AULA SOCIAL

Inmaculada Espiñeira Soto, Notario de Santiago de Compostela

INSTITUCIÓN JURÍDICA ESTUDIADA: PATRIA POTESTAD.

OBJETIVO: Actuación de los padres en representación de los menores y sus límites.

PRECEPTOS EMPLEADOS: En el Código Civil común, artículo 166.  

ANÁLISIS PRÁCTICO DEL ARTÍCULO 166 DEL CÓDIGO CIVIL

(PRIMERA PARTE)

Artículo 166.- “Los padres no podrán renunciar a los derechos de que los hijos sean titulares ni enajenar o gravar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones, sino por causas justificadas de utilidad o necesidad y previa la autorización del Juez del domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal.

Los padres deberán recabar autorización judicial para repudiar la herencia o legado deferidos al hijo. Si el Juez denegase la autorización, la herencia sólo podrá ser aceptada a beneficio de inventario.

No será necesaria autorización judicial si el menor hubiese cumplido dieciséis años y consintiere en documento público, ni para la enajenación de valores mobiliarios siempre que su importe se reinvierta en bienes o valores seguros”.

RENUNCIAS.-

            Tienen un tratamiento más rígido que los actos de enajenación, ya que estos necesitan autorización judicial si recaen sobre los bienes que enumera el citado artículo 166 CC. La renuncia de cualesquiera derechos está sujeta a autorización judicial. Pueden ser:

            Abdicativas.- Implican pérdida de Derechos sin contraprestación alguna.

            ¿Implicaría que los padres, sin necesidad de autorización judicial, pueden renunciar, artículo 166 del CC, a la reclamación de daños al haber percibido la indemnización de una compañía de seguros?

            Contestaremos la Pregunta en el epígrafe siguiente.

            Transactivas.-

            Dada la dicción del artículo 1810 del CC, se requerirá autorización judicial cuando la transacción afecte a bienes a los que alude el artículo 166 del CC.

            En cuanto a la pensión alimenticia señala La Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4ª, S 7 de febrero de 2000, Rec 159/1999 que la pensión alimenticia de los hijos menores de edad se concede a estos y son ellos y no sus padres, los titulares de ese derecho. “El art. 1810 del Código Civil determina que para transigir sobre bienes y derechos de los hijos bajo la patria potestad se aplicarán las mismas reglas que para enajenarlos, remitiendo, por tanto, al art. 166 de dicho cuerpo legal que exige ineludiblemente la autorización del Juez, con audiencia previa del Ministerio Fiscal. La pensión alimenticia de los hijos menores de edad se concede a estos y son ellos, y no sus padres que solo los representan, los titulares de este derecho. El convenio transaccional entraña una renuncia y un aplazamiento de derechos concedidos al hijo menor de edad no produce efectos jurídicos al no haber sido aprobado judicialmente”.

          Por su parte, la Audiencia Provincial de las Palmas, Sección 5ª, S de 29 de marzo de 2012, Rec 70/2012,  en un acuerdo entre los cónyuges por el cual el crédito que el esposo tenía contra la esposa (derivado de la liquidación de la sociedad de gananciales) se pagaría descontando de la cantidad adeudada aquella a la que el esposo tendría que hacer frente como contribución a los alimentos del hijo común y sus gastos establece la nulidad del acuerdo por ser contrario a la ley. Se vulnera lo dispuesto en el artículo 151 y 1814 del CC en cuanto afecta al derecho de alimentos del hijo menor de edad y los alimentos a favor de los hijos no es materia renunciable por los progenitores al ser una obligación personalísima, recíproca, intransmisible, cuyos acreedores son los propios hijos y no los progenitores por lo que no cabe compensación, transacción ni renuncia en aplicación del artículo 151 y 1814 del CC”

            Como expresa la AP Barcelona, sec. 12a, S 09-06-1999, rec. 784/1998 "la prestación de alimentos a favor de los hijos, por su propia naturaleza y destino, no puede compensarse con la deuda que el actor pueda mantener con la demandada, aun cuando proceda del mismo concepto, ya que de tal deuda no son responsables los hijos, beneficiarios de la prestación...'.Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

            Es esta una materia delicada que los Notarios hemos de tener presente en cualquier acuerdo transaccional entre cónyuges. Las pensiones alimenticias son una institución de naturaleza familiar con un matiz público alejado del poder dispositivo típico de la autonomía privada que impide su renuncia, transmisión o compensación en base al art. 151.

            ¿Qué ocurre con la renuncia, artículo 166 del CC, a la reclamación de daños a cambio de percibir la indemnización de una compañía de seguros? En un principio parece ser que para requerir autorización judicial la transacción tiene que recaer sobre alguno de los bienes enumerados en el artículo 166.1. No obstante, la Jurisprudencia sigue tras la reforma exigiendo la autorización judicial, STS de 13 de diciembre de 1985 y 22 de diciembre de 1989.

            Lo que es evidente es que las Compañías Aseguradoras son empresas que en la relación jurídica tienen una posición dominante y el sometimiento a control judicial puede evitar actuaciones precipitadas de los padres aceptando, a cambio de la renuncia a interponer acciones judiciales, compensaciones inferiores a las que podrían corresponder a los hijos.

ENAJENACIONES Y GRAVAMENES.-

            Negocios Complejos.- Los padres, como representantes legales de sus hijos y administradores de sus bienes pueden, sin autorización judicial, realizar actos de aplicación de dinero o capitales de los sometidos a su patria potestad en la adquisición de bienes inmuebles (Cfr. artículo 154, párrafo segundo, número 2.º, del Código Civil), aun cuando éstos se hallen gravados, se someta a determinada condición o limitación el ingreso del bien en el patrimonio del menor o se constituya el gravamen simultáneamente para garantizar el precio aplazado de la adquisición (Resoluciones de 2 de julio de 1931 y 7 de julio de 1998).

            El Centro Directivo ha entendido que sólo es posible la exclusión de la normativa protectora cuando el gravamen que se incardina en el negocio complejo no constituye un acto independiente que comprometa o arriesgue los patrimonios preexistentes de los menores, incapacitados o personas especialmente protegidas (Cfr. la citada Resolución de 7 de julio de 1998).

            Veamos una excepción:

            R. 21 febrero de 2004, BOE 15 de abril.- Los padres de un mayor de edad incapacitado y sujeto a la patria potestad prorrogada de aquellos, proceden, por un lado, a declarar una obra nueva en construcción sobre un solar propiedad de dicho incapacitado y que habían comprado para él, de contado, unos meses antes y, acto seguido, formalizan un préstamo hipotecario sobre dicha vivienda, para su construcción. El valor de la obra nueva es de 104.051’83 euros, y el préstamo solicitado es 252.425’08 euros.

            En las escrituras se indica que la vivienda se iba a destinar a residencia habitual del incapacitado, y que el dinero se ingresaba en una cuenta, abierta en el Banco a nombre del prestatario, y que las entregas del capital quedaban sujetas a la acreditación del cumplimiento de los sucesivos tramos de la construcción, aunque la exigibilidad de cumplimiento de tales condiciones era, en todo caso, facultad exclusiva del Banco, que a efecto de la disposición de fondos, podría dispensar de su cumplimiento, en todo o parte.

            El Registrador exige, en cuanto a la segunda, la autorización judicial del art 166 C.c., estimando que no se está ante un negocio complejo de naturaleza unitaria (Rs 13-05-68 y 7-08-98), dado que el solar ya había sido comprado antes y su precio estaba totalmente satisfecho.

            El Notario insiste en el carácter complejo o conexo de las tres operaciones, que se está ante un supuesto de autopromoción, que la hipoteca no es un caso de gravamen aislado de desprendimiento patrimonial, sin contrapartida inversora, la garantía del acto principal es la obtención del dinero para incorporar al patrimonio del incapacitado un inmueble que permite satisfacer su necesidad de vivienda.

            El Registrador alega en su informe y luego lo recoge la DG la desproporción existente entre el importe de la obra nueva y el capital del préstamo. El Tribunal Superior, insiste en una cosa en que se apoya luego la DG, “que la exigibilidad de cumplimiento de las condiciones para disponer del préstamo es facultad exclusiva del Banco”. 

         La DG desestima el recurso del Notario, pues se encuentra con dos obstáculos que no puede salvar: la desproporción entre el valor atribuido a la obra nueva y el capital del préstamo, lo que puede llevar a sospechar que la fuente de financiación se puede destinar a otros fines distintos de la construcción de la vivienda y el control que en la escritura de préstamo se atribuye exclusivamente al Banco, prescindiendo de los organismos de protección del incapacitado (incluso de los padres), lo que revela que prima al interés de la Entidad de Crédito sobre el interés del incapacitado.

            Préstamo en garantía de deuda ajena.- Resolución de 14 de mayo de 2010. Préstamo hipotecario que se concede a dos personas (padre e hijo mayor de edad), con la circunstancia de que los hipotecantes son, además de los prestatarios, otras dos hijas, una mayor de edad y la otra con 17 años, expresándose en el título que el padre, viudo, interviene en su propio nombre y derecho y, además, como titular de la patria potestad de su hija menor, que consiente según el art. 166 CC. Se deniega la inscripción de la escritura. Es necesario el nombramiento de defensor judicial al existir contraposición de intereses entre el padre representante legal de la hija menor y ésta. Se interpreta el art. 166.3 CC dando primacía al interés del menor, si para el caso de actuación del menor emancipado debe nombrarse un defensor judicial siempre que existan intereses opuestos entre aquél y los padres que deban completar su capacidad, debe llegarse a la misma conclusión con mayor razón respecto del consentimiento del menor que, aun habiendo alcanzado los 16 años, no haya sido emancipado, pues en el supuesto del art. 166.3 CC son los padres quienes realizan el acto de gravamen sobre inmuebles de los hijos, siquiera sea con su consentimiento.

EXTINCIÓN DE CONDOMINIO.

            Resolución 2 de enero de 2004.- Adjudicación de un bien indivisible a uno solo de los condueños, que indemniza a los demás, concurriendo el consentimiento de todos, entre los que se incluye un menor que actúa representado por su madre. No se precisa la autorización judicial a la que alude el artículo 166 del CC. Como reiteradamente ha sostenido este Centro Directivo, la línea que delimita lo particional de lo dispositivo no es nítida. La Resolución de 6 de abril de 1962 señaló que la adjudicación del único inmueble inventariado "no envuelve una transmisión del dominio de unos coherederos a otros, sino del causante al adjudicatario...", por lo cual este Centro Directivo reiteradamente ha sostenido que la partición en el supuesto especial del art. 1062, no constituye, cuando existan menores interesados un acto dispositivo que requiera la aplicación del hoy artículo 166 del Código

HERENCIAS Y CONFLICTO DE INTERESES.-

            Las Resoluciones de 2 de agosto de 2012 (BOE 11 de Octubre) y de 23 de mayo de 2012 (BOE de 27 de junio) haciendo mención a otras anteriores sientan una clara doctrina:

            El hecho de que el representante legal y representado estén interesados en una misma herencia no autoriza a suponer sin más la existencia de un conflicto de intereses, sino que habrán de examinare las circunstancias de cada caso concreto.

            El conflicto de intereses tiene que ser real, no meramente hipotético. Las notas que caracterizan el supuesto de hecho que contempla el artículo 163 son: a) Es un supuesto de representación legal especial y excepcional; b) Es singular para cada caso concreto y ocasional para el supuesto de surgir contradicción; c) Ha de tratarse de una oposición real y efectiva sin que baste su mera posibilidad; d)Ha de tratarse de una oposición y contradicción actual; e) La contradicción recae sobre valores patrimoniales que si no fueran atribuidos directa o indirectamente al padre, corresponderían o aprovecharían al hijo; f)Hay que contemplar detenidamente las circunstancias en cada caso concreto (R. 27 de enero de 1987) y g) Por ser un supuesto especial, anormal y derogatorio del principio general de patria potestad, ha de ser interpretado restrictivamente. 

            En la formación de inventario no tiene por qué existir interés contrapuesto, pues la declaración sobre los bienes que integran el caudal relicto está más cerca del testimonio o declaración de ciencia que del negocio jurídico propiamente dicho. El hipotético perjuicio ante unas eventuales deudas del causante y la consiguiente responsabilidad ultra vires de los herederos es común a todos los interesados (R 27 de enero de 1987).

En la liquidación de gananciales previa:

            Habría conflicto en la liquidación de gananciales si el activo está integrado total o parcialmente por bienes cuya ganancialidad no viene predeterminada legalmente sino que es fruto de una presunción legal susceptible de ser combatida (Resolución de 14 de marzo de 1991)

            No hay conflicto si el carácter de bien ganancial proviene directamente de la atribución que de tal carácter se hizo en el acto adquisitivo y no de una presunción legal (R citada de 2 de agosto de 2012).

            No hay conflicto R 6 de Febrero de 1995, BOE número 71 de 24 de marzo, cuando el régimen económico matrimonial sea el de gananciales y los bienes que lo integren reciban aquella cualidad del título de adquisición (art.1347 del CC). La R 10 de Enero de 1994 declaró que al no operar la presunción de ganancialidad (art.1361) no cabe la posibilidad de que pueda ser destruida y por consiguiente no surge la oposición de intereses en la realización del inventario de los bienes que son gananciales. En este sentido R. 15 de Septiembre de 2003: una viuda actuando en su propio nombre y en representación de sus dos únicos hijos, menores de edad, liquidó la sociedad de gananciales y la herencia causada por fallecimiento de su esposo y padre de los menores. En dicha escritura consta que todos los bienes inventariados fueron adquiridos por el causante constante matrimonio con su esposa y para su sociedad conyugal, y la declaración terminante de la viuda de que los bienes inventariados son los únicos conocidos. No hay conflicto.

En la partición:

            En el supuesto que se adjudiquen bienes concretos sí puede producirse la contradicción de intereses como consecuencia de la distinta valoración que se atribuya a cada uno de ellos.

            No hay contradicción ni conflicto de intereses en una partición si los bienes se adjudican proindiviso respetando las normas legales sobre la partición de la herencia o las cuotas testamentarias porque no existen adjudicaciones de bienes concretos a los interesados sino cuotas indivisas de todos y cada uno de los bienes con mera transformación en romana de las cuotas que ostentaban en las comunidades gananciales y hereditarias preexistentes.

            Habría conflicto en la partición si se forman lotes desiguales en evidente conflicto con los intereses de su representado (entre otras, resolución de 27 de noviembre de 1986). En la partición hereditaria si esta es parcial (Resolución de 3 de abril de 1995 y parece que también la R antes vista de 15 de septiembre de 2003), si se hace con ejercicio de derechos que corresponden a los menores representados (Resolución de 15 de mayo de 2002) o se hace mediante la formación de lotes desiguales o que no respeten las titularidades abstractas derivadas de la comunidad existente como consecuencia del fallecimiento del otro cónyuge (entre otras, Resolución de 6 de febrero de 1995).

            Repasemos la R 3 de abril de 1995  (BOE de 9 de mayo)  El bien sobre el que recae la adjudicación indivisa era presuntivamente ganancial.  Había sido adquirido sólo por el marido en 1979 por título de compra y sin justificación alguna sobre la procedencia del precio. En esta situación el carácter ganancial del bien adquirido resultaba de la presunción legal de que la contraprestación procedía del caudal común (cfr. artículos 1.401-1.º y 1.407 del Código Civil entonces vigente). La presunción legal de ganancialidad puede ser destruida, también en el momento de la partición por prueba en contrario. De este modo el acto unilateral efectuado por la viuda atribuyendo definitivamente el carácter de ganancial al bien adjudicado puede suponer, en el caso de que llegara a demostrarse el carácter privativo del precio pagado por el marido una disminución considerable en la cuota hereditaria correspondiente a los hijos menores. Por esto, para la formación del inventario de los bienes relictos es imprescindible la intervención del defensor judicial.

            La partición de herencia ha sido parcial, como se califica en la propia escritura en la que el bien adjudicado se afirma que queda entre otros dejados por el causante. Por tanto, la partición de los bienes restantes que hubieran de realizar conjuntamente la viuda y el defensor judicial quedaría en gran medida condicionada y limitada por la adjudicación previa formalizada en la escritura debatida. Esta anticipación sin retorno de la partición futura, aparece aún más clara respecto de la cuota usufructuaria indivisa adjudicada a la viuda ya que la misma dificulta que más tarde, por mutuo acuerdo, o en virtud de mandato judicial, se proceda a conmutar el usufructo vidual en las formas previstas por el artículo 839 del Código Civil.

            En mi opinión, tratándose de PARTICIÓN parcial la misma ha de resultar de datos objetivos y en todo caso hay que examinar caso por caso. La R de 23 de mayo de 2012 señala que la representación del defensor judicial no debe extenderse a casos de posibles perjuicios no acreditados, sin más base que la hipótesis no demostrada de que el viudo ha podido falsear en su beneficio el inventario ocultando bienes o deudas. Si se admite este argumento, siempre y por principio existirá oposición de intereses en la partición de herencia y en la previa liquidación de gananciales y habría que abandonar la doctrina hasta ahora mantenida con el único argumento de la desconfianza preventiva hacia el padre o la madre, por si no hubieran sido veraces, desconfianza que no tiene apoyo legal alguno y la R de 27 de enero de 1987 no da importancia a este hecho y nos dice “Esta transformación (de comunidad germánica a romana)no envuelve peligro alguno de lesión o perjuicio para las hijas, por lo que las deudas de la herencia que hipotéticamente pudieran existir se mantienen sin variación (Art. 1084 del CC), y lo mismo ocurrirá con otros bienes de la herencia que quizá no hayan sido incluidos los cuales habrán de engrosar el caudal hereditario para luego ser repartidos en la misma proporción fijada por el testador.”

            En cuanto al usufructo universal del viudo/ CAUTELA SOCINI.-

            La R de 6 de febrero de 1995 nada dice sobre este particular, pero parece no ver conflicto. La DG en RR. de 15 de mayo de 2002 y 14 de diciembre de 2006 señala que la elección que hace el padre o la madre por los legitimarios entre admitir el gravamen sobre la legítima estricta -para mantener una mayor participación en la herencia de la mínima legal- y no aceptarlo, acarrea contraposición de intereses, ya que la representante se ve afectada directamente por el resultado de la opción, siendo preciso el nombramiento del defensor judicial y la aprobación posterior por el juez, salvo que éste hubiese dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento. Véase igualmente R de 4 de septiembre de 2012  y comentarios a la misma en el informe de esta página correspondiente al mes de Octubre 2012.

            ¿Quién concurría en el supuesto de la R de 6 de febrero de 1995 que no concurre en las otras? Un contador-partidor, aunque he de señalar que en este supuesto la intervención conjunta del comisario contador partidor y de los herederos produjo un desplazamiento del carácter unilateral propio de la partición de un contador a un verdadero contrato particional. Y ¿en la de R. 6 de noviembre de 2002?: Un tutor.

            En la R de 6 de noviembre de 2002 se trata de una escritura de partición de herencia en la que intervienen la viuda y los hijos del causante. Como tutor de dos de los hijos, incapaces, comparece uno de los coherederos, hermano de ambos, el cual actúa, además, en su propio nombre. Los bienes -que son todos ellos claramente gananciales- se adjudican de este modo: a la viuda la mitad indivisa de cada uno de ellos, por su mitad de gananciales, y el usufructo de la otra mitad, conforme a lo establecido en el testamento, y por iguales partes, a todos los hijos, la nuda propiedad de esta última mitad indivisa.

            La DG estima que no es preciso el nombramiento de defensor judicial al no existir entre el tutor y los incapaces intereses contrapuestos. Sin embargo, sí que será precisa la aprobación judicial (artículo 272 del Código Civil). En este caso existe un gravamen colectivo de la legítima estricta (el usufructo del cónyuge viudo sobre esa parte), aunque en tal supuesto, es el tutor y no la madre, el representante legal de los incapacitados, por lo que no media conflicto, tutor y tutelados están en el mismo plano de la relación jurídica.

            Cuando en nuestro despacho elaboramos un testamento- me centro en derecho civil común- que contiene la cláusula de  usufructo universal a favor del cónyuge acompañada de la cautela socini, plasma una voluntad habitual en nuestros clientes, que responde a un objetivo: fortalecer la posición de su cónyuge, generalmente, padre o madre de sus descendientes;  y,  a pesar de ser legalmente y, salvando derechos forales,  una opción alternativa para el legitimario, el cual escoge en un mismo plano: más cantidad-gravada// menos cantidad-libre, lo cierto es que lo realmente querido por el testador es el llamamiento como usufructuario universal al cónyuge y como nudo propietarios a los hijos de la totalidad de la herencia y sólo cuando estos hijos no admiten este llamamiento es cuando para el testador se origina otro distinto, legítima estricta libre para el hijo legitimario no respetuoso con su voluntad; cláusula que, a veces, se redacta a modo de sanción. Por ello, buena parte de la Doctrina entiende que la aceptación de la herencia, si no se dice otra cosa, lleva implícita la aceptación de lo que constituye la voluntad  real del testador (el legado de usufructo universal).         

            Ahora bien, no existiendo un representante legal distinto del/la usufructuario/a, la DGRN ve un evidente conflicto de intereses, así lo estableció de forma expresa la R. 15 de mayo del año 2002.

          ¿Qué acontece si existe contador-partidor? En tal supuesto, las resoluciones no han entrado en el fondo del asunto. En la R de 6 de Febrero de 1995- BOE 24 de marzo- existía contador partidor, pero ya hemos visto como en el supuesto de la resolución a la actuación del contador se superponía simultáneamente la de todos los interesados. 

            El contador-partidor ha de entregar los legados tal y como han sido configurados por el causante R. 17 de Mayo de 2002. “ Puesto que la atribución testamentaria al cónyuge viudo tiene el carácter de legado, el albacea contador debe limitarse a entregarlo tal como ha sido configurado (cfr. artículos 506, 507 y 510 del Código Civil), si procede (cfr. artículos 885, 902, 1.025 y 1.027 del Código Civil), sin poder alterar su contenido, pues tal alteración trasciende claramente al cometido particional que se le confiere, en cuanto supone una manifestación de la personalísima facultad de testar (cfr. artículos 667, 668, 670 y 671 del Código Civil) que el albacea contador tiene que respetar (cfr. artículo 902-3 del Código Civil); en consecuencia, esa alteración sólo puede ser ya el resultado de un acuerdo entre el legatario y los herederos, sin que en tal negocio pueda prescindirse de la intervención de éstos por la actuación del albacea (artículos 902 y 1.259 del Código Civil). “

          El albacea –contador partidor, (que no tiene facultades para compensar o ejercitar en nombre de los herederos la opción que implica la cautela socini)ha de entregar los legados tal y como han sido dispuestos por el causante, ejecutando su  voluntad testamentaria; por tanto, cumple con atribuir el usufructo universal al cónyuge. Ahora bien, dado que el contador partidor, art. 1057, ha de citar a los representantes legales o curadores de los coherederos sujetos a patria potestad, tutela o curatela para la práctica de inventario podríamos deducir que en tal momento se solicitará el nombramiento de un defensor judicial el cual o aceptará el legado así dispuesto o de estimar que la protección del menor o incapaz requiere otra decisión, ejercitará la opción atribuyendo a su representado la legitima estricta libre y aun cabe algo más, preguntarse si en cualquier supuesto usufructo universal del viudo existe una contraposición de intereses actual.

         Son muchos los compañeros que hablan de la conveniencia, en estos supuestos, de examinar caso por caso, tener en cuenta la composición del caudal, que sujetos intervienen y valorar las demás circunstancias concurrentes, dejar un espacio abierto a la posible no existencia de conflicto.

         Hay un dato a tener en cuenta: la buena fe en el ejercicio de las facultades de actuación en el tráfico jurídico, se presume. En la representación legal, una voluntad sustituye a otra:  el que vende, compra o arrienda... es el representante legal en su condición de tal; el beneficio del menor o discapacitado ha de presidir toda representación legal, no cabe otro interés a proteger. Representación legal que recae en titulares de la patria potestad (padres) u otros órganos de protección de personas en situación de desamparo, y por ello, presenta una doble cara o faceta: rigidez cuando legalmente es exigida (artículo 166, 272) y al mismo tiempo, buen hacer y sentido de lo justo, que en ocasiones, requiere flexibilidad, en su desenvolvimiento.

        El objetivo que persiguen los testadores al atribuir el usufructo universal a su cónyuge es fortalecer la posición del mismo, pero no olvidemos que, existiendo hijos menores o discapacitados del testador y cónyuge, dicho usufructo responde en muchas ocasiones, por no decir en casi todas ellas, a otro objetivo, de calado más elevado: la protección indirecta a ese menor o discapacitado, fortaleciendo la posición del cónyuge o progenitor  sobreviviente que, mediante dicho usufructo, podrá hacer frente a las necesidades que dichos menores o discapacitados precisen.

            Inmaculada Espiñeira Soto. Notario de Santiago de Compostela.

ANÁLISIS PRÁCTICO DEL ARTÍCULO 166 DEL CÓDIGO CIVIL

(SEGUNDA PARTE)

INSTITUCIÓN JURÍDICA ESTUDIADA: PATRIA POTESTAD.

OBJETIVO: Actuación de los padres en representación de los menores y sus límites.

PRECEPTOS EMPLEADOS: En el Código Civil común, artículo 166.  

Artículo 166.- “Los padres no podrán renunciar a los derechos de que los hijos sean titulares ni enajenar o gravar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones, sino por causas justificadas de utilidad o necesidad y previa la autorización del Juez del domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal.

Los padres deberán recabar autorización judicial para repudiar la herencia o legado deferidos al hijo. Si el Juez denegase la autorización, la herencia sólo podrá ser aceptada a beneficio de inventario.

No será necesaria autorización judicial si el menor hubiese cumplido dieciséis años y consintiere en documento público, ni para la enajenación de valores mobiliarios siempre que su importe se reinvierta en bienes o valores seguros”.

Arrendamientos.  Dependiendo de las condiciones, básicamente, de la duración del contrato, los padres precisarán o no precisaran autorización del Juez.  El art.1548 del CC señala que los padres o tutores respecto de los menores o incapacitados, y los administradores de bienes que no tengan poder especial, no podrán dar en arrendamiento las cosas por término que exceda de seis años.

La inscripción de un arrendamiento en el registro de la propiedad aunque fortalece los derechos del arrendatario frente a tercero no transforma la naturaleza jurídica del arrendamiento que, en principio, es acto de administración.

La Ley 4/2013 de 4 de junio de medidas de flexibilización y fomento del mercado de alquiler reduce de cinco a tres años la prórroga obligatoria y de tres a uno la prórroga tácita, con el objeto de dinamizar el mercado de alquiler, fomenta la inscripción,  art.7 de la Ley de 29/994 reformado, pero no modifica la naturaleza del derecho de arrendamiento.

Un padre puede dar en arrendamiento una finca urbana de su hijo menor sometiéndola a la Ley 29/94 de 24 de noviembre de Arrendamientos Urbanos modificada por Ley 4/2013 (tres años prórroga obligatoria) aunque se inscriba. Sin embargo, si se pacta por una duración superior a seis años hará falta autorización del Juez; es la duración y no la inscripción la que, en mi opinión, transforma naturaleza jurídica del derecho y en tal sentido se pronuncia Manuel de la Cámara “Para saber cuando el arrendamiento rebasa los límites de la administración lo más importante es la duración del contrato”.

    La Resolución de la DGRN de 22/04/2006 señala que el arrendamiento constituye, en principio, un  acto de administración por lo que bastaría, para su realización, la capacidad general para celebrar tales actos, siendo solo necesaria la capacidad dispositiva cuando se trate de arrendamientos que por sus estipulaciones, o por su duración, puedan ser considerados actos de disposición o equiparados a éstos (sin perjuicio, eso sí, de que eventualmente alguna norma pueda exigir capacidad dispositiva para concertarlo).

          La Ley 49/2003 de arrendamientos rústicos, art.9.4 de la LAR, modificando el art.12 de la Ley 83/80 establece que: “El menor cuyas fincas o explotaciones hayan sido arrendadas por su padre, madre o tutor podrá poner fin al contrato una vez emancipado, siempre que haya transcurrido la duración mínima prevista en el art.12 (cinco años, tras la reforma operada por la Ley 26/2005 de 30 de noviembre), y lo comunicará al arrendatario en el plazo de seis meses desde que alcanzó dicho estado o, en su caso, desde que falte un año para que se cumpla el plazo mínimo de duración. En todo caso, la denuncia del contrato no surtirá efecto hasta transcurrido un año desde su realización”.

Aceptación de herencias. A diferencia del tutor, con la actual dicción del art.166, los padres pueden aceptar herencias a las que son llamados sus hijos menores, sin beneficio de inventario.

          Anteriormente, el artículo 166 señalaba “si el juez denegase la autorización se entenderá automáticamente aceptado la herencia, legado o donación” y, añadía: “La aceptación de la herencia se entenderá hecha, en todo caso, a beneficio de inventario.”

          Se suscitaba la duda si los padres debían siempre aceptar la herencia a beneficio de inventario o si debía limitarse a aquellos casos en que la aceptación tenía lugar por la denegación del juez a autorizar la renuncia de  herencia; ésta última interpretación ha prevalecido en la redacción actual.

 “Los padres deberán recabar autorización judicial para repudiar la herencia o legado deferidos al hijo. Si el Juez denegase la autorización, la herencia sólo podrá ser aceptada a beneficio de inventario”.

           Al existir una contraposición de opiniones entre padres y autoridad judicial, la norma, cauta, impone la aceptación con beneficio de inventario.

          Un sector doctrinal con la redacción anterior “La aceptación de la herencia se entenderá hecha, en todo caso, a beneficio de inventario.”, sostenía que si se acepta la herencia, expresa o tácitamente, la aceptación se entendía hecha siempre a beneficio de inventario, sin necesidad de cumplimentar el procedimiento y formalidades de los artículos 1.010 y siguientes del Código civil y sin necesidad de autorización judicial

           Existen autores, Luis Rojas Martínez del Mármol (1), que en la misma línea anterior, con la redacción actual del art. 166, hacen una interpretación correctora, señalando que el precepto se reformó a través de ley Orgánica de “Protección Jurídica del menor”. Se trata de proteger a los menores, no colocarlos en una situación jurídica más gravosa de la que tenían con anterioridad, aduce que en la exposición de motivos se justifica el contenido de la ley en “asegurar la protección social, económica y jurídica, con carácter singular, de los menores”; que no puede ser que como consecuencia de la reforma los menores pasen a tener una mayor responsabilidad de la que tenían con anterioridad; que la ley no pretende modificar conceptos sustantivos ni criterios civiles básicos y que la única conclusión posible es mantener el mismo criterio que existía con la dicción literal antigua del Código civil, es decir que la aceptación de la herencia de los menores se puede realizar por los representantes legales del menor sin necesidad de acudir a la autoridad judicial y que si como consecuencia de dicha aceptación resulta una responsabilidad patrimonial del menor para con los acreedores del causante, dicha responsabilidad quedará limitada ope legis al valor del patrimonio relicto del causante.

En el mismo sentido se pronuncia Antonio Botía Valverde, en su trabajo “El beneficio de inventario notarial”, publicado en esta misma página Web, en el que aborda la cuestión tomando como referencia el precepto general que regula la capacidad para aceptar y repudiar, el art. 992, que exige para ello la “ libre disposición de los bienes “. “En nuestra opinión- señala- los padres no la tienen en tanto que tienen fuertemente limitadas sus facultades dispositivas por el art. 166 CC”.

  Añade que “algunos autores como RIVAS MARTÍNEZ prestan sólo atención al art 166 CC y entienden que, salvo para repudiar que se exige autorización judicial, para aceptar tanto pura y simplemente como a beneficio de inventario es suficiente la actuación de ambos progenitores. Antonio Botía interpreta dicho precepto, el art 166 CC, en conjunción con el art 992 y sostiene que tal interpretación conjunta de ambos nos podría llevar a entender, como ha entendido la DGRN en relación con el incapacitado sometido a tutela, que la aceptación en nombre del menor siempre es a beneficio de inventario sin necesidad de formalizar éste. Otra cosa diferente sería que el juez autorice para aceptar pura y simplemente porque así lo soliciten los padres, pero salvo ese caso, creemos que toda aceptación hecha por los padres en nombre de sus hijos menores lo es siempre a beneficio de inventario y sin necesidad de formalizar éste”.

          En mi opinión es una postura atractiva y puede mantenerse para el supuesto de que el juez deniegue la autorización para repudiar, supuesto en que la aceptación  sólo podrá ser aceptada a beneficio de inventario y posiblemente sin cumplir las formalidades ante dichas pero aunque el patrimonio del menor es un patrimonio “protegido” en la medida en que es un patrimonio sujeto a reglas especiales de administración y disposición, patrimonio cuya gestión debe respetar, sin duda, el principio de audiencia e información al menor; menor que, por otra parte, va incrementando gradualmente su capacidad para realizar actos con trascendencia jurídica, no hay una norma similar a la que existe en el art. 1692 letra a del BGB alemán que limite la responsabilidad del menor a los bienes anteriores a su mayoría de edad y cualquier excepción (total o parcial) del art.1911 del CC debe estar regulada. La dicción literal del artículo 166 es rotunda. La exigencia legal de aceptar la herencia a beneficio de inventario solo resulta aplicable cuando el juez deniega la autorización para repudiarla; en los demás casos, los padres pueden elegir entre una y otra forma de aceptación, la actuación de los padres ha de ser diligente y el menor debe ser informado y oído si tiene suficiente juicio, art.154, párrafo tercero, del CC.

          El art.992 que se invoca no está pensando en los que actúan en nombre de otro sino en nombre propio. “Pueden aceptar o repudiar una herencia todos los que tienen la libre disposición de sus bienes”

Se estudia dentro de este artículo la capacidad para aceptar y repudiar de menores no emancipados, menores emancipados, discapacitados y personas en determinadas situaciones patrimoniales. Por otra parte, existe una diferencia clara entre el art.166 del cc y el art.271.4 del cc para los menores sometidos a tutela; las facultades de los padres y del tutor en este supuesto no son idénticas. El tutor necesita autorización judicial tanto para acepar la herencia pura y simplemente como para repudiarla. El tutor por sí mismo, como representante legal, solo puede aceptar a beneficio de inventario.

          Lacruz Berdejo y Sancho Rebullida, sostenían con la redacción anterior que era discutible si se extiende a la aceptación pura y simple la necesidad de  autorización judicial que el art.166 del CC, requiere expresamente para la enajenación o gravamen de bienes valiosos (2)

           Esta cuestión no se plantea en Navarra, Leyes 318 y 319,  Aragón, artículo 355 del RDL 1/2011 de 22 de marzo, ni en Cataluña, artículos  461-14 y 461-16 de la Ley 10/2008 de 10 de julio Libro IV.

Buques, aeronaves.- Los buques son considerados inmuebles a efectos de su hipoteca; no así por lo que atañe a su enajenación; no obstante, por su considerable valor, suele ser el activo más importante de un establecimiento mercantil u objeto precioso por lo que se someterán a los requisitos de enajenación de inmuebles. 

          El arrendamiento de un buque de pesca o de transporte se suele considerar arrendamiento de establecimiento mercantil; en cuanto a una embarcación de recreo puede ser considerado un objeto precioso; dado su valor económico.

Establecimientos mercantiles

          Establecimiento mercantil, industrial, explotación, negocio, como aclara la RDGRN de 23 de octubre de 1959 es un conjunto de elementos organizados que integran una unidad patrimonial caracterizada por el fin industrial o mercantil perseguido con vida propia y aún independiente de sus distintos elementos componentes”; la doctrina se inclina con razón por sostener la necesidad de autorización judicial cuando se enajenan o gravan los elementos esenciales del establecimiento mercantil, esto es, aquellos que de ser enajenados dificultarían el buen funcionamiento de la empresa o que comprometen la existencia o su valor o, como señala Luis Puig Ferriol (3), aquellos elementos integrantes del mismo que por su validez o importancia impliquen dejar el establecimiento mercantil como un resto de elementos organizados sin vida propia. 

          En esta línea, el Fuero Nuevo de Navarra, ley 65.

Objetos preciosos Son objetos con valor cultural, histórico, artístico o de gran valor económico. Inciden sobre el concepto dos hechos: uno, absolutamente objetivo, que tengan valor económico y otro, menos objetivo, la consideración del patrimonio global del menor y la importancia que dicho objeto tiene dentro del mismo.

Valores mobiliarios o valores negociables. La gestión de los mismos es dinámica; su inversión puede implicar enajenación para obtener una rentabilidad óptima en un momento dado. Lo obtenido con el acto de enajenación ha de reinvertirse en bienes o valores seguros. El texto se refiere a la venta de valores mobiliarios y está en consonancia con las operaciones habituales en el tráfico de dichos valores que exigen agilidad, celeridad en su gestión.

Los contratos celebrados por menores de edad, por razón de edad, son anulables, su impugnación se realiza a instancia del representante legal del menor o bien a instancia del propio menor cuando llega a la mayor edad.

          Las personas capaces no podrán alegar la incapacidad de aquellos con quienes contrataron.

          El menor y su representante legal pueden confirmar, además, tales contratos, con la consecuencia de que la confirmación purifica el contrato desde el instante de su celebración (arts. 1301, 1302,1309 y 1313 del CC)    

          Lo mismo cabe decir de los contratos celebrados por menores emancipados cuando se realizan en contra de las limitaciones establecidas en la Ley. 

          No existe precepto legal alguno, nos recuerda la STS de 21 de mayo de 1984, que impida a los mayores de edad la ratificación de los contratos o negocios jurídicos celebrados cuando en el momento de su perfección contaban con 17 años al no producir la falta de consentimiento del menor la inexistencia absoluta por cuanto los menores pueden ratificar los contratos celebrados una vez llegados a la mayoría de edad, ya de manera expresa o tácitamente dejando pasar el plazo de cuatro años que el texto señala para el ejercicio de la acción de nulidad.

           Si en el momento de contratar carecían los menores de una “capacidad natural o aptitud para entender o querer implicaría la nulidad radical de acto o contrato y no la mera anulabilidad (SSTS 18 de marzo de 1988)

           Es importante traer a colación La STS de 10 de Junio de 1991 (LA LEY 56096-JF/0000) destaca que resulta incuestionable que los menores de edad no emancipados vienen realizando en la vida diaria numerosos contratos para acceder a lugares de recreo y esparcimiento o para la adquisición de determinados artículos de consumo, ya directamente en establecimientos abiertos al público, ya a través de máquinas automáticas, e incluso de transporte en los servicios públicos, sin que ello necesite la presencia inmediata de sus representantes legales, debiendo entenderse que se da una declaración de voluntad tácita de éstos que impide que tales contratos puedan considerarse inexistentes, teniendo en cuenta «la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas (las normas), atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas» (art. 3.1 del Código Civil), y siendo la finalidad de las normas que sancionan con la inexistencia o anulabilidad de los contratos celebrados por los menores, una finalidad protectora del interés de éstos, es evidente que en esa clase de contratos la misma se hace innecesaria”.

 Venta realizada por los titulares de la patria potestad sin autorización judicial cuando ésta es necesaria.  

           La STS de 3/03/2006  señala que la venta de inmueble realizada por la titular de la patria potestad, en nombre y representación legal de sus hijos menores de edad, sin autorización judicial, no es nula sino anulable, susceptible de confirmación si los hijos, tras alcanzar la mayoría de edad, no ejercitan la acción de anulación en el plazo de caducidad de 4 años.

          La cuestión jurídica planteada es el tipo de ineficacia del negocio jurídico de disposición de inmueble —compraventa de un determinado piso— celebrado por la madre, titular de la patria potestad —única, pues el padre había fallecido—, en nombre y representación legal de sus hijos menores de edad, pero sin la autorización judicial que exige el art. 166.1 CC. El CC exige tal autorización pero no prevé explícitamente la sanción en caso de que se realice aquel negocio jurídico sin la misma. Debe entenderse que se trata de anulabilidad, por asimilación del acto que realiza una persona —como el representante legal— sin la capacidad necesaria para ello, por faltarle el complemento de capacidad consistente en la autorización judicial, con la situación semejante, que produce igualmente la anulabilidad, del incapacitado parcial sujeto a curatela que realiza un negocio jurídico que precisa la intervención del curador sin ella —art. 293 CC—, o al que realiza el tutor sin autorización judicial —art. 271 CC, que tampoco concreta la sanción—. Es decir, aunque las semejanzas nunca son idénticas, el representante legal no actúa sin representación, ya que la tiene por ley, actúa sin autorización judicial, complemento de su actuación jurídica. Esta ausencia produce que el negocio jurídico que realiza esté falto de la capacidad completa, lo cual da lugar a la anulabilidad.

          Éste ha sido el criterio seguido por la jurisprudencia que destaca que el interés privado de los particulares es el prevalente en los casos de anulabilidad, como el del negocio dispositivo de bienes inmuebles de menores, los cuales, al llegar a la mayoría de edad, pueden proceder a su anulación —art. 1302 CC— o a su confirmación expresa o tácita —art. 1311 en relación con el art. 1301, ambos del CC— (Cfr. TS 1.ª SS 9 May. 1994 y 23 Dic. 1997).

           En el mismo sentido STS de 22 de abril de 2010.

RESPONSABILIDAD patrimonial.- La minoría de edad, por sí misma, no se ha considerado suficiente para modificar la responsabilidad patrimonial universal del art.1911 del CC.

          La Sentencia de la Audiencia Nacional de 29 junio de 2005 señala que “a los efectos de la minoría de edad conviene recordar la distinción existente entre capacidad jurídica que es la que posee toda persona por el hecho de serlo y, capacidad de obrar, que es la idoneidad para realizar eficazmente actos jurídicos, o en otros términos, la capacidad para ejercitar derechos o asumir obligaciones, que puede ser plena o encontrarse limitada si el sujeto no puede realizar con plena eficacia actos o negocios jurídicos o algún tipo de ellos, encontrándose entre esas limitaciones de la capacidad de obrar, la minoría de edad, de ahí que sean sus representantes legales los que actúen por él.

          El hecho de que una persona sea menor de edad no significa, por ejemplo, que no pueda tener bienes y que como titular de dichos bienes pueda incurrir en una serie de responsabilidades y generar deudas de las que responder, aunque eso sí, tenga que actuar su representante legal por él.

          En el caso de autos, el menor de edad, como cotitular de la cuenta bancaria en la que su madre, en su condición de representante legal, actuaba por él, puede ser deudor e incurrir en la condición de moroso.

          Fue su madre, precisamente, quien al suscribir el contrato de cuenta corriente en nombre de su hijo menor, le introdujo en el tráfico bancario..”

         “Como consecuencia de las disposiciones realizadas, la citada cuenta presenta un saldo deudor, lo que trasluce un incumplimiento de una obligación dineraria, y como tal puede tener acceso a un fichero de solvencia patrimonial y de crédito a que se refiere el artículo 29 de la LOPD”.

         No obstante la SAP de Madrid, sección 11ª, de 2 de Noviembre de 2010 trata el supuesto de concesión de dos tarjetas de crédito vinculadas a un contrato de cuenta corriente, en el que no se tuvo en cuenta, ni por el padre ni por la entidad bancaria el consentimiento del hijo entonces menor que tenía 16 años, pudiendo éste sufrir un grave perjuicio económico en caso de el padre resultara insolvente, por cuanto la entidad bancaria podría dirigirse frente al hijo reclamándole el descubierto, que fue lo que ocurrió.

         Este caso, nos dice la Sentencia, encaja perfectamente en el artículo 162 nº 2 del Código Civil, de acuerdo con el cual, no opera la representación legal de los padres respecto de sus hijos menores no emancipados cuando exista un conflicto de intereses entre los padres y el hijo. Lo dispuesto en esta norma tuvo que haberlo tenido en cuenta la entidad bancaria, cosa que no hizo, ya que no solicitó al menor su consentimiento a la hora de conceder las dos tarjetas de crédito solicitadas por el padre sujetas a la cuenta conjunta que éste suscribió con su hijo menor.

         Tampoco se aplicó el artículo 163 del Código Civil que establece que "siempre que en algún asunto el padre y la madre tengan un interés opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrará a éstos un defensor que los represente en juicio y fuera de él. Se procederá también a este nombramiento cuando los padres tengan un interés opuesto al del hijo menor emancipado cuya capacidad deban completar. Si el conflicto de intereses existiere sólo con uno de los progenitores corresponde al otro por Ley y sin necesidad de especial nombramiento representar al menor o completar su capacidad", vulnerándose por tanto el precepto mencionado.

         Considera que el artículo 1259 del Código Civil es aplicable al propio contrato de cuenta corriente indistinta al existir el apuntado conflicto de intereses en relación con el mismo y, por tanto, este contrato no ha de vincular al menor, sin que deba responder por la deuda generada por la conducta del progenitor, por lo que la entidad bancaria sólo está legitimada para exigir responsabilidad al padre por el descubierto producido, quedando el menor libre de toda responsabilidad frente a la entidad bancaria.

         Esta materia analizada por las Sentencias antes vistas es de enorme trascendencia práctica y aunque la minoría de edad, por sí misma, no se ha considerado suficiente para modificar la responsabilidad patrimonial universal del art.1911 del CC, debe incrementarse la responsabilidad de los representantes legales y la participación del menor en función de su grado de discernimiento en los asuntos con trascendencia que le afectan.

 El consentimiento del mayor de dieciséis años. 

          Disponen los padres y/o gravan los padres y consiente el hijo.

          El consentimiento no puede ser general y la mayor parte de la doctrina sostiene que debe ser previo o simultáneo al acto (generalmente, tiene lugar en el mismo instrumento). Dicho consentimiento es de enorme trascendencia puesto que legitima el poder de disposición de los padres.

          Sobre posible conflicto de intereses entre padres e hijo mayor de dieciséis años que consiente; vid, RDGRN de 14 de mayo de 2010

INSTITUCIÓN JURÍDICA ESTUDIADA: MENOR EMANCIPADO.

OBJETIVO: su Capacidad de obrar y sus límites.

PRECEPTOS EMPLEADOS: En el Código Civil común, artículo 323.  

ANÁLISIS PRÁCTICO: CAPACIDAD MENOR EMANCIPADO (PARTE I).

 Código civil: Art. 323. La emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor; pero hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el de su curador.

    El menor emancipado podrá por sí solo comparecer en juicio.

Lo dispuesto en este artículo es aplicable también al menor que hubiere obtenido judicialmente el beneficio de la mayor edad.

Se sustituye la palabra "tutor" por "curador" por la disposición final 18.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero. Ref. BOE-A-1996-1069.

Se modifica por el art. 4 de la Ley 11/1981, de 13 de mayo. Ref. BOE-A-1981-11198.

Se modifica el apartado 1 por el art. 2 del Real Decreto-ley 33/1978, de 16 de noviembre. Ref. BOE-A-1978-28627.

Capacidad para ser mandatario.- (capacidad del representante) Art.1716 del CC.

El representante, mandatario ha de tener capacidad para contratar pues es quien otorga el acto representativo, pero como los efectos son para el dominus, la capacidad especial la necesita éste y no aquél.

Roca Sastre (4) nos dice: “Así, cuando se trate de  la enajenación de bienes inmuebles, la facultad de libre disposición habrá de tenerla el representado y no el representante”.

De esta forma, el menor emancipado puede celebrar en nombre de su poderdante, todos los negocios que éste podría llevar a cabo por sí mismo, incluso aquellos que, según el art.323, le está vedado celebrar para sí al menor emancipado porque el efecto de tales negocios se produce en la relación entre representado y terceros. En la relación interna entre representado y menor emancipado representante, aquél solo tendrá acción contra éste, en conformidad a lo dispuesto respecto a las obligaciones de los menores, art.1716 del CC, que remite al art.1304 del CC y en consecuencia solo al mandatario menor emancipado se le reclamará por virtud del mandado aquello en lo que se haya enriquecido.

Otorgar PODERES.- El menor emancipado podrá otorgar poderes  sea para enajenar bienes inmuebles pues el consentimiento de los padres se requiere para enajenar y no para el apoderamiento.

Hay que distinguir entre capacidad para el acto de apoderamiento y capacidad para el acto representativo.

  Donaciones.-  El artículo 624 del CC no exige para donar la plena capacidad dispositiva sobre cualesquiera bienes- la del mayor de edad no incapacitado- sino la capacidad para disponer la clase de bienes objeto de la donación que se pretende realizar. El menor emancipado puede donar por sí solo bienes muebles por ejemplo; si se trata de los bienes a que se refiere el art.323 CC no podrá hacerlo por sí solo.

Necesitará la asistencia de los padres o curador si la donación tiene por objeto bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor.

Puede vender, comprar, permutar, pignorar, bienes muebles y títulos valores.

Posponer el derecho de hipoteca.- Admitió tal posibilidad la RDGRN de 20 de junio de 1898.

          La posposición de hipoteca es un negocio jurídico en el que se altera el rango de un derecho real sobre bien inmueble.

          Sus efectos directos se traducen en la pérdida del rango registral del derecho de quien voluntariamente lo pospone y aunque el rango en sí mismo no es un derecho como señala La R 4 de noviembre de 2000, si es una cualidad o posición de la garantía y la posposición implica la abdicación por el titular de esa cualidad, por lo que, en mi opinión, solicitaría el consentimiento de sus padres o curador, dada la equiparación entre renuncias y enajenaciones.

Se aplica la teoría del acto complejo, al comprar con condición resolutoria o bien cuando el vendedor enajena a un emancipado un bien con pacto de retraer, cuando se ejercite el retracto convencional no precisa el emancipado el consentimiento de sus padres o curador. También se aplica la teoría del acto complejo cuando el vendedor hipoteca la finca que adquiere el emancipado en garantía del pago que éste último le debe. Vid. Res. 7 de julio de 1998.

¿Qué ocurre con la fianza y el aval? La STS de 27 de junio de 1941 señala que no puede, por dos razones 1ª.- porque a través de la fianza puede indirectamente comprometer sus bienes inmuebles y 2ª.- porque la fianza a la vez que es un negocio abstracto (en la relación entre acreedor y fiador) es un negocio accesorio de otro principal, entre ellos, el préstamo y de esta forma por el afianzamiento puede eludirse el artículo 323 del CC, bastaría que se hiciera el préstamo a favor de un testaferro y que el emancipado afianzara la deuda y respondiendo como fiador se subrogara en las obligaciones del principal.

          Un sector doctrinal entiende que tal hecho es un “posterius” y no un “prius” para desechar de antemano el afianzamiento.

         El menor emancipado, ¿puede ser albacea? Según la doctrina mayoritaria NO puede serlo, pues a él parece referirse el 2º párrafo del citado 893 cc –tratándose de menor no emancipado no cabría hablar de autorización sino de representación.

          Sin embargo DIEZ-PICAZO –en base a un criterio más amplio- considera que el menor emancipado sí puede ser albacea, puesto que puede ser mandatario (ex. Art. 1.716) y porque además, sólo le están prohibidos los actos comprendidos en los artículos 323 y 324 del cc, entre los que no se encuentra el albaceazgo

Aceptación de herencias.- Existen autores, Carolina Mesa Marrero, (5) que consideran que el art.992 del CC, limita la capacidad del menor emancipado para aceptar herencias pura y simplemente ya que no tiene la libre disposición de sus bienes y por tanto o las acepta por sí solo a beneficio de inventario o las acepta pura y simplemente con asistencia de sus padres o curador.

          Lacruz (6) señala que “puede aceptar a beneficio de inventario puesto que no compromete su propio patrimonio pero la posibilidad de acepar pura y simplemente por sí y sin consentimiento de sus padres o curador es más discutible, al menos, cuado el menor emancipado tenga bienes inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos extraordinariamente valiosos que quedarían expuestos a la responsabilidad ilimitada por deudas del causante”.

          Si puede repudiar pues aunque ello le suponga una pérdida patrimonial no compromete su patrimonio actual que es lo que trata de evitar el art.323 CC.

         Por el contrario, PEREZ DE CASTRO (7), estima que el emancipado puede acepar herencias por sí mismo porque, entre otras razones, el menor emancipado tiene la disposición de sus bienes y el adjetivo “libre” empleado por el art.992 CC no puede identificarse con el de “plena” con que se extiende a todos los actos.

          No hay que olvidar que si el menor emancipado puede contratar, puede obligarse y responsabilizarse (art.1911).

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        (1).-  ROJAS MARTÍNEZ DEL MÁRMOL, Luis. El Notario del  Siglo XXI, Revista on line del Colegio Notarial de Madrid, número 10, diciembre 2006.

        (2).- LACRUZ BERDEJO Y SANCHO REBULLIDA. Elementos de Derecho Civil V, Derecho de Sucesiones. BOSCH, Barcelona 1981, página 98.

        (3).- PUIG FERRIOL, Luis. Comentarios a las Reformas del Derecho de Familia, Volumen II; art. 323 Editorial TECNOS, 1984. Páginas 1251 y 1252

       (5) MESA MARRERO, Carolina, Revista Jurídica del Notariado, número 43, Régimen Jurídico de los Menores e incapaces en el Derecho Sucesorio, Julio-Septiembre 2002, páginas 211 y ss.

       (6) LACRUZ BERDEJO Y SANCHO REBULLIDA. Elementos de Derecho Civil V, Derecho de Sucesiones. BOSCH, Barcelona 1981, páginas 97 y  98.

               Inmaculada Espinera Soto.  Notaria.

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