INFORME Nº 268. (BOE ENERO de 2017).

Segunda Parte: RESOLUCIONES.

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VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

1.** CONSTANCIA REGISTRAL DEL DERECHO DE REVERSIÓN. RECTIFICACIÓN DE ERRORES.

Resolución de 12 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Camas, por la que suspende la inscripción de una solicitud de rectificación de error en asientos registrales.

Hechos:

 – Con fecha de 30 de noviembre de 2011 se acuerda por el Pleno de un Ayuntamiento la adscripción de la parcela M13 del Proyecto de Reparcelación al Patrimonio Municipal del Suelo y la cesión gratuita de la misma, junto con la parcela M12, también integrante del citado patrimonio y a consecuencia del proyecto de reparcelación, a una sociedad mercantil.

 – La efectividad de tal cesión quedaba condicionada al cumplimiento del destino previsto en el artículo 76.b) de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística 2 de Andalucía, y el artículo 39 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo, esto es, la promoción de viviendas de protección pública; condición que expresamente constaba en el contrato administrativo de cesión que se firmó con la mercantil en escritura pública otorgada  el día 27 de diciembre de 2011.

 – Con fecha 16 de febrero de 2012 se practica la inscripción de la cesión de las fincas.

 – Con fecha 29 de octubre de 2015 se practica anotación preventiva de concurso voluntario  sobre las fincas registrales cedidas, conservando la mercantil sus facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de éstas a la intervención de sus administradores concursales, mediante su autorización o conformidad.

 – El día 14 de julio de 2016 se presenta en el Registro, por parte del Ayuntamiento, una solicitud para la corrección de error advertido en la inscripción de las fincas registrales cedidas ya que, pese a constar en el acto administrativo y  en la propia escritura pública, no se había hecho constar en el registro su derecho reversión de carácter legal a favor del Ayuntamiento para el caso de que la finca no cumpliera la finalidad a la que estaba sujeta.

 El registrador suspende la inscripción del citado documento por dos defectos:

1. Considera que el derecho real de reversión no consta perfectamente delimitado de acuerdo con el principio de especialidad de nuestra legislación hipotecaria, cuya titularidad, si bien deviene «ex lege», requiere estar formalizado en escritura pública,
2. y segundo, la rectificación de errores de títulos inscritos en el Registro de la Propiedad requiere el consentimiento de todas las partes del contrato formalizado en escritura pública, Sin que en este caso conste el consentimiento de la entidad mercantil o la oportuna resolución judicial.

La Dirección General, estima el recurso y revoca la nota de calificación.

Para ello comienza haciendo referencia a su doctrina relativa a los puntos siguientes:

1. La relativa a la calificación de los documentos administrativos, y que cuando el ejercicio de las potestades administrativas haya de traducirse en una modificación del contenido de los asientos del Registro de la Propiedad, se ha de sujetar, además de a la propia legislación administrativa aplicable, a la legislación hipotecaria, que impone el filtro de la calificación en los términos previstos por los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 99 de su Reglamento.
2. También, al principio básico que rige en el sistema registral español por el que para la rectificación de los asientos del registro es preciso el consentimiento del titular o bien una resolución judicial supletoria y por esta protección singular que el Registro de la propiedad atribuye al titular inscrito constituye un importante límite de las facultades reivindicativas y de autotutela de la Administración.
3. La relativa a la naturaleza de los contratos celebrados por Administraciones Públicas, de los llamados actos separables, consolidada ya a nivel normativo (vid. artículos 20 y 21 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, o el artículo b) de la Ley 29/1998, de 13 julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa). Según la misma, en los contratos privados de los entes públicos se han de distinguir dos aspectos:

– el relativo a los efectos y extinción del contrato, que quedan sujetos a las normas de Derecho privado y cuyo conocimiento es competencia de la jurisdicción ordinaria;

– y por otro, la fase de preparación y adjudicación del contrato, la que hace referencia a la formación de la voluntad contractual del ente público y la atribución de su representación, que se rige por la normativa especial y cuya infracción corresponde revisar la jurisdicción contencioso-administrativa.

Y, finalmente, que el principio de la legitimación registral y sus efectos jurídicos privilegiados en cuanto a la presunción a favor del titular registral, constituye un importante límite a las facultades exorbitantes de la Administración, que obliga a ésta, fuera de los supuestos previstos legalmente, a impugnar judicialmente la fuerza legitimadora de la inscripción, a falta de consentimiento del titular registral.

Centrándonos en el objeto del recurso, en el caso de cesiones gratuitas de bienes integrantes del patrimonio municipal del suelo en el ámbito de la Comunidad de Andalucía, resulta de aplicación los artículos 26 y 27 de la Ley 7/1999, de 29 de septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía, y el Decreto 18/2006, de 24 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía, que en su artículo 50.6, establece que las cesiones gratuitas de bienes integrantes del Patrimonio Municipal del Suelo se regirán por lo dispuesto en su legislación específica.

De estos, el artículo 52 del Decreto 18/2006, dispone que la cesión deberá formalizarse en escritura pública o documento administrativo, la cual se inscribirá en el Registro de la Propiedad cuando proceda, de acuerdo con la normativa que resulte aplicable y el artículo 53, que, al regular la reversión de los bienes patrimoniales cedidos, establece que, si no se destinan al uso previsto dentro del plazo señalado en el acuerdo de cesión o dejasen de estarlo posteriormente, se considerará resuelta la cesión y revertirán a la administración local con todas las mejoras realizadas, la cual tendrá derecho a percibir del beneficiario, previa tasación pericial, el valor de los detrimentos sufridos por los citados bienes. En el acuerdo de cesión gratuita deberá constar expresamente la reversión automática a la que se refiere el apartado primero.

Así, el recurrente pretende la constancia registral de la garantía legal de la reversión ya que ésta constó en el acuerdo administrativo de cesión aceptado por el cesionario, y protocolizado en escritura, pero no se reflejó en el contenido de la misma, formalización que era necesaria para la perfección de la cesión con todos sus efectos jurídicos, incluido el de reversión legal.

La Dirección General interpretando de forma conjunta la naturaleza del derecho de reversión como garantía «ex lege», ligada necesariamente a la cesión gratuita de bienes patrimoniales, con fin de asegurar el cumplimiento del fin público a que se encuentra naturalmente afecto el patrimonio público de suelo, junto a la potestad reconocida a la Administración de tutelar, incluso con eficacia ejecutiva, el cumplimiento de su objeto, debe llevar a admitir la virtualidad de la citada reversión en caso de incumplimiento, aunque no se hubiera reflejado en el documento de formalización de la cesión o, incluso, en el propio expediente administrativo. Sin embargo, su configuración como causa de resolución explícita de la cesión, con plenos efectos jurídicos reales y su aptitud para ser susceptible de constancia registral, requiere el cumplimiento de las exigencias del principio de determinación o especialidad –artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51.6. ª de su Reglamento.

Como sabemos, es regla básica en nuestro Derecho hipotecario que los asientos del registro  están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud (artículo 1, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria) y como consecuencia de ello la rectificación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho o bien una resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho (cfr. artículos 40, 217 y 219 de la Ley Hipotecaria).

No obstante, este principio tiene una serie de matizaciones ya que si lo que se rectifica no es un error del registro sino de la formalización de los negocios que han accedido al mismo, necesitaremos además del consentimiento del titular registral que tales rectificaciones sean eficaces por sí mismas, pero cuando se trata de errores que provienen de la tramitación de un expediente administrativo lo que se precisa en estos casos es la propia rectificación del expediente administrativo que dio lugar a la certificación administrativa que sirvió de título inscribible, admitiéndose de este modo la rectificación de situaciones jurídicas reales inscritas en virtud de título administrativo.

En conclusión, la Dirección General admite la rectificación de la inscripción de la cesión para que se refleje en la misma un elemento esencial, como es la reversión legal (que goza de eficacia legal directa), en los términos pactados con el cesionario, apoyada en un documento fehaciente que acredite el texto literal de la resolución administrativa firme que acuerde la cesión, y la citada garantía, que debieron reflejarse tanto en el documento que accedió al registro como en la inscripción registral, para lo cual será preciso que se aporte de nuevo la escritura en la que se encuentre incorporada el acuerdo de cesión con la reversión.  (MGV)

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2.*** REDUCCIÓN DE CAPITAL SOCIAL CON DEVOLUCIÓN DE APORTACIONES Y AMORTIZACIÓN DE  PARTICIPACIONES. FIRMA DEL ACTA. FIRMA DE LA LISTA DE ASISTENTES.

Resolución de 12 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Zaragoza a inscribir una escritura de reducción del capital social de una sociedad.

Hechos: Se trata de una reducción del capital social mediante la amortización de un número determinado de participaciones sociales con la consiguiente restitución de aportaciones a los socios. El acuerdo se toma en junta universal si bien con la particularidad de que el 25{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social aparece representado por tres administradores mancomunados designados en testamento de uno de los socios fallecido. Uno de ellos se niega a firmar el acta. Se amortizan 131.000 participaciones con numeración correlativa, es decir sin tener en cuenta la numeración de las participaciones que les corresponde a cada uno de los socios.

 El registrador considera que existen tres defectos:

1. La junta no tiene la consideración de universal al faltar la firma de uno de los administradores mancomunados del patrimonio hereditario de un socio fallecido.
2. No consta la identificación de las participaciones que se amortizan.
3. No constan completos los datos de los socios a los que se le restituyen aportaciones.

El interesado recurre pues para él es claro que la Junta tuvo el carácter de universal, que las participaciones sociales amortizadas constan perfectamente identificadas y que los datos de identidad constan por el  nombre, dos apellidos y reseña del documento de identidad.

Doctrina: La DG revoca el primer defecto, tal y como ha sido formulado, y confirma los otros dos.

Indica la DG, respecto del primer defecto, que sería necesaria una mayor claridad en el acta con relación a la representación de las participaciones pero que en la resolución debe limitarse a analizar “la objeción expresada por el registrador al entender que es necesario que el acta sea firmada por todos los administradores del patrimonio hereditario, y en definitiva por todos los asistentes, para considerar válidamente constituida la junta general universal”.

Para el CD, siguiendo la Resolución de 13 de junio de 2016, y el artículo 102 del Reglamento del Registro Mercantil, es “responsabilidad del presidente comprobar debidamente, y conforme a derecho, si los socios que concurren representados lo están debidamente”.

En este caso incluso pudiera bastar con que las participaciones estuvieran representadas por sólo dos de los mancomunados, pero incluso admitiendo que según el testamento tuvieran que asistir los tres, debemos tener en cuenta que pese a que el artículo 112.3.2.ª del RRM exige que en caso de junta universal  “en el acta figure el nombre y la firma de los asistentes que sean socios o representantes de éstos” “lo cierto es que la falta de firma del acta no constituye un defecto que impida la inscripción, y ello porque la exigencia reglamentaria de la firma del acta ha sido notablemente flexibilizada por la jurisprudencia”.

Así lo ha hecho el Tribunal Supremo, que consideró irrelevante la negativa a firmar el acta a efectos de entender válidamente constituida la junta como universal en su Sentencia de 16 de julio de 1994, y en la de  29 de diciembre de 1999, y también la  Dirección General en la Resolución de 17 de febrero de 1992, señaló  que el hecho de “no constar que el acta de la Junta ha sido firmada por los socios– carece(como defecto) de sólido fundamento, pues la falta de firma “no trasciende a su validez intrínseca y aunque estas firmas implican indudablemente una garantía añadida de la veracidad del acta en cuanto ratifican la asistencia de todos los socios y la aceptación por ellos del orden del día, su omisión no restringe ni compromete la eficacia probatoria del acta en cuanto a estos extremos, que se funda en su adecuada aprobación y autorización”.

En cuanto a la identificación de las participaciones amortizadas es obvio que no se ha hecho de forma correcta, pues lo procedente hubiera sido amortizar las participaciones correspondientes a cada socio y una vez hecho esto anular las restantes volviéndolas a renumerar a partir del número 1 para que todas ellas sigan siendo correlativas.

Y finalmente en cuanto al último de los defectos también es claro pues si para garantía de los acreedores la LSC exige que conste la identidad de las personas a las que se les restituye el capital esa identidad debe reflejarse con todos los daos que exige el artículo 38 del RRM y por tanto debe incluir el domicilio.

Comentario: Plantea esta resolución el importante problema de si es o no necesario que en las certificaciones de juntas universales, conste que el acta, o mejor la lista de asistentes, haya sido firmada por todos ellos a los efectos de acreditar que efectivamente asistieron.

Como dice la DG los textos legales son claros y el artículo 112 del RRM exige que en la certificación de la junta universal conste que en el acta figura la firma de los socios o de sus representantes.

Ante esta claridad y a la vista tanto de esta resolución de la DG y de las citadas por ella, así como de las sentencias también citadas del TS, nos podemos preguntar ¿es o no exigible en términos generales que conste en la certificación que el acta ha sido firmada por todos los socios?

Para contestar a esta pregunta creemos que, a los efectos de la inscripción, debemos distinguir dos supuestos:

— Los casos normales en el que los acuerdos se toman por unanimidad o con el voto en contra de algún socio sin especificar, por no solicitarlo el interesado (cfr. art. 97.1.7ª del RRM), quién sea el que vota en contra, creemos que los acuerdos de estas juntas no serán inscribibles sin que conste en la certificación que el acta ha sido firmada por todos los socios o por sus representantes.

— Los casos excepcionales, en los que después de reseñar que asisten todos los socios, por sí o debidamente representados, se toman los acuerdos con el voto en contra de alguno o algunos socios, indicando la identidad de estos socios y manifestando que uno o alguno de ellos se niegan a firmar el acta, se exprese o no la causa de esta negativa, pudieran inscribirse los acuerdos si el registrador no duda de la veracidad de lo que se refleja en la certificación.

Como digo deben ser casos excepcionales, como el que resulta de la resolución que comentamos, pues si la celebración de la junta universal lleva un orden lógico, lo primero que debe hacerse será firmar la lista de asistentes y una vez hecho esto proceder al examen del orden del día y a la adopción de los acuerdos pertinentes. Si en todas las juntas universales se tomaran estas precauciones el problema que se plantea en esta resolución, de que alguno de los asistentes e niegue a firmar el acta dejaría de existir.

Por ello compartimos plenamente el criterio de la DG de que en el caso planteado la falta de firma de uno de los administradores mancomunados del patrimonio relicto no es obstáculo suficiente para que una junta no tenga el carácter de universal.

Ahora bien reconocido lo anterior y reconociendo también que la falta de firma de uno de los socios, si por otras medios resulta clara su asistencia a la junta, no debe ser defecto que impida la inscripción, sí queremos dejar constancia de que esas firmas, a los efectos de la inscripción en el Registro Mercantil son de una gran importancia pues frente al registrador calificante que se enfrenta a la certificación con lo que en ella se dice, si falta la firma de uno o varios de los socios, falta también la garantía de su asistencia.

Es decir en este punto se debe ser muy prudente, pues si de la redacción del acta no resulta con claridad meridiana la asistencia de todos los socios, su aceptación de la celebración de la junta y del orden del día y encima no se manifiesta que todos los socios firmaron, ello puede ser un indicio de la no asistencia de algunos de los socios. Aparte de ello, para el certificante, si el socio impugna la junta por su no asistencia, va a tener muy complicada la prueba de lo contrario.

No otra cosa ha querido decir el TS cuando en su sentencia de 29 de diciembre de 1999, citada en la resolución, expresó que “en todo caso, aun cuando el acta de la Junta Universal no haya sido firmada por todos los socios, como prescribe el apartado 4.º «in fine» del artículo 97 del Reglamento del Registro Mercantil, no supone la pérdida de virtualidad del acta, sino un mero defecto que no alcanza a su validez, sin desdeñar que dichas firmas suponen una garantía de la veracidad del acta, en cuanto ratifican la presencia y aceptación de los socios”.

En cuanto al problema relativo a la no adecuada identificación de las participaciones amortizadas es un claro defecto, pero debemos reconocer que el final al que se llega en los acuerdos adoptados es el mismo al que se llegaría haciendo bien las cosas. Por tanto, en nuestra opinión,  en caso de juntas universales, en que se amortizan las participaciones de cada uno de los socios, pero no todas, y que por ello esas participaciones amortizadas no pueden tener numeración correlativa, pero después las participaciones restantes numeradas correlativamente se asignan debidamente a los socios, quizás sea un defecto que por sí solo no debe provocar el rechazo de la inscripción de unos acuerdos sociales, pues insistimos el resultado final será idéntico amortizando las participaciones correctas o amortizando las participaciones de forma correlativa y con independencia de su pertenencia a los distintos socios. (JAGV)

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3. *** DONACIÓN NO COLACIONABLE CON IMPUTACIÓN A LOS TERCIOS DE LA HERENCIA. 

Resolución de 12 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Orihuela nº 4, por la que se deniega la inscripción de una donación no colacionable con prohibición de disponer.

Hechos: Se otorga una escritura de donación de una bien inmueble de un padre a un hijo en la que se dice que «El donante ordena que la donación aquí recogida sea imputable, por este orden, a los tercios de mejora, libre disposición y legítima, ordenando que no sea colacionable».

El registrador (y el registrador sustituto también) consideran que hay una contradicción pues si la donación se imputa a los tercios indicados significa que es colacionable, y sin embargo se dice que es no colacionable. De ello concluye que la donación es nula.

El notario autorizante recurre y alega que la donación es válida y surte todos los efectos desde que se otorga con independencia de los efectos que se puedan producir en caso de muerte del donante en orden a la imputación en la herencia o de la computación para el cálculo de las legítimas. Por otra parte no encuentra ni entiende que haya ninguna contradicción entre esa imputación hecha en el testamento y el carácter de no colacionable, pues todo depende de la voluntad exclusiva del donante que puede incluso modificar en un momento posterior.

La DGRN revoca la nota, pues tampoco encuentra contradicción alguna entre imputación y colación en dicha donación, ya que son dos instituciones diferentes.

Diferencia entre las operaciones de computación de la legítima, que se determina sumando el “relictum” con el “donatum”, e  imputación que consistente en colocar a cuenta de la legítima lo que un legitimario ha recibido de su causante como heredero, como legatario o como donatario y  la institución de la colación que es la agregación intelectual que deben hacer al activo hereditario los legitimarios que concurran en una sucesión con otros, de los bienes que hubieren recibido del causante en vida de éste, a título gratuito, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de la partición

La colación lleva simplemente a una menor participación de uno o varios legitimarios en la herencia, equivalente a lo que recibió en vida del causante pero no evita las operaciones de computación e imputación.

En todo caso, en vida del donante no cabe plantearse problema alguno de colación o imputación, reducción por inoficiosidad y fijación de legítimas, lo que no ocurrirá hasta el fallecimiento del mismo, como en el presente caso.

COMENTARIO: Por tanto, la computación y la imputación son operaciones contables, independientes de la voluntad del donante, objetivas podríamos decir, relacionadas sólo y directamente  con el cálculo y pago de las legítimas. La primera determina el importe de la legítima, y la segunda si esa legítima ha sido cubierta o no en la herencia teniendo en cuenta lo donado.

En cambio la colación es una institución que depende de la voluntad del donante/causante, y está relacionada directamente con la cuenta de partición o haber hereditario del donatario/legitimario y sólo indirectamente con la legítima. El donante a un heredero forzoso tiene la facultad de ordenar la no colación de lo donado, es decir que no se considere un anticipo a cuenta de la herencia, estableciendo una excepción a la regla general teórica que es la  colación, aunque en la práctica en la casi totalidad de los testamentos se dispensa de la obligación de colacionar pues el testador que dona quiere que lo donado se considere una mejora.

Más dudoso es si la escritura de donación es el instrumento adecuado para ordenar imputaciones en la herencia de lo no colacionable pues no es un testamento, aunque un argumento a favor es que si el donante puede lo más (ordenar colacionar o no), con mayor lógica tiene que poder lo menos (ordenar su imputación). Recordemos que el donante puede cambiar de voluntad y que aunque en la donación haya ordenado colacionar, puede luego dispensar la colación  en un testamento posterior.

En cualquier caso, aunque es un tema complejo, dicha voluntad expresa del donante de imputación de lo donado sólo tiene efectos cuando tenga lugar la herencia y en modo alguno supone defecto de la donación, que produce efectos inmediatos inter vivos, y menos la nulidad de la misma, como se defiende en la nota de calificación del presente caso.(AFS)

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4.*** DONACIÓN CON PROHIBICIÓN DE DISPONER EN FAVOR DE MENOR DE EDAD.

Resolución de 12 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Orihuela nº 4, por la que se deniega la inscripción de una donación no colacionable con prohibición de disponer.

Hechos.- Se otorga una escritura de donación de un inmueble de un padre a dos hijos, uno de ellos menor de edad (14 años) que acepta por sí mismo la donación y al que el notario considera con capacidad suficiente para aceptar. La donación contiene una prohibición de disponer;  el donante ordena que no se colacione en la herencia y la imputación en los tercios de la herencia en determinado orden.

El registrador (y su sustituto) encuentra tres defectos:

Primero, hay una contradicción pues si la donación se imputa a los tercios indicados significa que es colacionable, y sin embargo se dice que es no colacionable. De ello concluye que la donación es nula.

Segundo, la prohibición de disponer afecta a la legítima, tanto si se considera colacionable la donación como si no, por lo que el defecto lo considera insubsanable.

Tercero, la donación contiene una carga (la prohibición de disponer) por lo que el menor de edad no puede aceptar por sí mismo, sino por medio de su padre y madre actuando conjuntamente.

El notario autorizante recurre y alega: En cuanto al primer defecto, que la donación es válida y surte todos los efectos desde que se otorga, con independencia de los efectos que se puedan producir en caso de muerte del donante en orden a la imputación en la herencia  o de la computación para el cálculo de las legítimas. Por otra parte no encuentra ni entiende que haya ninguna contradicción entre esa imputación hecha en el testamento y el carácter de no colacionable, pues todo depende de la voluntad exclusiva del donante que puede incluso modificar en un momento posterior. En cuanto al segundo defecto, argumenta que no existen legítimas en vida del donante, y además añade que sí se admiten cargas en el tercio de mejora siempre que sea a favor de otros legitimarios. En cuanto al tercer defecto, la prohibición de disponer no es una carga para el donatario, por lo que la donación no es condicional ni onerosa y por ello puede aceptar por sí sólo el menor de edad.

La DGRN  revoca los tres defectos, el primero idéntico al recogido en la resolución anterior nº 3/2017, pues además se trata del mismo notario y registrador.

Respecto del primer defecto no encuentra contradicción alguna entre imputación y colación en dicha donación, ya que son dos instituciones diferentes. Diferencia entre las operaciones de  computación de la legítima, que se determina sumando el “relictum” con el “donatum”, e  imputación que es colocar a cuenta de la legítima lo que un legitimario ha recibido de su causante como heredero, como legatario o como donatario y  la institución de la colación que es la agregación intelectual que deben hacer al activo hereditario los legitimarios que concurran en una sucesión con otros, de los bienes que hubieren recibido del causante en vida de éste, a título gratuito, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de la partición. La colación lleva simplemente a una menor participación de uno o varios legitimarios en la herencia, equivalente a lo que recibió en vida del causante pero no evita las operaciones de computación e imputación. En todo caso en vida del donante no cabe plantearse problema alguno de colación o imputación, reducción por inoficiosidad y fijación de legítimas, lo que no ocurrirá hasta el fallecimiento del mismo.

Respecto del segundo defecto, sólo tras el fallecimiento del causante podrá determinarse si esa carga impuesta en la donación infringe realmente los derechos legitimarios, pues no existe legítima hasta que no haya causante, momento en el que habrá de efectuarse el cómputo, valoración (incluida la colación «impropia» del artículo 818) e imputación.

Respecto del tercer defecto, aclara que la donación modal es aquella «en que se impone al beneficiario el cumplimiento de una obligación, como determinación accesoria de la voluntad del donante». En el presente caso la donación tiene un gravamen (la prohibición de disponer) pero no supone una obligación o carga personal para el donatario, por lo que no es de aplicación lo dispuesto en el artículo 626 CC  sino en el artículo 625 CC y es posible por ello que el donatario menor de edad pueda aceptarla por sí mismo sin intervención de sus padres, si tiene capacidad natural para querer y entender. Añade que las normas limitativas de la capacidad de los menores han de interpretarse de forma restrictiva.

COMENTARIO.-  Por tanto, en las donaciones la regla general es que para aceptarlas no hay que ser mayor de edad, sino que basta con tener capacidad natural de entendimiento, a juicio del notario en su caso. La excepción es cuando la donación es onerosa o con carga, entendida por tal cuando haya una obligación personal para el donatario, en las que es necesaria la intervención de los representantes legales del menor (de ambos padres, pues la patria potestad se ejerce conjuntamente como regla general). (AFS)

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5.** TRANSMISIÓN DE FINCA SIN SUPERFICIE INSCRITA. 

Resolución de 13 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad accidental de Borja, por la que se suspende la inscripción de la superficie de una finca que constaba inscrita sin ella, y se omite la inscripción de otros extremos.

Hechos: Se trata de una escritura por la que se llevan a cabo operaciones de ejecución de fiducia sucesoria, liquidación de sociedad conyugal y aceptación y adjudicación de los bienes de una herencia.

Una de las fincas del inventario  «consta inscrita como extensión superficial ignorada».  Y en  la descripción de la escritura se dice que: «según reciente medición de 131 metros cuadrados de superficie…». Declaran los otorgantes que no se puede aportar la referencia catastral, y ha sido infructuosa su búsqueda por el notario autorizante.

Respecto de la misma finca se solicita la cancelación de un usufructo vitalicio por fallecimiento de la usufructuaria, lo que se acredita con certificado de defunción y, asimismo, de manera expresa la cancelación de una anotación de embargo  por caducidad.

En relación a otra finca del inventario, se manifiesta que tiene una cabida de 46 áreas y 78 centiáreas de cabida real y catastrada, aunque, según el Registro y título anterior, tiene cabida de 47 áreas y 17 centiáreas y en la certificación catastral aparece la reseñada como real y catastral de 4.678 metros cuadrados.

El registrador suspende la inscripción señalando como defecto para la inscripción de la transmisión de la primera finca el de no constar su extensión superficial. Y en cuanto a la segunda se inscribe  con la cabida que consta en el Registro.

 La recurrente, por su parte,  alega, en cuanto a la primera finca, que no consta la extinción del usufructo a favor de la fallecida usufructuaria y tampoco figura la cancelación de la anotación de embargo preventivo sobre esa misma finca, extremos, ambos solicitados expresamente en el título.

Asimismo, considera que no se trata de una inmatriculación sino de la transmisión de una finca ya inscrita en el Registro, por lo que haciéndose constar ahora la extensión que tiene, no hay motivo para cerrar el Registro a la misma.

En cuanto a la otra finca, se dice que se ha inscrito conforme la cabida que aparece en el Registro cuando en el titulo se había hecho constar en la descripción, la cabida real y la catastral, cuando la única diferencia de cabida es del 0,83{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}.

Finalmente, el recurrente alega que no se han hecho constar los medios de impugnación contra la calificación.

Decisión: La  Dirección General desestima el recurso en cuanto a los extremos relativos a la primera finca  y estimándolo en todo lo demás.

En cuanto a la primera finca y en relación a la falta de expresión de la superficie, la Dirección General dice «es doctrina de este Centro Directivo que se debe exigir que se exprese la superficie de la finca en el título presentado, aunque en el historial registral la misma aparezca sin expresión de su medida». La completa descripción de la finca en el título es indispensable para que el registrador pueda llegar a la convicción de que el mismo tiene por objeto una determinada finca registral. Y que la inscripción de la superficie de una finca que hasta ese momento no la tenía consignada en el registro, sin ser en sentido técnico una inmatriculación, tiene cierta entidad inmatriculadora, por lo que ha de estar dotado de las debidas garantías de notificación a los propietarios colindantes potencialmente afectados, utilizando para ello, tras la entrada en vigor de la reforma de la Ley Hipotecaria operada por la Ley 13/2015, bien el procedimiento registral que se regula en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria o bien el expediente notarial regulado en el artículo 201.1 del mismo texto legal. No obstante considera que no es posible acudir a la vía excepcional del artículo 201.3, pues tal supuesto está reservado para el caso de que la superficie que se pretende inscribir no excede en más del 5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} o del 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} «de la cabida que conste inscrita», y, en el presente caso no consta inscrita cabida alguna.

En lo que respecta a la constancia de la cabida real y catastral, de la otra finca inventariada, para la DG la rogación para la inscripción comprende todo el contenido del documento presentado a la misma, salvo que se exprese lo contrario. En el supuesto de este expediente, se hace constar en la descripción de esta finca la cabida real que coincide con la catastral y no con la previamente inscrita, suponiendo una rectificación de cabida de tan sólo el 0,83{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de la que aparece en el Registro, por lo que en el presente caso, sí considera aplicable la vía prevista en el artículo 201.3 de la Ley Hipotecaria para la inscripción de tan pequeña rectificación superficial, siempre y cuando concurran los requisitos que el mismo exige y, en particular, que el registrador, en resolución motivada, no albergue dudas sobre la realidad de la modificación solicitada y que realizada la operación registral, la notifique a los titulares registrales de las fincas colindantes.

En cuanto al resto de los extremos recurridos, esto es, la no inscripción de la extinción del usufructo y la no cancelación de una anotación preventiva caducada, carece de motivación alguna por parte del registrador por lo que ha de ser también revocada la calificación en este punto. Y que es indispensable hacer constar en la nota los medios de impugnación de la calificación en la forma determinada por el artículo 19 bis de la LH.

En consecuencia de esta resolución se pueden extraer tres conclusiones:

1ª. Que no es posible inscribir la transmisión una finca sin superficie, aunque así figurara en el registro.

2ª. Que para la constancia de esa superficie que no constaba en el registro se requiere el expediente de los artículos 199 o 201 de la Ley Hipotecaria.

3ª. Que una pequeña disminución de cabida respecto de la inscrita se puede acreditar con el expediente del art.201.3 de la Ley Hipotecaria.  (MGV)

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6.** RECTIFICACIÓN DE FINCAS CON HISTORIAL CADUCADO POR HABERSE APORTADO A UNA REPARCELACIÓN. 

Resolución de 13 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Alcalá la Real a inscribir una escritura de rectificación. 

Hechos: una escritura de partición, adjudicación de herencia y segregación del año 1987 es rectificada en dos ocasiones, en 2007 y, en 2009. El objeto de la rectificación es la descripción de una determinada finca registral haciendo constar que la misma tiene una superficie actual de 568,67 metros cuadrados.

La finca figuraba inscrita en el Registro con una cabida de 27,5 metros cuadrados. Fue objeto de aportación a un proyecto de reparcelación con una cabida de 4.430,93 metros cuadrados y se adjudicó, como finca de resultado, con una cabida de 1.741,77 metros cuadrados.

La Dirección General confirma la calificación del Registrador toda vez que la rectificación que se pretende afecta al objeto mismo del proyecto de reparcelación ya inscrito habiéndose producido además el cierre del historial registral de la finca matriz en la que habría de practicarse dicha rectificación. Para llevar a cabo la rectificación que se pretende sería preceptivo rectificar todo el proyecto de reparcelación cumpliendo con el procedimiento y requisitos correspondientes y ello con fundamento en los arts. 23.1 y 68 del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre.

Como ya defendiera la R. de 4 de noviembre de 2013, hasta tanto no se produzca el cierre registral de las fincas de origen al tiempo de la inscripción del conjunto del proyecto de reparcelación, no se produce su extinción. El título formal para la inscripción es el acuerdo de aprobación definitiva de la distribución de beneficios y cargas una vez sea firma en vía administrativa. Inscrito el proyecto de reparcelación, se aplican los principios hipotecarios de nuestro sistema registral, en particular, que la rectificación de los asientos del Registros exige, como regla, el consentimiento del titular o la oportuna resolución judicial (arts. 1 y 40 LH). (ER)

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7.** NECESIDAD DE TITULACIÓN PÚBLICA. NO CABE CANCELAR ANOTACIÓN NO CADUCADA POR INSTANCIA. 

Resolución de 13 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad accidental de Tacoronte, por la que se suspende la inscripción de una instancia privada. 

HECHOS: Se presenta instancia privada, acompañada de fotocopia compulsada de una escritura, solicitando que se haga constar que la SA titular registral está “en liquidación”; y que se cancelen las anotaciones preventivas (no caducadas) extendidas con posterioridad –so pretexto de que una Sentencia había declarado la nulidad de la compra de una finca por la propia administradora, y la cancelación del asiento a favor de esta, con la consiguiente reinscripción a favor de la SA.

La REGISTRADORA inicial, y luego el REGISTRADOR SUSTITUTO, califican negativamente, por:

a) No aportarse titulación pública auténtica (Art 3º LH);

b) Y No aportarse el correspondiente mandamiento judicial ordenando la cancelación (Art 83 LH) ya que la mera voluntad del titular registral del dominio no es suficiente para cancelar asientos en favor de terceros.

El ABOGADO de la SA recurre exponiendo todos los hechos en que pretende basar su argumentación (ciertamente muy pobre de argumentos registrales), como queriendo demostrar ante la DGRN que tales cancelaciones deberían ser procedentes.

Obviamente la DGRN  desestima el recurso y confirma la calificación registral sustitutiva, reiterando que:

a) Las fotocopias aunque estén “compulsadas” (legitimadas) notarialmente, no son (Art 3º LH) titulación auténtica suficiente para hacer constar que la SA se halla “en liquidación”.

b) Y que no habiendo caducado una anotación preventiva NO puede cancelarse sino por providencia judicial (Art 83 LH).

Criterios que se reiteran en la resolución siguiente, la número #8

COMENTARIO (ACM)  Aunque la exposición de hechos no es muy clara, y al margen de que el resultado de la Resolución era evidente, pues ambos Registradores, no podían ni plantearse la cancelación, no me ha quedado claro por qué la Registradora inicial llegó a considerar la instancia privada como un “documento administrativo” (sic) y por tanto por qué practicó, incluso prorrogó, el asiento de presentación en el Libro Diario, cuando el Art 420 RH expresamente lo veta a los documentos privados, salvo los casos excepcional y específicamente contemplados por las normas. Imagino que sería por las propias circunstancias el caso, y las pobres, pero insistentes y copiosas argumentaciones del recurrente, y no complicar aún más el asunto. Pero lo cierto, es que al margen de las acertadas calificaciones registrales, opino que lo procedente hubiera sido denegar directamente la presentación. (ACM)

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8.() NECESIDAD DE TITULACIÓN PÚBLICA. NO CABE CANCELAR ANOTACIÓN NO CADUCADA NI INSCRIPCIONES PREVIAS POR INSTANCIA.

Resolución de 13 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Alicante nº 2, por la que se deniega la inscripción de una instancia en la que se solicita la anulación de asientos registrales y la reinscripción en favor de una entidad comercial de una finca registral. (ACM)

– Reitera la anterior resolución, la número #7  (R. 13 de diciembre 2016) 

– Si bien aquí merece destacarse la extensa y bien fundada calificación de la Registradora de Alicante,  que analiza pormenorizadamente todos los aspectos, quasi a modo de trabajo doctrinal, y que además SÍ deniega directamente el asiento de presentación por tratarse de un mero documento privado no contemplado en el Art 420 RH . Tras la denegación, la registradora emite igualmente una detallada calificación con todos los acertados argumentos jurídicos que concurren en el caso concreto. (ACM)

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9.*** ANOTACIÓN DE EMBARGO DE FINCA DE ENTIDAD CONSTANDO EN EL REGISTRO MERCANTIL LA DECLARACIÓN DE CONCURSO Y SU CONCLUSIÓN POR INSUFICIENCIA DE LA MASA ACTIVA

Resolución de 14 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa de la registradora de la propiedad de Palencia nº 2 a extender una anotación preventiva de embargo. 

Hechos: se presenta mandamiento dictado por el Juzgado de lo Social ordenando practicar anotación preventiva de embargo sobre una determina finca registral cuya titularidad corresponde a una sociedad mercantil.

La Registradora, además de señalar como defecto la falta de sello del Juzgado en alguno de los folios del mandamiento, al consultar el Registro Mercantil, comprueba que consta inscrita la cancelación de asientos, el cierre de la hoja registral de la sociedad, el cese del administrador concursal y el auto de conclusión de concurso de la ejecutada por insuficiencia de la masa activa.

La Dirección General reitera su doctrina de que la ausencia del sello del Juzgado o Tribunal constituye una formalidad extrínseca del documento que genera dudas acerca de su autenticidad, cuestión ésta que cae dentro de la calificación registral. Destaca la correcta actuación de la registradora al consultar el Registro Mercantil para comprobar la situación de la sociedad titular de la finca.

En esta resolución el Centro Directivo analiza lo que doctrinalmente se conoce como “concursos sin masa” y recuerda que la anotación o inscripción registral del concurso no tiene carácter constitutivo pues los efectos del concurso se producen desde el momento en que se dicta el auto que lo declara (art. 21 LC).

La cuestión esencial consiste en determinar si puede extenderse una anotación de embargo ordenada en una ejecución singular iniciada una vez concluido el concurso por insuficiencia de la masa activa o, si por el contrario, debe procederse a la reapertura del concurso en los términos del art. 179 LC y, una vez producido este hecho, para poder practicar la anotación preventiva, se precisa autorización del Juez del concurso en la medida en que la reapertura supone la continuación del procedimiento inicial. A juicio de la Dirección General es preciso que quede debidamente acreditado que la finca no ha sido objeto de liquidación en sede concursal o, en caso contrario, que no se ha acordado la reapertura del concurso y ello por las siguientes razones:

Primera.- Una de las causas de conclusión del concurso que prevé el art. 176 LC y, desarrolla el art. 176 bis, es la comprobación, en cualquier estado del procedimiento, de la insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa, lo que conlleva los efectos previstos en el art. 178 LC, en especial, si el deudor es persona jurídica, el párrafo 3º contempla su extinción así como la cancelación de su inscripción registral. Pero, como ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, esto no significa que se produzca una extinción, vía condonación, de las deudas de la sociedad, ni que los bienes que permanezcan a nombre de la sociedad pasen a ser «res nullius».

Segunda.- A juicio del Centro Directivo, debe seguirse la tesis “de la personalidad controlada” defendida por el Tribunal Supremo, entre otras, en la más reciente Sentencia de 20 de marzo de 2013 y es que la extinción de la personalidad jurídica que dispone el art. 178.3 “debe entenderse como una presunción de extinción de la sociedad a favor o en garantía de terceros de buena fe, evitando así que la sociedad deudora e insolvente pueda seguir operando en el tráfico. Pero resulta inoperante respecto de los acreedores subsistentes, ya que éstos, según dispone el mismo artículo 178, en su apartado 2, podrán iniciar ejecuciones singulares contra el deudor persona jurídica, por lo que ésta ha de conservar su personalidad jurídica o capacidad procesal para soportar en el lado pasivo esas reclamaciones”. Por tanto, incluso después de la cancelación persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular.

Tercera.- El art. 178.2 LC dispone que “los acreedores podrán iniciar ejecuciones singulares, en tanto no se acuerde la reapertura del concurso o no se declare nuevo concurso”. La competencia, exclusiva y excluyente del Juzgado de lo Mercantil para conocer de las acciones ejecutivas contra el patrimonio del ejecutado es de carácter excepcional y sólo se justifica mientras se esté tramitando el concurso. Finalizado éste, el juez del concurso pierde su competencia en materia de ejecuciones sobre los bienes del concursado que no hayan sido objeto de liquidación, salvo que del auto o sentencia de conclusión del concurso resulte otra cosa.

Valorando el caso estudiado, la DG desestima el recurso considerando que, para anotar el embargo, «deberá acreditarse, mediante la aportación de la oportuna resolución del juez concursal, si la finca en cuestión se incluyó en la masa activa de la sociedad concursada y si se vio o no afectada por las operaciones aprobadas en el plan de liquidación». (ER)

• Ver Inmuebles inscritos a favor de sociedades extinguidas tras concurso, por Álvaro Martín.

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10.*** SUSTITUCIÓN DE PODER. IDENTIDAD DE LAS FACULTADES CONFERIDAS. JUICIO DE SUFICIENCIA. CALIFICACIÓN REGISTRAL.

Resolución de 14 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles IV de Málaga a inscribir una escritura de poder.

Hechos: El problema que plantea esta resolución es muy simple pero de una gran trascendencia.

Se trata de dilucidar si es inscribible un poder conferido por otro apoderado de una sociedad, con facultades de sustitución y aseverando el notario que a su juicio las facultades son suficientes, cuando las facultades conferidas por ese apoderado difieren o no coinciden exactamente con las facultades que él tiene en virtud del poder alegado.

La registradora calificante inscribe parcialmente, suspendiendo la inscripción de una serie de facultades ya que “las mismas son facultades distintas a las que el apoderado… tiene conferidas”.

El interesado recurre y alega que el poder en virtud del cual actúa el apoderado es de los llamados generales en el ámbito mercantil con amplias facultades para representar a la sociedad y gestionar los negocios sociales, y que además el notario ha hecho la valoración de la suficiencia del poder en los términos exigidos por el artículo 98 de la Ley 24/2001 y en consonancia con la doctrina sobre dicho artículo del Tribunal Supremo y de la DGRN.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

La DG hace un resumen de su doctrina sobre el juicio de suficiencia notarial contenido en el  artículo 166 del RN que no es más que una consecuencia de lo establecido en el artículo 98 de la Ley 24/2001, que “además de imponer el juicio de suficiencia al Notario, establece que «la reseña por el notario de los datos identificativos del documento auténtico y su valoración de la suficiencia de las facultades representativas harán fe suficiente, por sí solas, de la representación acreditada, bajo responsabilidad del notario. El registrador limitará su calificación a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado, sin que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación”.

Añade que de “acuerdo a la misma doctrina citada, el registrador deberá calificar, de un lado, la existencia y regularidad de la reseña identificativa del documento del que nace la representación y, de otro, la existencia del juicio notarial de suficiencia expreso y concreto en relación con el acto o negocio jurídico documentado y las facultades ejercitadas, así́ como la congruencia del juicio que hace el notario del acto o negocio jurídico documentado y el contenido del mismo título”. “Por ello, el registrador debe suspender la inscripción por falta de congruencia del juicio notarial acerca de las facultades representativas del apoderado o representante si el notario utiliza expresiones genéricas, ambiguas o imprecisas, como cuando usa fórmulas de estilo que -a falta de reseña, siquiera somera, de las facultades acreditadas- se circunscriben a afirmar que la representación es suficiente «para el acto o negocio documentado», en vez de referirse de forma concreta y expresa al tipo de acto o negocio que en la escritura se formaliza (cfr., entre otras muchas, la Resolución de 14 de julio de 2015).

También entiende que “hay falta de congruencia si el citado juicio notarial es erróneo, bien por resultar así de la existencia de alguna norma que exija algún requisito añadido como, por ejemplo, un poder expreso y concreto en cuanto a su objeto, bien por inferirse el error de los datos contenidos en la misma escritura que se califica, u obrantes en el propio Registro de la Propiedad o Mercantil o en otros registros públicos que el notario y el registrador de la Propiedad pueden consultar”.

A continuación pasa a examinar los dos tipos de sustitución que existen para el  artículo 1721 Código Civil y que son “la sustitución en sentido propio o por vía de transferencia del poder y el subapoderamiento o delegación subordinada del poder (sustitución en sentido impropio)”.

Ello tiene “trascendencia registral puesto que en la trasferencia del poder o sustitución plena se extingue la relación entre el principal y el apoderado-sustituyente y el sustituto queda en relación directa y única con el principal (habría entonces que cancelar el poder por auto-revocación en la hoja registral); y en los casos de subapoderamiento la relación jurídica media entre apoderado y subapoderado sin perjuicio de los efectos del acto representativo que continúan dándose en servicio del «dominus» y sin entender extinguido o auto-revocado el poder subapoderado (no hay que cancelar el poder del primer apoderado)”

Pese a ello, salvo que resulte con claridad “del examen conjunto del título habilitante de la sustitución (el poder) y del título sucesivo de «sustitución» de dicho poder, hay que presumir que quien puede sustituir en sentido propio también puede subapoderar y que a menos que expresamente resulte o que claramente se infiera que es voluntad de las partes que el primer poder conferido quede revocado, el dicho primer apoderado no queda excluido en la relación jurídica con el poderdante”.

Dicho todo lo anterior llega a la conclusión que “el poder objeto de sustitución, inscrito en el Registro Mercantil, es un poder general que faculta al apoderado sustituyente para, en general toda clase de actos jurídicos de administración y de disposición plena y por ello revoca la calificación recordando finalmente su doctrina “según la cual, aunque un poder no puede ser objeto de una interpretación extensiva, de modo que se incluyan en él supuestos que no estaban previstos en sus términos, ello no significa que deba interpretarse restrictivamente -dándole una amplitud menor que la prevenida en su texto, sino estricta, es decir, atendiendo a lo que propiamente y sin extralimitaciones constituye su verdadero contenido”.

Comentario: El problema que plantea esta resolución es de una gran trascendencia según apuntamos al principio.

Efectivamente en casos de sustitución de poder o de subapoderamiento pese a la existencia del juicio notarial de suficiencia, como el poder originario consta en los libros del registro y el registrador califica no sólo por lo que resulta del registro sino por lo que resulta de los asientos del registro, puede resultar que claramente las facultades conferidas por el poderdante no coincidan con exactitud con las que tiene según la inscripción de su poder.

En todos estos casos se plantea la tremenda duda de si inscribir o no el poder por estimar que el apoderado se está excediendo de las facultades que en su día le fueron concedidas. Ello exige una muy cuidadosa revisión de esas facultades a los efectos de determinar, en caso de no coincidencia, si están o no comprendidas en ese poder.

Lo normal será el rechazo de la inscripción pues como muy bien recuerda la DG los poderes son de interpretación no extensiva, aunque esta regla general no debe llevarnos a un rechazo sin más del poder. Deberemos examinar el contenido del poder que se sustituye y si de ese contenido, aunque expresado de forma distinta, resulta que las facultades sustituidas están comprendidas en el poder inicial, se debe proceder a su inscripción como es el caso contemplado en esta resolución.

En definitiva habrá de estarse a cada caso particular, sin que en esta materia se puedan dar reglas interpretativas generales, aunque esta resolución nos puede aclarar muchas dudas pues se transcriben las facultades que la DG considera que configuran un poder general mercantil y si esas facultades están en el poder concreto sometido a la calificación del registrador ya tendrá más fácil tomar una decisión.

Lo que no parece tan claro, respetando plenamente el criterio de la registradora calificante, es que en estos casos se pueda practicar la inscripción parcial, aunque sea expresamente solicitada, manteniendo las facultades coincidentes y rechazando las discordantes. En nuestra opinión en estos supuestos  de ausencia de facultades de forma parcial lo que procedería es la suspensión total del poder en tanto en cuanto no se ajustaran las facultades concedidas a las facultades que ostenta el poderdante o por su interpretación no resultaran comprendidas en el mismo.

Finalmente en cuanto a la distinción entre la sustitución en sentido propio y en sentido impropio será realmente difícil que se dé la sustitución propia con auto revocación del poder precedente pues para que ello ocurra entendemos que debe resultar de forma expresa de la escritura presentada. (JAGV)

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11.** INSTANCIA DE HEREDERO ÚNICO NO CABE COMO TÍTULO INMATRICULADOR.

Resolución de 14 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Olmedo a inscribir una instancia privada de manifestación de herencia.

Hechos: Se presenta para inmatriculación una instancia de heredero único complementada por un Acta de Notoriedad tramitada antes de la entrada en vigor de la ley 13/2015.

El registrador deniega la inscripción pues considera que la instancia no es un documento público y por tanto no es apto para la inmatriculación. Además el acta de notoriedad, declara que la causante “era tenida por dueña” pero no especifica el título ni el momento de la adquisición.

La interesada recurre y alega que no está de acuerdo y que en caso de ser inútil el acta de notoriedad se le devuelvan los honorarios.

El notario autorizante del acta emite un informe y sostiene que la instancia, junto con el testamento y el acta de notoriedad acreditan fehacientemente la adquisición y por tanto son títulos aptos para la inmatriculación. Añade que el acta se inició y tramitó bajo la legislación anterior y por  ello no se le pueden exigir los requisitos establecidos tras la reforma de la ley 13/2015.

La DGRN confirma la calificación, pues el artículo 205 LH exige título público para la inmatriculación; además el artículo 14 LH permite únicamente la inscripción mediante instancia privada en los casos en que los bienes estén previamente inscritos.

Respecto de los requisitos exigibles al acta de notoriedad para la inmatriculación, la fecha determinante será la de presentación en el Registro, antes o después del 1 de Noviembre de 2015, conforme a la disposición transitoria única de la ley 13/2015. (AFS)

 

12.* DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITOR. AUDITORÍA OBLIGATORIA.

Resolución de 15 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla, por la que se resuelve no practicar el depósito de cuentas anuales de una entidad correspondientes al ejercicio del año 2015.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de 2015 de una sociedad.

De la hoja registral resulta que consta inscrito un auditor «por el plazo máximo de nueve años a contar desde el ejercicio 2007 y para aquellos ejercicios en que la auditoría resulte obligatoria por la normativa vigente».

El registrador suspende el depósito por no acompañarse, estando vigente un auditor, el informe de auditoría.

El interesado recurre pues como resulta claramente de la inscripción sólo es procedente la auditoría “en los ejercicios en que, según la normativa vigente en cada momento, se tenga la obligación de someter las cuentas anuales a dicha verificación”.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Tras reiterar una vez más la independencia del registrador en su función calificadora y su derecho para cambiar de criterio -parece que otros depósitos idénticos habían sido despachados-,  recuerda la DG el actual contenido del   artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital, según el cual si la sociedad tiene inscrito un auditor de forma voluntaria no puede efectuarse el depósito sin el informe de auditoría

Reconoce la DG que cumplidos los tres primeros ejercicios del nombramiento de auditor, si se nombró por mayor plazo, “la obligación legal de auditar las cuentas podría decaer” pero en este supuesto, “se mantendría la obligación de verificación contable, con la consiguiente presentación del informe en el Registro al depositar las cuentas, durante todo el tiempo que durase el nombramiento inicial, a no ser que el mimo quedase revocado”.

Ahora bien en el supuesto de hecho contemplado por la resolución resulta de la inscripción de forma clara que el nombramiento es por nueve años pero sólo para el caso de que la auditoría resulte legalmente obligatoria y por ello al resultar tanto de las manifestaciones de la sociedad, como de las propias cuentas que la sociedad no está obligada a auditoría procede a revocar la calificación registral.

Comentario: Se trata de un supuesto claro en el que del propio registro, resulta que el nombramiento no se hizo con carácter voluntario sino sólo para el caso de que la sociedad estuviera obligada a auditoría y por tanto en este supuesto no resulta de aplicación la nueva redacción del citado artículo 279 de la LSC y las cuentas pueden depositarse sin informe de auditor.

Vuelve a reiterar la DG en esta resolución su doctrina de que aunque el administrador manifieste en la certificación que la sociedad no está obligada a la auditoría de sus cuentas, si del contenido de estas resulta lo contrario, el registrador debe suspender el depósito mientras no se acompañe el informe, lo que de forma indirecta obliga a una calificación del contenido intrínseco de las propias cuentas. (JAGV)

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13.***  DEPÓSITO DE CUENTAS. MODELOS OFICIALES. NÚMERO DE ROAC DEL AUDITOR.

Resolución de 15 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de La Rioja, por la que se suspende el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2015 de una entidad mercantil.

Hechos: El problema que plantea esta resolución se centra en dilucidar si en la hoja de presentación para su depósito de las cuentas anuales, ha de figurar el número de ROAC del auditor nombrado e inscrito en el Registro Mercantil, sea persona física o jurídica, o si por el contrario, si se trata de persona jurídica, ha de figurar el código del Registro Oficial de Auditores de Cuentas de la persona física que firma en representación de la sociedad auditora.

Para la registradora el número de ROAC que debe constar en la solicitud es el del auditor firmante.

El interesado recurre alegando que el informe será firmado por el representante de la entidad auditora, pero que el auditor es esta y por tanto su número ROAC es el que debe figurar en la hoja de presentación.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Reconoce que la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas exige para las sociedades de auditoría hacer constar los datos de los auditores que formen parte de las mismas, con todos sus datos entre los cuales se incluye el número de ROAC, así como también es necesario para las sociedades auditoras que “las personas físicas que realicen los trabajos y firmen los informes de auditoría en nombre de una sociedad de auditoría estén autorizadas para ejercer la actividad de auditoría de cuentas en España y que la dirección y firma de los trabajos de auditoría realizados por una sociedad de auditoría de cuentas corresponderá, en todo caso, a uno o varios auditores de cuentas que pueden ejercer la actividad de auditoría en España y que estén designados por la sociedad de auditoría como auditores principales responsables para realizar la auditoría, así como para firmar el informe en nombre de dicha sociedad”.

No obstante añade la DG que lo que se discute no es esto, sino si en la casilla del modelo de presentación de cuentas ha de figurar el código del Registro Oficial de Auditores de Cuentas de la sociedad auditora o del auditor persona física que formula el informe por cuenta de aquélla.

A la vista del artículo 5 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, que exige que el informe deberá ser emitido por el auditor de cuentas o la sociedad de auditoría…» y  que será emitido bajo la responsabilidad de quien o quienes lo hubieran realizado, y deberá estar firmado por éstos y de  la disposición adicional novena que exige a los registradores «previamente a inscribir el nombramiento de auditor en el Registro Mercantil” que verifique “que el auditor de cuentas o sociedad de auditoría se encuentran inscritos en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas en la situación de ejerciente”, y de las obligaciones que al registrador mercantil se imponen  en la Instrucción de 9 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre cuestiones vinculadas con el nombramiento de auditores, su inscripción en el Registro Mercantil   resulta lógico “entender que el código que ha de constar en la casilla de la solicitud es la del auditor, persona física o jurídica que hubiese verificado las cuentas y que figura en su caso inscrito en el Registro Mercantil como tal, cuya inscripción en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas ha debido verificar el registrador y cuyo nombre o denominación ha de comunicarse a este Centro Directivo en cumplimiento de la establecido en la citada Instrucción de esta DG”.

Comentario: Dos cuestiones resuelve esta resolución:

Una. Que en la casilla correspondiente al auditor en la hoja de presentación del depósito debe constar el número de ROAC del auditor nombrado e inscrito.

Dos. Que si la auditora es una sociedad, al reflejar cual ha sido el auditor que ha realizado la auditoría, también deberá figurar el número de ROAC del mismo.

Ambas exigencias son totalmente lógicas y responden a la exigencia de la LEY DE AUDITORÍA y a la debida identificación de los responsables de la auditoría, la sociedad como tal y el auditor responsable de la realización de esa auditoría. (JAGV)

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14.* SOCIEDAD PROFESIONAL: FALTA DE ADAPTACIÓN A LA LEY 2/2007. DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO. SOLO CABE REACTIVACIÓN O LIQUIDACIÓN. 

Resolución de 16 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles IV de Alicante a inscribir el nombramiento de administradores de una sociedad.

Hechos: Se trata de una sociedad entre cuyas actividades se incluye el asesoramiento jurídico. El documento presentado es de reelección de administradores.

La registradora calificante considera que el objeto es profesional y por tanto la sociedad está disuelta de pleno derecho. Por consiguiente para conseguir la inscripción deberá presentarse la reactivación de la sociedad junto a la adaptación a la Ley 2/2007, o bien la reactivación y modificación del objeto social o bien la liquidación de la sociedad. (Resoluciones DGRN 20 de julio de 2015, 11 de enero de 2016 y 29 de marzo de 2016.)

El interesado recurre manifestando, en esencia, que el objeto social no es «el ejercicio en común de una actividad profesional», ni para su desempeño «se requiere titulación universitaria oficial, o titulación profesional. También pone en duda las formas de subsanación ofrecidas por el registrador en su calificación.

Doctrina: La DG confirma en todas sus partes la calificación registral.

Ratifica su conocida doctrina sobre esta cuestión mantenida desde la STS de 18 de julio de 2012 diciendo que “una correcta interpretación de la Ley de sociedades profesionales debe llevar al entendimiento de que se está ante una sociedad profesional siempre que en su objeto social se haga referencia a aquellas actividades que constituyen el objeto de una profesión titulada, de manera que cuando se quiera constituir –o mantener– una sociedad distinta, y evitar la aplicación del régimen imperativo establecido en la Ley 2/2007, se debe declarar así expresamente”. Y precisa sobre el objeto relativo a la asesoría jurídica que “según el artículo 9 del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española, corresponde en exclusiva la denominación y función de abogado a quienes, «incorporados a un Colegio español de Abogados en calidad de ejercientes y cumplidos los requisitos necesarios para ello, se dedican de forma profesional al asesoramiento, concordia y defensa de los intereses jurídicos ajenos, públicos o privados».

Comentario: Nos remitimos a los comentarios realizados a la resolución de 16 de octubre de 2016 resumida bajo el número 440 de dicho año, y a las demás citadas en el vistos de la resolución.

La doctrina de la DG es clara: Si la sociedad tiene objeto profesional la forma de proceder es la señalada en la nota de calificación que se discute en este recurso. (JAGV)

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15.* RENUNCIA DE ADMINISTRADOR ÚNICO. CELEBRACIÓN JUNTA. ACTA NOTARIAL DE PRESENCIA.

Resolución de 16 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XI de Barcelona a inscribir la renuncia al cargo de administrador único de una sociedad.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

1. El administrador único de una sociedad renuncia al cargo acreditando haber convocado la junta general de la sociedad.
2. Se presenta en el registro escrito en el que se dice que se ha solicitado la presencia de notario en la celebración de esa junta general convocada por el administrador.
3. El registrador no practica el asiento de presentación del anterior escrito por no poder provocar inscripción alguna añadiendo que si lo que se pretende es la práctica de la anotación preventiva prevista en el artículo 104 RRM el título inscribible estará constituido por el correspondiente requerimiento notarial dirigido a los administradores y efectuado dentro del plazo legalmente establecido para dicha solicitud (artículo 104.1,II RRM).
4. El registrador en el informe del recurso hace constar que no se ha recurrido la anterior nota.

El registrador suspende la inscripción de la renuncia por el siguiente motivo:

La inscripción de la renuncia del administrador único de una sociedad de capital precisa acreditar la válida convocatoria de una junta (artículos 225 y 236 LSC, resoluciones de la DGRN de 26 y 27 de mayo de 1992, 17 de julio de 1995, 24 de mayo de 2000, 3 de enero de 2011, 5 de junio de 2013, 27 de marzo y 5 y 6 de junio de 2014). Añade que formulada la solicitud de presencia de Notario en la Junta (actuación para la que el artículo 203.1 LSC no establece requisito formal alguno), «los acuerdos solo serán eficaces si constan en acta notarial» (artículo 203.1, último inciso LSC), sólo mediante la aportación de esta última cabría entender que han concurrido las circunstancias que permitirían al administrador único desvincularse de la compañía.

El interesado recurre alegando que según doctrina de la DG el deber de diligencia de un administrador único que renuncia, concluye en la convocatoria de una Junta «con independencia del resultado de tal convocatoria».

Por su parte el notario autorizante hace suyos los argumentos del recurrente añadiendo que entre el derecho de renunciar del administrador y el derecho de que un notario asista a la junta, debe prevalecer el primero por ser de mayor entidad que el segundo.

Doctrina: La DG revoca el acuerdo de calificación.

Para ella “ha quedado debidamente acreditada la convocatoria de junta general por el administrador renunciante, sin que tal circunstancia pueda quedar empañada por consideraciones relativas al documento en el que se manifiesta por el socio mayoritario haber solicitado la presencia de notario en la junta” pues “mal puede ser tomado en cuenta para la calificación de un documento otro –como el relativo a las alegaciones del socio mayoritario sobre su solicitud de levantamiento de acta notarial de la junta general– que no causó un asiento de presentación en el Diario del Registro por entender el mismo registrador que por su contenido no era susceptible de provocar una operación registral y que tan sólo buscaba evitarla (cfr. Resoluciones de 11 de mayo de 1999 y 28 de abril de 2000)”.

Comentario: Claro recurso y clara la solución de  nuestro Centro Directivo.

Si un documento no ha sido objeto de presentación, dicho documento no puede ser tenido en cuenta para la calificación pero incluso, aunque se hubiera presentado la solicitud de presencia notarial en la celebración de una junta, en nuestra opinión, tampoco ello hubiera impedido la inscripción de la renuncia pues para esta, como ha reiterado la DG, basta con acreditar la convocatoria, si esa acreditación es posible por su forma, o simplemente manifestar que ha sido convocada si por tratarse de una forma privada de convocatoria, la acreditación es imposible. (JAGV)

REVOCADA por STS 12 de julio de 2022.

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23.*** EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA REANUDAR EL TRACTO. USUCAPIÓN

Resolución de 21 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid nº 21 a inscribir un auto recaído en expediente de dominio. 

Hechos: el documento objeto de calificación es un testimonio de un auto dictado en sede de un procedimiento de expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido. En dicho documento se declara probado que el promotor ha adquirido las fincas registrales de los titulares registrales, hoy fallecidos y se ordena la inscripción del dominio de la finca a favor del promotor y, dado que éste ha fallecido, a favor de sus herederos así como la cancelación de las inscripciones contradictorias.

La Registradora acuerda no practicar la inscripción por haberse apreciado los siguientes defectos en su calificación:

Primero.- Por no acreditarse la fecha en que el promotor del expediente adquirió la finca ni su estado civil en el momento de la adquisición.

Segundo.- Por no aportar los títulos sucesorios para acreditar quiénes son los herederos del promotor .

Tercero.- Como título de adquisición, se cita el artículo 609 CC en lo relativo a la adquisición por usucapión, por lo que a juicio de la Registradora, si la intención de los promotores es acreditar su dominio sobre la finca de esta manera, el expediente de dominio para la reanudación del tracto no es el expediente adecuado.

Dirección General: En el supuesto de hecho de este expediente, las circunstancias del caso no son claras y la dicción literal de la resolución judicial adolece de falta de precisión por lo que se cuestiona si la reanudación del tracto se produce respecto del que adquirió del titular registral o respecto de los herederos de éste. No obstante, puesto que esta cuestión no ha sido señalada por la registradora en su nota de calificación, con fundamento en el artículo 326 LH, la Dirección no se pronuncia sobre este extremo. Sin embargo, la Dirección sí confirma los dos primeros defectos señalados por la Registradora en su nota y revoca el último defecto con fundamento en las Resoluciones de 28 de mayo de 2015 y de 21 de marzo de 2003 y admite la usucapión como título de adquisición del promotor o de los adquirentes intermedios y ello en base a los siguientes argumentos:

1) Porque el Juez ha considerado que el promotor ha adquirido la propiedad de las fincas por prescripción al haberlas poseído a título de dueño durante más de 30 años.

2) Porque la prescripción es un modo de adquirir.

3) Porque el expediente de dominio es un procedimiento que tiene como finalidad la declaración “erga omnes” a efectos registrales de que ha existido un hecho del que resulta que el promotor ha adquirido el dominio.

4) Porque no existe ninguna norma que exija que la adquisición se haya realizado por medio de título y modo y no por cualquier otro medio de los recogidos en el art. 609 CC.

Además, en lo que al expediente de dominio se refiere, en esta Resolución se realizan las siguientes afirmaciones que pueden ser sintetizadas como sigue:

1) Normativa aplicable: aun cuando el documento ha sido presentado en el Registro de la Propiedad con posterioridad al 1 de noviembre de 2015, fecha de entrada en vigor de la Ley 13/2015, al tratarse de un procedimiento iniciado bajo la regulación anterior, es aplicable la Disposición Transitoria Única, según la cual: “Todos los procedimientos regulados en el Título VI de la Ley Hipotecaria, así como los derivados de los supuestos de doble inmatriculación que se encuentren iniciados a la fecha de entrada en vigor de la presente Ley, continuarán tramitándose hasta su resolución definitiva conforme a la normativa anterior (…). Por lo tanto, en el presente expediente, es aplicable el art. 201 LH y preceptos concordantes del RH en la redacción anterior a la reforma operada por la Ley 13/2015.

 2) Carácter excepcional del expediente de dominio y calificación registral: es doctrina reiterada del Centro Directivo que el auto recaído en expediente de dominio para reanudar el tracto sucesivo interrumpido es un medio excepcional para lograr la inscripción de una finca ya inmatriculada a favor del promotor. Esta excepcionalidad justifica una comprobación minuciosa por parte del registrador del cumplimiento de todos los requisitos contenidas en las normas relativas al expediente de reanudación del tracto, normas que deben ser objeto de interpretación restrictiva de tal forma que sólo cuando se haya producido efectivamente una ruptura del tracto y así resulte del auto calificado, puede accederse a la inscripción. Esta doctrina – reiterada – de nuestra Dirección General ha sido consagrada en la regla primera del art. 208 LH, tras la reforma operada por la Ley 13/2015. Con arreglo a este precepto: “No se entenderá producida la interrupción del tracto sucesivo cuando la persona a cuyo favor hubiera de practicarse la inscripción haya adquirido su derecho directamente del titular registral o sus herederos. En tal caso, la inscripción únicamente podrá practicarse mediante la presentación del documento en que se hubiera formalizado la adquisición, declaración o constitución del derecho, objeto de la inscripción solicitada”.

 3) Finalidad del expediente de dominio: el expediente de dominio, antes y después de la reforma de 2015, tiene como finalidad generar un título formal que permita obtener la inscripción en aquellos casos en los que exista una interrupción del tracto que no puede ser subsanada mediante la presentación de los sucesivos títulos que han quedado al margen de Registro. El expediente ha de basarse en un título material de adquisición, que puede ser cualquiera de los mencionados en el artículo 609 CC, y que ha de ser aportado y justificado por el promotor del expediente y expresado y fundamentado en el auto. Por ello, el registrador no puede calificar la validez del mismo ni de las adquisiciones intermedias ni puede exigir que se aporte una copia del título material en la medida en que son cuestiones reservadas al Juez ante el que se sigue el expediente. (ER)

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24.() ACUERDO TRANSACCIONAL sobre DISOLUCIÓN DE CONDOMINIO HOMOLOGADO JUDICIALMENTE: NO ES TÍTULO INSCRIBIBLE.

Resolución de 21 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Alicante nº 3 a inscribir el auto de homologación judicial de un acuerdo transaccional. (ACM).

– Reitera la R. 30 de noviembre 2016  

– HECHOS: Se presenta a inscripción Testimonio Judicial de un simple AUTO judicial de homologación de un acuerdo transaccional en el que, para cesar el condominio (y poner fin al procedimiento de división judicial de patrimonios), se pacta que uno de los comuneros comprará las participaciones de los demás, quedando él solo como único titular de la finca.

– La DGRN  desestima el recurso y confirma la calificación registral de exigir escritura pública notarial , reiterando su actual doctrina sobre la mecánica de las homologaciones judiciales de acuerdos privados en general, sentando una doctrina que ya puede considerarse reiterada, así en las recientes RR. DGRN como la citada de 30 de noviembre  (división de cosa común), la de 17 Octubre 2016 (parejas de hecho y convenios de separación) o la 24 de octubre de 2016 (declaraciones de Obra Nueva en convenio regulador  de divorcio), y ya antes en las RR. DGRN de 9 julio (dación en pago entre cónyuges) y 5 agosto 2013 (adjudicaciones pro indiviso); de 25 febrero 2014 (servidumbre de paso), de 3 marzo 2015 (exceso de cabida); o en 2016, las de 2 de junio (compraventa), 19 de julio (disolución de condominio) y 6 de septiembre de 2016 (división de cosa común) u otra de 30 de noviembre (liquidación de una sociedad conyugal). (ACM)

 

25.** ANOTACIÓN DE EMBARGO. SOCIEDAD DE GANANCIALES EN LIQUIDACIÓN

Resolución de 21 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de San Sebastián de la Gomera, por la que se suspende la práctica de una anotación preventiva de embargo.

Hechos:

Como  hechos a tener en cuenta en la resolución de este expediente destacamos los siguientes:

1. En mandamiento expedido por un Juzgado de Primera Instancia, en procedimiento de ejecución de títulos judiciales, seguido contra don A, se acuerda tomar anotación de embargo, por vía de mejora, respecto de tres fincas registrales.
2. La finca 1, consta inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de don A, casado en régimen de separación de bienes con doña M, según escritura de capitulaciones matrimoniales con liquidación de gananciales, habiéndose formalizado las capitulaciones matrimoniales en 1986, sin que conste su inscripción en el Registro Civil.
3. Las fincas 2 y 3 constan inscritas a favor de don A, casado con doña M, con carácter presuntivamente ganancial y para la sociedad conyugal, cuyas fechas de inscripción son de 1984 y 1981.
4. Según consta en el mandamiento, la deuda proviene de escritura de reconocimiento de deuda formalizada por don A. en escritura pública en 1986. El procedimiento de ejecución es de 2012.

 El registrador suspende la extensión de la anotación preventiva de embargo respecto de las fincas 2 y 3  por entender que constando la disolución de la sociedad de gananciales y no su liquidación, la demanda debe dirigirse contra ambos cónyuges conforme al artículo 144 del Reglamento Hipotecario.

 La recurrente, sin embargo, alega que se puede practicar el embargo ya que lo es sobre la global cuota ganancial del deudor, especificándose que la traba se anote en determinados bienes gananciales del deudor.

Decisión:

 La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador.

Para ello, en primer lugar hace referencia a la doctrina del Tribunal Supreso relativa a la comunidad postmatrimonial que surge cuando la sociedad de gananciales esta disuelta pero aún no liquidada en la que los comuneros ostentan una cuota abstracta sobre el «totum» ganancial, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice en una parte individualizada y concreta de bienes para cada uno de los comuneros.

A continuación expone doctrina propia sobre la posibilidad de embargar bienes de la sociedad ganancial en liquidación debiéndose de distinguir tres hipótesis diferentes:

a) El embargo de bienes concretos de la sociedad ganancial en liquidación, el cual, en congruencia con la unanimidad que preside la gestión y disposición de esa masa patrimonial (cfr. artículos 397, 1058 y 1401 del Código Civil), requiere que las actuaciones procesales respectivas se sigan contra todos los titulares (artículo 20 de la Ley Hipotecaria).

b) El embargo de la cuota global que a un cónyuge corresponde en esa masa patrimonial, embargo que, por aplicación analógica de los artículos 1067 del Código Civil y 42.6 y 46 de la Ley Hipotecaria, puede practicarse en actuaciones judiciales seguidas sólo contra el cónyuge deudor, y cuyo reflejo registral se realizará mediante su anotación «sobre los inmuebles o derechos que se especifique en el mandamiento judicial en la parte que corresponda al derecho del deudor» (cfr. artículo 166.1.º, in fine, del Reglamento Hipotecario).

c) Y, en último lugar, el teórico embargo de los derechos que puedan corresponder a un cónyuge sobre un concreto bien ganancial, una vez disuelta la sociedad conyugal, supuesto que no puede confundirse con el anterior pese a la redacción del artículo 166.1.º, «in fine», del Reglamento Hipotecario, y ello se advierte fácilmente cuando se piensa en la diferente sustantividad y requisitos jurídicos de una y otra hipótesis.

Así, como los cónyuges, o el cónyuge viudo y los herederos del premuerto, puedan verificar la partición del remanente, como tengan por conveniente, con tal de que no se perjudiquen los derechos del tercero, si se trata de una traba de los derechos que puedan corresponder al deudor sobre bienes gananciales concretos, puede  ocurrir que estos bienes no sean adjudicados al cónyuge deudor, con lo que aquella traba quedará  estéril; en cambio, si se embarga la cuota global, y los bienes sobre los que se anota no se atribuyen al deudor, estos quedarán libres, pero el embargo se proyectará sobre los que se le haya adjudicado a este en pago de su derecho.

Lo que no cabe nunca es el embargo de mitad indivisa del bien, pues mientras no esté liquidada la sociedad de gananciales y aunque haya disolución, no existen cuotas indivisas sobre bienes concretos.

 En el caso  que nos ocupa en contra de lo que manifiesta  la recurrente, no resulta del mandamiento que el embargo se practique sobre la global cuota  ganancial del deudor, sino que se declaran embargados, por vía de mejora de embargo, determinados bienes y que la existencia del procedimiento  se le puso de manifiesto al cónyuge del deudor.

 En relación con la finca 1, ya consta en el registro la anotación  de embargo, ya que la misma aparece inscrita con carácter privativo.

Pero en cuanto a las fincas 2 y 3, las  fincas están inscritas a nombre del demandado con carácter presuntivamente ganancial y para la sociedad conyugal, respectivamente. Y aunque es cierto lo que dice el registrador sobre embargos en los que la sociedad de gananciales este disuelta pero no liquidada y la posibilidad de consultar otros asientos del registro para emitir su calificación en este caso se ha de tener en cuenta que la disolución de la sociedad de gananciales se produce por capitulaciones matrimoniales y que tal como resulta de los artículos 1317 y 1331 del Código Civil se ha de atender, no al momento en que el acuerdo modificativo produce efectos entre los cónyuges, sino a aquél en que dicho acuerdo produce efectos respecto de terceros, ya que el artículo 77.2.º de la Ley del Registro Civil, en paralelo con el artículo 1219 del Código Civil, impone un requisito de publicidad registral  para que las modificaciones en el régimen económico matrimonial produzcan efectos frente a terceros de buena fe.

En conclusión, el momento al que se ha de atender ha de ser el de la fecha de la indicación puesta en el registro civil y por ello es en este contexto en el que se debe de interpretar  el artículo 144.4 del Reglamento Hipotecario y por tanto en este caso basta con  la notificación del embargo al cónyuge del deudor, para que pueda adoptar las medidas judiciales que estime oportunas en defensa de su titularidad, sin que, en el presente caso, sea necesaria la demanda. (MGV)

 

26.** DEPÓSITO DE CUENTAS. AUNQUE EL AUDITOR INSCRITO SEA VOLUNTARIO Y NOMBRADO POR EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN, SE PRECISA EL INFORME DEL AUDITOR.

 Resolución de 21 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de mercantil y de bienes muebles III de Valencia, por la que se suspende el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2015 de una entidad mercantil.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas del ejercicio de 2015. Se da la circunstancia de que por el administrador de la sociedad se procedió al nombramiento de auditor titular y auditor suplente, con carácter voluntario, para los ejercicios 2015, 2016 y 2017.

El registrador suspende el depósito por no acompañarse el informe del auditor que consta inscrito con carácter voluntario. Artículo 279 de la LSC.

El interesado recurre y alega que no se le puede aplicar la doctrina del artículo 279 LSC pues la modificación de dicho artículo llevada a cabo por la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas que obliga al informe de auditor aunque sea voluntario estando inscrito, se aplica a los ejercicios iniciados a partir de 1 de enero de 2016 y además porque en este caso el nombramiento no era de la junta general sino del órgano de administración de la sociedad.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Dice que es doctrina reiterada de la misma, anterior a la modificación en 2015 del artículo 279 de la LSC, que si consta inscrito un auditor de cuentas de forma voluntaria, sea cual sea el origen de su nombramiento, no es posible el depósito de las cuentas de la sociedad si no viene acompañado del informe del auditor.  Esta doctrina viene obligada por el hecho de que si consta nombrado un auditor de cuentas por parte de la sociedad, sea cual sea el origen de su nombramiento, se enerva el derecho del socio minoritario a solicitar auditor de cuentas conforme al art. 265.2 de la misma LSC.

Comentario: Con esta resolución se ratifica la doctrina de la DGRN relativa a la posibilidad de inscribir un auditor de forma voluntaria, doctrina que con sus derivaciones  podemos resumir en estos cuatros puntos:

1. Que el nombramiento de auditor si es voluntario lo puede hacer tanto la junta como el órgano de administración.
2. Que ese auditor puede inscribirse. Es más si lo que se quiere es que el minoritario no pida auditoría debe inscribirse o poderse acreditar el nombramiento antes de la solicitud.
3. Que si se inscribe no es posible el depósito de cuentas sin informe de auditor.
4. Que ese nombramiento, si se acredita y sobre todo si está inscrito, enerva del derecho del socio minoritario a la solicitud de la auditoría. (JAGV)

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27.*** TERCERÍA DE DOMINIO: SU OBJETO ES CANCELAR UNA ANOTACIÓN DE EMBARGO; NO INSCRIBIR LA PROPIEDAD.

Resolución de 22 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de Ordes a practicar la inscripción de un auto judicial dimanante de una tercería de dominio. (ACM)

HECHOS: Se presenta Auto Judicial, estimatorio de una Tercería de dominio, que, tras declarar justificado el dominio del tercerista, ordena la cancelación de la anotación de embargo recaída sobre su finca.

El REGISTRADOR, hace constar que el embargo ya había sido anteriormente cancelado por caducidad; y que NO es posible, en base al simple Auto de Tercería, inscribir la finca a nombre del tercerista, ya que NO es título adecuado, por cuanto el incidente de tercería, cfrme. Arts. 601 a 604 LEC, NO tiene por objeto acreditar ni declarar el dominio del tercerista, sino simplemente, suspender la ejecución sobre una finca concreta y obtener el alzamiento de su embargo (y cancelación de la anotación preventiva practicada).

Así, de la R. 28 Marzo 2.014 resulta que ANTES de la vigente LEC-2000, cabría la discusión acerca del carácter inscribible o no de una tercería de dominio, pero que, tras la nueva LEC-2000, tal discusión no cabe.

El tercerista recurre señalando que el registrador debe acatar la resolución judicial, que literalmente “declara probado el dominio del tercerista” y que la  R. de 5 mayo 2006, lo había admitido en un caso similar.

La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación registral, reiterando (R. de 28 Marzo 2014 y la reciente  R. de 8 abril 2016) su criterio sobre el concepto moderno de Tercería que resulta de la misma Exposición de motivos LEC-2000, que dice que «la tercería de dominio no se concibe actualmente como un proceso ordinario definitorio del dominio y con el efecto secundario del alzamiento del embargo del bien objeto de la tercería, sino como un incidente en sentido estricto de la ejecución, encaminado directa y exclusivamente a decidir si procede la desafección o el mantenimiento del embargo».

Por tanto, la R. de 5 mayo 2006 se refería a una Tercería sujeta a la LEC-1881 (arts 1532 y ss), donde se discutía si cabría o no inscribir el dominio; pero en la actualidad, la dicción literal del Art. 601-1 LEC (y 604) lo impide.

Y todo ello AUNQUE en el Auto de declare probado el dominio del tercerista, ya que tal declaración es un mero presupuesto para estimar la tercería, pero en el incidente no se produce un verdadero análisis sobre el título de propiedad del tercerista ni sobre su dominio; por tanto, y aunque presenten ciertas analogías no cabe identificar la tercería de dominio con la acción reivindicatoria. (Arts. 601 a 604 LEC y STS. 18 octubre 2005) (ACM).

 

28.() EJECUCIÓN ORDINARIA CON ANOTACIÓN CADUCADA

Resolución de 22 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Santander nº 4, por la que se suspende la inscripción de un mandamiento de cancelación de cargas. 

Hechos: La cuestión fundamental que se plantea, y que ya ha sido resuelta en múltiples RS, es la de si la fecha de caducidad de la anotación de embargo, que establece el artículo 86 de la LH (4 años de su fecha), opera “ipso iure”, una vez que se agota dicho plazo, si no ha sido previamente prorrogada y ello, con independencia de que, la anotación, haya sido o no cancelada formalmente. La solución de la DG ha sido siempre que la caducidad es automática, transcurrido el plazo, aunque siga figurando en el registro, al no haberse llevado a cabo su cancelación formal.

1 Conforme a lo anterior, se hace constar que, en el registro figura una ANOTACIÓN de embargo letra A, sobre la finca X, que se practica el 20 de febrero de 2012, la cual caducaba, por tanto, al no haber sido prorrogada el 20 de febrero de 2016, aunque no estaba cancelada formalmente, y había otras cargas posteriores (anotación letra B) vigentes.

2 Luego se presenta, en el registro, un mandamiento de ADJUDICACIÓN de la misma finca X y CANCELACIÓN de dicha carga (anotación de embargo letra A) y de las cargas posteriores a dicha anotación, con fecha 5 de diciembre de 2013, cuya presentación caduca el 6 de febrero de 2014.

3 Se vuelve a presentar dicho mandamiento de ADJUDICACIÓN Y CANCELACIÓN de cargas, el día 14 de enero de 2016 y caduca la presentación el 9 de junio de 2016.

4 Y finalmente se vuelve a presentar dicha ADJUDICACIÓN Y MANDAMIENTO CANCELATORIO el 6 de julio de 2016 haciéndose constar por el registrador, en su calificación, que la ANOTACIÓN de embargo letra A, esta caducada, al no haberse prorrogado, el 20 de febrero de 2016, y ello pese a que no se había cancelado formalmente). Por tanto al haber caducado la anotación letra A, en que se basa el mandamiento de adjudicación, toman preferencia las cargas posteriores, entre ellas una letra B, a favor de un Banco.

Registrador: Alega que la caducidad de la anotación letra A es automática, transcurrido el plazo de los 4 años, o sea su plazo de vigencia, con lo que los asientos posteriores mejoran de rango (entre ellos la referida anotación letra B), por lo que no pueden ser cancelados por mandamiento judicial, que sólo puede provocar la cancelación de los asientos no preferentes al que se practicó en el propio mandamiento de que dimana. Entre ellos mejora su rango la anotación posterior letra B.

Recurrente: Indica que la caducidad de la anotación letra A, opera desde su cancelación formal, y no de manera automática, transcurridos los 4 años de vigencia, por lo que estaba vigente hasta que se procedió a su cancelación formal.

DOCTRINA DE LA DG: Desestima el recurso y mantiene la doctrina tradicional, de que la caducidad de la anotación opera ipso iure, cuando pasan los cuatro años de su vigencia, aunque formalmente se cancele con posterioridad. Como al tiempo de la presentación del mandamiento de adjudicación y cancelación, habían transcurrido los 4 años de vigencia, y no había sido prorrogada la anotación letra A, en que se basaba el primero, todos los asientos posteriores mejoran su rango.

El mandamiento de adjudicación puede ser inscrito, si no existen asientos contradictorios, pero con la preferencia que tenga por razón de su inscripción actual y no de la de la anotación de embargo de la que dimana, por estar ya cancelada. Lo que hubiera sido posible era, o bien haber obtenido una prórroga de la anotación, o bien presentar e inscribir el testimonio del auto de adjudicación, para ganar prioridad, antes de que hubiera caducado la anotación de embargo letra A que lo motivó. (JLN)

30.() DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITOR CON OPINIÓN DENEGADA.

Resolución de 2 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Cantabria a practicar el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2014 de una entidad mercantil.

Similar a la 29 cambiando sólo el ejercicio a depositar. (JAGV)

31.() DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITOR CON OPINIÓN DENEGADA. 

Resolución de 2 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Cantabria a practicar el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2015 de una entidad mercantil.

Similar a la 29 y 30, con cambio del ejercicio a depositar. (JAGV)

32.** DEPÓSITO DE CUENTAS. CERTIFICACIÓN DE ACUERDOS POR UNO SÓLO DE LOS DOS ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS:NO ES POSIBLE.

Resolución de 2 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Barcelona, por la que se deniega el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2015 de una entidad mercantil.

Hechos: El problema planteado en esta resolución, con ocasión del depósito de cuentas de una sociedad, es muy simple: Si en caso de órgano de administración constituido por dos administradores mancomunados, la certificación de los acuerdos de la junta puede ser expedida por uno sólo de ellos autorizado por la propia junta. El otro se niega a firmar.

La registradora calificante considera que ello no es posible pues la  certificación tiene que ser firmada por ambos administradores debiendo constar sus firmas debidamente identificadas. (Artículos 4, 11, 109, 145 y 366 del Reglamento del Registro Mercantil, artículos 371.3º del Código de Comercio y artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital).

El interesado recurre alegando que los dos administradores mancomunados han formulado conjuntamente las cuentas pero uno de ellos denegó su aprobación en la junta general y que por ello se delegó en el otro la posibilidad de expedir la certificación ante la postura obstructiva manifestada y que el art. 109 del RRM no debe ser obstáculo a la admisión de este supuesto.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Para ella el artículo 109 del RRM es claro al decir que en caso de administración mancomunada la facultad de certificar  corresponde “C) a los administradores que tengan el poder de representación en el caso de administración conjunta”, es decir a todos ellos.

En cuanto a la alegación del recurrente de que las cuentas, a pesar de ser obligatoria que la firman todos los administradores, si alguno de ellos se niega basta expresarlo así, la DG recuerda su doctrina  sobre la indelegabilidad de la facultad de certificar, establecida ya en la Resolución de 15 de enero de 2004, que en relación con una certificación expedida por un apoderado manifestó que no estaba facultado «…para hacer uso de las facultades «indelegables» de certificar los acuerdos de las juntas generales que corresponden al órgano de administración de la sociedad (cfr. artículo 109 del Reglamento del Registro Mercantil)»

Comentario: Resulta claro, como ya se ha establecido en otras resoluciones, que en caso de administración mancomunada, la certificación debe ser expedida por todos los administradores que tengan atribuida la facultad de representar a la sociedad. Ante la negativa de uno de ellos, lo único posible será cesar al administrador disidente y nombrar a otro, cambiar la forma de administra la sociedad o bien acudir a la autoridad judicial.

La administración mancomunada es segura para la sociedad y los socios pero tiene sus inconvenientes como son la paralización del órgano de administración de la sociedad en caso de disidencia de alguno de ellos. (JAGV)

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33.** REANUDACIÓN DE TRACTO SUCESIVO ART. 208 LH. ADQUISICIÓN DIRECTA DEL TITULAR REGISTRAL PENDIENTE DE FORMALIZACIÓN PÚBLICA.

Resolución de 3 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Montilla a expedir una certificación solicitada en expediente de reanudación del tracto sucesivo.

Hechos:

Se presenta en el registro un acta notarial por la que se inicia la tramitación de un expediente para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido de una finca registral.  Del acta resulta que la finca fue transmitida mediante documento privado de compraventa por el titular registral a dos personas físicas, quienes a su vez transmitieron en escritura pública por título de aportación social a la mercantil promotora del expediente.

Por otro lado se ha de tener en cuenta  que según resulta de la documentación presentada, la sociedad titular registral, se encuentra actualmente en liquidación.

El registrador deniega la operación registral solicitada al considerar que no existe una verdadera interrupción del tracto ya que sólo existe pendiente de formalización pública el documento de adquisición directa del titular registral.

El recurrente por su parte alega que al haber habido una segunda trasmisión por parte de los que adquirieron del titular registral, ha existido una transmisión intermedia, quedado interrumpido el tracto en los términos que establece la regla primera del artículo 208 de la Ley Hipotecaria.

Decisión:

La Dirección General  desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador. Para ello comienza haciendo referencia al nuevo artículo 208 de la Ley Hipotecaria en la redacción dada por la Ley 13/2015, de 24 de junio, por la que además de encomendar  la competencia para la tramitación del expediente  al notario y no al juez,  contiene una previsión legal expresa acerca de cuándo existe o no verdadera interrupción del tracto sucesivo a los efectos de permitir su reanudación por la vía del expediente notarial; así establece que «no se entenderá producida la interrupción del tracto sucesivo cuando la persona a cuyo favor hubiera de practicarse la inscripción haya adquirido su derecho directamente del titular registral o sus herederos».

También tiene en cuenta nuestro Centro directivo su doctrina reiterada en virtud de la cual el expediente para reanudar el tracto sucesivo interrumpido  es un medio excepcional para lograr la inscripción de una finca ya inmatriculada lo que justifica una comprobación minuciosa por parte del registrador del cumplimiento de los requisitos y exigencias legalmente prevenidas, a fin de evitar utilización de este cauce para la indebida apropiación de derechos de terceros o para la elusión de las obligaciones fiscales y por ello su regulación ha de ser objeto  de interpretación restrictiva y en especial de las que definen la propia hipótesis de interrupción de tracto, de modo que sólo cuando efectivamente concurra esta hipótesis, puede accederse a la inscripción.

En el caso que nos ocupa  la mercantil promotora del expediente adquiere por título de aportación social formalizado en escritura pública de quienes previamente habían adquirido por título de compraventa en documento privado del titular registral.

La Dirección General considera que el tenor literal de la norma primera del artículo 208  excluiría la interrupción del tracto solo en los supuestos en que la adquisición se haya efectuado directamente del titular registral o bien de los herederos de éste, consagrando legalmente la doctrina de nuestro centro directivo que sostiene que en el presente caso   no existe una verdadera interrupción del tracto ya que sólo hay pendiente de formalización una transmisión.

Finalmente hace referencia la DG al  hecho de que la mercantil titular registral en el año 1984, cuando se produce la compraventa, se encontraba incursa en una situación concursal, la antigua quiebra, y que los entonces integrantes de la comisión liquidadora o bien han fallecido o cuentan con una edad o circunstancias personales que impedirían  en la actualidad la elevación a público del referido contrato privado de compraventa. En relación a este punto recuerda su doctrina de que a efectos de valorar la efectiva interrupción del tracto se tendría en cuenta la existencia de una extraordinaria dificultad para otorgar la documentación que subsanaría tal falta de tracto, pero tal dificultad no debe alegarse en sede de recurso, sino que debió reflejarse por el notario autorizante en la propia acta como justificación para la tramitación de este procedimiento de reanudación de tracto.

Comentario: Es digno de alabanza que nuestro CD, junto con la desestimación del recurso, señale la forma en que el mismo puede ser fácilmente subsanado.  De no ser posible la subsanación del acta la situación de la sociedad, en cuanto a la posibilidad de inscripción de la finca a su favor, sería realmente difícil. No obstante quizás la DG debería haber llegado más lejos y estimar que resulta implícitamente del acta,-aunque desconocemos su concreto contenido y nos es imposible apreciar este dato-, esa extraordinaria dificultad para conseguir por medio “normales” la reanudación del tracto sucesivo. Es de suponer que si no lo ha hecho es porque del acta era imposible extraer ese dato de extraordinaria dificultad.(MGV)

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34.*** AUMENTO DE CAPITAL MEDIANTE APORTACIÓN NO DINERARIA. LAS SOCIEDADES PRECONSTITUIDAS (SIC) NO PUEDEN SER OBJETO DE APORTACIÓN A OTRA SOCIEDAD.

Resolución de 3 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles IV de Valencia a inscribir una escritura de aumento del capital social de una sociedad.

Hechos: El problema que plantea esta resolución se centra en determinar si puede ser objeto de aportación a una sociedad limitada una “unidad económica de stock de sociedades preconstituidas, según el Real Decreto 1/2010”, siendo  las sociedades objeto de aportación con la finalidad de la posterior transmisión a terceros de sus participaciones sociales, tal y como se contempla en la Modificación del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, en su redacción dada por el Real Decreto 1/2010, de 8 de enero, y, por figurar en el Registro Censal de Hacienda bajo el apartado «Sociedades Constituidas para su Posterior Venta». A efectos identificadores se inserta un listado del stock objeto de aportación, correspondiente con las doscientas catorce mercantiles aportadas.

El registrador considera que no es posible dicha aportación por los siguientes motivos:

—  No cabe caracterizar en modo alguno un stock de sociedades preconstituidas como «unidad económica» pues no se trata de un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios (cfr. artículo 83 Real Decreto Legislativo 4/5-3-2004)

— Según la R/DGRN de 30 de marzo de 2000,  la constitución de sociedad como tal no puede ser considerada una actividad social, sino como uno más de los actos jurídicos posibles o necesarios para el desarrollo de otras actividades y como tal no integrable en el objeto social (art 178 del RRM)…

— Las sociedades mercantiles ni son un objeto ni un producto destinado a comercializarse, a ser objeto de tráfico jurídico, sino sujetos que participan en ese tráfico, que son parte y no objeto de contratos».

 Añade que “cosa distinta sería que se aportasen participaciones concretas de dichas sociedades, lo que, siempre que concurran los requisitos correspondientes, podría ser objeto de inscripción”.

El interesado recurre: No entiende dónde está la indeterminación puesto que el NIF no es un dato unívoco ni genérico, sino que es único y diferente para cada una de las sociedades aportadas y aparte de ello la constitución y posterior venta de sociedades inactivas sí es un objeto mercantil como tal y además la propia Hacienda ya lo reconoció en el Real Decreto 1/2010.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Lo primero que hace es señalar el Real Decreto 1/2010, de 8 de enero, de modificación de determinadas obligaciones tributarias formales y procedimientos de aplicación de los tributos y de modificación de otras normas con contenido tributario, tiene su propio ámbito de actuación, que se limita a dar “un tratamiento normativo adecuado a aquellos supuestos de creación de entidades con la única finalidad de transmitir posteriormente sus acciones, participaciones o títulos representativos de los fondos propios a terceros, especialmente en el marco de políticas de promoción empresarial y fomento de la actividad económica” y a estos efectos, se pospone el cómputo del plazo para el inicio de la actividad de la entidad, a efectos de la revocación del número de identificación fiscal, y, a cambio, se establece la obligación de facilitar determinada información censal”. Por tanto dicha norma para nada afecta a la resolución de la cuestión planteada.

Añade que “no es función de este Centro Directivo decidir sobre una pretendida nulidad de sociedades preconstituidas, con base en una supuesta falta de causa del negocio jurídico fundacional y que la exigencia de que en la escritura de constitución o en la de ejecución del aumento del capital social se describan «las aportaciones no dinerarias con sus datos registrales si existieran, la valoración en euros que se les atribuya, así como la numeración de las acciones o participaciones atribuidas» obedece al régimen de responsabilidad por la realidad y valoración de los bienes aportados (vid. los artículo 63 y 73 de la vigente Ley de Sociedades de Capital).

Concluye, en el mismo sentido alegado por el registrador en su nota, que por ser dichas sociedades sujetos de derecho, no pueden ser estas objeto de aportación a otra sociedad y termina apuntado que “si lo que se pretendía en este caso era realizar una aportación de una unidad económica constituida por una empresa que tenga por actividad la creación de las sociedades relacionadas –con su nombre y N.I.F.– y la posterior transmisión de sus acciones o participaciones a terceros (actividad a la que se refieren los citados Reales Decretos 1/2010, de 8 de enero, y 304/2014, de 5 de mayo), es evidente que el objeto de tal aportación no ha sido correctamente determinado toda vez que, como ha quedado expuesto, según la escritura calificada, son objeto de aportación las propias sociedades preconstituidas”.

Comentario: Ha sido actividad relativamente frecuente la de las empresas dedicadas a poner a disposición de otros empresarios, sociedades ya constituidas para evitarles los trámites de su constitución. Dada la urgencia con que en determinadas ocasiones era necesario tener una sociedad que pudiera operar en el mercando, antes del surgimiento, primero de la sociedad Nueva Empresa, y después de las sociedades telemáticas de constitución horaria, estas empresas prestaban una gran utilidad.

Esta utilidad en parte ha desaparecido pues con las nuevas normas de constitución de las llamadas sociedades “express”, el inconveniente, más aparente que real, del posible retraso que pudiera provocar una calificación negativa de los estatutos queda totalmente eliminado al ser estatutos estandarizados y de utilización obligatoria por la rapidez pretendida.

No obstante todavía pueden existir empresarios que deseen tener una sociedad en mano sin necesidad de pedir cita notarial y de ir al despacho del notario y esperar a que, pese al breve plazo establecido, la sociedad quede constituida.

Lo que sí es posible y lo señala la propia DG es constituir una sociedad que tenga la finalidad de constituir sociedades para su futura transmisión a terceros. Esa es una actividad económica para la que existe un mercado y que por tanto debe ser posibilitada. Ahora bien el hecho de que estas sociedades se puedan constituir y transmitir a personas interesadas en ellas, no quiere decir que la sociedad como tal pueda conformar una aportación no dineraria.

Con ello parece que se modifica la doctrina establecida en la resolución de la DGRN de 30 de marzo de 2000 citada por el registrador en su nota. (JAGV)

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35.** RECTIFICACIÓN DE AGRUPACIÓN. CONSTITUCIÓN DE COMUNIDAD ROMANA SOBRE ELEMENTOS DE UNA URBANIZACIÓN.

Resolución de 3 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Mijas nº 1, por la que se suspende la inscripción de la rectificación de una escritura de agrupación y cesión gratuita.

Supuesto: Se presenta en el Registro escritura de rectificación de una agrupación, en el sentido de que se reconozca la existencia, constitución y funcionamiento de una comunidad de propietarios de una Urbanización cediéndose por una sociedad el resto de la finca agrupada, y un local, para que constituyan los elementos comunes de la comunidad, que adaptan a la LPH.

La registradora suspende la inscripción por no acreditarse la inscripción en el registro mercantil de la escritura de nombramiento del representante de la sociedad, ni en virtud de qué comparece el presidente de la comunidad de propietarios de la urbanización, si ésta como tal no está constituida. Además, falta la constitución de la propiedad horizontal tumbada.

La registradora sustituta confirma los defectos de la nota de calificación.

El interesado sólo recurre el último de los defectos, señalando que no es necesario constituir propiedad horizontal tumbada ya que se trata de una comunidad ordinaria del art. 392 CC. Aporta además determinadas escrituras de poder y ratificación que no serán tenidas en cuenta en la presente resolución de conformidad con lo dispuesto en el art. 326 LH

La DGRN confirma la nota, para lo cual comienza examinando, con cita de la R. 26-6-1987, la naturaleza jurídica de la situación existente, entendiendo que nos encontramos ante un conjunto de edificaciones física y jurídicamente independientes y unas supuestas zonas comunes destinadas a aparcamientos, piscina, pista de tenis, zonas deportivas, viales, oficinas, zonas de jardines y de recreo y un local.

Dado que todas las edificaciones figuran inscritas bajo un nº de finca diferente para cada una y sin que conste inscrita la constitución de ningún régimen de propiedad horizontal entre ellas y las supuestas zonas comunes, cabrían, en principio, dos posibles hipótesis.

1. Entender que nos encontramos ante una copropiedad romana o por cuotas, en la que la cotitularidad de las llamadas zonas comunes corresponde por iguales partes indivisas a todos y cada uno de los distintos propietarios de edificaciones.
2. Entender que nos encontramos ante un régimen de propiedad horizontal de hecho, no constituido formalmente. En este sentido según R. 18 de julio de 1995, R. 26 de junio de 1987 y la LPH de 21 de junio de 1960 reformada por la Ley 8/1999, de 6 de abril, queda constituido el régimen, entre otros supuestos, desde el momento mismo en el que los elementos susceptibles de aprovechamiento independiente, pasan a pertenecer por cualquier título a diferentes personas. Y precisamente el régimen de propiedad horizontal es el adecuado para regular las situaciones en las que se produce una coexistencia entre derechos de propiedad individual y copropiedad sobre elementos comunes, como en el caso que nos ocupa, aun cuando el único elemento común sea el terreno y local.

En base a lo expuesto, si la intención del interesado es, como se deduce de su recurso, configurar las supuestas zonas comunes (terreno y local) como una comunidad romana u ordinaria, es necesario que consientan, por sí o debidamente representados, en la escritura de rectificación y cesión gratuita todos los que van a adquirir la copropiedad de esos inmuebles, especificando, además de la causa onerosa o gratuita de tal adquisición, la cuota indivisa que cada uno adquiere, y si tal cuota corresponde a tal titular presente, aunque después enajene su propiedad, o al que en cada momento sea titular de determinada finca privativa, a modo de vinculación «ob rem» entre los elementos comunes y los privativos. Sería insuficiente, aún en este último caso, la mera comparecencia del supuesto presidente de una supuesta comunidad de propietarios formalizando un supuesto acuerdo unánime de todos ellos, pues no está constituido ni inscrito el supuesto régimen jurídico de la comunidad de propietarios de donde hipotéticamente resultarían la composición de la misma y las facultades de la junta y de su presidente (JCC)

36.** EXCESO DE CABIDA MEDIENTE EXPEDIENTE JUDICIAL DE DOMINIO. VÍAS PECUARIAS

Resolución de 4 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Mula a inscribir el testimonio de un auto dictado en expediente de dominio para la inscripción de un exceso de cabida.

Supuesto de hecho. Se discute la inscripción de un auto judicial dictado en expediente de dominio para la registración de un exceso de cabida tramitado conforme a la legislación anterior. La calificación registral plantea que la finca es colindante con una vía pecuaria; también alega dudas sobre la identidad de la finca y que falta la representación gráfica de la misma. Para la solución del caso, la DGRN debe fijar el derecho aplicable conforme a las normas de derecho transitorio de la Ley 13/2015.

Doctrina de la Resolución.

I Legislación aplicable.

1 Al procedimiento: los expedientes regulados en el Título VI de la Ley Hipotecaria ya iniciados en el momento de la entrada en vigor de la Ley 13/2015 (el 1 de noviembre) continuarán su tramitación conforme a la normativa anterior aunque se presenten en el Registro de la Propiedad tras la entrada en vigor de la nueva Ley 13/2015 (D.T. única).

2 Al contenido del asiento registral: no obstante lo anterior, la inscripción que se practica bajo la vigencia de la nueva redacción legal deberá contener las circunstancias previstas en el artículo 9 de la Ley Hipotecaria. Ello es así porque el modo de practicar los asientos y las circunstancias de éstos debe ajustarse siempre a las normas vigentes al tiempo de extenderse, aunque el título sea calificado e inscribible según una legislación anterior.

II Representación gráfica de las fincas:

1 Tras la reforma hipotecaria, la nueva regulación de los supuestos de concordancia entre el Registro de la Propiedad y la realidad física extrarregistral tiene siempre presente la necesidad de incluir la representación gráfica de la finca cuando se trata de inmatriculación de fincas o de rectificaciones descriptivas que suponen diferencias de superficie superiores al 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de la cabida inscrita (cfr. artículo 9.b) y 198 y siguientes de la Ley Hipotecaria). Sin perjuicio de que la tramitación del procedimiento se haya realizado y deba calificarse conforme a la legislación anterior.

II En cuanto al procedimiento para la inscripción de esta representación gráfica, no será necesaria la tramitación del previsto en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria, habida cuenta que las notificaciones a los posibles colindantes afectados ya se han realizado en el curso de la tramitación del expediente (judicial en este caso). Por tanto, como señala el artículo 9.b) de la Ley bastará la notificación por el registrador del hecho de haberse practicado la inscripción a los titulares de derechos inscritos.

III Vías pecuarias. Dominio público.

1 Vías pecuarias: Es doctrina reiterada de este Centro Directivo que las vías pecuarias son bienes de dominio público y por ello inalienables, imprescriptibles e inembargables cuya propiedad siempre corresponde a la Comunidad Autónoma. Así lo proclama el artículo 2 de Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias.

2 Protección registral del dominio público: se extiende la protección tanto (i) al dominio público inscrito (art. 39 en relación con los arts. 36, 61 y 64 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas), como (ii) al dominio público no inscrito, recabando en este caso el informe o certificación administrativa que acredite que la inscripción pretendida no invade el dominio público. En este punto resulta trascendente el tratamiento de representaciones gráficas que permite relacionarlas con las descripciones de las fincas (art. 9 LH).

IV Expediente de dominio judicial (legislación anterior).

En este apartado se ocupa la DGRN del caso de las dudas fundadas que pueda apreciar el registrador y el momento de manifestarlas, que es al tiempo de expedir la certificación.

El nuevo artículo 201 LH recula el procedimiento notarial de rectificación de fincas, pudiendo consultarse en esta página la interesante Resolución de 20 de diciembre de 2016, comentada por Alfonso de la Fuente Sancho en el Informe del mes de diciembre de 2016. (JAR)

 

37.*** CANCELACIÓN DE HIPOTECA CONSTITUIDA A FAVOR DE SOCIEDAD LUXEMBURGUESA REPRESENTADA EN VIRTUD DE PODER ANTE NOTARIO ESPAÑOL.

Resolución de 5 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de San Sebastián de los Reyes nº 2, por la que se deniega la cancelación de una hipoteca.

Supuesto de hecho. Se debate la inscripción de una escritura de cancelación de hipoteca constituida a favor de una sociedad luxemburguesa (inscrita en el Registro mercantil de Luxemburgo) que interviene representada en virtud de un poder otorgado ante notario español.

En la reseña de las facultades representativas y emisión del juicio de suficiencia, el notario manifiesta que “ (…) He tenido a la vista copia autorizada del mismo del cual resulta el compareciente, -según interviene, facultado suficientemente, a mi juicio y bajo mi responsabilidad, para el otorgamiento de esta escritura de cancelación de hipoteca, en los términos que expresa la misma”.

El registrador señala como defecto que “(…) no consta en la escritura que el poder conste inscrito en el Registro Mercantil. Tampoco se hace constar en la escritura la necesidad o la no necesidad de la inscripción de los representantes de la sociedad en el Registro Mercantil, según las leyes de Luxemburgo”.

La cuestión que se plantea es determinar si ¿no constando inscrito dicho poder en el Registro Mercantil, y tratándose de una sociedad luxemburguesa, han quedado suficientemente acreditadas las facultades representativas alegadas, o si tiene que constar en el juicio de suficiencia que dicho poder está inscrito en el Registro Mercantil o que no sea necesaria su inscripción, según las leyes de Luxemburgo?

Doctrina de la Resolución.

1 La DGRN revoca la calificación y dice que “el otorgamiento del poder, por parte de la sociedad luxemburguesa, ante notario español supone que éste, bajo su responsabilidad, ha tenido que verificar, con arreglo a la legislación aplicable, esto es, las leyes de Luxemburgo, la existencia y capacidad de la sociedad extranjera y la regularidad de la actuación de la persona que intervenga por parte de ella”.

2 Sobre la calificación registral reitera la necesidad de que sea fundamentada, pues “hay que señalar que la necesaria motivación de la nota de calificación que suspende o deniega la práctica del asiento registral pretendido no puede apoyarse en una mera hipótesis (y) sin tener en cuenta fundamento alguno en el derecho aplicable”.

Comentario.

Si se hubiera confirmado la calificación recurrida, se habría extendido la doctrina de la RDGRN de 1 de marzo de 2012 (referida al juicio notarial de suficiencia en el otorgamiento realizado por sociedad española) a sociedades extranjeras no inscribibles en el Registro mercantil español. La DGRN revoca la calificación y dice que su doctrina sobre la materia (que expone en su Fundamento 4º) será aplicable a las sociedades españolas y a “las sociedades inscritas en un Registro Mercantil extranjero que conforme a su ordenamiento jurídico goce de los mismos efectos y presunciones que el español, presunciones que, sin embargo, pueden no ser coincidentes en el Derecho extranjero y el español”.

 Lo que sucede en el caso de las sociedades extranjeras es que el juicio notarial de suficiencia -como el formulado en la escritura calificada- cubre las exigencias exigidas por la Ley, pues supone que el notario, “bajo su responsabilidad, ha tenido que verificar, con arreglo a la legislación aplicable, esto es, las leyes de Luxemburgo, la existencia y capacidad de la sociedad extranjera y la regularidad de la actuación de la persona que intervenga por parte de ella”. Por tanto, sólo cabe que el registrador considere erróneo el juicio de suficiencia notarial si lo fundamenta en la legislación extranjera aplicable que destruya la presunción que implica el juicio notarial.

Por otro lado, la Resolución (con cita de la de 9 de mayo de 2014) confirma para las sociedades españolas el criterio iniciado por la citada Resolución de 2012 para los casos de actuación en nombre de sociedad por quien no tiene el cargo o poder inscritos. El fundamento de esta doctrina es la presunción de validez y exactitud que se deriva de los asientos registrales, lo que exige un juicio de suficiencia más detallado que haga compatible la situación registral con la representación (orgánica o voluntaria) no registrada.

Como ya he comentado en otras ocasiones, no comparto esta doctrina que, a mi juicio, excede lo previsto en el artículo 98 de la Ley 24/2001, pues también en caso de sociedades españolas el juicio de suficiencia notarial implica que el notario ha comprobado bajo su responsabilidad la existencia y capacidad de la sociedad y la regularidad de la actuación de la persona que interviene, estén o no inscritos los nombramientos. (JAR)

ENLACES:

INFORME NORMATIVA ENERO 2017 (Secciones I y II BOE)

INFORMES MENSUALES DE RESOLUCIONES

TITULARES DE RESOLUCIONES DESDE 2015

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DICCIONARIO FRANCISCO SENA

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