ATRIBUCIÓN DE PRIVATIVIDAD DE UN BIEN GANANCIAL

 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 14 de mayo de 2009. La atribución  de privacidad por mutuo acuerdo entre los esposos de un bien ganancial a favor de uno de ellos, pactándose que su valor se tendrá en cuenta en la liquidación de la sociedad conyugal, está exenta de ITP.

“Estamos ante una transmisión que lo que hace es adelantar los efectos de la futura disolución de la sociedad de gananciales, desde el momento en que se adjudica el bien a uno de los cónyuges, pero esta adjudicación no es ajena al proceso de adjudicación de bienes que producirá en su momento”. La sentencia considera que la exención encaja en la dicción del artículo 45.1.B).3 del Texto Refundido: exenciones de las adjudicaciones en pago del haber en la sociedad ganancial.

La posibilidad de la conversión por mutuo acuerdo entre los cónyuges de un bien ganancial en privativo se discutió por la doctrina jurídica, admitiendo dicho pacto de privacidad Lacruz-Rams y Peña Bernaldo de Quirós, entre otros autores. La Dirección General de los Registros y del Notariado reconoció su posibilidad en las Resoluciones de 25 de septiembre de 1990 y 21 de enero de 1991, expresando en ésta última que “los cónyuges pueden atribuir carácter privativo a un bien ganancial, pacten o no compensación a  cargo de los bienes privativos y siempre que el desplazamiento aparezca causalizado.

El Tribunal Supremo igualmente admitió la validez de dicho pacto en su Sentencia de 19 de diciembre de 1997.

En la tercera edición, 2008, de la obra “Elementos de Derecho Civil”, IV, Familia, Lacruz-Rams, página 179, se escribe “que los esposos pueden conferir condición privativa por mutuo acuerdo a un bien común. La solución positiva es evidente, porque todo ello entra en el ámbito de la autonomía de la voluntad. Se habrá de dilucidar en cada caso si la atribución supone una entrega a cuenta de la cuota del consorcio, o bien es entrega como préstamo con la consiguiente obligación de reembolso, o una donación del consorcio al individuo”. La primera posibilidad citada es criticada por el Profesor Díez Soto en su obra “Desplazamiento Negocial de Bienes entre Patrimonios en el Régimen de Gananciales”, 2004, página 460, entendiendo que en este caso se ha de proceder a la previa disolución del régimen, no cabiendo liquidación sin disolución, aunque reconoce que el planteamiento contrario ha sido expresamente acogido en algunos casos por la jurisprudencia.

En Aragón, la Ley 2/2003 de 12 de febrero, de régimen económico matrimonial y de viudedad, recoge en el artículo 33 la posibilidad de que ambos cónyuges puedan “mediante pacto en escritura pública, atribuir a bienes privativos el carácter de comunes o, a estos, la condición de privativos, así como asignar, en el momento de su adquisición, carácter privativo o común a lo adquirido. Salvo disposición en contrario, los pactos regulados en este precepto darán lugar al correspondiente derecho de reembolso o reintegro entre los patrimonios privativos y el común”.

La única posibilidad de que la conversión de un bien ganancial y un privativo pueda considerarse exenta de ITP, tiene lugar cuando se pacta, conforme a la doctrina de la sentencia del tribunal extremeño, que el valor del bien entregado a uno de los cónyuges se tenga en cuenta en la liquidación de la sociedad conyugal. La Resolución del TEAC de 23 de marzo de 1995 estimó que la donación de bienes gananciales realizada por la sociedad conyugal a uno de los cónyuges no puede entenderse como pago del haber societario, ya que éste sólo se produce por disolución de la sociedad conyugal. En este caso existía una transmisión efectuada con espíritu de liberalidad.

 Joaquín Zejalbo Martín, Notario con residencia en Lucena (Córdoba)