AULA SOCIAL

LA VALIDEZ EN ANDALUCÍA DEL TESTAMENTO VITAL ANTE NOTARIO

Ramón María Moscoso Torres, Notario de Baena (Córdoba)
 

(Ponencia pronunciada en Sevilla el día uno de diciembre de dos mil nueve, en las XXXV Jornadas Aequitas: “Autonomía de la voluntad. Proyecto de ley de  derechos y garantías de la dignidad de la persona en el proceso de la muerte”)

El derecho moderno trata de resolver problemas a los que en épocas anteriores no se les daba excesiva relevancia, quizás porque se presuponía que había dogmas y convicciones que se creían comúnmente aceptados a los que no se podía sobreponer la voluntad individual. Sin embargo en el momento actual el dogma que ha logrado imponerse es el del respeto a la voluntad individual siempre que no haya intereses legítimos de terceros que puedan verse afectados ni pueda suponer la propia autodestrucción de la persona. Y ese respeto se refleja en los distintos ámbitos de la vida humana, entre ellos el de la salud, al proclamarse como principio que cualquier intervención en el ámbito de la sanidad requiere el consentimiento libre e informado de la persona afectada.

Esa voluntad individual puede expresarse no solo en el momento en que se padece la enfermedad que obliga a la intervención o tratamiento sanitario, sino que también se puede expresar en un momento anterior a través del llamado “testamento vital”, que es un documento en virtud del cual una persona expresa su voluntad sobre las actuaciones sanitarias de las que puede ser objeto en un futuro, en el cual esa persona prevé que ya no gozará de capacidad para consentir y por tanto dicha voluntad por su estado de salud ya no podrá expresarla.

La asignación del término de testamento a este documento no ha sido sin embargo aceptada con unanimidad, pues el testamento normalmente tiene un contenido patrimonial sin perjuicio de que pueda ser también utilizado con otra finalidad distinta, y además en puridad únicamente puede tener eficacia para después de la muerte, mientras que este documento, aunque también puede tener eficacia para después del fallecimiento del otorgante como ocurre cuando hace disposición de sus propios órganos, lo normal es que su eficacia la despliegue en un momento anterior, cual es el de la última enfermad aunque no necesariamente tiene que ser la última.

Quizás sean estas palpables diferencias las que hayan hecho que nuestro legislador no haya acogido para designar a este documento la denominación de testamento vital, sino que ha acuñado otras expresiones, como la de documento de instrucciones previas, en el ámbito de la legislación nacional, y la de documento de declaración de voluntad vital anticipada en el ámbito de la legislación autonómica.

Esta legislación nacional está constituida fundamentalmente por la ley 41/2002 de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que regula en su art. 11 el documento de instrucciones previas, y que define como aquel por el cual, una persona mayor de edad, capaz y libre, manifiesta anticipadamente su voluntad, con objeto de que ésta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlos personalmente, sobre los cuidados y el tratamiento de su salud o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de los órganos del mismo. Y añade este mismo artículo que el otorgante del documento puede designar, además, un representante para que, llegado el caso, sirva como interlocutor suyo con el médico o el equipo sanitario para procurar el cumplimiento de las instrucciones previas, representación sobre la que vamos a hacer también alguna referencia.

Por otro lado en el ámbito de la legislación autonómica hay que citar principalmente la ley 5/2003, de 9 de octubre, de declaración de voluntad vital anticipada, la cual está por tanto destinada en su integridad a la regulación de este documento.

Tanto una como otra legislación vienen a configurar el derecho a otorgar este documento  en el ámbito de los derechos humanos y fundamentales, en cuanto que se reconoce que emanan de la propia dignidad humana. Y la exposición de motivos de ambas leyes citan expresamente el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, suscrito en Oviedo el 4 de abril de 1997, el cual entró en vigor en el Estado Español el 1 de enero de 2000, y del cual aquí voy a destacar dos principios básicos que establece:

- uno el principio de que cualquier intervención en el ámbito de la sanidad requiere el consentimiento libre e informado de la persona afectada, principio que también recoge la ley estatal citada aunque matizando una serie de excepciones de sentido común, como cuando exista riesgo para la salud pública o cuando la persona afectada no pueda dar ese consentimiento y exista riesgo para su integridad física o psíquica etc.

- y el otro principio básico que establece es el del reconocimiento de la eficacia de estos documentos de instrucciones previas o de voluntad vital anticipada, eficacia que obviamente debe estar condicionada a que el otorgante no pueda expresar una voluntad distinta en el momento en que va a ser objeto de tratamiento médico o quirúrgico, ya que si puede expresar otra voluntad es la última la de debe prevalecer.

Al contemplar este panorama legislativo, lo primero que uno se pregunta es que, si se configura el derecho a otorgar el testamento vital como derecho civil fundamental, en cuanto deriva de la propia dignidad humana, cómo pueden existir leyes autonómicas reguladoras del mismo, cuando según el art. 149.1.8 de la Constitución Española de 1978 el Estado tiene competencia civil exclusiva sobre legislación civil. El legislador autonómico invoca para regular esta materia las competencias asumidas en los Estatutos sobre Sanidad, pero en mi opinión es bastante dudoso que invocándose esas competencias sanitarias se pueda hacer regulación de un derecho civil fundamental como es el que estamos tratando. Y esas dudas se acrecientan, si como es lógico, se considera el derecho a otorgar este documento derivado de la autonomía personal, como parece desprenderse de la exposición de motivos de la ley andaluza, y por tanto íntimamente ligado con el Derecho Privado. Y resulta más dudoso porque según el Tribunal Constitucional en sentencia de 29 de Julio de 1983, la competencia estatal sobre la ordenación de los registros públicos, reconocida igualmente en el art. 149.1.8 de la Constitución Española se refiere a los registros que se refieran a materias de Derecho Privado, y por consiguiente de considerar la existencia de una conexión ineludible, como parece que debe haber, entre la autonomía personal y el Derecho Privado, las Comunidades Autónomas no podrían asumir competencias en la regulación de los registros de voluntades vitales anticipadas o instrucciones previas.

En cualquier caso es la realidad que tenemos ya que en esta asunción de competencias por las CCAA no ha habido ningún conflicto con el Estado, y es más, la ley estatal en su artículo 11.2 se remite a los distintos servicios de salud de las CCAA para regular el procedimiento que garantice el cumplimiento de las instrucciones previas de cada persona, remisión que sin embargo no puede entrañar una descoordinación entre las distintas legislaciones autonómicas en cuanto a los presupuestos de validez de estas declaraciones ya que ello podría ser contrario a lo establecido en los artículos 149.1.1 y 149.1.16 de la propia Constitución Española. Por ello la ley estatal establece una ordenación básica que han de respetar las leyes autonómicas y en tal sentido debemos destacar de esta ley nacional:

1º. La exigencia de que esa voluntad se exprese por escrito, el cual hay que entender que debe estar dotado de autenticidad, es decir, que la integridad de ese escrito sea atribuible sin duda alguna a la persona a la que dicho escrito se pretende aplicar. Y es evidente que las Comunidades Autónomas no pueden negar la autenticidad del instrumento público notarial ya que es competencia exclusiva del Estado la ordenación de los instrumentos públicos conforme al artículo 149.1.8 de la Constitución Española.

 2º.-  El reconocimiento del principio de libre revocación de la voluntad anteriormente emitida, ya que es regla siempre aceptada en materia testamentaria la que afirma que es la última voluntad la que vale.

3º.- El reconocimiento del principio de que cualquier persona pueda designar un representante que sirva como interlocutor ante el médico o equipo sanitario para procurar el cumplimiento de sus instrucciones previas.

Las leyes autonómicas obviamente han recogido de una u otra forma estos principios básicos, pero en el caso de la ley andaluza se exige como vamos a ver, unos requisitos adicionales para la aplicación práctica de tales principios que entiendo yo que vienen a desvirtuar esa ordenación básica. Así la ley estatal únicamente exige como requisito formal de validez de las instrucciones previas el hecho de que las mismas consten por escrito, el cual si está dotado de autenticidad debe ser suficiente para la eficacia de la declaración conforme al Convenio Internacional de Oviedo antes citado. Pues bien en la situación creada por la ley andaluza es posible la existencia de declaraciones en escritos dotados de autenticidad como pueden ser las otorgadas ante notario, a las que sin embargo no se les reconoce validez, o al menos puede resultar muy dudoso, como vamos a ver a continuación, lo que para mí supone ir mucho más allá de la remisión establecida por la ley estatal a los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas para que regulen un procedimiento que solo tenga por objeto garantizar el cumplimiento de las instrucciones previas que consten por escrito, por cuanto convierte ese procedimiento de garantía de cumplimiento en un procedimiento de determinación de la validez de las propias instrucciones previas, lo que es algo muy distinto. En concreto el art. 5 de la ley andaluza dice expresamente que “para que la declaración de voluntad vital anticipada sea considerada validamente emitida, además de la capacidad exigida a su autor, se requiere que conste por escrito, con la identificación del autor, su firma, así como su fecha y lugar del otorgamiento, y que se inscriba en el Registro”, es decir que si una declaración no está inscrita en el Registro interpretado literalmente el precepto esa declaración no será válida. Y lo mismos requisitos se establecen para la revocación de la declaración de voluntad vital anticipada, es decir, que si la revocación no está inscrita, esa revocación no tendrá validez y por tanto no hará ineficaz la declaración que se pretende revocar. Y esto provoca una serie de dudas que voy a plantear posteriormente si el tiempo me lo permite, una vez que haga referencia a los distintos procedimientos de formalización de estas declaraciones.

En cuanto a los procedimientos de emisión de la voluntad vital anticipada, todas las leyes autonómicas, excepto la andaluza, han previsto la escritura ante notario; casi todas han previsto la posibilidad de formalizar la declaración en un documento ante testigos; e igualmente muchas de ellas prevén la posibilidad de hacer la declaración ante el funcionario encargado del registro.

De estos dos primeros medios (notario y testigos) no hay ninguna duda que la escritura pública notarial ofrece mucho más seguridad, al menos en lo que se refiere a la determinación de la autoría e integridad de los escritos que contienen estas declaraciones, y es que el documento ante testigos no pasa de ser un documento privado, que es fácilmente alterable, por muchos testigos que concurran al acto de otorgamiento. Todos los expertos en derecho procesal han coincidido en considerar la prueba testifical como la mas insegura y la menos fiable, y es que todos sabemos que para probar la existencia de cualquier hecho no es muy difícil encontrar a personas que puedan declarar como testigos y por ello no es infrecuente que en un mismo procedimiento civil encontremos declaraciones de testigos contradictorias bien por la falsedad de alguna de ellas o bien por la distinta percepción de la realidad. Y en una materia tan sensible como la que estamos tratando creo que se debe garantizar la autenticidad del documento, es decir que se debe garantizar que la integridad de ese escrito ha sido subscrito por la persona que figura como su autor. Por ello alguna legislación como la de la Comunidad Autónoma Canaria solo admite la eficacia del documento ante testigos si se inscribe el registro, eliminándose así dudas que pueden surgir sobre la autenticidad de dicho documento, a diferencia de lo que ocurre con el documento notarial que dicha legislación canaria lo declara eficaz y vinculante para los Servicios Sanitarios Canarios sin necesidad de inscripción.

En cuanto al procedimiento notarial, reconocido como digo en todas las legislaciones autonómicas menos en la andaluza, es bastante simple. El otorgante emite su voluntad y el notario redacta el documento conforme a la voluntad declarada, documento que se lee y normalmente se explica al otorgante, que si lo considera conforme procede a su firma. A continuación el notario expide una copia que se entrega al otorgante para que la presente en el registro, o bien el notario la remite directamente al registro por vía telemática, con lo que se evita el desplazamiento personal a la sede del registro, siendo ésta la tendencia que se está generalizando de forma progresiva en todo el territorio nacional, merced a los convenios que se están suscribiendo entre los distintos Servicios de Salud de las distintas Comunidades Autónomas y sus respectivos Colegios Notariales. Esa publicidad registral permitirá que el equipo médico o sanitario pueda tener conocimiento de si un paciente que no pueda expresarse en el momento que ha de ser intervenido, ha otorgado o no una voluntad vital anticipada con anterioridad. Y el encargado del registro autonómico, en un plazo de siete días debe comunicarlo también por vía telemática al Registro Nacional de Instrucciones Previas, por exigencia del Real Decreto 124/2007 de 2 de febrero por el que se regula el Registro Nacional de Instrucciones Previas, mediante el cual se garantiza que la voluntad vital anticipada validamente emitida en el territorio de un Comunidad Autónoma pueda ser tenida en cuenta todo el territorio nacional.

Este sencillo procedimiento ha podido preverse en la ley andaluza, la cual sin embargo solo ha acogido un procedimiento único, ajeno a la intervención notarial, consistente en la presentación personal del documento que contiene la declaración ante el funcionario encargado del registro. Se rechaza, pues, tanto la declaración ante notario como el documento ante testigos, y se justifica ese rechazo en la exposición de motivos de la ley en la conveniencia de que no se tenga que recurrir a terceros como son los testigos y también se dice que son los fedatarios públicos en un acto que se sitúa en la esfera de la autonomía personal y la intimidad de las personas. Se limita por tanto la libertad individual de emitir esta declaración ante notario bajo alegato de preservar la intimidad de las personas, cuando la intimidad es sin duda un dominio inherente a la persona  humana que solamente ella podrá determinar cuando se quebranta. Es decir, si una persona quiere hacer su declaración de voluntad vital anticipada ante notario, digo yo que tendrá que ser precisamente esa persona la que tenga que valorar si se rompe su intimidad por el hecho de efectuar la declaración ante notario, y si estima que se rompe su intimidad, está bien que acuda al procedimiento único previsto por esta ley, pero lo que no me parece de recibo es que esa valoración tenga que venir impuesta por la ley en detrimento de la libertad individual.

 Además para mí también es criticable el hecho de existir un procedimiento único y que no exista un procedimiento alternativo como ocurre en las restantes legislaciones autonómicas, ya que entiendo que se debe dar a la persona facilidades para emitir su voluntad vital anticipada poniendo a su disposición otros procedimientos que por una u otra razón puedan ser más accesibles al ciudadano, como puede ocurrir con el procedimiento notarial cuyo rechazo en nuestra Comunidad Autónoma puede dar lugar a situaciones absurdas. En este sentido hay que tener en cuenta que una declaración de voluntad anticipada se considera validamente emitida si es conforme a la legislación del lugar de otorgamiento, es lo que se llama principio “locus regit actum”. Pues bien una escritura pública de declaración de voluntad vital anticipada, a pesar de no estar inscrita, debe tener eficacia en todo el territorio nacional, incluido en Andalucía, salvo el caso que esa escritura se hubiera otorgado ante un notario con residencia en Andalucía, en cuyo caso los equipos médicos o sanitarios podrían entender que esa declaración no es válida al no ser conforme a la ley del lugar de otorgamiento que es la ley andaluza. Es como digo una situación absurda además de muy complicada para los profesionales sanitarios, principales destinatarios de estas declaraciones, en cuanto que les puede generar situaciones de incertidumbre jurídica.

Centrándome en el procedimiento de la ley andaluza, aparentemente es bastante sencillo:

El Decreto 238/2004 de 18 de mayo, por el que se regula el Registro de Voluntades Vitales de Andalucía contiene un Anexo II en el que se establece un modelo de declaración o formulario con las más frecuentes afirmaciones o negaciones de voluntad vital anticipada a las que debe responderse marcando una casilla en blanco de “sí”, “no” o “no me pronuncio”. Basta con que el individuo rellene ese modelo, junto con la solicitud de inscripción extendida conforme a otro modelo, que es el que se contiene en el Anexo I, y lo presente ante el encargado del Registro de Voluntades Anticipadas que debe constatar solo la personalidad y capacidad del autor así como los requisitos formales de validez de la declaración y si considera que todo está correcto procede a practicar la inscripción, que se erige como requisito constitutivo de la declaración, esto es, que sin inscripción no hay declaración válida. Y una vez practicada la inscripción lo debe comunicar por vía telemática al registro nacional de instrucciones previas.

Por tanto en primer lugar el documento debe presentarse ante el funcionario encargado del registro que es el Secretario General de la Delegación Provincial de la Consejería de Salud. Como es un funcionario administrativo la presentación de este documento no genera ningún gasto, a diferencia del documento notarial que tiene un coste de 36 euros aproximadamente. El inconveniente puede surgir para la persona que viva fuera de la capital de provincia, que tendrá unos gastos de desplazamiento o para la persona que aun viviendo en la capital de provincia tenga  que dejar su trabajo al tener que presentar la declaración en el horario de la oficina del Registro, que creo es por las mañanas, lo cual también le puede suponer algún gasto adicional al declarante, cuando no es difícil encontrar una oficina notarial abierta por la tarde. No obstante hay que señalar que el proyecto de ley de muerte digna prevé la posibilidad  habilitar a otros funcionarios de la Consejería competente en materia de sanidad y por tanto parece que podrán ser habilitados funcionarios con residencia fuera de la capital de provincia, tal y como exigió la Resolución del Defensor del Pueblo de Andalucía de 19 de marzo de 2007, por lo que la problemática territorial puede ser resuelta, aunque no así la derivada de la disponibilidad horaria.

El Decreto prevé también que la persona que quiera formalizar su voluntad vital anticipada esté impedida por enfermedad o discapacidad para presentar la solicitud personalmente, en cuyo caso podrá solicitar al Secretario general que se desplace a su domicilio o centro de salud para recibir la solicitud de inscripción. El problema podrá estar en que cuando el Secretario General o los funcionarios  habilitados puedan atender esta solicitud sea demasiado tarde por haberse perdido ya la capacidad suficiente para otorgar la declaración, problema que creo yo puede darse en mucha menor medida con el procedimiento notarial teniendo en cuenta la existencia de notarios diseminados en toda la geografía regional a los que se impone deber de residencia en la plaza a la que sirven y que por ley están obligados a no excusar su ministerio salvo en supuestos muy excepcionales.

En segundo lugar el funcionario encargado del Registro, debe constatar solo la personalidad y capacidad del autor así como los requisitos formales de validez de la declaración, es decir, que el funcionario se limita a comprobar los requisitos formales pero no tiene que examinar si el contenido de la declaración es realmente querido por su autor. Ello es lógico, pues si el funcionario tuviera que hacer este examen se quebrantaría la intimidad personal que tanto se quiere preservar y no tendría entonces justificación la exclusión de la posibilidad de hacer la declaración ante Notario. Esto para mí constituye otro extremo susceptible de crítica, ya que uno obviamente se puede equivocar al rellenar ese modelo y como de ese error en teoría el funcionario no  puede advertir al limitarse a comprobar los requisitos formales de la declaración, con ello se puede conseguir que a uno se le puede dar un tratamiento medico o quirúrgico radicalmente contrario al que pretendía al hacer la declaración. Y para comprobar que ese error no es difícil que se de, solo se tienen que leer el modelo de declaración y concretamente, entre otras, la declaración tercera que dice:

 “Deseo que no me sea aplicada ninguna de las medidas de soporte vital, reanimación o cualquier otra con el fin de prolongar mi supervivencia.” Y siguen las casillas en blanco  del “sí”, “no” o “no me pronuncio”.

Si uno no quiere que no le sea aplicada ninguna de esas medidas de soporte vital tendrá que marcar la casilla del “sí”. Pero también es posible que uno piense que como no quiere ninguna de esas medidas en realidad debe marcar la casilla del “no”. Pues bien en ese hipotético caso, nada improbable a mi juicio, como el funcionario no podría advertir del error, el embrollo ya estaría montado. Es cierto que una vez formulada la declaración se da al interesado el contenido de la misma, sin estar ya extendida a modo de formulario, pero también existe probabilidad de que el interesado no lea ese contenido o simplemente que no advierta su error.

Esto obviamente no ocurre en el procedimiento notarial y tampoco es posible incluso en las Comunidades Autónomas que han previsto la posibilidad de hacer la declaración ante el funcionario del Registro, pero no limitándose este funcionario a comprobar los requisitos formales de la declaración sino que también está facultado para asegurarse que el documento es conforme a la voluntad del otorgante. Está bien que si una persona no quiere que se conozca su voluntad, el funcionario no entre a examinarla, pero entiendo que la regla debería ser la contraria a la establecida en la ley andaluza, es decir, que esa comprobación se haga por el funcionario, salvo indicación en contrario del otorgante. El proyecto de Ley andaluz de derechos y garantías de la dignidad de la persona en el proceso de la muerte no corrige esta situación ya que únicamente impone a los profesionales sanitarios la obligación de facilitar información sobre el derecho a formular la declaración de voluntad anticipada, pero no modifica las obligaciones de los funcionarios encargados del Registro, al reiterarse en la obligación de comprobar solamente los requisitos formales de validez de la declaración.

Por otra parte en tercer y último lugar, si el funcionario estima que todo está correcto procede a la inscripción comunicándolo igualmente por vía telemática al Registro Nacional en un plazo de siete días. La inscripción es requisito de validez, lo que constituye otro extremo susceptible de crítica en cuanto que puede ser contrario a los principios que en materia sanitaria han sido acogidos por los Convenios Internacionales suscritos por España, y a la ordenación básica establecida por la ley estatal de autonomía del paciente, que obligan a tener en cuenta las declaraciones de voluntad vital anticipada plasmadas por escrito, una vez que no haya duda alguna de la autoría e integridad de ese escrito con respecto a la persona a la que se pretende aplicar, es decir, que no haya duda alguna sobre su autenticidad. Y decir que esa autenticidad únicamente puede obtenerse con la inscripción es contrario no solo a los principios generales de ordenación de los negocios jurídicos en  materia de forma, sino también a la finalidad propia de la publicidad del registro que es la de procurar que estas declaraciones sean conocidas con mayor facilidad por los equipos médicos o sanitarios para conseguir una mayor aplicación y eficacia. Y es contradictorio porque si la inscripción es presupuesto de validez podrá haber declaraciones como las otorgadas ante notario, que a pesar de estar dotadas de autenticidad, no podrán desplegar su eficacia por la falta de inscripción, cuando como hemos dicho la finalidad del registro es la de conseguir que estas declaraciones tengan una mayor aplicación y eficacia.

Está bien que para conseguir la finalidad de la publicidad de este registro se impulse la inscripción, e incluso se imponga el carácter obligatorio de la misma no solo para el otorgante sino también para los funcionarios que intervienen en estos procedimientos, ya sean notarios, a quienes bastaría con imponer una comunicación telemática al Registro de Voluntades Anticipadas de los documentos otorgados, como se les impone con relación a otros registros y organismos públicos, o ya sean los propios funcionarios  encargados de estos registros. Pero de ahí a declarar el carácter constitutivo de la inscripción va un trecho muy importante que puede ocasionar complicados problemas jurídicos como ya hemos visto.

Visto ya el procedimiento de formalización en Andalucía, hemos de decir que con la legislación hoy vigente se puede plantear dudas tan esenciales para los profesionales jurídicos y sanitarios, como la de si en Andalucía es posible formalizar la declaración en escritura ante notario.

 Y si un notario ha recogido en escritura esta declaración ¿es posible que el encargado del registro la inscriba?

 Y el médico, ¿debe o no debe aplicar una declaración de voluntad vital anticipada no inscrita pero que consta en escritura ante notario?

 A todas estas preguntas se podría responder en sentido negativo puesto que la ley andaluza no contempla la posibilidad de formalización de estas declaraciones ante notario, y es más el proyecto de ley de muerte digna en su art. 9 solo reconoce el derecho a formalizar la declaración de voluntad vital anticipada en las condiciones establecidas en la ley 5/2003 de 9 de octubre y en el resto de normativa que sea de aplicación, resto de normativa que puede entenderse que es el Decreto andaluz antes citado, que solo admite la posibilidad de inscripción de una declaración cuando se haga por el procedimiento único antes visto. Por ello creo que realmente va a ser difícil que un profesional sanitario se encuentre con una declaración formalizada por un notario residente en Andalucía pues normalmente el notario es un profesional que tiene un eminente sentido práctico de su función, y ante cualquier atisbo de duda de la posible eficacia de la declaración notarial, es  probable que aconseje la formalización de la declaración por el procedimiento único previsto en la ley andaluza. Pero tampoco creo que sea imposible encontrar una declaración de este tipo recogida en escritura otorgada ante un notario de Andalucía, máxime si el notario tiene, como es mi caso, por las razones que paso exponer, la convicción de que esas declaraciones formalizadas en escritura son válidas. De hecho yo ya la he visto formalizada en acta de manifestaciones o de referencia otorgada ante notario con residencia en Andalucía, y también considero que va a ser posible encontrarla sobre todo por la vía de los llamados poderes preventivos. Un poder preventivo es el que otorga una persona en previsión de una futura incapacidad. Por ejemplo una persona autoriza a su cónyuge o a uno de sus hijos para que una vez llegada la incapacidad del poderdante pueda sacar dinero de cuentas corrientes, comprar o vender bienes etc. Pero hay opiniones doctrinales, que también son puestas en duda, que consideran que dichos poderes preventivos pueden autorizar no solo para realizar actos de carácter patrimonial como son los ya referidos, sino también para la toma de decisiones que pueden considerarse como personales del poderdante como es la de decidir el tratamiento médico o sanitario que deba recibir cuando no pueda expresar su voluntad, lo cual constituye una declaración de voluntad vital anticipada.

Y no dar validez a una hipotética declaración de voluntad vital anticipada que conste en escritura pública supondría:

- en primer lugar admitir que el legislador autonómico puede excederse de la habilitación establecida por la ley estatal que como dije anteriormente solo le autoriza para regular los procedimientos que garanticen el cumplimiento de las instrucciones previas. Esta bien que nuestro legislador autonómico no nos garantice que se vaya a dar cumplimiento a una declaración formalizada ante Notario pero de ahí a negar su validez va un trecho muy importante, que desde mi punto de vista vulneraría lo que se establece en la ley estatal, que como antes se dijo, admite la validez de las declaraciones que consten por escrito, el cual como dijimos anteriormente hay que entender que debe estar dotado de autenticidad.

- en segundo lugar si no se admitiera la validez de la declaración emitida ante un notario de Andalucía se crearía situaciones disparatadas. Resultaría, como ya antes se reseñó, que un profesional sanitario de un Hospital por ejemplo de Sevilla, tendría que dar validez y aplicar todas las declaraciones de voluntad vital anticipada emitidas ante cualquier notario de España pero exceptuando las emitidas ante un notario andaluz, puesto que como hemos dicho anteriormente todas las legislaciones autonómicas excepto la andaluza han previsto expresamente la posibilidad de formalizar estas declaraciones ante Notario, a las cuales se les reconoce validez incluso sin necesidad de inscripción.

- y en tercer lugar y es lo que sin duda resulta más grave, si no se admitiera la validez de esa declaración por un profesional sanitario que tiene la oportunidad de aplicarla, desde mi punto de vista estaría contraviniendo no solo la ley estatal sino también el Convenio Internacional de Oviedo antes referido que como hemos visto exige tomar en consideración los deseos expresados anteriormente por un paciente que en el momento de su intervención no pueda expresar su voluntad, lo que supondría tanto como atacar su propia dignidad humana.

Todas estas razones hacen que en Andalucía, a pesar de lo que pueda desprenderse del tenor literal de la ley autonómica, deban considerarse válidas las declaraciones de voluntad vital anticipada formalizadas en escritura pública, a pesar de no haberse inscrito.

Pero esta conclusión no excluye que deba considerarse urgente y necesaria una  reforma de la ley andaluza que lo establezca de una manera expresa. Hay que tener en cuenta que los destinatarios de estas declaraciones son profesionales sanitarios que no tienen porqué tener la formación jurídica suficiente para entender que una declaración de voluntad vital anticipada ante notario y no inscrita en el registro pueda ser válida, cuando la ley a la que principalmente debe atender, esto es la ley 5/2003, de 9 de octubre de Andalucía, expresamente dice que solo son válidas las declaraciones formalizadas ante un funcionario de la Administración Autonómica y que estén inscritas en el registro. Desde el momento en que pueda suscitarse dudas sobre su validez, se hace necesaria esa reforma para eliminarlas, y de esta forma garantizar que una voluntad válidamente emitida en escritura pública pueda ser efectiva, estableciéndose su procedimiento de inscripción, con lo que al mismo tiempo se garantizaría la efectividad de la ley estatal y del Convenio Internacional de Oviedo.

Además mientras no se reconozca de forma expresa la posibilidad de emitir la declaración ante Notario, como ocurre en las restantes legislaciones autonómicas de nuestro Estado, difícilmente  puede sostenerse que pueda haber una coordinación entre la ley estatal y nuestra ley autonómica. Y la existencia de una legislación coordinada en todo el territorio nacional, única forma con la que quizás pueda superarse las dudas de posible inconstitucionalidad que al principio expuse, es preceptiva conforme a los  artículos 149.1.1 y 149.1.16 de la Constitución Española, y  además la exige de una manera expresa la disposición final primera de la ley estatal, que establece: "Esta Ley tiene la condición de básica, de conformidad con lo establecido en el artículo 149.1.1.ª y 16.ª de la Constitución.

 El Estado y las Comunidades Autónomas adoptarán, en el ámbito de sus respectivas competencias, las medidas necesarias para la efectividad de esta Ley".

Desde el momento que es indudable con la ley estatal, la validez de la declaración ante notario aunque no esté inscrita, y esa validez se pueda poner en duda con la ley autonómica, la efectividad en Andalucía de la ley estatal no está garantizada, ya que la letra de la ley autonómica puede llevar al profesional sanitario (erróneamente desde mi punto de vista) a no dar efectividad a esa declaración notarial de voluntad vital anticipada no inscrita.

Admitiendo de forma expresa la posibilidad de formalizar la declaración ante Notario, no solo se pondría a disposición del ciudadano un procedimiento alternativo, fiable, rápido y seguro, sino que también se eliminarían dudas y dificultades añadidas a los profesionales sanitarios, destinatarios de estas declaraciones, que desde mi punto de vista no deben estar para resolver problemas estrictamente jurídicos como son los que aquí he planteado, pues creo que bastante tarea tienen con resolver los problemas de salud de los pacientes conforme a las indicaciones que eventualmente le hayan podido dar. Muchas gracias.

Ramón María Moscoso Torres.

Notario de Baena.

(trabajo enviado por el autor)

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