LA FIANZA Y LA MUERTE DEL FIADOR: ASPECTOS CIVILES Y FISCALES

Joaquín Zejalbo Martín, Notario con residencia en Lucena (Córdoba)

Comentarios a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 16 de septiembre de 2010, Recurso 207/2007

Para la Sentencia que comentamos, a efectos del Impuesto sobre Sucesiones, el aval solidario no es una carga que disminuya el valor del patrimonio del difunto avalista. El Tribunal declaró: “sobre la herencia no pesa ninguna deuda actual, sino una posibilidad de deuda para el caso de que la Fundación –avalada- incumpla, y aún en ese caso, lo que tendrían los herederos sería una acción sobre los bienes de aquélla, lo que permite concluir, con el Abogado del Estado, que en realidad no existe deuda alguna a cargo de la herencia, sino más bien una expectativa de deuda, concepto no deducible, sin perjuicio del derecho de la actora a formalizar rectificación de la liquidación en caso de que dicha deuda llegase a existir”.

El problema que abordamos ya fue estudiado por el Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 2, en su Sentencia de 5 de noviembre de 1998, Recurso 2216/1992, de la que transcribimos la siguiente frase: “Es conveniente resaltar, que el término aval se limita exclusivamente al ámbito de la letra de cambio, aunque habitualmente el uso de este vocablo se extienda a la figura de la fianza bancaria, como sucede en este caso. Por lo tanto, nos encontramos en el caso en que mediante fianza, D. Joan (fiador) se obliga a pagar o cumplir por un tercero (deudor), en el caso de no hacerlo éste, y tras su fallecimiento, se debe analizar si esta obligación concreta está dentro de los supuestos comprendidos como deducibles en el artículo 28 del Decreto de 6 de abril de 1967 (núm. 1018/67), del Impuesto General sobre las Sucesiones. Lo cierto es que el fiador tiene una obligación accesoria, con respecto al acreedor, pero ésta no puede ser calificada como una deuda del causante de las comprendidas en el artículo 28 del Decreto 1018/67. Esto es así, porque el incumplimiento por parte del deudor es un riesgo previsible pero no un hecho cierto, que en el momento de la sucesión no se debió tener en cuenta como una deuda deducible. Solo en el caso de incumplimiento por el deudor principal (no siendo solidaria la fianza), responderá el fiador en defecto de éste, y aún en tal caso todavía debe ser indemnizado por el deudor, como así se dispone en los artículos 1838 y siguientes del Código Civil. Luego hasta dicho momento no existe menoscabo patrimonial. En definitiva, los argumentos anteriores nos llevan a no considerar este supuesto dentro de los comprendidos en el art. 28 del Decreto 1018/67, por lo que no se debió detraer del caudal relicto la cantidad afianzada, como también reconoce la sentencia de instancia.”.

En la Sentencia el Tribunal consideró que el pago efectuado por el fiador suponía una disminución o pérdida patrimonial en IRPF, al haber quedado acreditado en primera instancia la imposibilidad de pago del deudor principal, y no poder repercutir el fiador al deudor la cantidad afianzada y pagada al acreedor, rechazando la postura de la Administración contraria a esta solución y partidaria de la idea de que lo procedente era detraer del caudal relicto del fiador la cantidad pagada al banco acreedor. Por lo tanto, el procedimiento previsto en el artículo 94 del Reglamento del Impuesto Sobre Sucesiones para la deducción de las deudas del causante que se pongan de manifiesto con posterioridad al ingreso de las liquidaciones, siempre que no hayan transcurrido los plazos o concurrido las circunstancias que el precepto señala, no es aplicable a las obligaciones de los herederos del fiador que se hayan extinguido mediante su pago con posterioridad al fallecimiento del causante.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias, Sede de Santa Cruz de Tenerife, de 13 de mayo de 2010, recurso 419/2008,  reitera la idea expuesta en la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1987, de que el avalista cuando deba responder por el aval prestado, solo podrá incluir como disminución del patrimonio en el IRPF la cantidad avalada, cuando demuestre fehacientemente que agotó la ejecución contra quien figuraba como avalado, concluyendo que se debe acreditar que se han agotado todas las posibilidades de repercutir sobre el avalado el crédito satisfecho como avalista, no bastando la invocación de la insolvencia del avalado. En el mismo sentido se expresan las Consultas Vinculantes de la Dirección General de Tributos V1634-05 de 28/07/2005 y V1851-10 de 05/08/2010.

La cuestión también fue estudiada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 31 de enero de 2008, Recurso 500/2004, al pretenderse por la heredera del fiador, que había satisfecho la cantidad avalada, la devolución del Impuesto sobre Sucesiones. Dicha posibilidad fue rechazada por el Tribunal, al no atribuir el aval al obligado a su cumplimiento la condición de deudor, sino sólo la de obligado solidario con derecho a repetir contra los avalistas en caso de ejecución del aval, añadiendo que los herederos debían como consecuencia del pago incluir entre los derechos integrantes de la herencia “los originados por un crédito concedido por el causante a terceros en póliza de afianzamiento mercantil”. En consecuencia, la heredera y los legatarios ostentan, “al aceptar la herencia, un crédito frente a esos terceros, por dicho importe y que lógicamente ha de formar parte del activo hereditario”. Para el Tribunal, “cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la obligación del avalista, lo cierto es que cuando éste o sus herederos han pagado la deuda avalada ostentan un crédito contra las personas avaladas, crédito que ha de formar parte del activo hereditario”. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 26 de octubre de 2000, Recurso 564/1999, rechazó que se incluyese como deuda de la herencia del garante la cantidad pagada por dicho avalista, ascendente a 268.837.500 pesetas, cuando lo que procedía era incluir dicha cantidad en el activo del causante como crédito contra los avalados.

El Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, en la Sentencia 5 de abril de 2006, Recurso 376/2001, requiere para la deducción de las deudas en el Impuesto sobre Sucesiones que estas existan al tiempo del fallecimiento y que las mismas sean firmes, no predicándose dicha firmeza en el caso de las responsabilidades dimanantes de unas diligencias previas seguidas por un Juzgado de Instrucción, al no existir sentencia firme en el proceso.

La jurisprudencia y la doctrina española han reiterado la idea, cuyo origen está en el Derecho Romano Justinianeo, de que las obligaciones derivadas de la fianza no se extinguen por el fallecimiento del fiador; podemos citar, entre otras, las siguientes Sentencias que corroboran lo expuesto: Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 10 de octubre de 2007, Recurso 324/2007; Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 22 de febrero de 2008, Recurso 262/2007; Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 5 de diciembre de 2002, Recurso 463/2002; Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 21 de octubre de 2000, Recurso 51/2000. De la jurisprudencia menor de carácter civil que hemos examinado reseñamos aquellas que sirven para precisar los contornos del tema estudiado.

Así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 11 de julio de 2002, Recurso 119/2002, estudió el supuesto de la escritura de liquidación y partición de herencia en la que se computó en el pasivo como deuda el importe de una fianza garantizada solidariamente, considerando el Tribunal que por ello ya era deudor el fiador con independencia del vencimiento de la obligación garantizada, pero con el importante matiz de que habiendo extinguido los herederos del fiador dicha deuda con una dación en pago, al mismo tiempo, dichos herederos no sólo “han sucedido en las obligaciones derivadas de la fianza, sino también en los derechos que la misma confiere al fiador frente al acreedor principal, entre las cuales están las acciones de reembolso y subrogación en los derechos del acreedor, que nacen del pago de la deuda (artículos 1838 y 1839 del Código Civil), y que son los ejercitados en la demanda”. A este propósito conviene señalar que como indica el Profesor Miguel Angel Pérez Álvarez en “Derecho de Obligaciones”, 2008, página 830, la opinión doctrinal mayoritaria entiende que los artículos 1838 y 1839 del Código Civil no establecen una doble vía a favor del fiador que ha hecho el pago. La subrogación es el cauce para hacer efectivo el derecho de regreso. Para la Profesora Colás Escandón la jurisprudencia parece decantarse hacia la tesis de la dualidad de acciones.

En estos supuestos, cuando se trata de una fianza en interés propio del fiador (fianza in rem suam) matiza el Profesor Tomás Rubio Garrido en su obra “Fianza solidaria, solidaridad de derechos y confianza” 2002, páginas 181 y siguientes, que igualmente tiene el fiador el derecho a la subrogación por pago, porque dicha fianza es una fianza normal y de lege data carece de relevancia que el fiador sea in rem suam, pues en el fiador ha hecho su propio negocio: ha buscado satisfacer alguna necesidad o ha perseguido algún tipo de utilidad personal. Son ejemplos clásicos de esta clase de fianza las concedidas a título personal por los administradores de las sociedades mercantiles, las otorgadas por los cónyuges con cargo a sus bienes privativos para satisfacer deudas de la sociedad ganancial o las ofrecidas por los comuneros al afianzar obligaciones de la comunidad. Significativamente, la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 23 de Julio de 2009, Recurso 418/2009 afirmó que el “sólo hecho de que existiera una relación de parentesco entre el fiador y los deudores –si no hubiere existido igual no hubiese avalado el préstamo- o el hecho de que haya transcurrido diez años desde del último pago hasta el fallecimiento del fiador, sin reclamar el resto de la cantidad adeudada, no pueden equipararse a actos inequívocos y concluyentes de condonación tacita”

Carrasco Perera acepta como regla que las relaciones personales entre fiador y deudor no condicionan ni afectan a la causa de la fianza ni tienen valor alguno para extinguir la garantía cuando la relación personal desaparece, salvo que se hubiese condicionado de modo indubitado la pervivencia de la fianza a esta circunstancia, existiendo jurisprudencia sobre ello. En el derecho alemán rige una regla distinta: la jurisprudencia alemana considera que ha desaparecido, en las situaciones de crisis matrimonial, el fundamento negocial que llegó al acreedor a exigir la fianza: el temor a que los bienes del cónyuge deudor se desplazasen a su consorte fiador, con la consecuencia de que la reclamación hecha por el acreedor pueda considerarse contraria a la buena fe. Sin embargo, Carrasco Perera, al que seguimos, entiende que cuando se trate de una fianza general, la desaparición de la relación matrimonial sí es suficiente para entender extinguida la fianza prestada por un cónyuge, siendo ello una aplicación adaptada al caso del artículo 102.2 del Código Civil.

Otras Sentencia que es digna de mención es la de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de Diciembre de 2004, Recurso 559/2004, al declarar a propósito de la herencia, sujeta al derecho catalán, causada por la muerte de un avalista solidario que como tal no era deudor, “y como es sabido, el aval o fianza solidaria es un supuesto de responsabilidad sin deuda, por lo que no puede considerarse como una carga de la herencia a efectos de detraerlo del caudal relicto”, no teniéndose en cuenta para el calculo de la legítima.

Se deduce de lo expuesto por el tribunal barcelonés que el quantum de la legítima no puede estar determinado por circunstancias que no existan en el momento del fallecimiento del causante, y cuyo desenvolvimiento práctico puede depender de acontecimientos  y responsabilidades muy posteriores a la fecha de la muerte del de cuius. Por ello, no podrá afectar al legitimario el importe de los intereses de demora o de las cláusulas penales que se originen por incumplimiento de las obligaciones de pago de los herederos en las que hayan incurrido con posterioridad al fallecimiento de su causante. Así no podrá perjudicar al legitimario de un fiador el que la solvencia de su deudor se modifique con posterioridad a su fallecimiento, ya sea por cambio de circunstancias económicas o por otras causas, disminuyendo, y que como consecuencia de ello se tenga que hacer efectiva la obligación sobre los herederos del fiador. En la herencia, para determinar el pasivo deducible se atiende al que exista realmente en el momento de la apertura de la sucesión, de la misma forma que para determinar el activo se atiende a los bienes que existan al tiempo del fallecimiento del causante.

En la Sentencia estudiada se define a la fianza como un supuesto de responsabilidad sin deuda. Esta era la postura de Lacruz Berdejo, influenciada por el derecho alemán, y de un sector de la doctrina. Sin embargo, Rubio Garrido en la obra citada entiende, por el contrario, que se debe porque se es responsable y se es responsable porque se debe, siendo la responsabilidad y la deuda caras de la misma moneda, teniendo la distinción exclusivamente un valor didáctico.  Para la Profesora Ana María Colás Escandón, según resulta de su obra “Efectos del contrato de fianza: relaciones entre el acreedor, deudor principal y fiador”, 2007, páginas 24 y 25, el fiador asume su propia obligación que, aunque accesoria, es distinta de la obligación del deudor, por lo que no sólo hay responsabilidad sino también deuda. Añade que aunque la fianza sea solidaria no deja de ser subsidiaria.

Sobre la naturaleza jurídica de la fianza Díez Picazo en sus “Fundamentos de Derecho Patrimonial”, volumen II, 2008, sexta edición, páginas 481-482, nos explica que frente a la concepción tradicional del fiador como un deudor subsidiario (Sánchez Román, De Diego y Castán) la doctrina moderna distingue dos obligaciones: la del deudor y la fideiusoria, que es la obligación que relaciona al fiador con el acreedor.

Cuando se trata de fianza por obligaciones futuras es fundamental referirse a la Sentencia del Tribunal Supremo del 29 de Abril de 1992, que estableció la siguiente doctrina: “Se está en presencia de un contrato de fianza sobre una obligación futura, perfectamente admitido en nuestro Código Civil en su artículo 1825, que prescribe que también puede prestarse fianza en garantía de deudas futuras cuyo importe no sea aún conocido pero que no se podrá reclamar  contra el fiador hasta que la deuda sea líquida. No es posible extender los efectos de dicha fianza a sus causahabientes y no ya por la no transmisibilidad de tales efectos que en el caso de que se hubiesen generado deberían seguir la pauta del artículo 1256 del Código Civil, sino porque la eficacia o extensión de dicha fianza al cumplimiento de esa obligación, surgida con posterioridad a la muerte del fiador no cabe repercutirla justamente en la persona de tal fiador, ya que, es elemental entender, que cualquiera que sea la extensión de los términos establecidos en susodicha fianza, no cabe comprender que quepa garantizar una obligación cuando la misma al nacer ya no esté cubierta por la accesoria al no sobrevivir la figura del fiador, pudiéndose, en este caso afirmarse, habida cuenta la accesoriedad de la fianza como un contrato que se pospone o se adiciona a la preexistencia de una obligatoriedad principal y que incluso, en el caso de que se trate de una garantía de deuda futura, en supuesto alguno, puede compartirse la tesis de la Sala de que, por el carácter indefinido de la misma o la solidaridad de los fiadores, deban repercutirse los efectos del incumplimiento de dicha obligación a una persona que, como el causante de los actores, ya había fallecido cuando se concierta esa futura obligación.”

La doctrina contenida en esta Sentencia, influenciada como veremos por el derecho francés, ya estaba contemplada en el trabajo del Abogado Fernando Casanova Sanguino, al que sintetizamos, publicado en la “Revista Jurídica de Cataluña”, año LXXIV, número tres, 1975, páginas 215 a 225, con el título de “La extinción por muerte del contrato de fianza accesorio de una póliza de crédito de descuento bancario”. El autor estudia la dos teorías existentes al respecto: la de la fianza como contrato intuitu personae y la de la fianza como accesoria del descuento bancario como contrato sujeto a condición suspensiva. Con arreglo a la primera teoría, las obligaciones personalísimas se extinguen por muerte de su obligado; el acreedor al aceptar como fiador de una deuda a una persona tiene en cuenta sus especiales circunstancias, su solvencia moral. Por ello, para Casanova, en relación con las obligaciones que nacen del contrato de fianza, sí puede afirmarse que su constitución corresponde a las cualidades intrínsecas de la persona llamada a constituirla, y que, por ello, puede encuadrase como contrato intuitu personae  en el momento de nacer.  De ello se deriva que si la obligación no existía al tiempo del fallecimiento del de cuius, la obligación de responder desaparece y se extingue con la muerte del fiador. Nacida la obligación de responder con la existencia de la deuda, tal responsabilidad alcanza a los herederos del fiador, pero si al fallecimiento no existía deuda liquida alguna, la obligación de responder se extingue y desaparece. El autor, partidario de la teoría expuesta, rechaza la aplicación de la fianza como contrato sujeto a condición suspensiva, no admitiendo tampoco que el fallecimiento del deudor sea un supuesto de tácita cláusula rebus sic stantibus.

Carrasco Perera en la obra “Tratado de los derechos de Garantía”, del que también son autores los profesores Cordero Lobato y Marín López, segunda edición, 2008, paginas 343 y siguientes, rechaza la teoría expuesta, seguida por la Sentencia de  29 de abril de 1992,  por carecer de fundamento, considerando que la obligación del fiador no es personalísima, siendo el verdadero interés de los herederos del fiador el de saber si su causante estaba vinculado de aquella forma, para así poder hacer uso del derecho de desistimiento que corresponde a todo fiador en este tipo de garantías. Lo cierto es que la jurisprudencia menor sigue la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Abril de 1992. Carrasco Perera también afirma en su obra citada que “la deuda de reembolso (no la de subrogación) que corresponde al fiador cuando pague, no es una deuda de la masa hereditaria”. Por otro lado, la disolución de la sociedad fiadora es causa de extinción de la fianza general, obrando ello con la cancelación registral de la sociedad.

Para el profesor Francisco Infante Ruiz en su trabajo titulado “La fianza general”, publicado en Revista de Derecho Patrimonial, 2010-1, número 20, página 40, “la transmisión de la fianza a los herederos del fiador podrá atemperarse exigiendo al acreedor el deber de informar a los herederos sobre el nacimiento de nuevas deudas a fin de que estos utilicen, si lo desean, el derecho de denuncia del contrato. En consecuencia, sería contrario a la buena fe no anunciar a  los herederos, siempre que el acreedor conozca la muerte del fiador, el surgimiento de nuevas deudas, in testa del deudor principal y cubierta por la garantía”. A todo esto haremos de nuevo referencia cuando examinemos el derecho comparado.

No hemos encontrado ninguna Consulta de la Dirección General de Tributos del Ministerio de Economía y Hacienda que estudie el problema. Solo la reciente Consulta número 390E/10 de 17 de diciembre de 2010 de la Dirección General de Tributos del Departamento de Economía y del conocimiento de la Generalitat de Cataluña aborda expresamente el problema de saber si por razón del aval prestado por una persona a una obligación contraída por el deudor ante una entidad bancaria, pueden los herederos  descontar su importe  como deuda de la herencia o hay que esperar a la ejecución del aval y después demandar la devolución de los ingresos indebidos.   La respuesta del órgano consultivo catalán es la de que el avalista garantiza conforme a derecho la deuda de un tercero, de modo que no queda obligado al pago hasta que el deudor principal no satisface la deuda. “El aval es, por tanto, una obligación que nace con el incumplimiento por parte del deudor principal, salvo que se haya constituido como deuda solidaria”. Concluye la Dirección General de Tributos afirmando que los avales del causante no pueden ser considerados deudas deducibles y, en consecuencia, no afecta a la determinación del valor real del patrimonio neto. No obstante lo anterior, en el caso de ejecutarse los avales, asiste a los herederos la acción de repetición en los términos del artículo 1838 del Código Civil; y en el caso de que la herencia del avalista se hubiera aceptado a beneficio de inventario los herederos no responderán más que con los bienes de la herencia, no procediendo tampoco la devolución de ingresos indebidos porque no tienen el carácter de deuda deducible, sin perjuicio de la reclamación contra el deudor avalado. Añadimos nosotros que lo anterior ocurrirá en Aragón, conforme a su derecho, donde la responsabilidad del heredero está limitada a la solvencia de la propia herencia.

En el derecho navarro debemos atender a la Ley 531 del Fuero Nuevo de Navarra, al disponer el precepto que “la obligación del fiador se transmite a los herederos. Sin embargo, si la responsabilidad derivada de la fianza les resultase extraordinariamente onerosa, podrán solicitar la revisión judicial de la obligación,  de acuerdo con el último párrafo de la Ley 493”, que a continuación reproducimos: “Cuando se trate de obligaciones de largo plazo o tracto sucesivo y durante el tiempo de cumplimiento se altere fundamental y gravemente el contenido económico de la obligación o la proporcionalidad entre las prestaciones por haber sobrevenido circunstancias imprevistas que hagan extraordinariamente oneroso el cumplimiento para una de las partes, podrá ésta solicitar la revisión judicial, para que se modifique la obligación en términos de  equidad o se declare su resolución”.

Esta disposición del derecho navarro conecta con la tendencia que se observa, como veremos, en el derecho europeo dirigida a la protección del fiador y de sus herederos, aunque la prevención hacia la fianza es muy antigua. En uno de los libros sapienciales de la Biblia, el Libro de los Proverbios, se contiene admoniciones contra la fianza y los fiadores, pues en caso de impago podían caer en la esclavitud; entre otras, las siguientes: en el Proverbio 11.15 se dice que ciertamente sufrirá el que sale fiador por un extraño, pero el que odia salir fiador está seguro; en el Proverbio 17.18 se afirma que el hombre falto de entendimiento se compromete y sale fiador a favor de su prójimo; y, por último, en el Proverbio 22.6 se recomienda que no estés entre los que dan fianzas, entre los que salen fiadores de préstamos. Pero lo cierto es que en una economía moderna el crédito y su garantía son fundamentales para la actividad económica.

En relación con la transmisibilidad de las obligaciones del fiador podemos citar a la Profesora Teresa Jiménez-Candela que en la obra “Estudios en Homenaje al Profesor Juan Iglesias”, tomo III, 1988, página 1319, escribe que el principio de intransmisibilidad de la obligación del fiador parece ser una regla común en los distintos pueblos de la antigüedad; habiendo sido un rasgo propio del derecho romano el haber superado  esta concepción primitiva que se consagra en el derecho justinianeo. En el Digesto 46.1.4.1 se recoge la doctrina de que “el fiador se obliga y deja obligado a sus herederos, porque ocupa el lugar del deudor”, Fideiussor et ipse obligatur, et heredem obligatum relinquit, cum rei locum obtineat.

La doctrina expuesta está recogida en las Partidas, quinta partida, título XII, Ley 16, titulada: “como la fiadura no se desata por muerte del fiador”.

A pesar de que en algunas Coutumes, que regían en países de derecho consuetudinario francés de la edad media –droit coutumier-, vigente en líneas generales al norte del río Loire, al sur estaba vigente  el derecho escrito o derecho romano, permitió que las obligaciones derivadas de las fianzas no pasasen a los herederos del fiador cuando en vida del mismo no se hubiesen reclamado por considerarse servicio de amigo, páginas 161 y 162 de la obra del Profesor F. Laurent “Principes de Droit Civil Français”, Tomo 28, 1877, Bruselas, la doctrina contenida en el digesto fue generalmente admitida por los Parlamentos de Francia, formando parte del Ius commune, de donde pasó al Código Napoleónico de 1804: el artículo 2017, hoy 2294, dispuso que las obligaciones del fiador pasan a sus herederos. Este precepto fue reproducido en el artículo 1739 del proyecto de Código Civil español de García Goyena, que finalmente no fue recogido por darse por supuesto dicho efecto, esto último también ocurre en el Derecho alemán y en el Derecho italiano.

Sobre la naturaleza de la obligación del deudor es importante destacar que la jurisprudencia francesa sigue la tesis expuesta por el Profesor Demogue, publicada en 1905, de que la obligación del fiador es una obligación eventual. El tema está estudiado en la tesis doctoral de Wenceslas Ella Andoume, titulada “Le cautionnement donne a une societe” –La fianza otorgada a favor de una sociedad-, presentada el 7 de enero de 2010 en la Facultad de Derecho, Ciencias Económicas y Gestión de la Universidad de Nancy 2, páginas 92 y siguientes – accesible en la siguiente dirección cyberdoc.univ-nancy2.fr/htdocs/docs_ouvert/.../2010NAN20013.pdf -, donde del  autor expone, siguiendo a Demogue, que en la obligación eventual “el elemento preponderante del derecho existe pero la existencia verdadera del derecho depende de un acontecimiento futuro incierto que lo tiene en suspenso hasta que el acontecimiento llegue”, diferenciándose el derecho eventual del derecho condicional en que en éste último el acontecimiento es un hecho extrínseco, artificialmente incorporado al contrato, mientras que en el primero el acontecimiento es un elemento esencial del acto jurídico; la deuda de la fianza nace el día del incumplimiento del deudor principal. Demogue entendió que al lado de los derechos u obligaciones puros, a plazos y condicionales, también existen las obligaciones y derechos eventuales, concepto no extraño al propio Código Civil francés, que hace referencia al mismo en la redacción del artículo 791, vigente desde 1804 hasta el 1 de enero de 2007. El Profesor Verdier, desarrollando la doctrina de Demogue, escribía en 1959 que los derechos eventuales son aquellos que sin ser se están haciendo.

La administración fiscal francesa  tiene en cuenta esta naturaleza eventual de la fianza, no solo para la declaración de sucesión, Instrucción Fiscal de 20 de julio de 1993, sino también para el Impuesto de la Solidaridad sobre el Patrimonio, ISF, reconociéndose así en el Boletín Oficial de Impuestos 7 S-7-99 de 11 de junio de 1999: hasta que tenga lugar el incumplimiento del deudor principal a demanda del acreedor, la fianza no es más que una obligación eventual no deducible.

La Corte de Casación de Francia rechaza que se pueda deducir del activo de la sucesión el importe de la fianza consentida por el fiador difunto, por razón del carácter incierto de dicha deuda: la sentencia de la Corte de Casación de 4 de mayo de 1993, Recurso 91-11488 lo confirma. La Sentencia de 20 de febrero de 2007, Recurso 05-20584, declara que en aplicación de las disposiciones del artículo 768 del Código General de Impuestos, sólo se deducirán del activo de la sucesión las deudas cuya existencia estén probadas. La Sentencia de la Corte de Casación de Francia de 30 de septiembre de 2008, Recurso 07-12053 ha juzgado que las deudas derivadas de un contrato de fianza no nacen hasta el día en que la conclusión del contrato –consumación- se evidencia. Por último podemos citar la Sentencia de la Corte de Apelación de Agen, Aquitania, de 15 de diciembre de 2005 en la que se juzgó el caso de una heredera de un fiador, fallecido en 1993, que había deducido de la herencia de su causante la fianza que había prestado a favor de una sociedad en garantía de un préstamo que había recibido de una Caja agrícola; el Tribunal no admitió la deducción de la fianza del activo de la sucesión, a efectos del Impuesto sobre Sucesiones, al no constituir una deuda cierta el importe de la fianza solidaria, consentida por el difunto, que conserva el carácter de obligación eventual en tanto que el acreedor no haya reclamado su pago, no existiendo en el momento del fallecimiento del fiador una insolvencia absoluta del deudor, cesando la sociedad deudora sus actividades en 1999 debido a la insuficiencia del activo.

Sobre el tema existe una antigua jurisprudencia de la Corte de Casación, recogida en el “Répertoire Général et Raisonné de L´Enregistrement”, M. Garnier, tomo III, 1927, números 11636 a 11637, que exige desde principios del siglo XX que para deducir la fianza en el Impuesto sobre Sucesiones es preciso que la insolvencia del deudor garantizado con la misma esté declarada al tiempo del fallecimiento. Recuerdan los tribunales franceses  que si ha surgido el derecho de regreso del fiador por haber pagado la deuda los herederos del fiador habrán de incluir en el activo de la herencia dicho crédito. En los tratados fiscales franceses del siglo diecinueve se configuraba la fianza como una garantía de ejecución y obligación eventual al servicio de una obligación actual, remitiéndonos aquí a las paginas 140 y 141 del “Supplement au Traité des Droits D’enregistrement”, de Rigaud, Championniere y Pont, tomo seis, Paris, 1851.

En la obra de Sebastien Meaux titulada “Heritage, donations, testament”, 2007, página 92, nos recuerda que la deuda resultante de una fianza suscrita por el difunto no es, en principio, deducible, pues la misma es considerada como incierta y solamente eventual. Por el contrario, la deducción es posible si el acreedor había ejercitado una demanda de pago contra el causante antes de su fallecimiento. En este caso la deuda solidaria no era incierta. Apuntamos que en el Derecho francés, aunque la fianza sea dada a título gratuito por una persona física, ello no implica una donación: en caso de pago por el fiador siempre le compete la acción de regreso contra el deudor.

En el derecho belga anterior a la regionalización del impuesto sobre Sucesiones, el régimen era similar al francés, según resulta de la obra del Notario Luc Weyts, Notario de Malinas y Profesor en la Universidad Católica de Lovaina,  titulada “La déclaration de Successions”, 2000, páginas 267 y 268. Si los herederos del fiador han pagado la deuda, resultado insolvente el deudor, tienen derecho a la deducción del impuesto, en otro caso no; si el pago se produce con posterioridad a la declaración de sucesión tienen derecho a la restitución del impuesto, artículo 135.4 del Código de Derechos de Sucesiones. El vigente Código de Sucesión para la Región Valona reitera dicha norma.

En 1979 el Profesor Mouly publicó un libro titulado “Les causes de extinction du cautionnement” -Las causas de extinción de la fianza-, cuya doctrina determinó un cambio en la jurisprudencia francesa. Distinguió el autor, a propósito de las obligaciones del fiador, entre la obligación de cobertura, que nace desde la celebración del contrato, y la obligación de pago, futura y eventual. Esta distinción supone que tratándose de una fianza general, ómnibus, por deudas indeterminadas, la obligación de cobertura no se transmite a los herederos, dado su carácter personalísimo, al contrario que la obligación de pago, por lo que si al tiempo del fallecimiento del fiador no ha nacido la obligación de pago, por no existir en ese momento deuda, ninguna obligación se transmite a sus herederos, siendo nulo todo pacto en contrario. Esta distinción basada en  la idea de que la fianza dada a una sociedad es un contrato intuitu personae, fue recogida por la Sentencia de la Corte de Casación de Francia de 29 de junio de 1982, llegando su influencia al Tribunal Supremo Español.

Esta tendencia doctrinal hay que enmarcarla en la dirección antes señalada de protección del fiador en los derechos europeos. Una muestra de lo anterior es la prohibición de las fianzas desproporcionadas dadas por las personas físicas contenida en la Ley francesa de 31 de diciembre de 1989, que ha reformado la legislación del consumidor, sancionándose el incumplimiento con su ineficacia. Al decir del Profesor P. Crocq, 2006, esta reforma es el “fruto de un amateurismo legislativo muy habitual”. Como complemento  de esta doctrina, está la histórica Sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 19 de octubre de 1993, en la que se declaró que los tribunales civiles debían proceder al control del contenido de los contratos de fianza familiar y corregirlos si implicaban una desproporción financiera muy importante, anulando su contenido por ser contrario a las buenas costumbres, parágrafo 138 del BGB, así una fianza dada por un fiador por una cuantía muy superior a su capacidad financiera se califica como inmoral. Dicho parágrafo declara la nulidad de los negocios jurídicos contrarios a las buenas costumbres. El Tribunal Supremo de Alemania, BGH, en Sentencia de 14 de octubre de 2004 declaró que un contrato de fianza concluido por un trabajador en beneficio de su empleador era nulo al ser victima el primero de una sobrecarga financiera importante.

Otra muestra de esta tendencia es la protección del fiador o de sus herederos en la Ley belga de 3 de junio de 2007, que modificó el artículo 2043 del Código Civil al introducir un párrafo, octies, que dispone que “las obligaciones de los herederos de un fiador en lo que concierne a sus garantías, se limitan a la parte de la herencia que corresponda a cada uno de ellos, no estando obligado solidariamente a su pago”. En definitiva, se consagra en el derecho belga a propósito de la fianza una suerte de beneficio de inventario de origen legal, que  limita la obligación de los herederos del fiador al importe neto de la herencia. En el artículo 244 del Código Civil belga se establece que son anulables a instancia de uno de los cónyuges “las fianzas personales dadas por uno de los cónyuges que pongan en peligro los intereses de la familia”. En nuestro Derecho el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores considera en el artículo 88 cláusula abusiva “la imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido”.

Conforme al artículo 2361 del Código Civil del Quebec, la muerte del fiador pone fin a la fianza aunque se hubiese estipulado lo contrario, por lo que las deudas que nacen con posterioridad al fallecimiento del fiador no pasan a sus herederos.

La doctrina francesa ha sido recogida en el artículo 25 del Acta uniforme sobre la reglamentación de las garantías de 17 de abril de 1997 de la OHADA, Organización para la Armonización en África  del Derecho de los Negocios; dicha acta es ley vigente en dieciséis estados africanos de influencia francófona. 

En Italia la jurisprudencia es concorde con la idea de que a la muerte del fiador, en la fianza general, sus herederos suceden en sus obligaciones, pero pesa sobre la banca la carga de comunicar a los mismos la existencia de la fianza, Sentencia de la Corte de Casación de 13 de Abril de 2000, n.4801. La violación de esta obligación supone la ineficacia sobrevenida de la fianza y la limitación de la responsabilidad de los herederos a las deudas existentes en el momento de la muerte del causante. Sobre el tema nos remitimos a la obra de Francesco Macario titulada “I Singoli Contratti.10 garanzie personali”, 2009, página 197, haciéndose constar la negativa de los tribunales italianos a aceptar la solución francesa de la Sentencia de 29 de junio de 1982.

Desde el punto de vista fiscal también se ha planteado en Italia el problema de la deducción de la fianza. La cuestión fue estudiada por el Notario de Verbania, Piamonte, Gaetano Petrelli, que en el número 6 de la revista “Notariato”, 1996, páginas 561 y siguientes, publicó un denso artículo sobre el tema, titulado “Imposta sulle successioni. Deducibilita´del debito fideiussorio del de cuius”. Hay que advertir que en Italia el Impuesto sobre sucesiones cesó en su vigencia a partir del 24 de octubre de 2001, restableciéndose por la Ley de 24 de noviembre de 2006, y que conforme al artículo 20 del Decreto Legislativo de 31 de octubre de 1990, número 3436, es necesario que la deuda exista en el momento de la apertura de la sucesión. En Italia hay relevante doctrina que discute, igual que en Francia, el carácter eventual o condicional de las obligaciones del fiador.

Según los Profesores Roberto Giovagnoli y Marco Fratini en su obra “Garanzie reali e personali”, 2010, páginas 212 y 213, para la primera teoría de la condicionalidad de la obligación, habría de calificarse dicha condición como impropia en cuanto la subordinación no se deriva de una determinación voluntaria de las partes sino del contenido de la misma obligación y de su función económica y social, no tratándose de una condición en sentido técnico: la insolvencia del deudor es un presupuesto legal. Para Fragali el presupuesto del incumplimiento puede ser reconducido al ámbito de la condición legal. Derecho eventual es el que puede surgir de un supuesto derecho actualmente incompleto. Dicha pendencia guarda relación, mediatamente y no inmediatamente por la condición.

En Francia hay sectores de la doctrina que definen a la obligación del fiador como una obligación sujeta a condición suspensiva, lo que se refleja en el derecho contable. Ya vimos que la jurisprudencia sigue la tesis de configurar a dicha obligación como obligación eventual, pero aunque se configurase como obligación sujeta a condición suspensiva, al no existir la obligación en el momento de la apertura de la sucesión, tampoco es deducible, como resulta de la Sentencia de la Corte de Casación de Francia de 20 de marzo de 2007, Recurso 06-14259.

El Notario Petrelli reconoce en su trabajo que tanto la Administración Fiscal como los Tribunales niegan la deducibilidad de la fianza al ser una deuda cuyo obligado principal es un tercero, ostentando el fiador que pague los derechos de reembolso y de regreso. Para el autor la solución se muestra injusta cuando el deudor principal resulte insolvente o cuando el crédito de regreso no sea ejercitable. Si lo anterior ocurre en el momento de la apertura de la sucesión, la Administración ha admitido dicha deducibilidad: si los herederos pagan las deudas, pueden deducir su importe, pero tienen que incluir en la declaración de sucesión el crédito contra el deudor, lo que critica. Petrelli considera que el débito del fiador es un débito actual, no conceptuable como un supuesto de responsabilidad sin débito y que es deducible, siendo éste el objetivo fundamental de su trabajo. Considera también deducible dicho débito, y aquí la Administración no plantea problemas, si con anterioridad a la apertura de la sucesión el crédito de regreso y/o subrogación no es ejercitable en vía definitiva, en cuanto está destinado a gravar la esfera jurídica del heredero que se ha empobrecido. Cuando dicho derecho de regreso no sea ejercitable por hechos posteriores a la apertura de la sucesión, el débito no será deducible, según la Administración, apareciendo un problema de equidad que debe ser resuelto mediante una modificación legislativa. Para el autor en el problema antes planteado cabe otro punto de vista: si lo que se ejercita por el heredero del fiador es el crédito de regreso, dicho derecho nace en el momento del pago por dicho heredero y no es necesario declararlo a la Administración, y si lo que ejercita es el derecho de subrogación ocurre lo mismo, pues sólo hay una modificación subjetiva y no una sucesión en el crédito.

Lo cierto es que la Sentencia de la Corte de Casación de Italia de 14 de Marzo de 2007, n.5969, ha declarado que la fianza puede constituir pasivo deducible de la herencia siempre que en el momento de la apertura de la sucesión subsista la insolvencia del deudor garantizado, existiendo la imposibilidad de ejercitar la acción de regreso. Por consiguiente, a los fines del Impuesto sobre Sucesiones, no es deducible del activo hereditario un débito que no sea cierto y líquido. La Sentencia de la Corte de Casación de Italia de 21 de Febrero de 2008, n.4419, reitera la doctrina antes expuesta: “la eventual fianza prestada por el causante no constituye pasivo exigible a menos que en el momento de la apertura de la sucesión subsista la insolvencia del deudor garantizado o la imposibilidad de ejercitar la acción de regreso, con el consiguiente efectivo empobrecimiento del activo hereditario”. De ambas Sentencias hemos reseñado sus Massime o síntesis de la doctrina de la Corte de Casación.

En Suiza había un dicho en los cantones de habla alemana en los que se reproducía la prevención tradicional hacia la fianza: “afianzar es estrangularse”.  

El artículo 591 del Código Civil suizo, al regular el beneficio de inventario, hace referencia expresa a las fianzas otorgadas por el difunto, disponiendo que se lleven separadamente en el inventario, no respondiendo, en su caso, dichos herederos, sino hasta la concurrencia de lo que reciban.

En relación con el Impuesto sobre Sucesiones en Suiza, la competencia para su regulación es cantonal, existiendo cantones en los que no existe dicho Impuesto. En otros cantones se regula expresamente el tema que estamos estudiando. Así en el artículo 15 de la Ley del Impuesto que rige en el Cantón de Neuchâtel, de 1 de Diciembre de 2002, se dispone expresamente que las obligaciones del difunto a título de fianza simple o solidaria y las hipotecas no son consideradas como constitutivas de un pasivo y no dan lugar, por consiguiente, a ninguna deducción. Igualmente, la Ley de los Derechos de Sucesión del Cantón de Ginebra de 26 de noviembre de 1960, dispone en su artículo 14.2 que la fianzas solo son deducibles en caso de insolvencia declarada del deudor principal.

CONCLUSIONES GENERALES

1.- La fianza no es una deuda deducible del pasivo de la herencia del fiador.

2.- Si el importe de la fianza ha sido satisfecho por el fiador antes de su fallecimiento, los herederos suceden en el derecho de crédito que ostentan contra el deudor.

3.- Si dicha fianza ha sido satisfecha por los herederos sólo sería deducible su importe del activo de la herencia si al tiempo el fallecimiento del fiador dicho deudor fuese insolvente, siendo, en consecuencia, imposible el ejercicio de cualquier acción de regreso o de subrogación.

4.- Si dicha imposibilidad de cobro por parte de los herederos que han satisfecho el importe de la fianza se originase con posterioridad al fallecimiento del fiador, fiscalmente se produce para los herederos una perdida patrimonial a tener en cuenta en el IRPF.

                                   Joaquín Zejalbo Martín

                       Notario con residencia en Lucena (Córdoba)