Reflexión sobre la cláusula testamentaria por la cual el padre, para el supuesto de que en el futuro su hijo devengase incapaz, le designa tutor siendo dicho hijo mayor de edad y respecto del cual no consta su declaración judicial de incapacitación

OBJETIVO: Designación de tutor testamentario por si, en el futuro, se incapacita judicialmente al hijo.

Lo que embellece al desierto [], es que oculta un pozo en alguna parte (Antoine de Saint Exupéry, El principito).

Ha motivado esta reflexión una Resolución que despertó mi atención, Resolución 3ª de 9 de enero de 2007 (referencia La Ley 357001/2007) en ella se considera improcedente la indicación registral de la designación de tutor para el hijo mayor de edad que no ha sido judicialmente incapacitado, por tratarse de una actuación de carácter personalísimo.

Una persona otorga testamento abierto ante notario y nombra tutores a su hijo para el caso de que precisare de la institución tutelar. El hijo es mayor de edad y no consta que tenga afectada la capacidad para regir su persona y bienes. El notario autorizante invocando el artículo 223, párrafo tercero, del Código civil, comunica al Registro Civil del nacimiento del hijo el citado nombramiento a efectos de su indicación registral.

La Juez Encargada dicta providencia denegando la práctica de dicha indicación, por tratarse de persona mayor de edad de la que no consta en la inscripción de su nacimiento modificación alguna de su capacidad.

El artículo 223 del Código civil establece la facultad de los padres de nombrar tutor a sus hijos menores o incapacitados en testamento u otro documento público notarial y también la que tiene toda persona para nombrarse tutor a sí misma, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro (autotutela).

Nos dice la resolución que el artículo 223 del Código civil diferencia claramente la autotutela de las facultades parentales en relación con la tutela de los hijos. Así resulta no sólo de la letra de la norma, sino también de su espíritu y finalidad puestos de manifiesto en la exposición de motivos de la Ley 41/2003, de 18 Nov., al delimitar el ámbito de la potestad de la autotutela a la «posibilidad que tiene una persona capaz de obrar de adoptar las disposiciones que estime convenientes en previsión de su propia futura incapacitación», estableciendo una autorregulación en el orden de delación de la tutela, prefiriendo como tutor en primer lugar al designado por el propio tutelado, si bien sin modificar la facultad genérica que corresponde al juez de alterar el orden de delación cuando así convenga al interés del incapacitado pero siempre que hayan sobrevenido circunstancias que no fueron tenidas en cuenta al efectuar la designación. Por el contrario, las facultades parentales en esta materia que permiten a los padres adoptar las medidas que consideren oportunas respecto de la persona y bienes de sus hijos, alterando el orden legal de los llamamientos al cargo de tutor se limitan respecto de los hijos menores o mayores pero ya incapacitados. Una vez que el hijo ha alcanzado la mayoría de edad sin haber sido judicialmente incapacitado la única persona legalmente legitimada para alterar el orden legal de delación de la tutela es la propia persona que pueda llegar a quedar sujeta al régimen tutelar, tratándose de una actuación que reviste carácter personalísimo.

En este caso, el padre al haber hecho por sí la designación de tutor para el hijo, ha ejercido una facultad que no le correspondía y ha invadido la esfera de decisión y autonomía de la voluntad de éste, lo que lleva a considerar la improcedencia de la indicación registral promovida.

No es infrecuente la cláusula testamentaria en la que los padres de un discapacitado, mayor de edad, no incapacitado judicialmente sobre el que ejercen la guarda de hecho le designan un tutor/es para el supuesto de ser necesario.

No son tampoco escasas las Sentencias de los Tribunales en las que se sustancia seguidamente procedimiento de incapacitación y nombramiento de tutor y se respeta la designación hecha por los padres en testamento, entre otras, STS número 646/2004 de 30 de junio de 2004, Sentencia de la Audiencia provincial de Cantabria de fecha 11 de octubre de 2006, Rec. 303/2006, Sentencia de la Audiencia provincial de Lugo de fecha 18 de mayo de 2010, Rec. 197/2010.

De esta Resolución -no he encontrado otra en esta línea- agrada su inmersión en la libertad, el toque de atención que nos da: nos recuerda que cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente y en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, tiene la libertad de adoptar formalmente (en documento público notarial) cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor y esta actuación, dice la resolución, reviste carácter personalísimo.

En una jornada de trabajo notarial los hechos acontecen de la siguiente manera: cuando los padres de un hijo mayor de edad discapacitado acuden a la notaria para realizar previsiones sobre la persona y bienes de su hijo, se establece un dialogo entre notario y clientes; el notario recaba información sobre la situación personal y patrimonial de la familia y sobre el grado de capacidad y discernimiento del hijo.

Según esta Resolución pueden adoptar estas medidas padres respecto a hijos mayores ya incapacitados pero, ¿Qué decir de los padres generalmente guardadores de hecho de hijos mayores discapacitados no incapacitados?

Existe una realidad padres guardadores de hecho que ejercen, de facto, funciones tuitivas sustitutorias de la patria potestad respecto de sus hijos mayores discapacitados intelectualmente pero no incapacitados; guarda de hecho que ha cobrado relieve en la Ley 1/2009 de 25 de marzo que, entre otras cosas, ha modificado el artículo 38 de la LRC permitiendo que a petición del Ministerio Fiscal o de cualquier interesado, se anote, con valor simplemente informativo y con expresión de sus circunstancias, la existencia de un guardador de hecho y esta misma ley considera al guardador de hecho persona legitimada para solicitar y obtener de los organismos públicos la información jurídica y económica de relevancia patrimonial y contable que resulte de interés para el ejercicio de sus funciones.

De igual modo, existen mayores de edad, judicialmente incapacitados que están al cuidado de personas distintas de sus padres; las personas que velan por ellos de forma integral, son otras.

1º.- El principio que preside la regulación jurídica de esta materia es La actuación en beneficio exclusivo de la persona que se halla en una situación vulnerable; actuar en su beneficio supone que ella debe participar, en la medida de su capacidad, de las decisiones que le afecten y ahí la Resolución acierta y recuerda al notariado este dato importante.

La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 insta a los Estados Parte a adoptar las medidas pertinentes (y por tanto, también jurídico-legislativas) para que las personas con discapacidad reciban el apoyo que puedan necesitar para ejercitar su capacidad jurídica y el ejercicio de la capacidad jurídica no es otra cosa que la capacidad de ejercicio o capacidad de obrar.

2º.- La RDGRN de 30 de junio de 2005 nos dice claramente: El Código civil establece una presunción general de capacidad de los mayores de edad para todos los actos de la vida civil (cfr. art. 322 C.c.), de forma que sólo por sentencia judicial que contenga la declaración de incapacitación cabe entender constituido tal estado (cfr. arts. 199 C.c. y 756 a 762 L.E.C.). Ahora bien, la sentencia que declare la incapacitación ha de determinar la «extensión y límites de ésta» (cfr. art. 210 C.c.), lo que supone que la incapacitación no se configura legalmente como uniforme, sino que del mismo modo que se gradúa legalmente la capacidad de las personas (en función de la escala de edad), también se modula la incapacidad de las mismas en razón del concreto grado de discernimiento de la persona afectada que en el proceso seguido haya apreciado discrecionalmente el juez (así para la curatela, art. 287 C.c.). En definitiva, ello supone que al no existir en nuestro vigente Derecho civil un «numerus clausus» en cuanto a las causas de incapacitación, tampoco existe una identidad de efectos en todos los casos de incapacitación judicialmente declarada, pues el alcance de los concretos efectos estará determinado por la gravedad e intensidad de la enfermedad o deficiencia física o psíquica causante de la falta de aptitud para el autogobierno de la persona (cfr. art. 200 C.c.)

3º.- en el caso que nos ocupa, el artículo 223 del CC utiliza la locución incapacitado pero también señala que en los procedimientos de incapacitación, el juez recabará certificación del Registro Civil y, en su caso, del registro de actos de última voluntad, a efectos de comprobar la existencia de las disposiciones a las que se refiere este artículo.

Como señala la STS de fecha 28 de abril de 2003 es válido el nombramiento de tutor dentro del juicio de incapacitación atendiendo a la dicción de los artículos 758 y 759. 2 y concordantes de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, respetando el derecho de defensa y oídas las personas interesadas.

Ello no es obstáculo para que incoado el procedimiento, se escuche al asistido, al guardado, que es el protagonista absoluto; hay que procurar su bienestar y así, el avanzado código alemán, BGB, señala que el bienestar implica que la vida del asistido debe transcurrir, según sus capacidades, de acuerdo con sus propios deseos y aspiraciones y si tiene capacidad para expresar su voluntad acerca de previsiones sobre su vida y bienes, éstas prevalecerán; la SAP Navarra de 14 de junio de 2005 considera que el deseo del incapaz manifestado en acto de vista oral es equivalente al expresado en documento público notarial.- sentencia analizada en su trabajo tutela y curatela por Inmaculada Vivas Tesón- profesora titular de derecho civil de la universidad de Sevilla (1).

Sigue diciendo la interesante Sentencia, en lo que atañe a la capacidad para adoptar previsiones de cara a una futura incapacitación: En cuanto a la capacidad de obrar necesaria, no hay duda de que los mayores de edad y los menores de edad emancipados están legitimados, pues la capacidad de éstos se asimila a la de aquéllos, salvo los actos que puedan provocarles un empobrecimiento patrimonial, por lo que en la esfera personal se rigen como mayores de edad (es, pues, «suficiente»). En cuanto a los menores mayores de catorce años, si gozan de capacidad para otorgar testamento notarial (art. 663.1º CC) y, por consiguiente, para nombrar tutores a sus hijos, ya que, por otra parte, el art. 223.I CC se refiere a los «padres» sin especificar una edad en concreto, señalando que podrán organizar la tutela de sus hijos en testamento, habrá que concluir que gozan asimismo de capacidad para ordenar la autotutela. Finalmente, cabe cuestionarse si cabe que la persona incapacitada parcialmente y a quien la sentencia de incapacitación no haya modificado la capacidad de obrar sobre su persona puede designarse tutor para el supuesto de una incapacitación total. Si la sentencia de incapacitación no ha privado de ese ámbito a la persona y goza de suficiente capacidad natural, no hay razón para negarle la legitimación para disponer la autotutela, máxime cuando, como es el caso solo se le incapacita para regir sus bienes

No obstante, el artículo 42 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, ley 2/2006 de 14 de junio, exige mayoría de edad; el artículo 108 del RDL 1/2011 de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de "Código del Derecho Foral de Aragón" el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas, requiere mayoría de edad y capacidad de obrar suficiente y el artículo 222.4 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, exige plena capacidad de obrar.

4º. - El Notario es un consejero familiar, presta su asesoramiento y recaba información sobre la situación personal del hijo y su capacidad de discernimiento, indaga si el hijo goza de la capacidad de entender y querer para efectuar el mismo la designación de tutor o adoptar cualquier otra previsión en atención a una futura incapacitación; de no ser así, la designación paterna, cuenta; el notario es consciente de que los padres son reticentes a incapacitar a sus hijos cuando llevan años atendiéndolos y cuidándolos y no han precisado de medidas judiciales para acometer actuaciones en nombre de ellos; muchos padres son guardadores de hecho. Hay que informarles que las Sentencias modificativas de la capacidad de obrar deben adaptarse a la situación y necesidades de su hijo. El juez ha de valorar la capacidad de obrar de la persona y respetar los posibles espacios en los cuales el beneficiario de la medida puede conservar su autonomía o mejor aún, establecer para qué actos el beneficiario de la medida es no autónomo.

Fallecidos los padres e incoado un procedimiento modificativo de la capacidad de obrar, el Juez, tras recabar certificación del Registro General de Actos de Última Voluntad, comprobará si existen disposiciones mortis-causa de los padres, generalmente guardadores, que deberán ser tenidas en cuenta y éstas no prevalecerán si el beneficiario ha manifestado su voluntad.

5º. Es más, la R de 19 de junio de 2006, BOE 6-X-2006 nos dice: La designación de que trata el artículo 223 del Código civil tiene en realidad un carácter preventivo, ya que se hace en un momento previo a la propia constitución de la tutela y, eventualmente, de la propia declaración de incapacitación judicial del hijo y por ello tiene un régimen registral civil diferenciado respecto de las demás resoluciones relativas a los cargos tutelares que son objeto de inscripción, no de indicación como sucede en el caso de las designaciones del artículo 223 del Código civil, y la Sección competente para ello es la Cuarta relativa a las «Tutelas y Representaciones legales», en tanto que las indicaciones ahora tratadas se extienden al margen de la inscripción de nacimiento de los interesados, esto es, en la Sección Primera relativa a los «Nacimientos y General».

Tratándose de nombramiento de tutor para el hijo efectuado por los padres en testamento, quizá, hubiese bastado la consulta al Registro General de Actos de Última Voluntad por el Juez, sin precisar una indicación registral inmediata, consulta al Registro General de Actos de última Voluntad que en todo caso habrá de hacerse, para cerciorarse de que es el último testamento; no obstante, el artículo 223 del código Civil en su último párrafo, no distingue.

Personal es la designación de tutor hecha por uno mismo previendo su futura incapacidad y personal es la designación hecha por los padres de tutor para su hijo de ahí que no pueda ser objeto de una disposición recíprocamente condicionada contenida en un testamento mancomunado.

1.- VIVAS TESÓN, Inmaculada.- Tema 12: Tutela y curatela, en Los 25 temas más frecuentes en la vida práctica del Derecho de Familia, Tomo 1, LLEDÓ YAGUE, F./SÁNCHEZ SÁNCHEZ, A. (Dir.) y MONJE BALMASEDA, O. (coord.), Tomo I Parte sustantiva, Dykinson, Madrid, 2011, págs. 363-374.

PÁGINA PRINCIPAL

MANDATO DE PROTECCIÓN

OFICINA NOTARIAL

OFICINA REGISTRAL