que dichas dudas no estén ya justificadas, por lo que en el caso concreto revoca el defecto.

En cuanto al segundo defecto, relativo a la falta de título escrito declara que:

.- Es inexcusable presentar título escrito para el expediente de dominio.

.- A falta de título escrito sólo cabe acudir a la vía judicial prevista en el artículo 204.5 LH.

.- El Expediente de dominio tramitado sin título escrito sirve de título previo para inscribir un posible segundo título conforme al artículo 205 LH y Resolución de 19 de Noviembre de 2015.

COMENTARIO.- La interpretación restrictiva del concepto de título de la DGRN hará que, a falta de título, escrito sólo sea posible acudir a la vía judicial ordinaria para inscribir directamente con un solo título material, en contra del espíritu de la norma que era desjudicializar la inmatriculación, no habiendo conflicto y con el sobrecoste en tiempo y dinero que ello conlleva.

Ante la falta de título escrito será quizá más práctico, siempre que sea posible, acudir a la vía del doble título o al acta de notoriedad complementaria de título público, en la que el título previo alegado no tiene que constar necesariamente por escrito. (AFS)

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257. Ejecución hipotecaria. Demanda y requerimiento de pago al tercer poseedor.

Resolución de 27 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad interina de Vilanova i la Geltrú n.º 2, por la que se deniega la inscripción de la adjudicación derivada de un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Supuesto de hecho.

Se discute la inscripción de un decreto de adjudicación dictado en ejecución hipotecaria en la que no ha sido demandado el titular registral, que no es ni el deudor ni el hipotecante no deudor, y que había adquirido e inscrito su derecho antes de iniciarse el procedimiento de ejecución.

Frente a la calificación registral, que exige que la demanda y el requerimiento se tenían que haber dirigido también contra el tercero adquirente (arts. 132 LH y 685 LECivil), entiende el adjudicatario que basta con la mera notificación al mismo del procedimiento de ejecución (art. 689 LECivil).

¿Es necesario que la demanda se dirija también contra el tercero adquirente que inscribió su título antes de iniciarse el procedimiento de ejecución? SÍ.

Doctrina de la DGRN.

1 Es necesaria la demanda y requerimiento de pago al tercer poseedor de los bienes hipotecados que haya acreditado al acreedor la adquisición de sus bienes, entendiendo la Ley Hipotecaria que lo han acreditado quienes hayan inscrito su derecho con anterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas.

Se fundamenta lo dicho en el art. 132 1º LH (que contempla la demanda y el requerimiento de pago al tercer poseedor que tenga inscrito su derecho en el momento de expedirse la certificación de cargas en el procedimiento) y en el art. 685 LECivil (que exige que la demanda se dirija contra el tercer poseedor que hubiera acreditado al acreedor la adquisición de los bienes). Por su parte, el art. 686 LECivil se ocupa también del requerimiento de pago al tercer poseedor contra el que se hubiera dirigido la demanda.

2 En los casos en que no se hubiere acreditado al acreedor la adquisición de los bienes hipotecados –ni se hubiera inscrito– en el momento de formular la demanda, sino que hubiera inscrito su derecho posteriormente de modo que aparezca en la certificación registral, debe ser entonces (tras la expedición de dicha certificación para el proceso) cuando se le deberá notificar la existencia del procedimiento (art. 132 2º LH en relación con el art. 689 LECivil).

Comentario.

1 El centro de la cuestión para decidir si el tercer adquirente ha de ser demandado y requerido de pago radica en el conocimiento que el acreedor ejecutante tenga –o pueda tener- de la adquisición del bien por parte del tercero.

Dicho conocimiento puede provenir de la conducta activa del tercero adquirente notificando al acreedor su adquisición, o bien del hecho de haber inscrito su titularidad en el Registro, cuyos asientos tienen eficacia erga omnes, de modo que el acreedor no puede desconocer la adquisición del bien por el tercero adquirente.

2 Lo que sucede es que el Tribunal Supremo, en una doctrina hoy superada, venía entendiendo (STS 3 de junio de 2004) que el conocimiento por parte del acreedor exigía una “conducta positiva” a cargo del adquirente, no siendo suficiente para entender cumplida dicha conducta con la inscripción registral, pues el acreedor “no está obligado inicialmente a examinar el contenido del Registro para requerir de pago a cualquier adquirente posterior de la finca hipotecada, sino que únicamente ha de hacerlo a quien le “acreditó” la adquisición, exigiéndole la ley simplemente la aportación de su título de ejecución debidamente inscrito” (STS. 28 de septiembre de 2009).

3 Sin embargo, esta postura del Tribunal Supremo (muy criticada por un sector de la doctrina) no puede mantenerse tras la STC de 8 de abril de 2013 que, partiendo del principio fundamental de la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) el tercer adquirente debe ser demandado en el procedimiento hipotecario si antes de la interposición de la demanda tiene su título inscrito quedando suficientemente acreditada frente al acreedor (artículo 685.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) desde el momento que éste conoce el contenido de la titularidad publicada. La tutela judicial efectiva proyectada al titular registral implica, si no consta su consentimiento auténtico, que haya sido parte o haya tenido, al menos, posibilidad de intervenir en el procedimiento determinante del asiento que se pretende practicar.

Conclusión; en casos como el presente, la situación de litis consorcio pasivo necesario se produce en todo caso respecto de quien tiene inscrito su título adquisitivo, pues el procedimiento de ejecución hipotecaria no puede desarrollarse a espaldas del titular registral. (JAR)

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258. CONCURSO DE ACREEDORES. DACIÓN EN PAGO DE DEUDAS NO PREVISTO EN EL PLAN DE LIQUIDACIÓN.

Resolución de 28 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Málaga n.º 13 a inscribir una escritura de dación en pago de deudas. 

Supuesto de hecho. Se cuestiona la inscripción de una dación en pago parcial de deuda otorgada a favor de la acreedora por la sociedad deudora, que se encuentra en liquidación a resultas de un procedimiento concursal. Tras la dación, parte del crédito subsiste. Se da la circunstancia de que en el plan de liquidación aprobado judicialmente no se contempla la dación en pago como medio de liquidación, sino la venta directa y con ciertas condiciones.

¿Puede utilizarse como medio para realizar el activo del concursado un procedimiento que no esté previsto en el plan de liquidación? NO. ¿Cabe en este punto la interpretación analógica e integradora de la Administración concursal? NO. ¿Es inscribible la dación en pago discutida? NO.

Doctrina de la DGRN.

La pretensión de considerar un sistema de liquidación no previsto en el plan de liquidación aprobado judicialmente “está necesariamente condenada al fracaso”.

Si en el plan de liquidación se ha previsto la realización mediante la venta directa y con ciertas condiciones en modo alguno puede considerarse implícita en tal previsión una autorización para otorgar una dación en pago. Todo el sistema legalmente dispuesto patentiza una total huida de la discrecionalidad en el modo de realización del valor de los elementos de la masa activa.

En esta materia no cabe aplicación analógica alguna ni argumentar una insuficiencia del plan de liquidación, que, de producirse, debe colmarse con la aplicación supletoria de las reglas legalmente previstas (art. 149.1 Ley Concursal).

Comentario. Como pone de manifiesto la Resolución, esta cuestión tiene como telón de fondo el diseño legal previsto para la liquidación, tratándose de una clara opción de política legislativa dirigida a evitar que la administración concursal pueda operar en este punto discrecionalmente.

El modo de proceder en la elaboración del plan de liquidación viene previsto legalmente y reconoce a cada uno de los sujetos intervinientes un determinado papel, así: (i) En el plan de liquidación son obligatorias las intervenciones de la Administración concursal y la del Juez. (ii) A la Administración corresponde elaborar el plan de liquidación y al Juez su aprobación. (iii) Una vez aprobado, el plan es norma de liquidación de obligado cumplimiento por la Administración concursal. (iv) Junto a estas dos actuaciones obligatorias hay otra potestativa que corresponde al concursado, los acreedores concursales y los representantes de los trabajadores, quienes pueden formular observaciones y propuestas para que sean recogidas en el plan (sin perjuicio de lo previsto en el art. 155 L.C para los acreedores con crédito especial).

Aunque no está legalmente previsto, si cabe con causa justificada alterar algunas de las reglas del plan una vez aprobado judicialmente, bien para alterarlas, bien para completarlas y evitar de este modo la aplicación de normas supletorias. Sin embargo, ello sólo será posible con observancia de iguales reglas procedimentales que las previstas para la elaboración y aprobación del plan de liquidación que se pretende modificar. (JAR)

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259. Acta de fin de obra. Licencia de primera ocupación (según Ley de Ordenación Urbanística de Valencia). Declaración Responsable.

Resolución de 28 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sant Mateu, por la que se suspende la inscripción de una copia autorizada de acta de final de obra. (MGV)

El hecho que origina esta resolución lo constituye un acta notarial por la que se formaliza el fin de una obra en construcción

El registrador, en su nota de calificación considera que falta acreditar la concesión de la licencia de primera ocupación o en su defecto deberá́ incorporarse el documento de declaración responsable previamente presentado en el Ayuntamiento, acreditando esta presentación en el Registro de Entrada con su fecha correspondiente.

La declaración responsable deberá́ cumplir las formalidades exigidas en el artículo 222 de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de la Generalitat, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana.

Respecto de esta, fue solicitada calificación sustitutoria, que confirmó la nota de calificación.

El notario recurrente considera que, para dar cumplimiento a la declaración responsable, el otorgante del título declara en el mismo «que se ha finalizado con todos los requisitos legales la obra a la que se hace referencia en la presente escritura».

Asimismo, se requería al notario para que presentara copia simple del acta al Ayuntamiento, y mediante diligencia se hizo constar que se cumplió ese requerimiento presentando al Ayuntamiento la mentada copia y otra más para que se devolviera ésta con el sello correspondiente; como prueba de la actuación se incorporaba copia de la primera página con el sello de entrada en la corporación municipal.

Asimismo, el recurrente considera que el artículo 222.2 de la Ley de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana, no es aplicable pues está pensado para otro tipo de declaraciones responsables que sustituyan alguna otra licencia de obras, pues la identificación de promotor y agentes de edificación, descripción gráfica y proyectos, medio ambiente y escombros son para obras que se van a ejecutar, no para las terminadas.

Finalmente, esgrime que está forma de proceder con la declaración responsable había sido aceptada por el calificante en casos similares.

La Dirección General de los Registros y del Notariado parte, para la resolución del recurso, del artículo 28.1 b) del texto refundido de la Ley del Suelo que exige para inscribir escrituras de obra nueva terminada entre otros  requisitos, «(…) el otorgamiento de las autorizaciones administrativas necesarias para garantizar que la edificación reúne las condiciones necesarias para su destino al uso previsto en la ordenación urbanística aplicable y los requisitos de eficiencia energética tal y como se demandan por la normativa vigente, salvo que la legislación urbanística sujetase tales actuaciones a un régimen de comunicación previa o declaración responsable, en cuyo caso aquellas autorizaciones se sustituirán por los documentos que acrediten que la comunicación ha sido realizada y que ha transcurrido el plazo establecido para que pueda iniciarse la correspondiente actividad, sin que del Registro de la Propiedad resulte la existencia de resolución obstativa alguna (…)».

La legislación urbanística aplicable, es la Ley 5/2014, de 25 de julio, de la Generalitat, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana, cuyo artículo 214, dispone que están sujetas a declaración responsable, en los términos del artículo 222 de esta ley: «d) La primera ocupación de las edificaciones y las instalaciones, concluida su construcción, de acuerdo con lo previsto en la legislación vigente en materia de ordenación y calidad de la edificación, así como el segundo y siguientes actos de ocupación de viviendas».

El artículo 222, por su parte, dispone que la declaración responsable para los supuestos del artículo 214 de esta ley se ajustará a lo previsto en la legislación vigente en materia de procedimiento administrativo común, y que dicha declaración responsable se acompañará de los documentos adicionales que cita el precepto.

El promotor, una vez efectuada bajo su responsabilidad la declaración de que cumple todos los requisitos exigibles para ejecutar las obras, y presentada esta ante el Ayuntamiento o entidad local competente junto con toda la documentación exigida, estará habilitado para el inicio inmediato de las obras, sin perjuicio de las potestades municipales de comprobación o inspección de los requisitos habilitantes para el ejercicio del derecho y de la adecuación de lo ejecutado al contenido de la declaración. Añadiendo que la presentación de la declaración responsable, efectuada en los términos previstos en esta disposición, surtirá los efectos que la normativa aplicable atribuye a la concesión de la licencia municipal y se podrá hacer valer tanto ante la administración como ante cualquier otra persona, natural o jurídica, pública o privada.

En este sentido, el artículo 71 bis Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que se añade por artículo 2.3 de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, aplicable hasta la entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, establece que a los efectos de dicha Ley, se entenderá por declaración responsable el documento suscrito por un interesado en el que manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para acceder al reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita y que se compromete a mantener su cumplimiento durante el periodo de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio. Los requisitos citados deberán estar recogidos de manera expresa, clara y precisa en la correspondiente declaración responsable.

Las declaraciones responsables producirán los efectos que se determinen en cada caso por la legislación correspondiente y permitirán, con carácter general, el reconocimiento o ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad, desde el día de su presentación, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las Administraciones Públicas. Se impone además a las Administraciones Públicas que tengan permanentemente publicados y actualizados modelos de declaración responsable los cuales se facilitarán de forma clara e inequívoca y que, en todo caso, se podrán presentar a distancia y por vía electrónica.

De esta normativa se deduce que el título administrativo necesario para garantizar que la edificación reúne las condiciones necesarias para su destino al uso previsto en la ordenación urbanística aplicable, en este caso, en el marco de la legislación Valenciana, es el documento suscrito por el interesado en el que manifiesta bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos exigidos por la normativa vigente y que se compromete a mantener su cumplimiento durante el periodo de tiempo inherente al ejercicio. Además, ha de acreditarse su presentación en la Administración competente, sin que parezca necesario usar el modelo elaborado por la Administración cuando se acredite de forma indubitada la presentación del documento con tal carácter.

En nuestro expediente, solo se hizo constar por diligencia que se hizo el requerimiento al notario, presentando al Ayuntamiento copia simple del acta notarial y como prueba de la actuación se incorporó copia de la primera página con sello de entrada en la corporación municipal y por ello no considera cumplido los requisitos para que el documento surta los efectos de declaración responsable ya que:

–     no consta su presentación con el carácter de declaración responsable al no utilizar el modelo elaborado por la Administración y

–     contiene otros actos de diferente naturaleza, sin que medie una acreditación en tal sentido por la Administración municipal. ~Por todo, no resulta cumplida la normativa administrativa ya que dichos requisitos deben de recogerse de manera expresa, clara y precisa, constando de modo indubitado su carácter de declaración responsable.        

–     También declara la Dirección General, ante las observaciones del recurrente sobre la forma de proceder el registrador en casos similares, que la nueva presentación de un título significa el inicio <<ex Novo>> del procedimiento registral, sin que el registrador, por el principio de independencia, esté vinculado por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores o por las propias resultantes de la anterior presentación de la misma documentación.                                                                                                                   

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260. OBRA NUEVA CON TERMINACIÓN DIFERENTE A LA PREVIAMENTE INSCRITA EN CONSTRUCCIÓN. ACREDITACIÓN POR ANTIGUEDAD

Resolución de 28 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Bande, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva terminada. 

– HECHOS: 1) En el año 1995 se inscribe una declaración de obra nueva en construcción.

2) En 2016 se presenta una escritura de declaración de obra vieja o preexistente, haciendo constar que la descripción actual de la obra (única existente en la finca) y ya acabada es distinta de la inscrita en 1995, y terminada en 2007, con lo que ya han transcurrido los plazos de prescripción de las infracciones urbanísticas. La terminación, su fecha y su descripción de 2007 constan en acta complementaria que incluye una certificación técnica (además de la catastral).

– El REGISTRADOR titular [y el sustituto], califican negativamente por entender que resultan aplicables los requisitos de las obras nuevas, del 1er párrafo del Art 28 LS, y que por tanto es necesaria la licencia de obras, la de 1ª ocupación y demás requisitos del artículo (certificación del arquitecto acreditativa de que la descripción se ajusta a la licencia…).

– El NOTARIO  recurre señalando que no es aplicable el 1er párrafo SINO el  apartado 4º del Art 28 LS, pues tanto desde el punto de vista registral como desde el punto de vista urbanístico, el régimen jurídico de las obras finalizadas sin licencia es el mismo que el de las obras finalizadas con licencia pero sin ajustarse a ella.

– La DGRN  estima el recurso y revoca la calificación, señalando que el Art 28-4º LS ha de entenderse de aplicación a TODAS las edificaciones consolidadas por razón de su antigüedad y en las cuales no quepan medidas que puedan implicar su demolición, y ello con independencia de que  la obra se construya con o sin licencia o de que la obra nunca haya tenido acceso al Registro con anterioridad a su terminación, o de que haya sido previamente declarada en construcción.

En ambos supuestos existe una identidad de razón, la preferencia que da el legislador a la necesidad de evitar la discordancia entre el contenido del Registro y la realidad física extrarregistral consolidada.

Reitera múltiples resoluciones [cita por todas la Res. de 22 julio 2014 y las 2 Res de 19 febrero y 1 marzo 2016] (ACM)

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261. HERENCIA. JUICIO DE SUFICIENCIA SIN SALVAR EL CONFLICTO DE INTERESES.

Resolución de 29 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Rute, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adjudicación de herencias.

Hechos: Se otorga una escritura de herencia en la que dos de los herederos están representados con un poder otorgado a favor de otro heredero. En la partición de la herencia se produce un exceso de adjudicación de un bien, que se adjudica a uno de los herederos, precisamente el apoderado, a cambio de abonar el exceso en metálico a los demás. La notaria autorizante emite el juicio de suficiencia del poder, pero nada dice expresamente sobre si está salvado el conflicto de intereses o no en el poder.

La registradora suspende la inscripción pues considera que hay un conflicto de intereses (ya que se adjudica un bien con exceso de adjudicación) y no se emite un juicio notarial sobre si en el poder se salva el conflicto de intereses o no.

La notaria autorizante recurre y alega que el juicio de suficiencia está emitido debidamente y que no es necesario hacer mención al conflicto de intereses, conforme a las resoluciones de la DGRN que cita.

La DGRN desestima el recurso. Declara que su doctrina es que, a efectos de la calificación de la calificación de la congruencia del juicio de suficiencia con el poder, siempre será necesario que, en caso de resultar conflicto de intereses del contenido del título, conste la expresión, por parte del notario, de la existencia de la licencia, autorización o ratificación del dominus negotii, salvo que la calificación sea impugnada y el recurso verse sobre la existencia misma de la autocontratación o del conflicto de intereses.

COMENTARIO: Efectivamente, ésta ha sido y es la doctrina de la DGRN durante los últimos 4 años, pero anteriormente su postura era la contraria. Ver  R. 27 de Noviembre de 2006, R. 28 de Febrero de 2007, R. 5 de junio de 2007, R. 13 de Noviembre de 2007, y el texto legal (ART. 98 de la Ley 24/2001) que nada menciona sobre la necesidad de mencionar expresamente el autocontrato en el juicio notarial de suficiencia del poder.

La Ley descarga en el notario toda la responsabilidad sobre la suficiencia del poder, incluida la posible circunstancia de la autocontratación o conflicto de intereses, bastando que el notario identifique el poder y que emita el juicio de suficiencia sobre dicho poder en relación con el acto o contrato concreto que se documenta en la escritura.  Hay que tener en cuenta que cuando el notario emite el juicio de suficiencia del poder está valorando necesariamente el autocontrato o el conflicto de intereses, pues es una de las consideraciones previas más importantes a la hora de emitir el juicio de suficiencia, junto con la calificación del acto jurídico concreto que se lleva a cabo.

Por tanto, en mi opinión, el recurso debió de ser estimado aplicando la anterior doctrina de la DGRN, que es la que mejor se adecua al texto legal. (AFS)

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262. VENTA POR CIUDADANO BRITANICO. DISCREPANCIA EN EL NÚMERO DE PASAPORTE

Resolución de 29 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Algeciras nº 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Mediante escritura pública, unos cónyuges de nacionalidad británica, venden una finca a favor de dos personas de nacionalidad belga. Se identifican mediante los respectivos pasaportes de sus nacionalidades. Se incorporan a la escritura testimonios de los certificados de los N.I.E de los comparecientes.

Esta escritura causó calificación desfavorable en el Registro de la Propiedad, porque no coincidían los números de los pasaportes acreditados en la escritura con los que figuran en el Registro. Posteriormente, por acta complementaria autorizada por el mismo notario, se hace constar por el notario autorizante que «la parte vendedora, los esposos don I. R. W. W. y doña G. W., nacida C., titulares de los pasaportes británicos vigentes a la fecha de otorgamiento números (…) y de NN.II.EE. (…) han sido identificados por mi conforme a derecho y en forma reglamentaria conforme la legislación notarial, como otorgantes vendedores de la finca y como titulares de la finca». 

La DGRN recuerda (Resoluciones de 2 de octubre de 2003, 26 de marzo de 2004, 5 de junio de 2007, 18 de octubre de 2010 y 17 de agosto de 2011), que la identificación de los comparecientes en los instrumentos públicos se encomienda al notario, que habrá de realizarla por los medios establecidos en las leyes y reglamentos (artículo 23 de la Ley del Notariado). El registrador, por su parte, debe comprobar que la identidad del otorgante así determinada coincida con la del titular registral por lo que resulte de los asientos del Registro, dados los efectos de la inscripción, especialmente respecto de la legitimación y fe pública registral (cfr. artículos 9.4.ª y 18 de la LH y 51.9.ª del RH).

   Al «dar fe de conocimiento» o «dar fe de la identidad» de los otorgantes ( artículos 23 y 17 bis, respectivamente, de la Ley del Notariado), el notario emite un juicio de identidad, consistente en la individualización del otorgante bien por conocerlo el notario (es decir, por llegar a tener la convicción racional de que es la persona que dice ser y por tal es tenido en la vida ordinaria, de suerte que se trata de un juicio de notoriedad sobre su identidad), o bien por la identificación mediante documentos u otros medios supletorios legalmente establecidos (comparatio personarum; el notario se asegura de la identidad de las partes mediante la verificación subjetiva que comporta un juicio de comparación de la persona del compareciente con los datos, fotografía y firma que figuran en el documento que sirve para su identificación –cfr. apartados «c» y «d» del artículo 23 de la Ley del Notariado–). Desde el punto de vista registral, al objeto de dar debido cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 38, principio de legitimación y 20, tracto sucesivo de la LH, el registrador debe calificar que la persona respecto de la cual el notario ha dado fe de conocimiento, es el titular registral y no otra persona con igual nombre y apellidos.

 El problema que se plantea en el presente expediente, no es propiamente el de la identificación de los vendedores, por cuanto el notario ha dado fe de conocimiento, dación de fe que el registrador no puede cuestionar, sino que lo que el registrador cuestiona es si los comparecientes son los mismos que ostentan la titularidad registral.

En este caso se identifican por sus nuevos pasaportes, se incorporan a la escritura los NIES concedidos a los mismos, y en acta complementaria se manifiesta por el notario «que la parte vendedora, los esposos don I. R. W. W. y doña G. W., nacida C., titulares de pasaportes británicos vigentes a la fecha de otorgamiento números (…), respectivamente, y de NN.II.EE. (…) respectivamente, han sido identificados por mi conforme a derecho y en forma reglamentaria conforme a la legislación notarial, como otorgantes vendedores de la finca y como titulares de la finca».

En la calificación registral, respecto de los nacionales otorgantes de aquellos países en los que no varía el número del documento oficial de identificación, el registrador deberá comprobar su exacta correspondencia con la numeración obrante en el Registro de la Propiedad, al objeto de evitar que personas con iguales nombres y apellidos y que hayan sido debidamente identificados por el notario puedan usurpar la identidad de los titulares registrales. Respecto de los nacionales de aquellos países (como Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte) en los que se produce una alteración en los números de identificación del documento oficial de identificación, debe entenderse suficiente la declaración que realice el notario, bajo su responsabilidad, de la correspondencia del compareciente con el titular registral, salvo que el registrador, motivando adecuadamente, no considere suficiente dicha aseveración.

 En el presente expediente- se trata de nacionales británicos, país en el que varía el número del documento de identificación-, el notario autorizante no sólo ha dado fe de identificar a los comparecientes, sino que, mediante acta complementaria, manifiesta que les ha identificado como otorgantes vendedores de la finca y como titulares de la finca, por lo que el registrador de no estar de acuerdo con esta última manifestación, debe motivarlo adecuadamente.  La Dirección General estima el recurso. (IES)

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263. RECTIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN DE FINCA PRESUNTIVAMENTE GANANCIAL. EXCESO DE CABIDA SUPERIOR AL 10%

Resolución de 30 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Sant Mateu a inscribir una escritura de subsanación.

Hechos: Se formaliza una escritura de subsanación de otra anterior de compraventa que se había otorgado 10 años antes, en la que se rectifica la descripción de dos fincas registrales. Siendo las fincas cuya descripción se rectifica, presuntivamente gananciales, la subsanación ha sido formalizada tan sólo por uno de los cónyuges.

Registrador: Resuelve no inscribir la escritura indicada, por los dos siguientes defectos:

• Al figurar las dos fincas inscritas a nombre de un cónyuge, con carácter presuntivamente ganancial, se hace necesario el consentimiento del otro cónyuge para proceder a la rectificación de la descripción de las mismas.
• Además, la rectificación que se pretende excede del 10% de su superficie, sin que se haya iniciado el procedimiento del artículo 199 o el del artículo 201 de la Ley Hipotecaria.

Notario:  Hace constar que no se precisa el consentimiento del otro cónyuge, por cuanto una rectificación de superficie no es un acto de disposición sino de administración, y, por otro lado, en cuanto al exceso de superficie superior al 10%, estima que es posible inscribir sin más trámite un incremento de superficie del 10% y rechazar el resto.

Dirección General: Doctrina que sienta:

En cuanto a la necesidad o no del consentimiento del otro cónyuge, relativo a la ampliación de cabida, hace referencia a los artículos y 1376 del c.c. que exigen para los actos de gestión y disposición de gananciales el acto conjunto de ambos esposos o la supletoria autorización judicial, no obstante, recalca lo que indica el artículo 1384 del c.c. de que “son válidos los actos de administración de bienes y disposición de dinero y títulos valores realizados por el cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren, y en especial al artículo 94 del R.H. “ que establece que “serán inscribibles las agrupaciones, segregaciones o divisiones de estas fincas, las declaraciones de obra nueva sobre ellas, la constitución de sus edificios en régimen de propiedad horizontal y cualesquiera otros actos análogos realizados por sí solo por el titular registra. En consecuencia y aunque siga operando la presunción de ganancialidad, el cónyuge titular registral puede continuar realizando por sí actos de administración sobre el bien. Por tanto, el primer defecto queda revocado.

En cuanto al segundo defecto, procede a enunciar y sistematizar los medios que existen para lograr la rectificación de la descripción registral (linderos, superficie u otros) de una finca inscrita, según exista o no simultánea inscripción también de la representación gráfica de la misma:

a).- Rectificación de la superficie contenida en la descripción literaria registral, pero sin simultánea inscripción de la representación gráfica de la finca, supuestos que se limitan a los casos en que la rectificación de superficie no exceda del 10% o 5%, y que no exigen ninguna tramitación previa, ni intervención de colindantes y terceros, sino tan sólo dará lugar a una notificación registral, tras la inscripción a los titulares registrales de las fincas colindantes.

b).- Supuesto de rectificación superficie no superior al 10% de la cabida inscrita, pero con simultánea inscripción de la representación geográfica de la finca (recogido en el artículo 9, letra d de la LH), pero con un límite máximo del 10%. En este caso se rectifica la superficie que pasa a ser concorde con la de la representación georreferenciada, rectificándose la superficie literaria registral. Tampoco exige ninguna tramitación previa, pero el registrador debe notificar la modificación a los titulares de derechos inscritos, salvo que del título presentado o los trámites del artículo 199, constare ya su notificación (por lo demás las rectificaciones de superficie no superiores al 10% basadas en certificación catastral y no superiores al 10%, se pueden acoger a la regulación del artículo 201.3.a o al 9.b L.H.).

C).- Finalmente, los casos de las rectificaciones descriptivas de cualquier clase, bien superficie o linderos y magnitud (inferiores o superiores al 10% de la superficie inscrita y además se pretenda obtener la inscripción de la representación geográfica de la finca y la lista de coordenadas de sus vértices (procedimiento del artículo 199 y 201.1 que remite al 203 de la L.H.), que exigen una serie de garantías de tutela de intereses de terceros, y que exigen, con carácter previo a la inscripción una serie de notificaciones a: colindantes y demás interesados; publicaciones de edictos en el BOE, publicación de alertas geográficas registrales y concesión de un plazo para que los interesados puedan  comparecer y alegar en defensa de sus intereses, ante notario o registrador, competente para la tramitación, y que es por tanto mucho más complejo que los anteriores. Aquí se puede acudir a los procedimientos del 199 y 201.1 de la L.H.

Aquí como dice el art 199 L.H., la certificación gráfica aportada junto con el acto o negocio cuya inscripción se solicite o como operación específica, debe ser calificada registralmente, y las dudas que pueda tener el registrador, han de referirse a que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público, invasión de fincas colindantes inmatriculadas o encubra un negocio traslativo o de modificación de entidad hipotecaria, sin que exista limitación de utilización de estos procedimientos por razón de la diferencia respecto de la cabida inscrita.

Como en el presente caso la nueva superficie que se pretende inscribir excede del 10%, sin que se haya actuado ninguno de los procedimientos anteriores, no hace sino confirmar el defecto señalado por el registrador.

El Centro Directivo no responde de modo expreso a la solicitud de inscribir sólo un 10% adicional de la cabida, pero, por el conjunto de la respuesta, ha de entenderse claramente descartada esa propuesta. (JLN)

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264. CONSTANCIA REGISTRAL DE LA SITUACIÓN URBANÍSTICA DE EDIFICACIONES

Resolución de 30 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Alcalá la Real, por la que se suspende la constancia registral de una resolución administrativa por la que se declara la situación urbanística de varias fincas registrales.

Hechos: tras inscribir una pluralidad de declaraciones de obra antigua, sobre diversas fincas, el registrador notificó al Ayuntamiento, lo que motivó que éste dictara un decreto de alcaldía conteniendo la -a su juicio- situación urbanística concreta de las diversas edificaciones y solicitando su constancia en el registro conforme al que es el actual art. 28.4 TRLS.

En concreto, se pretende hacer constar que determinadas edificaciones se encuentran en suelo no urbanizable, debiendo la Administración adoptar medidas de protección de la legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico infringido y, respecto de otras, que se encuentran en situación de “asimilado a fuera de ordenación”.

El registrador, como defecto principal, plasma el obstáculo de que no se acredite que las declaraciones sobre las situaciones urbanísticas de las fincas se hayan realizado en un procedimiento administrativo en el que el titular registral haya tenido intervención, con notificación al mismo del acuerdo adoptado.

La DGRN recuerda que, cuando la obra nueva hubiere sido inscrita sin certificación expedida por el correspondiente Ayuntamiento, éste, una vez recibida la comunicación de la inscripción, estará obligado a dictar la resolución necesaria para hacer constar en el Registro de la Propiedad, por nota al margen de la inscripción de la declaración de obra nueva, la concreta situación urbanística de la misma, con la delimitación de su contenido e indicación expresa de las limitaciones que imponga al propietario, pues, sino, se convierte en responsable de la omisión.

Pero entiende que, para la constancia registral de las situaciones referidas, debe resultar de la certificación administrativa presentada, la oportunidad de intervención del titular registral (ya sea el actual o el que inscribió la edificación que causó la notificación), debidamente identificado, en el procedimiento que da lugar a la correspondiente resolución declarativa, sobre la cual el Ayuntamiento emite su pronunciamiento. Al menos debe de habérsele concedido el trámite de audiencia.

En el caso presente, dicho procedimiento no había tenido lugar todavía, debiéndose de regir por la legislación sobre procedimientos administrativos, siendo calificable por el registrador, conforme al específico artículo 99 del Reglamento Hipotecario, pudiendo extender su calificación, entre otras materias, a los trámites e incidencias esenciales del procedimiento, así como a la relación del mismo con el título registral.

También confirma un segundo defecto relativo a la necesidad de incluir en el título las circunstancias personales del interesado, para su debida identificación y que cifra en el nombre, apellidos y DNI.

Nota: la DGRN admite como suficiente una alternativa, la de la intervención del titular registral actual o la del que declaró en su día la edificación. Con ello, podría sufrir el principio de legitimación registral, pero encuentra su apoyo en la subrogación que preconiza el art. 27 TRLS, con la necesidad de constancia en el título de la situación urbanística del terreno y edificaciones, la responsabilidad del transmitente y la posibilidad del ejercicio de una acción de rescisión durante 4 años. También puede tener noticia el adquirente por la publicidad formal, pues en ella ha de constar que se ha notificado al Ayuntamiento. De todos modos, si se da el caso ha de tenerse en cuenta esta importante matización del propio art. 27 respecto a la subrogación: “El nuevo titular queda subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario, así como en las obligaciones por éste asumidas frente a la Administración competente y que hayan sido objeto de inscripción registral, siempre que tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutación jurídico-real.” (JFME)

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OFICINA NOTARIAL: EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL FRANCÉS DE LA “COMUNIDAD UNIVERSAL”

ARTS. 1526 Y SS. DEL CÓDIGO CIVIL

   A).- Introducción. Las Capitulaciones Matrimoniales:

      a).- Normas Generales del Código Civil Francés:

   El contrato de matrimonio (capitulaciones) es un acuerdo adoptado por los esposos a efecto de determinar su régimen económico el cual va a regular sus relaciones patrimoniales. El legislador ha establecido una serie de tipos de regímenes: comunidad legal o convencional (entre ellos el régimen de comunidad universal, que veremos), separación de bienes, participación en las ganancias, entre los cuales pueden elegir los futuros esposos. Aquellos matrimonios que no hayan hecho unas capitulaciones, quedarán sujetos por ley al régimen de comunidad legal. En tal sentido dice el artículo 1397 c.c. “la ley regula la asociación conyugal, en cuanto a los bienes, en defecto de convenciones especiales, que los esposos pueden formalizar, como juzguen por conveniente, siempre que no sean contrarias a las buenas costumbres ni a las disposiciones que se establecen a continuación”.

   Como decimos las capitulaciones se formalizarán antes de la celebración del matrimonio, aunque no tendrán efecto hasta el día de su celebración y deben ser redactadas ante notario, en presencia y con el consentimiento simultáneo de las partes o de sus apoderados” (artículo 1394 y 1395) A falta de Capitulaciones previas, el matrimonio se sujeta al régimen de comunidad legal de adquisiciones (Communauté des âcquets)

b) Cambio de régimen matrimonial:

    Con anterioridad a la ley de 1965, los cónyuges, hubieran otorgado o no capitulaciones, no podían cambiar el régimen económico del matrimonio, por lo que este régimen era definitivo desde el día de su matrimonio (igual ocurría en Nuestro País). Ahora es posible el cambio de régimen matrimonial, bajo ciertas condiciones y procedimientos, especialmente un documento notarial (acte notarié), que, en ciertos casos, especialmente tras dos años de matrimonio, debe ser sometido a la homologación judicial, para el caso de que afecte al interés familiar. En principio y durante el plazo de dos años, es imposible cualquier modificación de dicho régimen, pero actualmente el artículo 1397 c.c. no limita el número de cambios ni de modificaciones y por tanto es posible que, durante su matrimonio, los esposos, puedan acordar, sucesivamente, varios regímenes matrimoniales.

   Dice el artículo 1396: “Celebrado el matrimonio, no se puede modificar el régimen matrimonial sino como consecuencia de un procedimiento, a solicitud de uno de los esposos en el caso de separación de bienes o de otras medidas de protección o por efecto de un acta notarial, llegado el caso con homologación judicial, conforme al art siguiente.

   Y a su vez establece el artículo 1397 c.c.: “Tras de dos años de aplicación del régimen matrimonial convencional o legal, los esposos podrán convenir en interés de la familia, su modificación, e incluso su sustitución por otro diferente, a través de documento notarial. Bajo pena de nulidad, el documento notarial contendrá la liquidación del régimen matrimonial modificado, si fuera necesario.

   Todos los que hubieran intervenido en el contrato matrimonial modificado, y los hijos mayores de cada esposo deben ser informados personalmente de la modificación pretendida. Cada uno de ellos se puede oponer a la modificación en el plazo de tres meses.

  Los acreedores deben ser informados de la modificación pretendida a través de la publicación de un aviso en un periódico habilitado para recibir los anuncios legales en el distrito o departamento del domicilio de los esposos. Cada uno de ellos se puede oponer a la modificación en los tres meses siguientes a la publicación.

  En caso de oposición, el acta notarial, está sometida a la homologación judicial por el tribunal del domicilio de los esposos. La demanda y la decisión de la homologación serán publicadas en las condiciones y bajo las sanciones previstas en el código de procedimiento civil.

   Cuando uno u otro de los esposos tiene hijos menores, el acta notarial está obligatoriamente sometidos a la homologación del tribunal del domicilio de los esposos.

  El cambio tiene efecto entre las partes en la fecha del acta o del procedimiento que lo prevea y respecto de terceros, tres meses después de la mención que se haga al margen del acta de matrimonio. Sin embargo, en ausencia incluso de esta mención, el cambio es oponible a terceros, si en los actos formalizados con ellos, han declarado haber modificado su régimen matrimonial.

  Cuando cualquiera de los esposos fuera objeto de una medida de protección jurídica, el cambio o la modificación del régimen matrimonial está sometida a la autorización del juez de tutelas o del consejo de familia, si ha sido constituido. Debe hacerse mención de la modificación sobre el contrato modificado y si uno de los esposos fuera comerciantes en el registro de comercio y de sociedades.

  Los acreedores que no se opongan, si el cambio ha sido hecho en fraude de sus derechos, pueden ir contra el cambio de régimen matrimonial en las condiciones del artículo 1167”.

   c).- Especialidades del régimen de comunidad universal de bienes:

     El régimen francés de COMUNIDAD UNIVERSAL es el más sencillo de todos los regímenes de comunidad. A diferencia del régimen legal de comunidad de adquisiciones (como ocurre con el español de gananciales), en que hay que distinguir la naturaleza de los bienes privativos y comunes y la naturaleza de unas y otras deudas, aquel es el más simple de todos, dado que todos los bienes y correlativamente todas las deudas, sin distinción de su naturaleza (y salvo que exista algún pacto en contrario) forman parte de la comunidad, sin atender al momento o al modo de adquisición.

   En tal sentido dice el artículo 1526 del c.c. francés “Los esposos pueden establecer en su contrato matrimonial (capitulaciones) una comunidad universal de sus bienes, tanto muebles como inmuebles, presentes y futuros. Sin embargo y salvo estipulación en contrario, los bienes que el artículo 1404 declara propios (de cada esposo) por su naturaleza, no se incluyen en esta comunidad. La comunidad universal soporta de forma definitiva todas las deudas de los esposos, presentes y futuras”

  El uso de este régimen matrimonial bajo el Antiguo régimen, había tenido poca aceptación, como régimen legal, antes de la elaboración del Código Civil. El apego al mantenimiento del patrimonio inmobiliario entre las familias las había llevado a rechazar esta solución, por lo que la comunidad universal conoció de inmediato pocos adeptos. En caso de matrimonio o segundas nupcias tardías y especialmente en ausencia de descendencia, la comunidad universal podía tener algún atractivo, en especial por la atribución integral del patrimonio al sobreviviente y por la ausencia de la apertura de la sucesión que evitaba al cónyuge tributar por la totalidad de la comunidad y soportar la carga de los derechos sucesorios por causa de muerte.

  Sin embargo, la ley de 13 de julio de 1965 le dio a esta figura un nuevo impulso, no como primer régimen matrimonial para los esposos jóvenes, sino por la posibilidad ahora de cambiar el régimen matrimonial. Ahora eran evidentes las posibles razones futuras de cambiar por ejemplo el régimen de comunidad de ganancias, por este de comunidad universal, lo que venía a ser una salida ventajosa para aquellas parejas que carecían de descendientes y que deseaban que el cónyuge supérstite, recibiera sin coste el patrimonio íntegro del premuerto. También se podía aplicar a aquellos otros que hubieran favorecido a sus hijos por vía de donación previa y querían que el resto de su patrimonio fuera a parar al sobreviviente. Por ello no se ha vacilado en Derecho Francés, en llamar a este régimen “régimen matrimonial por causa de muerte”. La supresión de los derechos sucesorios entre cónyuges (y entre parejas de hecho) recogida en la ley 21 de agosto de 2007 (art. 796-0 bis) ha sin embargo reducido algo el atractivo fiscal que tenía esta figura.

B) – Exclusión de los bienes propios o privativos por naturaleza o de otro tipo:

   a).-  Hay, sin embargo, dentro de este régimen legal una serie de bienes propios o privativos, que, salvo estipulación en contrario, no se incluyen en el haber de la comunidad universal. Son los que determina el artículo 1404 del c.c. que dice “Son propios (de cada cónyuge) por su naturaleza, incluso aunque hayan sido adquiridos durante el matrimonio, los vestidos y ropas de uso personal de uno de los esposos, las acciones de reparación de un daño corporal o moral, los créditos y pensiones que no se pueden ceder, y en general todos los bienes que tienen un carácter personal, así como todos los derechos que tengan este carácter. Tienen además el carácter de bienes propios por naturaleza, salvo compensación, si hubiera lugar, los instrumentos de trabajo necesarios para la profesión de uno de los esposos, salvo que sean accesorios de un fondo de comercio o de una explotación que forme parte de la comunidad. “

   En este último supuesto, es decir en el de excluir de la comunidad los “instrumentos de trabajo” se establece una compensación por parte de la comunidad, lo que significa que pueden llegar a ser necesarias determinadas operaciones, tras la disolución de la comunidad, incluso aunque por aplicación de esta cláusula de atribución integral al sobreviviente, no sea precisa la partición hereditaria. Correlativamente y en los mismos límites pueden existir unos derechos sucesorios en relación con el patrimonio privativo o propio del esposo premuerto.

    b).- También se excluyen los bienes donados o legados con exclusión formal de la comunidad: Es el caso de un disponente que, conocido el régimen legal de comunidad, puede donar a un esposo un bien, con la estipulación de que se incluya en la comunidad (pese a ser un bien propio) o por el contrario puede decidir que el bien sea privativo del donatario, incluso casado en régimen de comunidad universal. Si nada se dice por el donante o causante, el bien adquirido por un esposo por donación o legado, entrará en la comunidad, pero a los efectos del impuesto se considerará como beneficiario al donatario designado, teniendo en cuenta el parentesco entre el donante y el donatario fallecido.

   Dice el artículo 1405 c.c. que “Se consideran privativos los bienes de los que los esposos tenían la propiedad o la posesión al día de la celebración del matrimonio, o los que adquieren durante el matrimonio, por sucesión, donación o legado. En la liberalidad se puede estipular que los bienes pertenezcan a la comunidad. Dichos bienes se incluyen en la comunidad, salvo estipulación en contrario, cuando la liberalidad es hecha a ambos esposos conjuntamente. Los bienes abandonados o cedidos por el padre, madre u otro ascendiente, a uno de los esposos, sea para pagar lo que le debe, o sea para pagar las deudas del donante a otros, son privativos, salvo compensación.”

  C).- Pasivo de la Comunidad, incluida la prestación compensatoria de la primera esposa:

    El pasivo de la comunidad incluye todas las deudas presentes o futuras, incluidas las anteriores al matrimonio (salvo aquellas que pudieran gravar una liberalidad que son privativas). Sin embargo, el artículo 1415 c.c. en relación con las fianzas y garantías o préstamos y para comprometer a la comunidad, se precisará el consentimiento del cónyuge. Dice así dicho precepto: “Cada uno de los esposos no puede comprometer sino sus bienes propios y sus rentas, por una fianza o garantía o préstamo, a menos que hayan sido contraídas con el consentimiento expreso del otro consorte, que en este supuesto no compromete sus bienes propios”.

  Esta norma que quiere que la comunidad sea responsable de las deudas personales de los esposos, incluso de las originadas antes del matrimonio, puede tener consecuencias inesperadas: por ejemplo, que la viuda tenga que pagar la prestación compensatoria debida por el esposo a su primera esposa.

  D).- La cogestión es la regla general en este tipo de comunidad:

  La cogestión es la regla general del régimen legal, y la partición la cual será extremadamente fácil puesto que no habrá lugar a tener en cuenta las recuperaciones y compensaciones.

La norma del artículo 1415 que establece que, un esposo solo, no puede comprometer a la comunidad por la prestación de una garantía o un préstamo es imperativa. El aval suscrito por sólo un esposo no compromete los bienes comunes y su prestamista se encontrará sin posibilidad de ejecutarlo si este esposo no tiene bienes propios, que es el caso normal en este régimen. La aplicación del artículo 1415 a la comunidad puede tener consecuencias desastrosas para los acreedores del matrimonio.

   E).- La capacidad de disponer a título gratuito se encuentra muy reducida en este régimen legal:

    El régimen de comunidad universal va a reducir la capacidad de cada esposo de disponer a título gratuito, ya que por definición los mismos no tendrán bienes propios y estarán sometidos en este terreno a las limitaciones del artículo 1422 del c.c. que dice “Los esposos no pueden disponer inter vivos, a título gratuito, el uno sin el otro de los bienes de la comunidad”.

  Queda claro que cada esposo es libre de disponer mortis causa, pero hay que ser conscientes de que solamente las disposiciones testamentarias del sobreviviente, podrán, ser ejecutadas en la mayor parte de las situaciones. Así en el caso de que se haya estipulado que la comunidad le será atribuida en su totalidad al sobreviviente, y por tanto ha quedado excluida la posibilidad de tomar en consideración a sus herederos, el testamento del premoriente no podrá ser ejecutado. Y en cuanto a los actos de disposición por acto inter vivos, y salvo la aplicación del artículo 223 c.c. que autoriza a cada esposo a disponer libremente de sus ganancias y salarios, las mismas sólo podrán ser hechas con el consentimiento de ambos esposos.

  F).- El esposo sobreviviente recibe la totalidad de los bienes que integran la comunidad:

  La atribución de la totalidad de la comunidad sólo puede convenirse para el caso de sobrevivencia.  En el caso de divorcio, la disolución de la comunidad se rige por el derecho común, ya que la comunidad universal es una ventaja matrimonial que puede ser objeto de cambio o revocación.  Se puede convenir también que el sobreviviente reciba una parte en pleno dominio y otra parte en usufructo.

  Por lo demás sería deseable la posibilidad de prever que el supérstite pudiera renunciar a la atribución de la total comunidad, para el caso, por ejemplo, de que estimara que no precisa de tales bienes comunes, o que es demasiado mayor, y deseara renunciar a este favor que será oneroso para sus hijos.

   G).- Ni herencia, ni derechos sucesorios, ni indivisión:

   Al fallecimiento del premoriente, en ausencia de hijos de un matrimonio anterior, o de hijos naturales, no habrá declaración de herencia (salvo el caso de bienes propios excluidos de la comunidad, por ejemplo por el donante o causante)  sino que el cónyuge sobreviviente devendrá el único propietario de todos los bienes comunes, de los que compartía la propiedad y gestión con su cónyuge, y no existirá apertura de una indivisión post comunitaria con los herederos, de esta forma las dificultades y complicaciones que esta situación supone es evitada.

  Tampoco se pagará impuesto sucesorio, lo que es una ventaja considerable. Bastará si la comunidad la constituyen inmuebles, publicar en el registro de la Propiedad, la atestación notarial de propiedad que supondrá gastos reducidos. Y es esta fiscalidad reducida, especialmente, sobre los muebles, acciones, obligaciones, fondos de comercio, sobre los que no se cobra ningún impuesto sucesorio, la que se encuentra en el origen de los contratos de comunidad universal, que permite transmitir al sobreviviente el patrimonio común con franquicia de derechos, tasas e impuestos.

   H).- Obligación de pagar todas las deudas:

    A diferencia de los regímenes de comunidad donde el esposo sobreviviente puede invocar el beneficio de emolumento (artículo 1483 c.c.) lo que hace que el sobreviviente sólo deba responder de la mitad de la deuda que pertenece a la comunidad, en la comunidad universal con la atribución de la totalidad de la comunidad al sobreviviente, no existe esta división, sino que responde de la totalidad de las deudas, cualesquiera que sean y cualquiera que fuera la fecha en que fueron contraídas.

 (Dice el artículo 1483 del c.c. “Cada esposo no puede ser demandado (poursuivi) sino por la mitad de las deudas que se hubieran originado junto con su consorte”. Y el artículo 1484 indica “El inventario establecido en el artículo anterior tendrá lugar conforme a lo establecido en el código de procedimiento civil, en forma contradictoria con el otro esposo o cuando sea debidamente citado. Debe completarse en los nueve meses siguientes a que la comunidad ha sido disuelta, salvo prórroga por el juez, y de ser ratificado como real y verdadero ante el oficial público que lo haya recibido”)

  I).- Seguros de vida:

  Es prudente revisar cuidadosamente los contratos suscritos antes de la adopción de la comunidad universal, para evitar la posibilidad de pagar un impuesto, si los capitales sobrepasan el montante de las exenciones fiscales, pues la fiscalidad del seguro de vida puede ignorar a los regímenes matrimoniales.

  J).- Situación de los hijos; Inexistencia de hijos; hijos del matrimonio o de un matrimonio anterior:

   a).- El régimen de comunidad universal no presenta ningún problema, cuando el matrimonio carece de hijos.

   b).- En el caso de hijos comunes, y cuando fallece el primer esposo, los hijos no reciben nada, si se pactó la atribución de la comunidad total al sobreviviente. Estos hijos deberán esperar al fallecimiento del padre o madre sobreviviente, para tomar posesión de la herencia de sus padres o lo que quede de ella, tras de ver lo gastado por el sobreviviente.

  Estos hijos quedarán también desfavorecidos, tras la muerte del segundo cónyuge, en el impuesto sucesorio ya que sólo se podrán beneficiar de una sola reducción impositiva (actualmente de 46.000 euros por hijo –ignoro si hoy será superior– en lugar de dos bonificaciones sucesivas, una por cada esposo), lo que supone dado el carácter del impuesto, que se aplica por escalas (igual que en España) que la herencia última sufrirá por tanto unos impuestos superiores, al considerar se trata de una sola herencia.

  (Existe una reforma, que no sé si ya estará en vigor, que pretende suprimir esta desventaja que supone para los hijos, la aplicación fiscal de una sola herencia, en lugar de dos, en el supuesto de esta comunidad universal).

  c).- En el caso de hijos de un primer matrimonio o de hijos naturales, éstos estarán protegidos por las disposiciones del artículo 1527 del c.c. que les concede el beneficio de la acción de “retranchement” o “disminución”, es decir cualquier ventaja o beneficio concedido al otro cónyuge (del segundo matrimonio) y que forme parte de la comunidad universal, se considerará como una liberalidad y podrá ser reducido, si excede de la cuota de libre disposición entre esposos. Para el cálculo de la cuota disponible, el sobreviviente podrá escoger entre las posibilidades del derecho común (artículo 1094-1 “la propiedad de aquello que podría disponer a favor de un extraño, de un cuarto de sus bienes en propiedad y tres cuartos en usufructo o la totalidad de los bienes en usufructo”, y calculando siempre esa porción legal, según el número de hijos del difunto (tanto del primer matrimonio como del segundo). Hay que hacer constar que, desde el 3 de diciembre de 2001, tanto los hijos naturales como adulterios, disponen también de esta acción de “reducción”.

  K).- Cláusula de recuperación de bienes (reprise en nature):

   Esta cláusula establecida para el caso de divorcio, permite a cada esposo recuperar los bienes aportados al matrimonio, así como aquellos adquiridos a título gratuito. Y este derecho existe también para los herederos del premoriente que de esta forma pueden retirar de la comunidad los bienes que le pertenezcan a su progenitor. Por tanto, si se quiere realmente conceder ventajas al esposo sobreviviente es preciso tomar en cuenta esta facultad para privarlos de ella, ya que, sino la cláusula de atribución integral de la comunidad no será tal en caso de privarla de este efecto, sino que comprenderá tan sólo las adquisiciones posteriores, que serán raras, si se trata de una pareja próxima a la ancianidad.

  Por tanto, si se quiere formalizar un contrato de comunidad universal que favorezca en verdad al otro cónyuge, se deberá prever en su provecho, la atribución de la totalidad de la comunidad, sin posibilidad para los herederos del premuerto de recuperar las aportaciones llevadas a la comunidad por su ascendiente.

  Desde la reforma de 23 de junio de 2006, se dispone en el artículo 265, para el caso de divorcio, que, si el contrato de matrimonio lo prevé, los esposos podrán adjudicarse los bienes aportados a la comunidad. Por tanto, en este caso, y previsto ya que cada cónyuge puede retomar los bienes aportados a la comunidad, será válida la cláusula según la cual los bienes de la comunidad se repartirán por mitad, pero ésta sólo comprenderá las adquisiciones realizadas durante el curso de la vigencia de la comunidad.

  L).- Adecuación del régimen matrimonial de comunidad universal y el interés de los hijos:

  Para hacer frente a situaciones y preocupaciones diversas, los esposos pueden adecuar el régimen de la comunidad universal y adaptarlo a sus necesidades mediante la adopción de cláusulas particulares, lo que aportará una gran flexibilidad a su funcionamiento.

   El interés del cónyuge debe primar sobre el de los hijos: El interés de los hijos comunes puede tomarse en cuenta de varias formas:

    Si la fortuna de la pareja lo permite, efectuando una donación-partición, previa al cambio de régimen matrimonial, para dar a los hijos todo o parte de su legítima;

  O bien se puede estipular un reparto desigual dela comunidad, por ejemplo, atribuyendo al sobreviviente tres cuartos de los bienes y un cuatro a los hijos, que así no quedarán totalmente excluidos de la sucesión del primer fallecido;

  O bien establecer que el sobreviviente tendrá, no la propiedad, sino sólo el usufructo de todos los bienes que integran la comunidad (de esta última forma los hijos recibirán, al fallecimiento del primer esposo premuerto la nuda propiedad de la mitad de los bienes de la comunidad, lo que les supondrá un beneficio en orden al pago del impuesto sucesorio).

   M).- Los hijos no quedan necesariamente desfavorecidos:

   Los hijos no quedan desfavorecidos por cuanto al control judicial es necesario para la constitución de dicho régimen y estará especialmente vigilante en presencia de hijos naturales o hijos del primer matrimonio. Estos hijos del primer matrimonio no quedan siempre perjudicados, porque, en caso de matrimonio desigual en cuanto a medios económicos, puede suponer una ayuda importante para los hijos del primer matrimonio, y además tanto unos como otros quedan protegidos por la acción de (retranchement) disminución, que les permite reducir a la cuota disponible, los bienes aportados a la comunidad que pueden beneficiar al otro esposo, aunque tales hijos pueden renunciarla

  N).- Comunidad Universal o donación al más viviente ¿Cuál elegir?:

   En la comparación entre estas dos figuras tiene ventaja siempre la primera, ya que la segunda permite dejar al cónyuge sobreviviente la cuota disponible, o sea mucho menos que la primera que supone la atribución de la totalidad de la comunidad, ya que en aquella hay que tener en cuenta a los legitimarios. Además, la donación al más viviente es siempre revocable, por lo que no hay duda de que la comunidad universal con todos los matices y modificaciones que se puedan introducir, aparte de que pueda ser revocada con el divorcio, es preferible respecto de la “donation au dernier vivant”.

El tema es una traducción del capítulo sobre la Comunidad Universal, del libro «Contrats de mariage et régimes Matrimoniaux» de Mr Jean Champion Diplomado del Instituto de Estudios Políticos de Paris de Ediciones Dalloz.

 

ALGO + QUE D.: ERICH FROMM: “EL ARTE DE AMAR”

   Erich Fromm publicó esta obra antes de cumplir los 50 años, convirtiéndose en el primer científico que consideró digno de publicar un libro sobre el amor y la capacidad de amar. En él, nos explica que el amor no es sólo una relación personal, sino un rasgo de madurez que se manifiesta en diversas formas. El amor no es algo pasajero y mecánico, como nos induce a creer la sociedad actual, sino muy al contrario es un arte, el fruto de un aprendizaje (Rainer Funk)

  Por mi parte, hago un pequeño examen de las partes para mí, más trascendentes de su libro, en especial la necesidad del amor entre los hombres, como exigencia para convivir, así como para relacionarse con los demás y escapar a la angustia de nuestro final necesario. El amor como vínculo entre los humanos, que nos separa de los demás seres vivos. No obstante, en la sociedad actual, el comercio, el intercambio de trabajo por dinero, nos ha llevado a una deshumanización, de la que sólo nos puede salvar el amor a nuestros semejantes, y difícilmente aplicable a nuestra vida actual. Por lo demás el amor, no es sólo una forma de relación entre los dos sexos, sino que es al tiempo, una integración vital para sobrevivir en la relación con el mundo que nos rodea. A tal fin he elegido, aquellos aspectos del amor que he considerado más determinantes para nuestras vidas, en el libro de E. Fromm.

  LA TEORÍA DEL AMOR:

  Cualquier teoría del amor debe comenzar por una teoría del hombre, de la existencia humana…lo esencial en la existencia del hombre es el hecho de que ha emergido del reino animal, de la adaptación instintiva, de que ha trascendido la naturaleza –si bien jamás la abandona y forma parte de ella- y, sin embargo, una vez que se ha arrancado de la naturaleza, ya no puede retornar a ella, una vez arrojado del paraíso –un estado de unidad original con la naturaleza- … El hombre sólo puede ir hacia adelante desarrollando su razón, encontrando una nueva armonía humana en reemplazo de la pre-humana que está irremediablemente perdida.

  Cuando el hombre nace, tanto la raza humana como el individuo, se ve arrojado a una situación definida como los instintos, hacia una situación indefinida, incierta, abierta. Sólo existe certeza con respecto al pasado, y con respecto al futuro, la certeza de la muerte. El hombre está dotado de razón, es vida consciente de sí misma; tiene conciencia de sí mismo, de sus semejantes, de su pasado y de las posibilidades de su futuro. Esta conciencia de sí mismo como una entidad separada, de la conciencia de su breve paso de vida, del hecho de que nace sin que intervenga su voluntad y ha de morir contra su voluntad, de que morirá antes que los que ama, o éstos antes que él, la conciencia de su soledad y de su “separatidad” (equivale a ser distinto de los demás y vivir separado de ellos), y el encontrase desvalido frente a las fuerzas de la naturaleza y de la sociedad, todo ello hace de su existencia separada y desunida una insoportable prisión. Se volvería loco si no pudiera liberarse de su prisión y extender la mano para unirse, en una u otra forma, con los demás hombres, con el mundo exterior.

  La vivencia de la separatidad provoca angustia; es, por cierto, la fuente de toda angustia. Estar separado significa estar aislado, sin posibilidad alguna de utilizar mis poderes humanos. De ahí que estar separado significa estar desvalido, ser incapaz de aferrarse al mundo –las cosas y las personas- activamente; significa que el mundo puede invadirme sin que yo pueda reaccionar. Así pues, la separatidad es la fuente de una inmensa angustia. Por otra parte, produce vergüenza y un sentimiento de culpa… la conciencia de la separación humana –sin la reunión por el amor- es la fuente de la vergüenza, al mismo tiempo, la fuente de la culpa y de la angustia…

EL AMOR Y SU DESINTEGRACIÓN EN LA SOCIEDAD OCCIDENTAL CONTEMPORÁNEA

Si el amor es una capacidad del carácter maduro, productivo, de ello se sigue que la capacidad de amar de un individuo perteneciente a cualquier cultura depende de la influencia que esa cultura ejerce sobre el carácter de la persona media. Al hablar del amor en la cultura occidental contemporánea, entendemos que se trata de preguntar si la estructura de la civilización occidental y el espíritu que de ella resulta llevan al desarrollo del amor. Plantear tal interrogante es contestarlo negativamente… La sociedad capitalista se basa en el principio de libertad política, por un lado, y del mercado como regulador de todas las relaciones económicas y por tanto sociales, por el otro. El mercado de productos determina las condiciones que rigen el intercambio de mercancías y del mercado de trabajo regula la adquisición y venta de la mano de obra. Tanto las cosas útiles como la energía y la habilidad humanas se transforman en artículos que se intercambian sin utilizar la fuerza y sin fraude en las condiciones del mercado…

  Otro rasgo distintivo de ese capitalismo es la concentración de capital y la forma específica de la organización de trabajo. Empresas sumamente centralizadas con una división radical del trabajo que conducen a una organización donde el trabajador pierde su individualidad, y en la que se convierte en un engranaje no indispensable de la máquina…El capitalismo moderno necesita hombres que cooperen mansamente y en gran número; que quieran consumir cada vez más; y cuyos gustos estén estandarizados y puedan modificarse y anticiparse fácilmente… ¿Cuál es el resultado? El hombre moderno está enajenado de sí mismo, de sus semejantes y de la naturaleza. Se ha transformado en un artículo…las relaciones humanas son esencialmente las de autómatas enajenados, en las que cada uno basa su seguridad en mantenerse cerca del rebaño y en no diferir en el pensamiento, el sentimiento o la acción. A los mismos tiempos todos tratan de estar cerca de los demás como sea posible, todos permanecen tremendamente solos, invadidos por el profundo sentimiento de inseguridad, de angustia y de culpa que surge siempre que es imposible superar la separatidad humana. Nuestra civilización ofrece muchos paliativos que ayudan a la gente a ignorar esa soledad: en primer término, la estricta rutina del trabajo burocratizado y mecánico, que ayuda a la gente a no tomar conciencia de sus deseos humanos más fundamentales, del anhelo de trascendencia y unidad…

   El hombre moderno está muy cerca de la imagen que Huxley describe en su Mundo Feliz: bien alimentado, bien vestido, sexualmente satisfecho y, no obstante, sin yo, sin contacto alguno, salvo el más superficial con sus semejantes, guiado por los lemas que Huxley formula “cuando el individuo siente, la comunidad se tambalea” o “nunca dejes para mañana la diversión que puedes conseguir hoy… la felicidad del hombre moderno consiste en “divertirse”.

   La situación en lo que atañe al amor corresponde al carácter social del hombre moderno. Los autómatas no pueden amar, pueden intercambiar su bagaje de personalidad y confiar en que la transacción sea equitativa. Una de las expresiones más significativas del amor y en especial del matrimonio con esa estructura enajenada, es la idea del “equipo”. En innumerables artículos sobre el matrimonio feliz, el ideal descrito es el de un equipo que funciona sin dificultades. La descripción no difiere demasiado de la idea de un empleado que trabaja sin inconvenientes; debe ser razonablemente independiente, cooperativo, tolerante y al mismo tiempo, ambicioso y agresivo… En ese concepto del amor y del matrimonio, lo más importante es encontrar un refugio de la sensación de soledad que, de otro modo, sería intolerable. En el “amor” se encuentra, al fin, un remedido para la soledad. Se establece una alianza de dos contra el mundo, y se confunde, esa alianza a dos, con amor e intimidad.

  Otro error muy frecuente es la ilusión de que el amor significa necesariamente la ausencia de conflicto. Así como la gente cree que el dolor y la tristeza se deben evitar en todas las circunstancias, se supone también que el amor significa ausencia de conflicto, y encuentran buenos argumentos en la idea de que las disputas que se observan a diario no son otra cosa que intercambios destructivos que no producen bien alguno a ninguno de los interesados.

EL VERDADERO AMOR

  El amor sólo es posible cuando dos personas se comunican entre sí desde el centro de sus existencias, por lo tanto, cuando cada una de ellas se experimenta a sí misma desde el centro de su existencia. Sólo en esa “experiencia central” está la realidad humana, sólo allí hay vida, sólo allí está la base del amor. Experimentado de esa forma, el amor es un desafío constante; no un lugar de reposo, sino un moverse, crecer, trabajar juntos; que haya armonía o conflicto, alegría o tristeza, es secundario con respecto al hecho fundamental de que dos seres se experimentan desde la esencia de su existencia, de que son el uno con el otro al ser uno consigo mismo y no al huir de sí mismos. Sólo hay una prueba de la presencia del amor: la hondura de la relación y la vitalidad y la fuerza de cada una de las personas implicadas; es por tales frutos por los que se reconoce el amor.

  Desde el punto de vista social, es más bien cierto que la gente capaz de amar, en el sistema actual, constituye, por fuerza, la excepción; el amor es inevitablemente un fenómeno marginal en la sociedad accidental, no tanto porque las múltiples ocupaciones no permiten una actitud amorosa, como porque el espíritu de una sociedad dedicada a la producción y ávida de artículos es tal que sólo el no conformista puede defenderse de ella con éxito. Los que se preocupan seriamente por el amor como única respuesta racional al problema de la existencia humana deben, entonces, llegar a la conclusión de que para que el amor se convierta en un fenómeno social y no en una excepción individualista y marginal, nuestra estructura social necesita cambios importantes y radicales.

  Nuestra sociedad está regida por una burocracia administrativa, por políticos profesionales; los individuos son motivados por sugestiones colectivas; su finalidad es producir más y consumir más, como objetivos en sí mismos. Todas las actividades están subordinadas a metas económicas, los medios se han convertido en fines; el hombre es un autómata –bien alimentado, bien vestido, pero sin interés fundamental alguno en lo que constituye su cualidad y función peculiarmente humana. Si el hombre quiere ser capaz de amar, debe colocarse en su lugar supremo. La máquina económica debe servirlo, en lugar de ser él quien esté a su servicio. Debe capacitarse para compartir la experiencia, el trabajo, en vez de compartir, sus beneficios. La sociedad debe organizarse de tal manera que la naturaleza social y amorosa del hombre no esté separada de su existencia social, sino que se una a ella. Si es verdad, que el amor es la única respuesta satisfactoria al problema de la existencia humana, entonces toda sociedad que excluya, relativamente, el desarrollo del amor, a la larga perece a causa de su propia contradicción con las necesidades básicas de la naturaleza del hombre… Analizar la naturaleza del amor es descubrir su ausencia general en el presente y criticar las condiciones sociales responsables de esta ausencia. Tener fe en la posibilidad del amor como fenómeno social y no sólo excepcional e individual, es tener una fe racional basada en la comprensión de la naturaleza misma del hombre. Erich Fromm. El arte de amar

 

Alicante Agosto 2016 (JLN)

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