Subcomisión de Expertos sobre el Procedimiento de Modificación de la Capacidad de Obrar del Real Patronato sobre Discapacidad

Madrid, a 13 de junio de 2012

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INDICE

Presentación ………………………………………………… 3

Hacia una propuesta de modificación legislativa del Código Civil y

de la Ley Procesal Española, en aplicación del artículo 12 de la

Convención Internacional de los Derechos de las Personas con

Discapacidad: Memoria justificativa ………………………. 12

Propuesta articulada de reforma del Código Civil y de la Ley de

Enjuiciamiento Civil para su adecuación al artículo 12 de la

Convención Internacional de los Derechos de las Personas con

Discapacidad ………………………………………………… 58

3

PRESENTACIÓN

La Convención Internacional sobre los Derechos de las

Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo fueron

aprobados el 13 de diciembre de 2006 por la Asamblea General

de las Naciones Unidas (ONU). Ambos son tratados

internacionales que recogen los derechos de las personas con

discapacidad, así como las obligaciones de los Estados Partes de

promover, proteger y asegurar tales derechos.

Resultado de un largo proceso en el que participaron varios

actores: Estados miembros y Observadores de la ONU, Cuerpos y

organizaciones de especial relevancia de la ONU, incluido el

Relator Especial sobre Discapacidad, Instituciones de derechos

humanos nacionales, y Organizaciones no gubernamentales,

entre las que tuvieron un papel destacado las organizaciones de

personas con discapacidad y sus familias, muy señaladamente las

españolas.

España ratificó la Convención y su Protocolo Facultativo el 21

de abril de 2008, y entró en vigor el 3 de mayo de ese mismo año.

A partir de este momento, y conforme a lo establecido en el

apartado primero del artículo 96 de la Constitución Española de

4

1978, forma parte del ordenamiento interno, por lo que resulta

necesaria la adaptación y modificación de diversas normas para

hacer efectivos los derechos que la Convención recoge.

La Convención de la ONU sobre los derechos de las personas

con discapacidad, constituye un tratado histórico que supone la

políticas sobre discapacidad, superando definitivamente la

perspectiva asistencial de la discapacidad para abordar una

basada en los derechos humanos.

Uno de los principales retos, si no el mayor, que plantea la

aplicación efectiva de la Convención radica en el reconocimiento

de la plena capacidad jurídica de las personas con discapacidad,

que “los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para

Este reconocimiento sin reservas de la cuestión mencionada,

deviene esencial y es condición básica para el ejercicio de

cualquier derecho, de ahí la importancia de éste artículo cuyo

contenido se dimensiona a todos los derechos recogidos en la

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Convención y obliga a plantear la revisión de sistemas vigentes en

España relativos a la modificación de la capacidad de obrar, que

actualmente permiten la sustitución de una persona con

discapacidad por otra en la toma de decisiones referidas a su

ámbito personal o patrimonial, pues entran en conflicto con el

texto internacional, que en tanto que instrumento jurídico

vinculante y exigible en España, prevalece sobre cualquier

legislación interna.

Así, y dado que la ratificación por el Estado español de la

Convención exige adaptar la normativa española al contenido de

la misma, será necesaria una revisión sustantiva y cualitativa de la

actual regulación de la modificación de la capacidad de obrar y de

su procedimiento judicial.

En este sentido, la reciente Ley 26/2011, de 1 de agosto, de

Derechos de las Personas con Discapacidad otorga al Gobierno,

según su Disposición Adicional Séptima, el plazo de un año a

partir de la entrada en vigor de dicha Ley para remitir a las Cortes

Generales “un proyecto de ley de adaptación normativa del

ordenamiento jurídico para dar cumplimiento al artículo 12 de la

Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con

Discapacidad, en lo relativo al ejercicio de la capacidad jurídica

por las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones

6

que las demás en todos los aspectos de la vida. Dicho proyecto

de ley establecerá las modificaciones necesarias en el proceso

judicial de determinación de apoyos para la toma libre de

decisiones de las personas con discapacidad que los precisen.”

Esta necesidad de reforma viene además remarcada por parte

del órgano encargado del seguimiento de la Convención, el

Comité para los Derechos de las Personas con Discapacidad de

Naciones Unidas, que en sus observaciones al Informe

presentado por el Estado Español ante el mismo, Septiembre de

2011, ha reprochado directamente al Gobierno español, de una

parte, el retraso en aplicar una nueva legislación que “regule el

alcance y la interpretación del artículo 12”; y, de otro, ha

recomendado al Estado Español que “revise las leyes que regulan

la guarda y la tutela y que tome medidas para adoptar leyes y

políticas por las que se reemplacen los regímenes de sustitución

en la adopción de decisiones por una asistencia para la toma de

decisiones que respete la autonomía, la voluntad y las

preferencias de la persona”1.

1 El texto de las observaciones a este artículo es de enorme interés por lo que entiendo preciso trascribirlo íntegramente:

“ 33. El Comité observa que la Ley Nº 26/2011 establece un plazo de un año desde su entrada en vigor para la presentación de un

proyecto de ley que regule el alcance y la interpretación del artículo 12 de la Convención. Preocupa al Comité que no se hayan

tomado medidas para reemplazar la sustitución en la adopción de decisiones por la asistencia para la toma de decisiones en el

ejercicio de la capacidad jurídica.

34. El Comité recomienda al Estado parte que revise las leyes que regulan la guarda y la tutela y que tome medidas para adoptar

leyes y políticas por las que se reemplacen los regímenes de sustitución en la adopción de decisiones por una asistencia para la

toma de decisiones que respete la autonomía, la voluntad y las preferencias de la persona. Se recomienda, además, que se

proporcione formación sobre esta cuestión a todos los funcionarios públicos y otros interesados pertinentes.”

7

Con el fin de colaborar en el logro de este objetivo, en el seno de

la Comisión de Legislación del Real Patronato sobre

Discapacidad, en abril de 2007 se constituyó una Subcomisión de

Expertos con la finalidad de aunar posturas en relación a la

interpretación e impacto del artículo 12 de la Convención.

Dicha Subcomisión ha trabajado estos años en la redacción de

una propuesta para llevar a cabo una modificación profunda y

ambiciosa del Código Civil y también de la Ley de Enjuiciamiento

Civil, para trasformar un procedimiento basado en la

identificación de la incapacidad y en la sustitución de la voluntad

de la persona, por un nuevo sistema que, partiendo de la previa

existencia incuestionada de la capacidad, la potencie y la apoye

de una forma dinámica.

La clave de este nuevo sistema viene dada por el propio texto

de la Convención y reside en el concepto de “apoyos”, es decir,

en la determinación de los elementos de ayuda, de colaboración,

que se han de garantizar a cada persona para que se exprese,

identifique y surta efectos, cada decisión, adoptada desde su igual

capacidad jurídica, y destinada a generar consecuencias

personales y jurídicas plenas como expresión de esa capacidad.

Puede consultarse el texto integro de las observaciones, en español, en:

http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/CRPD/Pages/Session6.aspx

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Fruto de la labor de dicha Subcomisión es, por tanto, la

propuesta de modificación legislativa del Código Civil y de la Ley

Procesal Española en aplicación del artículo 12 de la Convención

Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad

que a continuación se presenta. La propuesta busca que las

medidas de apoyo que se articulen y la consiguiente intervención

en los asuntos de la persona con discapacidad sea la

estrictamente necesaria para su adecuada protección y cumpla

los requisitos de proporcionalidad y adecuación al fin perseguido,

procurando atenerse, y ofrecer una articulación efectiva, de cada

uno de los parámetros que el propio artículo 12 establece:

interdicción de toda discriminación por razón de la discapacidad;

respeto al derecho, la voluntad y preferencias de la propia

persona; evitar conflictos de intereses e influencias indebidas;

adopción de apoyos proporcionales y adaptados a las

circunstancias, aplicados en el plazo más corto posible y sujetos a

exámenes periódicos por una autoridad judicial.

Hemos procurado, pues, ofrecer una alternativa al texto vigente

del Código Civil, centrada fundamentalmente en los Títulos IX y

X del Libro Primero del mismo, que regulan lo que, ahora con

evidente contradicción con el texto de la Convención, aún se

denomina “De la incapacitación y de la Tutela” y figuras anexas;

así como de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Pero, al mismo tiempo,

9

hemos procurado revisar en el texto del mismo todas aquellas

referencias, evidentemente impropias e inadecuadas, no solo al

paradigma, sino el texto legal de la Convención, que aparecen en

otros muchos preceptos del Código Civil.

Esta intención ha hecho que el trabajo que presentamos se

plantee como un texto alternativo a los preceptos actuales,

aunque somos conscientes de que, cuando se asuma la tarea

legislativa de acomodar o dictar una Ley, cumpliendo el

compromiso establecido en la citada Ley 26/2001, se adecue y

revise en profundidad, y a este fin, el texto del Código Civil

seguramente será precisa una modificación de la sistemática y la

estructura actual que, desde esa intención de paralelismo, hemos

respetado en lo esencial.

Desde estas líneas, quiero dar las gracias a cada uno de los

destacados expertos que han formado parte de esta Subcomisión,

tanto a quienes participaron a través de los dos Foros que se

organizaron en la primera fase del proyecto y en los que

participaron en torno a 30 destacados profesionales, como a

quienes lo hicieron en una segunda fase a través del Grupo de

Trabajo.

Gracias a todos y cada uno de ellos que, con su experiencia,

conocimiento y buen hacer, han contribuido a dar forma a la

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propuesta que tienen entre sus manos. Especialmente

permítanme agradecer la labor y colaboración como Ponente

general de D. Torcuato Recover - presidente de la Asociación

Empresarial para la Discapacidad (AEDIS), coordinador de la Red

de Juristas de FEAPS, asesor jurídico de FEAPS Andalucía y de

la Asociación Española de Fundaciones Tutelares -, que con tanta

ilusión, esfuerzo y paciencia asumió la responsabilidad de

plasmar en esta propuesta las diferentes sugerencias y puntos de

vista de todos los participantes. Así como a los representantes de

la Fiscalía D. Carlos Ganzenmuller y D. Cristóbal Fábrega; por

parte del mundo de la judicatura y la magistratura, a D. Ángel Luis

Campos y D. Benigno Varela; a D. Antonio Martín Maroto, como

representante del IMSERSO; y como representantes del mundo

asociativo de la discapacidad, D. Paulino Azúa (FEAPS) y Dª

Irene Muñoz Escandell (FEAFES), así como a los notarios Dª

Almudena Castro Girona, D. Antonio García Pons, , D. José Javier

Soto, D. Federico Cabello de Alba, D. Juan Bolás y D. Ramón

Corral Beneyto miembros de la Fundación Aequitas; expertos

profesionales del ámbito de la discapacidad como a Dª Ana

Sastre, y Dª Lourdes Márquez de la Calleja y Dª Beatriz Rabadán

que por parte de Fundación ONCE han asumido la Secretaría de

esta Subcomisión.

Dr. Miguel Ángel Cabra de Luna

11

Vocal del Real Patronato sobre Discapacidad,

Portavoz de la Comisión de Expertos de Legislación sobre

Discapacidad,

Presidente de la Subcomisión de Expertos sobre el Procedimiento

de Modificación de la Capacidad de Obrar,

Director de Relaciones Sociales e Internacionales y Planes

Estratégicos de la Fundación ONCE y

Patrono de la Fundación Aequitas

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ÍNDICE:

1. La situación de partida.

2. El impacto de la Convención Internacional

3. Hacia un sistema de provisión de apoyos

4. Cómo establecer un “procedimiento de provisión de apoyos”

4.1. El origen o inicio del procedimiento. Legitimación para

instarlo

4.2. El cauce procesal.

5. De los medios humanos y materiales que la modificación

propuesta requiere

6. Respecto de la regulación del internamiento involuntario.

1. La situación de partida.

No constituye intención de este documento realizar un análisis

exhaustivo, con consideración de los distintos antecedentes

13

legales, de la regulación y efectos que nuestro ordenamiento ha

reservado para quienes presentaban determinadas limitaciones

en el ejercicio de su capacidad derivadas de lo que hoy

entenderíamos como discapacidad; sí que es preciso recordar

cómo en nuestro derecho, hace sólo tres décadas, se evolucionó

de un modelo de protección al modo germánico, de tutela familiar,

a otro modelo de tutela personal, sustanciada en la autoridad

judicial.

En ambos casos se trataba, en esencia, de delimitar que la

de principio, a cualquier persona, y, determinado esto, de

concretar una institución que supliera la voluntad de quien está en

tal situación de discapacidad, o estableciera un modelo de

representación permanente, que se constituiría así como un

corolario necesario de la previa concreción o determinación de la

ausencia o limitación de la capacidad. A tal efecto, se partía de un

procedimiento previo de determinación de tal situación de

“incapacidad” que, desde el planteamiento formal de respeto a los

derechos personales, había de efectuarse con las garantías

2.11.2011, con cita de otra de Castellón de 2.3.99: «La capacidad jurídica es la aptitud

innata de toda persona para ser sujeto de derechos y obligaciones, vinculando dicha aptitud

el Código Civil a la condición misma de la persona en cuanto el artículo 29 dice que «el

nacimiento determina la personalidad», pero la posibilidad de la titularidad de derechos y

obligaciones sólo se reconoce a quienes se estima que reúnen las cualidades necesarias

para «gobernarse por sí mismos», y, en contraposición, la incapacitación supone una

privación de dicha capacidad de obrar aunque no absoluta”,

14

propias de un procedimiento judicial contradictorio y en el que se

garantizasen aquellos. Se trataba, pues, fundamentalmente, de

que quienes presentaban discapacidad intelectual, o enfermedad

mental, sobre todo (sin olvidar las serias limitaciones establecidas

en la ley para la discapacidad sensorial, e incluso la alarmante

referencia explícita que el art. 200 CC hace a las deficiencias de

carácter f), habían de pasar por un procedimiento judicial

contradictorio, formalmente proteccionista, sin apenas

participación activa de la propia persona afectada y en la que la

posibilidad de conocer su voluntad se agotaba en una escueta, y

necesariamente superficial, entrevista con el juzgador, que,

Sin embargo, tras las protestas solemnes que la ley civil, y

su tratamiento procesal, efectuaban, de reconocimiento de

derechos, la práctica cotidiana lo que ha evidenciado, salvo

contadas y más que honrosas excepciones –sin que su valor

singular les confiera una representatividad de la que carecen-, ha

sido una actuación a menudo superficial, genéricamente grosera,

en la que el procedimiento de incapacitación se convertía en un

mero requisito, un trámite procesal, hacia la determinación y

consagración de una figura de tutela total, de manifiesta vocación

debilita el alcance realmente tuitivo de los sistemas de garantía genéricos”. En

DISCAPACIDAD, TERCER SECTOR, E INCLUSION SOCIAL. Estudios homenaje a Paulino

Azúa. Colección CERMI, Madrid, 2010.

15

expansionista, que en la realidad restringía los ámbitos de

decisión personal de quien, tras pasar por aquel procedimiento

era, en la mayor parte de los casos, valorado como

completamente incapaz para adoptar ningún tipo de decisión con

consecuencias jurídicas.

La propia vocación de la reforma de 1983, que imponía al

juzgador la obligatoriedad de establecer en la sentencia la

“extensión y límites” de la incapacidad, adaptándola al perfil

individual de la persona a la que aquella resolución se refería, ha

precisado de un largo plazo de sensibilización para ser asumida

en la práctica judicial cotidiana, sin que aún hoy se haya

garantizado el conocimiento individualizado y exhaustivo que la

reforma proponía, y que, de esta forma, se podría considerar aún

hoy, no ha llegado a ser aplicada en todos los juzgados y en todos

los casos, quizás por actuaciones profesionales poco exhaustivas

(generalizable tanto a jueces como a fiscales y letrados). A ello ha

colaborado activamente el incremento de carga judicial y, sin

duda, la ausencia de recursos personales cualificados que

permitiesen realizar una valoración más fina y atinada en cada

que faltan y otros sistemas que podrían servir de mejores modelos.

16

En cualquier caso, y como apuntábamos, el denominado

“proceso sobre la capacidad de las personas” (art. 756 a 763 de la

Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil), se ha convertido en un mero

requisito procesal para concluir, en buena parte de los supuestos,

con una etiqueta generalizadora de “incapacidad total”, y, por

ende, de asimilación de la situación de la persona con

discapacidad objeto de aquél a la de un menor de edad, mediante

la determinación de un tutor que suple, sustituye y representa a

su pupilo, o de unos padres que, de forma aún más gráfica y

elocuente, ven cómo, con independencia de la edad, deseos,

opinión y criterios de su hijo o hija con discapacidad, éste queda

convertido, por mor de la sentencia judicial (en definitiva el

contenido es el mismo que cuando el representante es un tutor) y

a través de la gráfica figura de la prórroga o rehabilitación de la

patria potestad, en un menor permanente. En otros casos,

(ciertamente minoritarios, pero existentes) el proceso concluye

con una suerte de etiqueta de menor entidad, la de de “curador”,

que acota la intervención del representante para los actos de

contenido personal o patrimonial más importantes para la vida de

la persona sobre la que se ha pronunciado una declaración

judicial que lo constituye en persona con “incapacidad parcial”.

En ambos casos, no hay previsión alguna de que quien

complete, represente o supla, la ausencia de capacidad así

establecida esté obligado a tomar en cuenta o respetar la propia

17

voluntad o preferencias de la persona cuya proyección justifica su

intervención.

Y en ambos casos también, el procedimiento judicial previo

ha obedecido quizás a un cierto remedo del “modelo médico o

sanitario” de la discapacidad intelectual: al juez le ha

correspondido determinar, en todo caso, la existencia de la

incapacidad y su grado, es decir hacer una suerte de diagnóstico

jurídico; y, establecido esto, -que se ofrece así como la cuestión

base, determinado que la persona no se ajusta al “patrón de la

normalidad”, y que por tanto no alcanza el nivel esperado para

ostentar una suprema y básica capacidad personal-, establecer

una figura que, “a manera de tratamiento sintomático y

compensador”, complete, sustituya y represente, para toda la

vida, a la persona a la que se refiere la decisión judicial, puesto

que si bien la ley prevé la revisión de la misma , ésta es una

cautela con escasísima aplicación práctica en nuestros

tribunales. Y todo ello, sin otra intervención directa de la persona

que se refiere el procedimiento que la ya aludida del “examen de

éste” a la que se remite el actual art. 759 de la LEC.

2. El impacto de la Convención Internacional.

En ese panorama han sido innumerables las llamadas que,

desde jornadas, seminarios, congresos, publicaciones, etc., de

18

reflexión sobre la aplicación del Derecho al ámbito de la

discapacidad, han denunciado que aquel uso de nuestras básicas

previsiones legales venía estableciendo un evidente divorcio entre

el propio Derecho - como instrumento de protección, garantía de

derechos y defensa y, en consecuencia, como exigible

instrumento de inclusión social-, y los avances que en los

paradigmas sociales de la discapacidad se han producido en los

últimos años. Sin que tales denuncias hayan conseguido mucho

más allá que avanzar en la sensibilización (cierta, pero de escaso

impacto real) de operadores jurídicos, jueces, y profesionales del

derecho, que en algunos casos han comenzado a conocer o ser

conscientes de que, desde ese divorcio, el Derecho se convertía

más en una tara que en un instrumento de cambio social y de

promoción para avanzar en el ejercicio de los derechos de las

personas con discapacidad.

Eso explica que muchas familias se resistan a tramitar un

procedimiento de incapacitación respecto de su hijo o familiar con

discapacidad intelectual o enfermedad mental, que parece

establecer una nueva carga, un estigma social para aquél. O que

muchas organizaciones del sector tampoco sean proclives a usar

esa herramienta más que en situaciones en las que la defensa de

intereses patrimoniales la hacían necesaria o imprescindible.

19

En esa situación irrumpe como una carga de profundidad

Internacional de Derechos de las Personas con Discapacidad,

aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en

artículo 12, que actúa así como un revulsivo, un potente huracán

que, aún no erigiéndose para eliminar instituciones jurídicas

consolidadas y que parecen constituir entrañable patrimonio

común, es obvio que las cuestiona y condena al exilio, al

denunciar la realidad social que yace bajo ellas. De forma que, en

definitiva, como en el cuento de Andersen que narraba la historia

del “Traje nuevo del Emperador”, examinar la situación actual a la

luz de lo establecido en dicho precepto supone desenmascarar la

realidad de ocultación y sustitución que ha conducido a lo que

los documentos generadores de la propia Convención calificaron

gráficamente como de “invisibilidad social”, y, en definitiva, a la

exclusión social, de quienes tienen una discapacidad intelectual,

cuya voluntad, deseos, intenciones, o libertad, en definitiva,

quedan, por tal hecho no sustantivo, relegados y jurídicamente

excluidos. En este sentido, principios como los consagrados en la

Convención relativos a la participación e inclusión social o la

Discapacidad”, Observatorio Permanente de la Discapacidad y derechos Humanos.

Cuaderno de Trabajo nº.7.España.

20

igualdad de oportunidades, procuran invertir este tipo de

tendencias que querríamos considerar pretéritas.

El texto del citado artículo 12 justifica o impone, pues, que

la posición de acercamiento entre éste y la vigente regulación del

“proceso sobre la capacidad” o de las figuras de tutor, curador,

1999.

que en tal sentido establece en el artículo. 1 de la propia Convención, y, por tanto, cuando

aquí hablamos de persona con discapacidad, lo hacemos con aquella, refiriéndonos a

“aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales que, al

sociedad, en igualdad de condiciones con los demás”. Estamos, pues, ante una definición

que no es cerrada, enumerativa, sino que incluye a las personas mencionadas, lo que no

significa que excluya otras situaciones o personas; en un concepto social de la discapacidad

que evoluciona e interactúa. CABRA DE LUNA M.A., y otros. DERECHOS HUMANOS DE

LA PERSONA CON DISCAPACIDAD. Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2007.

21

patria potestad prorrogada, defensor judicial o guarda de hecho

emplazadas en derivación de éste en nuestro vigente

ordenamiento, resulten difícilmente conciliables. Sus contenidos

últimos parecen poco dispuestos a aguantar un maridaje

forzado de más que escasa viabilidad, puesto que la expresa

afirmación que, a manera de frontispicio, realiza el citado precepto

al afirmar la igual capacidad jurídica de todos los ciudadanos,

impone –así, por imperativo legal- al Derecho español una

sustitución o desaparición de cuanto no casa o simplemente

fricciona con esa afirmación básica de capacidad igual para todos

Aquellas figuras jurídicas que encarnaban la sustitución,

representación y ocultación que denunciábamos, y que de alguna

manera parecen transferir la capacidad personal a un tercero,

resultan difícilmente conciliables con un planteamiento positivo

que, lejos de negar la capacidad para buscar suplirla, parte de

afirmar su existencia y, por ende, lo que busca es potenciarla,

M.TORRES VELA, en GUÍA DE BUENAS PRÁCTICAS SOBRE EL ACCESO Y TUTELA DE

LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CONDISCAPACIDAD EN SUS RELACIONES CON

LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, A LA LUZ DE LA CONVENCIÓN DE LA ONU Y DE

LAS REGLAS DE BRASILIA. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, 2011.

consonancia con el paradigma de plena igualdad que estatuye la convención”. En

DISCAPACIDAD, TERCER SECTOR E INCLUSIÓN. op. Cit.

22

evidenciarla, manifestarla adecuada y formalmente en cada

momento, en cada situación precisa y que empieza, a tal fin,

proclamando inequívocamente la concurrencia de una capacidad

jurídica en las personas con discapacidad, que, pese a esa

aparente paradoja, no puede estar sujeta a restricciones.

Hay, además, un argumento de puro realismo que aboga

también por una necesaria revisión, ambiciosa y profunda, de

normas que están llamadas a ser elementos importantes en la

vida de muchas personas con discapacidad, y de muchas

familias: la evidencia que supuso la aplicación de la citada

reforma de 1983 del Código Civil, de que no basta una bien

intencionada modificación legal que aspire a un uso generalizado,

sino que, ante situaciones de impacto directo en los derechos

inmediatos de la persona, no debe dejarse margen para que sea

la buena praxis del profesional la que reconozca y haga efectivos

tales derechos y, en definitiva, que no cabe realizar una

acomodación terminológica que deje en manos de los

profesionales la concreción de su alcance, sino que es precisa

una modificación sustancial, que evidencie y demuestre que la

sociedad cree en esa base común de capacidad jurídica

innegociable que sólo precisa del apoyo necesario para

de la solidaridad en justicia en materia de retraso mental: .. dar a cada persona con retraso

23

Se podría, quizás considerar que lo anterior pudiese ser una

interpretación rigorista o que enfatice más allá de lo que el texto

de la Convención directamente impone. Voces se han oído

durante estos años, desde la entrada en vigor de a Convención,

que así lo han afirmado, y que abogaron por ese maridaje forzado

del que hablábamos, es decir por casar las figuras jurídicas

existentes (tutor y curador, especialmente) de manera que, ya que

es innegable la presencia quita –que no siempre pacífica- de la

Convención, los acomodásemos a ésta y los reconvirtiésemos, en

una suerte de sofisma jurídico evidente, en los apoyos de los que

la Convención habla. Se trataría, pues de afirmar que nuestra

legislación es perfectamente asimilable, coherente con el espíritu

y el texto del artículo 12 de la Convención; que sólo con un cierto

esfuerzo en su interpretación, que la dotase de mayor flexibilidad,

bastaría para no tener que hacer cambios en unas normas que,

como el viejo sillón de la casa familiar, nos parecen tan

entrañables, tan cotidianos que no parece que podamos imaginar

el Código Civil sin ellos.

Quienes así pensaban nos han tachado poco menos que de

rupturistas a los que decíamos que la actual redacción del Titulo

mental lo suyo, lo que le corresponde, que no es otra cosa que el reconocimiento y el

respeto de su dignidad y libertad iguales y de todos los derechos –y obligaciones- que de

ello se derivan”.

24

IX, Libro Primero del Código, es incompatible con lo proclamado

Y esta polémica que, curiosamente, apenas ha llegado a ser

académica y se ha nutrido, sobre todo, de las opiniones de

quienes desde las organizaciones sociales seguimos viendo el

Derecho como un instrumento de cambio y un medio privilegiado

para favorecer la inclusión social, de un lado, y de la de jueces, a

veces profesores y representantes de la Administración, del otro,

entiendo que se ha visto finalmente superada al establecerse el

criterio propio de interpretación, e incluso de valoración y

reproche, por parte del órgano encargado del seguimiento de la

Convención, el Comité para los Derechos de las Personas con

Discapacidad de Naciones Unidas. Este Comité en sus

observaciones al Informe presentado por el Estado Español ante

el mismo e Septiembre pasado ha reprochado directamente al

Gobierno español, de una parte, el retraso en aplicar una nueva

legislación que “regule el alcance y la interpretación del artículo

12”; y, de otro, le ha recomendado que “revise las leyes que

Abril de 2009 que veremos más adelante.

25

Es por todo esto por lo que abogamos por una modificación

profunda y ambiciosa del Código Civil y de la ley procesal en este

aspecto, , para trasformar un procedimiento basado en la

identificación de la incapacidad y en la sustitución de la voluntad

de la persona por un nuevo sistema que, partiendo de la previa

existencia incuestionada de la capacidad, la potencie y la apoye

de una forma dinámica, y, desde el realismo, establezca un

sistema de provisión de apoyos, obligatoriamente flexible y

atemperado a cada persona, a cada decisión, a cada momento.

En definitiva, un nuevo enfoque, sustancial y procesal, que se

adecue al nuevo paradigma en la visión de la discapacidad, que

sustituya o jubile por obsoletos e impropios modelos sanitarios,

preciso trascribirlo íntegramente:

“33. El Comité observa que la Ley Nº 26/2011 establece un plazo de un año desde

Puede consultarse el texto integro de las observaciones, en español, en:

http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/CRPD/Pages/Session6.aspx

26

rehabilitadores o paternalistas, y acomode nuestro derecho al

modelo social que la Convención establece, en el que la

discapacidad “no reside en la persona sino en el entorno que no le

permite desarrollar sus potencialidades. La discapacidad resulta,

según este modelo, de la interacción entre las capacidades de la

persona y las barreras que plantea el entorno y las actitudes. Así,

las personas con discapacidad pueden aportar a la sociedad en

igual medida que las personas sin discapacidad siempre que ésta

se construya sobre los valores del respeto y de la inclusión de

El modelo que establece la Convención no es solamente,

una visión diferenciada y que, por tanto, puede ser adecuada o

diluida al llevarla a la realidad nacional (en la que ya es ley de

aplicación directa). Estamos ahora, ante una cuestión básica de

efectividad de los Derechos de las personas con discapacidad. En Guía de buenas

prácticas... Op.cit.

Bartolomé de las Casas. 2008.

Derechos Humanos. A la fecha de redacción de este trabajo no conozco aún edición

impresa.

27

En apoyo de esos planteamientos no solo está, y nos obliga, el

expreso texto legal, directamente aplicable, que constituye el

artículo 12 de la Convención, sino la realidad de modelos

similares existentes en nuestro entorno internacional. Es el caso,

por ejemplo, de la reforma de la incapacitación operada en

Alemania en la pasada década, orientada por el principio de

necesidad y de intervención mínima o el de la regulación del

su vez, el Código Civil Alemán (BGB), regula la existencia de un

asistente legal, nombrado por el Juzgado de tutela, a petición de

la propia persona que lo precisa. Finalmente, en la legislación de

los EE.UU. en determinadas materias –singularmente en lo

relativo al internamiento involuntario- también ha venido rigiendo

el principio de intervención menos restrictiva. No obstante, son

todas ellas figuras que precisarán de una reforma para mayor

acomodación a la Convención, en vigor con posterioridad a los

textos considerados.

Algún paso, aunque insuficiente, y entiendo que escasamente

dotado de eficacia, se ha dado también en el derecho foral

catalán, al reformarse el Código Civil de Cataluña. En éste se ha

28

optado por una solución intermedia en la que, pese a la referencia

explícita a la Convención Internacional en su Exposición de

Motivos, se mantienen las figuras tradicionales de tutor y curador,

línea de algunas de esas otras instituciones vecinas, pero que

3. Hacia un sistema de provisión de apoyos.

Que la Convención, pues, rompe con el modelo tradicional, y

que, por tanto, la concreción del modelo legal que ha de amparar

en el futuro el derecho de quienes no pueden adoptar por sí

mismos determinadas decisiones es obligada, resulta evidente de

confrontar el propio texto del tan citado artículo 12 con lo

misma disparidad nos llevara si lo que consideramos es el cauce

persona y la familia. BOE. Nº. 203. 21.8.2010. Pág. 73429.

asistente será similar al de los tutores e integra también la obligación de rendir cuentas si

tiene atribuidas funciones de administración.”

la incapacitación”, y comienza su fundamental artículo 199 (que tan eficaz ha sido, sin

embargo, para garantizar la tutela judicial de esta materia), refiriéndose que será una

sentencia judicial quien declare la “incapacidad”.

29

vertebrado para reconocer esta situación y atemperarlas a cada

De ahí que consideremos que no puede sostenerse una

posición de compromiso, de continuidad, que pretenda que la

reforma necesaria “salve los muebles” de las instituciones

tradicionales, puesto que éstas no se avienen con lo establecido

en la Convención, como podemos apreciar de su propio texto:

Artículo 12:

De lo trascrito se evidencia que, conforme a su texto, carece

de cualquier eficacia y solvencia sostener la antigua diferencia

doctrinal española entre “capacidad jurídica” y “capacidad de

refieren a “procesos de incapacitación”. Arts., 757 a 762.

DE OBRAR. EL ARTÍCULO 12 DE LA CONVENCIÓN, SUS IMPLICACIONES

30

generado . El texto de la Convención no es conciliable con ese

planteamiento; no admite matices: la capacidad jurídica de

quienes tienen alguna discapacidad –cualquiera que sea ésta- se

reconoce en total igualdad de condiciones respecto de la del resto

de los ciudadanos. No hay otro elemento de ponderación, ni

puede haber otro instrumento de consideración diferenciado, sino

tratar de la misma forma, con las mismas normas, a las personas

con discapacidad que al resto de los ciudadanos. No caben, por

tanto, diferencias de matices ni construcciones doctrinales que

permitan justificar una consideración diferenciada y a la postre

Como decimos, el concepto de “capacidad jurídica” que el

texto citado utiliza no se atiene a aquella distinción entre

capacidad jurídica y capacidad de obrar, sino que establece un

único modelo que no permite graduación o menoscabo parcial.

Así pues, lo establecido en ese apartado es incompatible con la

circunstancia, reconocida en los artículos 199 y 200 del Código

Civil español, que permite que una “enfermedad o deficiencia

persistente” justifique la privación de su capacidad a quien la

padece.

EN EL DERECHO PRIVADO ESPAÑOL. Capacidad Jurídica y Discapacidad Op.ct.

“discapacidad” puede tomarse como causa o motivo de restricción de derechos”

31

Esto no impide reconocer la situación obvia de que la

discapacidad puede determinar muy diferentes niveles de

limitación en actividades de la vida diaria y, desde luego, en la

adopción de decisiones. Más bien esa obviedad lo que establece

es la necesidad de que la institución de apoyo haya de estar

estrictamente medida, acotada a las necesidades de la persona, a

las propias necesidades, trascendencia y efectos de la decisión, e

Pero ¿cómo superarlos obstáculos que, en mayor o menor

grado, condicionan la posibilidad de que la persona pueda

adoptar decisiones válidas y que éstas generen plenas

consecuencias jurídicas? La clave, en la aportación de la

Convención, está en el concepto de “APOYOS”, es decir, en la

determinación de los elementos de ayuda, de colaboración, que

se han de garantizar a cada persona para que se exprese,

identifique y, cada decisión, adoptada desde su igual capacidad

jurídica y destinada a generar consecuencias personales y

jurídicas plenas como expresión de esa capacidad, surta efectos.

humanos. Op.cit. “Por otro lado, la CDPD opta por el enfoque de la situación frente al

32

Se trata de un concepto que ya era conocido en el

movimiento social -especialmente en el ámbito de la discapacidad

intelectual, en el que tiene ya un largo y contrastado recorrido-, y

que proviene del sustancial cambio que supuso el nuevo

paradigma del concepto de discapacidad intelectual (cuyo origen

no es éste el lugar apropiado para considerar ), que, en definitiva,

reorientó la visión de la misma al centrarla precisamente en la

determinación y facilitación de los apoyos necesarios para

No son ajenos a estos modelos los conceptos de vida

independiente, diseño para todos o ajuste razonable procedentes

del ámbito internacional, y que, por vía de directivas comunitarias,

alcanzan valor legislativo en nuestro país con la trascendental Ley

51/2003, de Igualdad de Oportunidades, No Discriminación y

Accesibilidad Universal de las personas con discapacidad.

precisado SCHALOCK y VERDUGO.

33

Supone, en definitiva, una modificación, sustancial de la

visión que gráficamente expresa el vigente texto del art. 215 del

Código Civil, que obedece a un sistema en el que, tras reconocer

la “situación de incapacidad de la persona” en los términos

establecidos en el art. 200, procede a regular las medidas

necesarias para la “guarda y protección” de la persona y bienes

de los incapacitados mediante la concreta panoplia de recursos

legales que el propio precepto clasifica.

Con la Convención no podrá admitirse encauzar a todas las

personas con discapacidad hacia un proceso de criterios

estándar, de encasillamiento elemental; el nuevo sistema obliga a

una determinación específica, individual y hasta diferenciada

tratará, pues, de precisar que es lo que cada persona, según su

situación, precisa para expresar su decisión. En unos casos se

tratará quizás de completar, en otros de evidenciar, pero, en

cualquier caso, partiendo de la incuestionable existencia de una

El propio Tribunal Supremo, en Sentencia de 29 de Abril de

2009 en la que por parte del Ministerio Fiscal se le enfrentaba con

gráficamente por Rafael Leña y José Antonio Seoane, respectivamente, llega así hasta sus

últimas consecuencias.

sirve para sostener”. J. CASARES. Diccionario ideológico de la lengua castellana.

34

la necesidad de pronunciarse por primera vez con las

modificaciones que impone la Convención, desde un análisis con

cierta premura, sin cuestionar ésta y su obligada aplicación,

concluye, que, como mínimo, de la misma resulta una exigencia

de flexibilidad, de acomodación personal y temporal que –aunque

esto no lo reconoce el T.S.- no se aviene con la rigidez de las

estructuras procesales y jurídicas que aplicaba hasta hora

nuestro ordenamiento.

Es decir, el criterio y, sobre todo, el expreso texto del

precepto citado de la Convención obliga a que la posición del

Juzgador sea más exhaustiva, a que requiera de un conocimiento

más preciso, más adecuado, más atinado a las tres dimensiones

que estamos considerando: situación y necesidades de la

persona, momento cronológico y alcance o naturaleza de la

decisión adoptar. De ahí que tampoco quepa admitir ya la validez

de decisiones atemporales, poco menos que permanentes, como

venían siendo en definitiva tanto las sentencias de incapacidad (la

práctica demuestra que la vía de revisión de estas prevista en el

art. 761 es evidente que apenas si tiene entidad real), como las

determinaciones (en aquéllas o mediante autos posteriores) de

nombramiento de tutor o curador.

4. Cómo establecer un “procedimiento de provisión de

apoyos”.

35

Podremos coincidir (seguramente con bastantes reservas) en las

bases previas de cuanto llevamos expuesto. Posiblemente

comenzarán a decantarse posiciones diferentes cuando de lo que

hablamos sea de cómo articular un procedimiento, en unos casos

extraprocesal y en otros mediante una vía procesal adecuada,

que permita establecer e identificar los apoyos, y acceder en su

caso, a resoluciones judiciales que hagan efectivos los derechos

proclamados y, en consecuencia, determinen cada situación

específica y concreten los apoyos necesarios; es decir,

resoluciones que acoten, en caso preciso, un régimen general de

apoyos, determinen la intensidad y vigencia de estos y,

finalmente, establezcan también, en aplicación del precepto de la

Convención, los sistemas de garantía o salvaguarda para su

aplicación, en los términos que la misma establece:

36

En línea con cuanto venimos exponiendo, no se trata sólo de

diluir la actual denominación y pasar de un “proceso sobre la

capacidad de las personas” a un “proceso de modificación de la

capacidad”, por cuanto ni aún las propias denominaciones casan

con las afirmaciones que dejamos expuestas.

Se trata de ir a un procedimiento que, en plena coherencia

con lo que impone la Convención, sea de “determinación de

apoyos”. Y, también en coherencia con cuanto hemos expuesto,

el contenido de este proceso dependerá de las necesidades de

tales apoyos que presente la persona (siempre en la triple

dimensión que hemos reiterado), de manera que, cuando estos

apoyos sean intensos y permanentes, sea muy posible que la

decisión respecto del alcance de los mismos deba ser prolongada

en el tiempo, sin perjuicio, claro está, de arbitrar las medidas de

37

salvaguarda que sí que deben ser aplicadas y revisadas con

Precisamos, desde ahora, que si bien el concepto de

apoyos es amplio y define no sólo a aquellos establecidos de

forma expresa por la autoridad judicial, sino también a los que se

articulen bien de manera natural, por la propia persona con

discapacidad, bien por los operadores jurídicos como medio de

facilitar la manifestación de voluntad, este trabajo nuestro procura

admitir unos y otros, si bien tendrán mayor trascendencia y habrá

de establecerse al respecto de su aplicación mayores garantías

cuando se orienta sobre todo a considerar los primeros, es decir,

aquellos cuya existencia será precisa y obligada y, para cuya

total garantía, entendemos meridiana la necesidad de remitirnos a

la autoridad judicial, como valedor imparcial y garante de los

derechos.

Así pues, tratamos de definir y de dar relevancia legal a los

niveles básicos de apoyos que la propia realidad ofrece. De un

lado, la consideración y el reconocimiento de lo que podríamos

llamar apoyos naturales: el familiar, el vecino, el amigo, la

persona que, en definitiva, actúa como referente en cada caso y

tales salvaguardas que se constriñe a la revisión anual de cuentas o la necesidad de

autorización judicial para determinadas y específicas operaciones, siempre, por cierto, de

contenido patrimonial.

38

situación, por decisión de la propia persona con discapacidad, que

ayuda para la realización de determinadas actuaciones -algunas

de las cuales pueden tener trascendencia jurídica-, pero cuya

validez resultará de la constatación de la decisión del interesado

que, en tales caso, no es, por tanto, representado o sustituido,

sino simplemente asistido, apoyado, bien para exponer o expresar

su voluntad, bien para acceder a comprender cuestiones a los

que no alcance sin ese apoyo.

Tales apoyos, decididos por la propia persona con

discapacidad, podrán ser establecidos bien de manera informal,

bien de manera documental y de constancia, lo que permite

definir para qué actuaciones se acotan y puede ofrecer mayor

solvencia. De ahí que hayamos querido introducir en la propuesta

la previsión, que, por otro lado ya existía en el derecho y en la

práctica, de que en un documento notarial la persona con

discapacidad identifique los apoyos que designe, y delimite sus

áreas de actuación, lo que supone una evidente garantía y aporta

un plus de seguridad.

Se trata, desde la aplicación del principio de intervención

mínima, de no precisar de más regulación legal que la

imprescindible; partir de desarrollar en toda su eficacia el

postulado de la plena capacidad que la Convención proclama, y,

por tanto, no regular más que aquello en lo que sea preciso

39

delimitar una necesaria asistencia para el ejercicio de tal

capacidad. Así, la regulación legal, y, más aún, la intervención

judicial, se justifican en la necesidad de enunciar y, sobre todo,

de garantizar el derecho de la persona con discapacidad a

arbitrarse de tales apoyos, y cuando no pudiese, a que las

administraciones públicas, las dependencias y administraciones,

los registros y operadores, se los proporcionen. Obviamente,

entendemos que precisarán de mayor regulación legal aquellos

supuestos en que la garantía y carácter erga omnes de los

apoyos articulados, su entidad, o la de las decisiones a que los

mismos se refieren, hagan precisa la existencia de una decisión

judicial ecuánime y fundada en estos criterios, decisión

especialmente necesaria cuando la limitación en el ejercicio de los

derechos sea tal que no se trate sólo de limitaciones en la

expresión de la voluntad.

Otra cuestión a resolver es si con la misma denominación

consideramos tanto los apoyos “formales” (entendiendo por tales,

los establecidos de una forma regular, institucional y, por ende,

jurídica), como los “informales” nacidos tanto del propio contexto

de la persona, familiar, personal, social, pero también

administrativa). Mantener la misma denominación puede dar lugar

a confusiones, pero también tendrá la ventaja de evidenciar que

partimos de una homogeneidad en el concepto, de una igualdad

40

de base que acota la distinción –y no es poco- a la entidad del

apoyo y, por ende, a las garantías que acompañen a éste.

Es decir, son apoyos válidos los acompañamientos para

determinadas decisiones realizados por personas del entorno

familiar o personal, del centro o entidad que preste servicios a la

persona con discapacidad o de la que apoye los derechos de la

persona en cuestión. Podrán serlo también los adoptados en una

oficina administrativa por el funcionario o encargado de ésta para

ayudar a comprender o para asegurarse la expresión y alcance de

la decisión adoptada por la persona con discapacidad. Podrán

serlo, en esa misma dimensión cualitativa, los adoptados o los

que deban facilitarse por un particular en situación de

interlocución similar a las del funcionario (por ejemplo, en un

comercio, un servicio profesional, una dependencia de salud…).

En todos ellos, lo que deberá establecerse será un sistema de

garantías que evite, en todo caso, que el sistema de apoyo

utilizado vaya más allá de la voluntad, opinión, intención de la

persona con discapacidad y, menos aún, desvíe éstas para

beneficio de quien desempeña el apoyo (lo que puede tener

trascendencia jurídica).

Ese nivel no requerirá, por tanto, de tramitación judicial y

será adoptado en el caso de personas cuya discapacidad no les

haga precisar de apoyos intensos y permanentes, sino de apoyos

41

necesarios para formalizar, por ejemplo –y sin ánimo de definir la

extensa casuística- la solicitud de una determinada ayuda o

prestación, la revisión de éstas o de valoraciones, la tramitación

de actuaciones médicas o de salud, educativas, .. En todo caso,

estas actuaciones quizás requieran de una validación legal que

reconozca el derecho a su determinación personal y a la

presunción de validez de las decisiones así adoptadas.

En consecuencia, en otros casos será necesario que la

determinación del sistema de apoyos precise de una valoración

más exhaustiva, su dibujo necesite de una observancia mayor y,

por tanto, se entenderá conveniente asegurar la intervención de la

autoridad judicial como mayor garante de los derechos de la

persona como, por otro lado, impone la Convención (“por parte de

imparcial”).

Confieso que al realizar esta reflexión he partido de no

albergar razones totalmente concluyentes para adoptar una

posición definitiva sobre si el cauce procesal debe ser el de un

procedimiento contradictorio o si es mejor el de un procedimiento

de jurisdicción voluntaria. Pero también añado que mi –seguro

que torpe- criterio, se ha ido decantando cada vez más –en la

medida que prende el nuevo criterio- por alejar esta necesaria

regulación de la propia de un procedimiento judicial puro y duro,

42

contencioso, que a la postre estaría más que llamado a mantener

clichés caducados, y sin duda tendría fácil caer en la inmediata

tentación de “lo malo conocido”, del procedimiento habitual, de lo

que se ha hecho siempre.

Por el contrario, quienes hemos intervenido en este trabajo

convenimos en que se ofrece cada vez más como un cauce

adecuado, que rompe con todas las condenas y estigmas que el

procedimiento vigente establece, una vía de jurisdicción voluntaria

que, garantice, en todo caso, y en situación de contradicción -o

bien si la concurrencia de determinadas circunstancias lo hiciesen

aconsejable: intereses contrapuestos, entidad de la decisión,..- la

ágil transformación a un procedimiento contradictorio.

En este caso el juez, cualquiera que sea la vía por la que se

ha instado su decisión –que veremos a continuación-, se

pronunciaría determinando los apoyos y definiendo de manera

obligada el alcance de estos, de la estructura de recursos

humanos que será necesaria para su aplicación, de su

determinación temporal –como en los alimentos perecederos, la

“fecha de caducidad” de estas medidas debe ser una nueva e

imprescindible aportación en la resolución- y, finalmente, de sus

rigurosas y adecuadas salvaguardas o garantías. Seguido el

procedimiento, el Juez dictará una resolución –el Auto es la forma

43

más apropiada-, que habrá de contener todos esos parámetros y

que, al margen de su obligada revisión, puede ser recurrible.

4.1. El origen o inicio del procedimiento. Legitimación para

instarlo.

Planteado así el sistema de provisión de apoyos,

entendemos que debe flexibilizarse el cauce para instarlo evitando

la rigidez del actual sistema, que realiza una enumeración

cerrada. En nuestra propuesta, parece aconsejable dar

preferencia sustancial a la propia persona con discapacidad –es

una consecuencia obvia de la aplicación del principio de

autonomía de la voluntad-, y, tras ésta, a las personas más

allegadas en su entorno personal o social: cónyuge, o persona

con la que mantenga relación similar, ascendientes o

descendientes, hermanos… pero añadiendo a estos también

parientes de segundo grado (en el caso de mayores es frecuente

la intervención de sobrinos en su cuidado), y abriendo el cauce de

legitimación a los representantes legales de las entidades que les

atiendan, prestan servicios o defienden sus derechos, evitando la

se unirá la posibilidad de que cualquier otra persona (autoridad

que venía atendiendo a una persona con discapacidad desde que era menor de edad,

careciese de legitimación, y no pudiendo intervenir en el procedimiento, hubiese de instar la

resolución judicial de protección a través del Ministerio Fiscal; o que otra entidad

representativa, que había denunciado la inadecuada atención a una persona con

discapacidad, a la que no se le ofrecían los recursos precisos, careciese de legitimación en

el procedimiento en que había de adoptarse la medida de protección adecuada.

44

judicial en otros procedimientos, funcionarios, personal sanitario,

docente o de trabajo social, personal evaluador en

procedimientos de reconocimiento de discapacidad u otros, ..)

pueda comunicar al Juzgado aquellas situaciones en las que

entienda adecuado establecer apoyos para personas con

discapacidad que lo puedan precisar, pero abriendo más la

relación que establece en ese sentido el actual texto de la LEC.

Todo ello, obviamente, sin menoscabo de la posibilidad de

participación activa que también corresponde al Ministerio Fiscal.

En cualquier caso, entendemos que si, conforme a lo expuesto,

cualquier instancia puede comunicar al Juzgado la conveniencia

de adoptar apoyos para una persona, en relación con

determinadas situaciones corresponderá al Juzgado, sin

necesidad de que la acción sea expresamente instada por el

Ministerio Fiscal (y sin perjuicio de su posterior intervención),

iniciar procedimiento en tal sentido si estima concurren las

condiciones necesarias para ello.

4.2. El cauce procesal.

Como indicaba podría optarse por remitir la decisión precisa

sobre si la determinación de estas actuaciones debe ser como

jurisdicción contenciosa o voluntaria a un momento más avanzado

del debate.

45

Ciertamente, parece abogar por el uso de la jurisdicción

voluntaria el hecho de que el abordaje de la cuestión objeto del

procedimiento no revista la misma trascendencia que la que

suponía un procedimiento de incapacidad en la forma en que éste

venía siendo contemplado en la ley hasta la reforma que impone

la Convención. Quienes sostenían que la adecuada garantía de

los derechos de la persona a la que se refería aquel

procedimiento sólo encontraba respuesta en un procedimiento

contradictorio, partían, en definitiva, de la premisa básica que la

Convención destierra que la sentencia lo que pretende establecer

es una sustancial modificación de la capacidad de obrar. Si, por el

contrario, compartimos que no es ésa la intención del

procedimiento, sino la de identificar los apoyos precisos, y que tal

decisión es necesariamente individualizada, coyuntural y ha de

tener como imprescindible corolario la previsión de garantías y

salvaguardas de su aplicación, parece conveniente adoptar un

procedimiento ágil, sin demasiadas exigencias formales (que han

de adaptarse a la situación de cada caso), que posibilite la

participación activa del juzgador, que integre los medios de

formación de su criterio más adecuados, así como la propia

adaptación de la propia resolución a una situación personal y, por

tanto, posiblemente cambiante.

46

La necesidad de una próxima reforma de la Ley de

ocasión idónea para dotar a ésta de un cauce procesal que,

respetando los criterios indicados, permita hacer efectivas

intenciones y objetivos que hoy parecen difícilmente conciliables

con la visión de una regulación de la jurisdicción voluntaria propia

de una norma decimonónica.

Por el contrario los medios de la oficina judicial actual, la

posibilidad de seguimiento de la aplicación de las resoluciones,

el contacto incluso telemático con instituciones y oficinas públicas,

etc., permitiría facilitar la ágil tramitación que la opción por el

sistema de determinación de apoyos impone.

Ello sin perjuicio de que, cuando la adopción de tales

decisiones haya de realizarse en un planteamiento contradictorio,

bien porque la petición de apoyos no sea aceptada, requerida o

compartida por la propia persona con discapacidad o ésta

discrepe de su alcance y condiciones, bien porque el Juzgador lo

estime, por la concurrencia de condiciones que lo aconsejen

imponía la Disp. Final 18ª de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, de presentar, en el plazo

de un año desde la entrada en vigor de aquella, una propuesta legal en tal sentido. Durante

año 2008, se tramitó un propuesta de ley que fue retirada por el propio Gobierno durante su

tramitación con lo que, en lo aquí nos interesa, continua abierta la ocasión de regular este

cauce procesal lo que, por tanto, podría realizarse casi de forma coetánea o inmediata, a la

modificación de la Ley procesal que impone la Convención.

47

(decisiones de especial trascendencia, intereses contrapuestos en

las personas llamadas a prestar los apoyos, ..) deba optarse por

un procedimiento contradictorio. Para este supuesto abogamos

por el cauce del juicio verbal, por las ventajas de agilidad e

inmediatez, (y hasta de normalización procesal), si bien el

principio de unidad de acto debe quedar condicionado por la

exigible audiencia personal que el Juzgador debe mantener con

la persona con discapacidad, a la que debe oír de manera

ineludible, no sólo para establecer y fundar su propio criterio, sino

para conocer la voluntad, preferencias, opinión de aquélla,

manera directa, sin intermediación e incluso flexibilizando lo más

posible el lugar y entorno.

En tal supuesto, es decir, ventilándose la determinación de

apoyos en el ámbito de un juicio verbal, deberá garantizarse la

intervención activa de la persona a la que se refiere el

procedimiento ; por tanto, a las limitaciones que la ley ya impone

para este procedimiento –limitación de la capacidad de

disposición de las partes, interdicción del allanamiento o el

acuerdo- debe unirse la prohibición de la rebeldía procesal y ello

sobre la base de que la adopción de una posición respecto de la

determinación de un sistema de apoyos, cuando éste puede

afectar en forma sustancial a la toma de decisiones de la persona

con discapacidad, no puede considerarse como un derecho y,

por tanto, su ejercicio como algo opcional, sino que ha de

48

garantizarse la participación activa de la persona afectada, con la

paralela obligación de intervención profesional -aunque para su

efectividad habrá que adoptar las medidas necesarias para que el

beneficio de justicia gratuita garantice contar, de forma rápida y

adecuada, con profesionales, y ello sin descuidar el necesario

abordaje de un mayor esfuerzo en la formación de estos.

5. De los medios humanos y materiales que la modificación

propuesta requiere.

Cuanto llevamos expuesto podría ser tachado de irreal y, lo

que es peor, podría quedar en el inconcreto éter de las buenas

intenciones legales, si al mismo tiempo no se ofrecen al Juzgador

la posibilidad de contar con los medios materiales y, sobre todo,

humanos, precisos para poder abordar la multiplicidad de

decisiones que se le van a solicitar.

Reiteradamente hemos oído las protestas de los

profesionales de la judicatura que mantienen que determinadas

reformas pueden tener una adecuada finalidad, pero que

finalmente quedan vacías, la reforma se hace inefectiva y,

finalmente, se genera mayor frustración y desconfianza respecto

del sistema, si no se dota a los órganos judiciales de medios

49

profundizar en la actuación, ya iniciada en los últimos años, de

asegurar una cobertura suficiente de juzgados especializados en

esta materia y que estos cuenten con equipos multiprofesionales,

integrados por profesionales cualificados que aseguren al

juzgador criterios técnicos o valoraciones periciales emitidos con

inmediatez, valoraciones profesionales que permitan a aquél

establecer el proyecto de apoyos con la solvencia de un

conocimiento adecuado de lo que la persona precisa. También es

necesario profundizar en la formación no solo de jueces y

magistrados, sino de todos los operadores jurídicos: abogados,

secretarios judiciales, funcionarios de justicia, notarios… porque la

inercia provocada por muchos lustros, siglos incluso, de común

formación en unos criterios que hunden sus raíces en el Derecho

Romano, generará casi obligatoriamente, resistencias e

incertidumbres. El propio Comité sobre los Derechos de las

Personas con Discapacidad lo ha debido de advertir en el examen

del caso español, y de ahí que lo recomiende expresamente en

sus observaciones: “Se recomienda, además, que se

acompañado por la dotación de medios materiales y humanos para que pueda ser cierto y

eficaz, se pronuncian las Conclusiones del Seminario de Jueces de Incapacidades celebrado

por el Consejo General del Poder Judicial en Abril de 2011, y lo ha expresado la Secretaria

del Foro de Justicia y Discapacidad, de dicho Consejo, Rocío Pérez Puig en Jornadas

“Ciudadanos de Pleno Derecho”, celebradas en Pamplona, organizadas por FEAPS Navarra,

en Septiembre 2011.

50

En cualquier caso, la aplicación efectiva de los apoyos, y su

adecuada garantía, comprobación de su idoneidad y revisión,

hace necesario que el Juzgado cuente con la información precisa,

y esto difícilmente se puede garantizar dependiendo de otras

administraciones cuya colaboración no siempre está garantizada,

por lo que requerirá de una estructura de personal cualificado, con

posibilidad de desplazarse allí donde el apoyo se tiene que hacer

efectivo, y de acercarse, de forma real, a las necesidades de la

persona con discapacidad intelectual o con enfermedad mental,

poniendo toda la información que recabe, al servicio del Juzgado

y, con ello, de la propia persona a la que se refiere.

Incluso sería conveniente establecer relaciones de

cooperación con las entidades sanitarias, de protección social,

así como con las organizaciones de atención a personas con

discapacidad, que, sin duda, a menudo pueden ofrecer al Juzgado

información más cercana, rica y, por tanto, global, holística,

en virtud del artículo 35 de la Convención

51

respecto de la persona con discapacidad, que la que puede

determinar un informe, un “examen”, o una entrevista puntual.

En ese contexto, reivindicamos, especialmente, la

colaboración de las organizaciones sociales con la autoridad

judicial. Pocas personas, y prácticamente ninguna institución,

pueden presumir de contar con mayor información acerca de una

persona con discapacidad intelectual o enfermedad mental, aparte

de su propia familia, que la entidad o centro del movimiento

asociativo que le viene atendiendo. Sus reportes de información,

lo que conocen sus profesionales, es un bagaje de crucial

importancia y de interés indudable para el contexto en el que el

juzgador habrá de delimitar apoyos y establecer garantías.

Somos plenamente conscientes de que, sólo si el Juez o

Magistrado cuenta con ese bagaje de información profesional a su

alcance, podrá ser efectiva la reforma propuesta y la garantía de

los derechos que la misma pretende. Es decir, sólo si la

Administración de Justicia y el Consejo General del Poder

Judicial, con los instrumentos adecuados, es capaz de articular

estos Juzgados con la plantilla necesaria, rompiendo

abiertamente con el mecanismo actual en que toda la información

técnica queda constreñida al mero informe médico forense; y si

las Comunidades Autónomas o la Administración central con

competencias en materia de justicia, ponen los medios para ello,

52

tendrán valor las afirmaciones que la Convención realiza. Si

ambas cosas: reforma legislativa y dotación de medios, -y

partiendo, en todo caso, de la sensibilización y formación de

cuantos operadores jurídicos intervienen en estas actuacionesno

van a la par, seamos conscientes de que estaremos ante un

sueño perdido. Y que, volviendo al ejemplo de Andersen,

podremos decir que los órganos judiciales garantizan los

derechos de las personas con discapacidad, pero tales

afirmaciones sólo servirán para tapar con elocuencia la realidad

de una situación de ocultación y exclusión efectivas. Una

desnudez que trataremos de cubrir con garantías procesales y

textos legales, pero que no podrá ocultarse si se utilizan los

criterios de identificar la voluntad de la propia persona, de evitar

influencias indebidas y de facilitarle el pleno ejercicio de la

totalidad de los derechos humanos y ciudadanos que nadie, y

menos aún desde criterios supuestamente pragmáticos o

economicistas, pueden limitarle.

6. Respecto de la regulación del internamiento involuntario.

Si ya venía siendo cuestionada la regulación del internamiento

involuntario que se incluyó en el vigente texto de la Ley de

Enjuiciamiento Civil, en la actual redacción de la misma que dejó

establecida la Ley 1/2000, y si tal cuestionamiento fue ya abierto

53

con la entrada en vigor de la Convención Internacional de los

Derechos de las Personas con Discapacidad, el debate jurídico de

su pertinencia entiendo que ha quedado superado primero con los

dos pronunciamientos homogéneos del Tribunal Constitucional,

dictadas en las Sentencias 131 y 132/2010 y, segundo, de forma

aún más explícita, con las observaciones establecidas en los

apartados 35 y 36 de las efectuadas por el Comité de Derechos

de las Personas con Discapacidad en el examen del Informe del

http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/CRPD/Pages/Session6.aspx

a esta cuestión:

Libertad y seguridad de la persona (artículo 14)

35. El Comité toma nota del régimen jurídico que permite el

internamiento de las personas con discapacidad, incluidas las

personas con discapacidad intelectual y psicosocial ("enfermedad

mental"), en establecimientos especiales. Le preocupa que, según

se informa, se tienda a recurrir a medidas urgentes de

internamiento que contienen solo salvaguardias ex post facto para

las personas afectadas. Le inquietan igualmente los malos tratos

de que, según se informa, son objeto las personas con

discapacidad internadas en centros residenciales o en hospitales

psiquiátricos.

36. El Comité recomienda al Estado parte que revise sus

54

A la luz de la Convención el ingreso de una persona en un

establecimiento especializado, en caso de enfermedad, sea cual

sea la naturaleza de ésta, si su situación no le permite adoptar la

decisión de tal ingreso por sí mismo, se habría de producir

siempre y cuando se hayan agotado todos los recursos

comunitarios de atención, entre los que se incluyen los

dispositivos o programas terapéuticos previstos según el tipo de

enfermedad y, en general, los recursos de apoyo y socio

sanitarios al efecto. Agotados los recursos mencionados y

constatada una causa de urgencia médica que requiera el ingreso

sin dilación, se procederá al mismo por tratarse de la crisis de una

enfermedad que requiere esa intervención. No se puede ignorar

que el actual sistema ha conducido a múltiples situaciones de

extrema gravedad, personas que han sido víctimas de un sistema

que no les ha ofrecido alternativas suficientes y adecuadas. Ahora

bien, esa causa para el ingreso debe ser constada por

profesionales sanitarios, que determinará, desde criterios éticos o

bio-éticos, cuando la imposibilidad de prestar consentimiento por

parte de la paciente justicia una intervención externa para

asegurar su propia protección, o la de otros, siendo esta medida

concebida, en todo caso, siempre como última y excepcional.

Tampoco se puede ignorar que se ha usado este cauce para

cubrir de legalidad el ingreso en centros de personas con

discapacidad intelectual o con problemas de deterioro cognitivo,

55

por partir de que tales limitaciones hacían inviable que prestasen

un consentimiento válido. Algunas Comunidades Autónomas, han

establecido las autorizaciones de internamiento como documento

protocolario imprescindible para acceder al ingreso en estos

centros, lo que ha generado una actividad judicial en muchos

casos mecánica o superficial y, en otros muchos, innecesaria.

Entendemos que los internamientos por motivos de

enfermedad mental tienen un marco propio en la legislación

sanitaria normalizada que permite justificar actuaciones de salud

precisas. Así, por ejemplo, la Ley 41/2002, de 14 de Noviembre,

reguladora de la Autonomía del Paciente, deja prevista la

intervención sanitaria, incluso cuando el paciente no está en

condiciones de prestar su consentimiento, cuando existe riesgo

para la salud pública o cuando existe riesgo inmediato y grave

para la integridad física o psíquica del paciente, por lo que

abogamos por una consideración normalizadora de tales

supuestos, evitando, como en la actualidad ocurre, que sea la

existencia de una discapacidad intelectual, un deterioro cognitivo,

una enfermedad mental o, en definitiva, una discapacidad, la

causa de real de los ingresos, en los que se suple o se ignora la

voluntad del paciente, lo que supone establecer, en definitiva, una

discriminación, en razón de la discapacidad expresamente

prohibida por la Convención.

56

Por este motivo hemos propuesto en el texto articulado

ofrecido, la eliminación del citado art. 763 LEC, un precepto que,

en el rango legal actual, está claro que está viciado de

inconstitucionalidad, por cuanto, como veíamos, ha dejado claro el

Tribunal Constitucional que no respeta la jerarquía normativa

aplicable dado que afecta a derechos y libertades individuales.

Consideramos que afecta al propio principio de legalidad

mantener la aplicación y vigencia cotidiana de un precepto que

aquel Tribunal ha establecido es contrario a nuestra Constitución,

y, de ahí que aboguemos por que la reforma de la ley procesal

que proponemos ofrezca adecuada y urgente respuesta a la

censura establecida por dicho Tribunal. Desatender esta

necesidad, es decir, ignorar la decisión del tribunal

Constitucional, o verse liberado de la necesidad de establecer la

necesaria homogeneidad entre la Constitución y las leyes,

siguiendo la discutible senda que el propio órgano de garantía

constitucional ha dejado establecido en las sentencias citadas (en

las que propone una curiosa y discutible fórmula, reconocida la

inconstitucionalidad de la norma, no impone su derogación, sino

que sostiene que puede seguir aplicándose para evitar un vacío

legislativo), supone facilitar que la actividad cotidiana de jueces y

fiscales se mantenga en una situación de total inseguridad

jurídica. Y si esta inseguridad no es deseable en la aplicación de

un ordenamiento jurídico que ha de estar basado, por el contrario,

57

en el principio de seguridad, menos lo es cuando estamos

afectando a derechos personales sustanciales.

Por el contrario, de adoptar la medida propuesta, es decir, al

dejar sin efecto el expreso texto del citado artículo 763,

entendemos no se genera un vacío sino que las necesidades más

perentorias quedarán adecuadamente cubiertas, incluso con la

garantía judicial de los derechos de los afectados precisa,

mediante la aplicación de la legislación sanitaria vigente o, en

todo caso, con las modificaciones o actualizaciones que, fuesen

precisas en ésta.

Subcomisión de Expertos sobre el Procedimiento de Modificación

de la Capacidad de Obrar

58

6. Los apoyos establecidos para garantizar el pleno ejercicio de

capacidad, a favor de personas con discapacidad intelectual,

incapaz se regularán por la Ley nacional de éste. Sin embargo,

las medidas provisionales o urgentes de protección se regirán por

la Ley de su residencia habitual.

Las formalidades de determinación de los apoyos y demás

instituciones de protección en que intervengan autoridades

judiciales o administrativas españolas se sustanciarán, en todo

caso, con arreglo a la Ley española.

Será aplicable la Ley española para tomar las medidas de

carácter protector y educativo respecto de los menores.

Será igualmente aplicable la ley española para la adopción de

medidas urgentes en orden a la adecuada defensa de los

intereses personales y patrimoniales de la persona con

discapacidad que los precise, y que se halle en territorio español.

59

Artículo 10.-

8. Serán válidos, a efectos del ordenamiento jurídico español, los

contratos onerosos celebrados en España por extranjero que

tenga limitado el ejercicio de su capacidad según su Ley nacional,

si la causa de tal limitación no estuviese reconocida en la

legislación española. Esta regla no se aplicará a los contratos

relativos a inmuebles situados en el extranjero.

El reconocimiento otorgado por persona que tengan limitado el

ejercicio de su capacidad, o por quienes no puedan contraer

matrimonio por razón de edad necesitará para su validez

aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal.

Artículo 124.-

La eficacia del reconocimiento del menor requerirá el

consentimiento expreso de su representante legal o la aprobación

judicial con audiencia del Ministerio Fiscal y del progenitor

legalmente conocido.

Las personas que los precisen tendrán derecho al uso,

reconocimiento y prestación de las medidas de apoyo que

resulten necesarias para la realización del acto de

reconocimiento. El acto de reconocimiento realizado por una

persona que cuenta con medidas de apoyo para el ejercicio de su

capacidad jurídica, se considerará plenamente válido si ha sido

60

realizado en uso de tales apoyos. El Ministerio Fiscal intervendrá

para controlar la efectiva y adecuada aplicación de las medidas de

apoyo de acuerdo con lo establecido en este Código.

No será necesario el consentimiento o la aprobación si el

reconocimiento se hubiere efectuado en testamento o dentro del

plazo establecido para practicar la inscripción del nacimiento. La

inscripción de paternidad así practicada podrá suspenderse a

simple petición de la madre durante el año siguiente al

nacimiento. Si el padre solicitara la confirmación de la inscripción,

será necesaria la aprobación judicial con audiencia del Ministerio

Fiscal.

Artículo125.-

Cuando los progenitores del menor o persona con limitación en el

ejercicio de su capacidad fueren hermanos o consanguíneos en

línea recta, legalmente determinada la filiación respecto de uno,

sólo podrá quedar determinada legalmente respecto del otro,

previa autorización judicial que se otorgará, con audiencia del

Ministerio Fiscal, cuando convenga a aquellos.

Artículo 171.- Queda sin contenido (la previsión que el mismo

realiza queda incluida en la propuesta establecida en el art. 207.2)

61

Todas las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica y

de obrar en condiciones de igualdad con las demás en todos los

aspectos de la vida.

Con el fin de proteger los intereses concretos, las necesidades o

el pleno ejercicio de los derechos de una persona, respecto de su

persona o bienes, se podrán establecer medidas de apoyo a la

toma de decisiones que garanticen la validez de sus actos

jurídicos y su derecho de autonomía.

puntuales que precise o verificarlos en instrumento público

para su constancia ante terceros, cuando el fedatario

determine que le asiste la capacidad natural suficiente a tal

fin, debiendo adoptarse en instrumento público cuando se

refieran a la capacidad para contratar, realizar

declaraciones, asumir obligaciones, actuar frente a la

administración, o se trate de actos con consecuencias para

terceros.

capacidad en los términos establecidos en el apartado

anterior, corresponderá a los órganos judiciales

competentes la determinación de los apoyos precisos, en

función de la relevancia de los actos en que aquellos sean

necesarios, y de la intensidad y duración de tales apoyos, a

fin de que mediante estos se garantice la eficacia del

ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo

requieran. Los órganos jurisdiccionales también deberán

62

establecer las salvaguardas adecuadas y efectivas para

impedir abusos.

la capacidad jurídica, regulada en este título será también

de aplicación a los menores de edad.

Artículo 201.-

La provisión de un sistema de apoyos para el ejercicio de su

capacidad jurídica solo podrá ser determinada respecto de

personas mayores de edad o emancipadas.

No obstante, el juez podrá establecer medidas de apoyo para un

menor de edad, a solicitud de persona con interés legítimo,

cuando lo estimase necesario para la adecuada defensa de los

intereses del menor. Tales medidas habrán de ser revisadas

cuando la persona alcance la mayoría de edad o interese su

emancipación.

Las personas con discapacidad podrán arbitrar personalmente

los apoyos que precisen, sin injerencias indebidas, y a tal fin

podrán auxiliarse de una persona física o jurídica de su confianza

que les facilite la comprensión y realización del acto.

63

La determinación de los apoyos podrá documentarse en

instrumento público que contendrá los términos requeridos para la

resolución judicial en relación al alcance y los mecanismos de

control de la asistencia, de acuerdo a los artículos 210 y 211.

Artículo 203.-

Las autoridades y funcionarios públicos ante los que, por razón

de sus cargos, comparezca una persona con discapacidad,

estarán obligados a facilitar en lo posible la comprensión por ésta

del acto que realice y la ejecución del mismo, adaptando las

formalidades de éste a sus posibilidades de comprensión y

auxiliándose, en su caso, de los medios personales y técnicos que

fueren precisos. En el caso de que considerasen precisa la

determinación de apoyos que excedan de las posibilidades de

adaptación indicadas, o que entiendan que la realización del acto

puede ser lesiva para la persona con discapacidad, deberán

ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal.

En ningún caso podrá negarse a la persona la realización del acto

sólo por causa de su discapacidad.

El Ministerio Fiscal deberá promover la determinación de los

apoyos precisos para que una persona con discapacidad pueda

hacer pleno uso de su capacidad jurídica, cuando su intervención

sea necesaria para la mejor defensa de los derechos de la

persona, y si ésta o los llamados a hacerlo no lo hubiesen instado.

64

Artículo 205.- De la designación judicial de los apoyos

1. Cuando concurran causas que impidan o limiten la adopción

libre de decisiones y no se haya realizado una designación

personal y voluntaria de los apoyos, se establecerá mediante

resolución judicial un programa de apoyos personalizado que

permitan el pleno ejercicio de la capacidad jurídica de la

persona.

Las medidas del programa de apoyos serán aquellas

necesarias para facilitar la expresión y la comunicación de la

voluntad o propósito de la persona, asegurar la plena

comprensión de las consecuencias de cualquier acto jurídico

garantizando el otorgamiento del consentimiento libre e

informado, y que permitan facilitar su autogobierno, el ejercicio

de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones y el

derecho a vivir de forma autónoma.

2. La determinación de los apoyos precisos se realizará por

resolución judicial en función de las necesidades de la persona,

respetando, en todo caso su voluntad o sus preferencias

manifestadas en situaciones previas, para el caso de no poder

prestarlas en el mismo procedimiento, sin que en ningún caso

tales apoyos supongan una limitación de su autonomía sino un

medio para el ejercicio de su capacidad jurídica.

La resolución judicial que determine el programa de apoyos

identificará, si fuera necesario, una persona física o jurídica que

se encargará de coordinar los apoyos previstos en el programa

bajo la denominación de gestor de apoyos.

65

El gestor de apoyos es la persona física o jurídica, pública o

privada, designada por resolución judicial o en instrumento público

como responsable directa de hacer efectivas y coordinar las

medidas de apoyo preciso para acompañar y asistir activamente a

la persona apoyada a fin de que ésta pueda adoptar con la

máxima autonomía sus propias decisiones.

La designación del gestor de apoyos también se podrá constituir

en instrumento notarial si el otorgante puede ejercer la capacidad

suficiente para ello en el momento de su formalización.

La resolución judicial, y en su caso el instrumento notarial, deberá

precisar el alcance y funciones de coordinación que

correspondan, en su caso, al gestor, así como la determinación de

las medidas de apoyo.

1. La persona que lo necesite para cuidar de sí misma o dar

plena validez a sus actos jurídicos, o que no lo hubiese

determinado en acto personal conforme a lo establecido en el art.

200.2, puede solicitar a la autoridad judicial el nombramiento de

un coordinador de apoyos por el procedimiento de jurisdicción

voluntaria.

2. La autoridad judicial debe respetar la voluntad de la

persona que debe ser asistida en cuanto al nombramiento o

exclusión de alguna persona para ejercer las funciones de apoyo,

y en caso de estimar preciso apartarse de ellas en algún extremo,

lo hará mediante resolución motivada.

66

Artículo 208. -

Para el desempeño de las funciones de apoyo, incluidas las del

gestor o coordinador, se preferirá a la persona designada por el

propio destinatario de tales medidas o por sus padres conforme a

lo establecido en el art. 230, y en su defecto:

1. A su cónyuge o persona con la que conviva en situación

análoga conforme a lo dispuesto en la ley.

2. A sus ascendientes o descendientes, hermanos o parientes

hasta el cuarto grado de parentesco.

3. A las personas que, sin vínculo familiar, sean cercanas a la

persona con discapacidad y aceptadas con tal carácter por

ésta.

4. A las personas jurídicas que tengan como específica

finalidad la dotación de apoyos o la protección y atención a

las personas con discapacidad y que reúnan las condiciones

establecidas en el artículo 242.

5. Cuando no existan o no puedan desempeñar los apoyos

ninguna de las personas a que se refieren los apartados

anteriores, serán llamadas las entidades públicas que en el

territorio concreto tenga asignada la función de provisión de

apoyos a las personas con discapacidad.

La relación anterior no establece un orden de prelación

obligada, y podrá ser alterada si la persona titular de los

apoyos o la autoridad judicial lo estima preciso.

Artículo 209.-

1. Al determinar las personas que desempeñarán los apoyos,

podrá la autoridad judicial atribuir estos a una o varias personas

cuya coordinación corresponderá al gestor de apoyos. Los

conflictos y discrepancias que se generen entre las diversas

67

personas que desempeñen los apoyos deberán ser resueltas,

inicialmente, por el gestor de apoyos al que corresponde la

función de coordinación, considerando, en todo caso, la voluntad

de la persona con discapacidad, y, en caso de discrepancia, por la

autoridad judicial, previa audiencia de la persona con

discapacidad, los afectados, y del gestor de apoyos. Tras esta

audiencia el Juez resolverá lo procedente y si lo estima preciso

podrá acordar una modificación en la determinación y provisión

de los apoyos.

2. Si fuese necesario proveer la determinación de apoyos para

varios hermanos o para ambos cónyuges, la autoridad judicial

procurará coordinar los nombramientos, garantizar la

homogeneidad de criterios en la administración de intereses

comunes, y asegurar la relación, cercanía y contacto entre ellos.

La resolución judicial determinará los apoyos, la duración y

alcance de los mismos, la periodicidad con que deberá darse

cuenta a la autoridad judicial de su aplicación, incidencias y

desarrollo, su tiempo de vigencia y los procedimientos de control y

garantía:

1. En la resolución la autoridad judicial determinará el

ámbito personal o patrimonial del apoyo y los intereses de los que

debe cuidarse mediante este.

68

2. En el ámbito personal, el apoyo debe velar por el

bienestar de la persona asistida, respetando plenamente su

voluntad y sus opciones personales.

3. En el ámbito patrimonial, quien desempeñe el apoyo debe

actuar, junto con la persona asistida, en los actos jurídicos

relacionados con las funciones del apoyo. La autoridad judicial

conferirá al gestor funciones de administración del patrimonio de

la persona asistida, de acuerdo con lo interesado por esta, sin

perjuicio de las facultades de esta de realizar personalmente

actos de esta naturaleza.

4. A través de la resolución judicial deberán establecerse

apoyos, entre otras, para las siguientes actuaciones:

a.- Actuar ante instituciones públicas comparecer y solicitar

medidas o prestaciones de carácter asistencial o social.

b.- Autorizar o suscribir, en su caso, contratos de trabajo de

acuerdo con la legislación laboral aplicable. En este caso

habrá que contar expresamente con su voluntad.

c.- La disposición de dinero, en cualquier concepto, con

determinación de límites de tal disposición, si se estima

necesario.

d.- Contratación de operaciones de préstamo o crédito,

leasing u otras operaciones mercantiles, cualquiera que sea

su garantía, real o personal.

e.- Adquirir, enajenar o gravar bienes muebles, inmuebles,

derechos, acciones, títulos o participaciones, así como para

arrendar bienes, prestar garantías y afianzar a terceros

f.- Ejercitar acciones judiciales y contestar demandas ante

cualquier jurisdicción.

69

g.- Adoptar decisiones de carácter personal sobre el ingreso

o baja de centros residenciales o asistenciales. Las

decisiones que se adopten en tal sentido lo serán

respetando el derecho a vivir en la comunidad, así como el

de libre elección de lugar de residencia, y, en todo caso, de

ser preciso el acceso a servicios residenciales o

asistenciales, estos han de promover su inclusión social y

evitar su aislamiento o separación, respetando en todo caso

la dignidad e integridad física y mental de la persona.

h. En cuanto a los actos y derechos de carácter

personalísimo se estará a su legislación específica y, en su

defecto, se determinará por la autoridad judicial.

i. Cualquier otra que por su especial relevancia e interés de

la persona con discapacidad, sea pertinente.

5. En lo no establecido en la resolución judicial, la persona,

en ejercicio de su plena capacidad, podrá intervenir en toda clase

de negocios o actos de trascendencia jurídica.

Artículo 211.- De los principios de las funciones de apoyo

Las funciones de apoyo, incluidas las que desempeñe el gestor,

adoptadas por el juez en la resolución judicial, o a través de

instrumento público, en su caso, se regirán por los siguientes

principios:

1. Respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la

persona asistida,

2. Ausencia de conflicto de intereses y de influencia indebida,

3. Habrán de ser proporcionales respecto de las necesidades

individuales de la persona a las que se refieren y adecuadas a

sus circunstancias personales,

4. Deberán aplicarse en el plazo más corto posible y estar sujetas

a control periódico por la autoridad competente.

70

Salvo en los supuestos de apoyo intenso a que se refieren los

artículos 225 y siguientes, el gestor de apoyos no sustituirá ni

representará a la persona a la que presta tales apoyos.

Artículo 212.-

1. El ejercicio de las funciones de apoyo establecidas en

resolución judicial constituye un deber y su desempeño se

realizará, en todo caso, respetando los derechos, voluntad y

preferencias de la persona, en bien de ésta, sin influencias

indebidas, y bajo la salvaguarda y el control permanente de la

autoridad judicial.

En la resolución judicial que determine las medidas de

apoyo o designe a quien los preste, salvo expresa y fundada

exención de ello, se aplicarán las normas del presente Código en

materia de aptitud, excusa y remoción de las personas

encargadas de su desempeño, así como las relativas a la

rendición de cuentas si el gestor tiene atribuidas funciones de

administración ordinaria del patrimonio de la persona asistida.

2. Cuando razones de urgencia o de necesidad lo aconsejen,

la autoridad judicial adoptará de oficio, o a instancias de persona

física o jurídica con interés legítimo, o del Ministerio Fiscal, las

medidas que estime precisas para garantizar la protección de los

intereses o derechos de la persona con discapacidad, o

determinar, en caso necesario, la prestación de cuidados y

alimentos. Siempre será preciso oír a la persona destinataria de

las medidas de apoyo e intentar concretar sus preferencias y

voluntad, disponiendo a tal fin de todos los medios que permitan

concretar sus preferencias y voluntad.

Adoptadas estas medidas con carácter urgente se pondrán en

conocimiento del Ministerio Fiscal por si fuese preciso iniciar los

71

trámites ordinarios para la adopción de nuevas medidas de apoyo

con mayores garantías.

Artículo 213.- De la publicidad de las funciones de apoyo

1. Los apoyos designados, así como la aceptación del cargo de

gestor, debe inscribirse en el Registro Civil que corresponda y, en

su caso, en los Registros de la Propiedad o Mercantil que

procedan, mediante comunicación inmediata, realizada de oficio,

por parte del órgano judicial autorizante de la resolución judicial o

del notario que la hubiese otorgado en instrumento notarial.

2. El apoyo no es oponible a terceros hasta su inscripción en el

Registro Civil.

3. Una vez haya desaparecido, o se haya modificado, la

necesidad de apoyo, deberá comunicarse esta circunstancia a las

oficinas registrales donde se inscribieron esos apoyos a los

efectos pertinentes.

Artículo 214.-

La inscripción de las resoluciones a que se refiere el artículo

anterior, se practicará en virtud de comunicación que la autoridad

judicial deberá remitir sin dilación al encargado del Registro Civil

del lugar de residencia de la persona con discapacidad y del

Registro Civil Central.

72

La persona que en el desempeño del apoyo sufra daños y

perjuicios, sin culpa por su parte, tendrá derecho a la reparación

de estos con cargo a los bienes de la persona destinataria de

tales apoyos, de no poder obtener por otro medio su

reconocimiento y reparación.

Artículo 216.-

1. La autoridad judicial acordará la reducción o ampliación

del ámbito de las medidas de apoyo cuando lo considerase

necesario dadas las circunstancias, a instancia tanto de la

persona interesada, del gestor o persona con interés legitimo. Si

quien instase la modificación no fuese la persona asistida ésta

deberá ser necesariamente oída y la resolución se adoptará de

acuerdo con lo establecido en el art. 210.

2. Si quien desempeñase los apoyos, tiene conocimiento de

circunstancias que permiten la extinción de la asistencia o la

modificación de su ámbito de funciones, debe comunicarlo a la

autoridad judicial. El incumplimiento de esta obligación generará

la obligación de reparar los daños o perjuicios que ello cause.

Artículo 217.-

1. El desempeño de la función de apoyos se extingue por las

siguientes causas:

ésta los hubiese designado.

apartado siguiente.

ausencia de la persona asistida o del gestor.

73

2. La autoridad judicial, a instancia de la propia persona

asistida, del gestor o coordinador de apoyos, de cualquier otra

persona con interés legítimo para el establecimiento de un apoyo

obligatorio o del Ministerio Fiscal, debe declarar el hecho que da

lugar a la extinción de la asistencia y dejar sin efecto el

nombramiento del gestor, cualquiera que fuese la forma en que se

hubiese constituido ésta.

Artículo 218.-

La autoridad judicial acordará, en resolución judicial motivada, el

inmediato cese en la prestación de apoyos cuando, durante su

desempeño, sobreviniesen algunas de las causas establecidas

en los artículos precedentes, cuando la persona o entidad que los

desempeña no diese cumplimiento a las obligaciones asumidas

en su momento, con incumplimiento de los deberes derivados de

aquellos, o manifieste notoria ineptitud para su ejercicio.

Desempeña la guarda de hecho la persona física o jurídica que

cuida de una persona en quien se da una causa que determine

necesidades de apoyo, cuanto ésta no se encuentre bajo la patria

potestad, o no le han sido atribuidas determinadas medidas de

apoyo o, aunque las tuviera, si los titulares de estas funciones no

las ejercen o fuese preciso algún apoyo concreto que no hubiese

sido contemplado en el documento constitutivo de esta medida.

El guardador de hecho no sustituye la voluntad de la persona,

sino que la apoya o complementa, respetando siempre la voluntad

de ésta.

74

Artículo 220.-

El guardador de hecho que ha acogido transitoriamente a una

persona que precise medidas de apoyo, que se encontrase en

situación de desamparo por quienes estuviesen obligados a

prestarle alimentos, debe comunicarlo a la entidad pública

competente en materia de protección personas con discapacidad

en el territorio donde ésta resida, y a la autoridad judicial.

Artículo 221.-

1. El guardador de hecho debe cuidar de la persona en

guarda y debe actuar siempre en interés de ésta. Si asume la

gestión de sus intereses patrimoniales, habrá de realizar los

actos de administración ordinaria precisos, que gozarán de plena

validez si son efectuados en beneficio de la gestión de su

patrimonio e intereses.

2. El guardador de hecho no podrá extralimitarse en las

funciones anteriores salvo que sea autorizado para ello en virtud

de resolución judicial en la que se le confieran las funciones de

apoyo necesarias de carácter transitorio, cuando concurran

circunstancias que lo hagan aconsejable. La resolución judicial

que determine los apoyos para el guardador de hecho estará

sujeta a los condicionantes que se establecen para la

determinación de apoyos en el artículo 209.-

Artículo 222.-

El guardador de hecho tiene derecho al reembolso de los gastos y

a la indemnización por daños por razón de la guarda, a cargo de

los bienes de la persona protegida, de lo que deberá rendir cuenta

a la autoridad judicial.

75

Artículo 223.-

Cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la

existencia de una guarda de hecho adoptará las medidas que

estime procedentes, determinando en su caso los apoyos

precisos.

Podrá también acordar mantener la situación de guarda de

hecho como medida apoyo en los términos establecidos en el art.

220.

Para el caso de que el juez considerase que la gestión de la

situación de guarda hubiese causado perjuicios a la persona a

que la misma se refiere, señalará las responsabilidades en que

hubiese incurrido la persona física o jurídica que desempeñase la

guarda de hecho, y determinará los modos de reparación de

daño.

(LOS ACTUALES Artículo 223 Y 224 SE SUPRIMEN.- su

regulación se realizará por la determinación genérica de la nulidad

o anulabilidad de los contratos en el art. 1291 y demás aplicables

del Código Civil)

Cuando sea estrictamente necesario para proteger los intereses

de la persona que no pueda ejercer su capacidad jurídica

76

mediante otro tipo de apoyos, la autoridad judicial establecerá en

interés de aquélla, un apoyo intenso que determinará su

representación. La persona física o jurídica designada por el juez

para prestar este apoyo representará los intereses de la persona

asistida en los supuestos concretos que determine la resolución

judicial que lo establezca. La resolución judicial deberá precisar

los términos en los que se llevará a cabo la representación,

adoptando las salvaguardas que estime precisas para garantizar

que tal desempeño no suponga la suplantación de la voluntad de

la persona, le cause perjuicio, o sea condicionado mediante

influencia indebida.

Este apoyo intenso deberá ser excepcional y preferiblemente

respecto de actos o negocios jurídicos concretos y puntuales.

Para los actos y derechos personalísimos será necesaria

resolución independiente y específica.

Artículo 226.-

En todo los casos de prestación de apoyos, con independencia de

la aplicación de los calendarios y medidas de control establecidas

en la resolución judicial, la autoridad judicial podrá en cualquier

momento requerir de quien ejerza funciones de apoyo

información acerca del desempeño adecuado de los actos de

representación y, especialmente, respecto de la situación

personal del destinatario del apoyo, así como de la situación

patrimonial del mismo.

Podrán desempeñar los apoyos establecidos por la autoridad

judicial, y asumir la responsabilidad de gestor de apoyos, las

77

personas que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos

civiles en las que no concurran las causas de inhabilidad previstas

en los arts. 243.-.

Artículo 228.-

La autoridad judicial podrá exigir la prestación de fianzas o

garantías cuando lo considere preciso, para el desempeño de los

apoyos a que se refiere el artículo anterior, cuando las

circunstancias personales o patrimoniales lo hagan conveniente.

Podrá establecerlas, modificarlas o suprimirlas a lo largo del

desempeño, cuando lo considere oportuno, en resolución

motivada.

No precisará prestar tales garantías la entidad pública que

desempeñe esta misión por ministerio de la ley o por resolución

judicial.

Artículo 229.-

Salvo que en la determinación de los apoyos, mediante

instrumento público o resolución judicial, se hubiese establecido

lo contrario, la persona o personas que gestionen o desempeñen

estos, no podrán recibir liberalidades del destinatario de aquellos,

ni concurrir con éste en actos o contratos cuando exista conflicto

de intereses. Para hacerlo requerirá expresa autorización judicial.

Requerirá igualmente aprobación judicial, especialmente dirigida a

determinar si se ha respetado la voluntad de la persona con

discapacidad, respecto de la adquisición o transmisión de bienes

o derechos por la persona destinataria de los apoyos, salvo que

en el instrumento público o la resolución judicial que los estableció

no se hubiese considerado preciso.

78

Artículo 230.-

1. Los padres podrán proponer a la autoridad judicial la

adopción de un programa de apoyos, en función de las

necesidades o limitaciones en el ejercicio de su capacidad,

que presente su hijo. La propuesta podrá efectuarse en

cualquier momento, por comunicación realizada en tal

sentido a la autoridad judicial, así como en instrumento

público o disposición testamentaria. En ambos casos podrán

proponer la persona física o jurídica que pueda desempeñar

las funciones de apoyo.

2. Cualquier persona, en el pleno ejercicio de su capacidad

jurídica, en previsión de la concurrencia futura de causas

que limiten tal ejercicio, podrá adoptar en instrumento

público las disposiciones que estime oportunas respecto de

su persona y bienes y proponer la determinación del

programa de apoyos que estime pertinentes, así como

proponer a la persona física o jurídica que los desempeñe.

El otorgamiento de tal documento será comunicado de

oficio, por el notario autorizante, al Registro Civil de

nacimiento del interesado para su anotación en la

inscripción de nacimiento así como al Registro Civil Central.

La disposición indicada contendrá los requisitos

establecidos en el artículo 209 y en todo caso quedará

sujeta al posterior control judicial a fin de verificar que se

han cumplido los mismos y no hay indicios de abuso o

injerencia indebida.

3. En los procedimientos de provisión de apoyos, la autoridad

judicial recabará de oficio certificación al Registro Civil,

Registro Central, Libro de Resoluciones sobre Modificación

de la Capacidad, y, en su caso, al de Últimas Voluntades, al

objeto de comprobar la existencia y vigencia de las

disposiciones a que se refiere este artículo (puede pasar a

la LEC).

79

Artículo 231.-

Las disposiciones a que se refiere el apartado primero del artículo

anterior deberán ser consideradas por la autoridad judicial, y, en

caso de estimar preciso apartarse de ellas en algún extremo, lo

hará mediante decisión motivada. Podrá la autoridad judicial,

completar lo propuesto y establecer las garantías y salvaguardas

que estime necesarias, y, en todo caso, para adoptar las mismas

habrá de considerar la voluntad y preferencias de la persona con

discapacidad y determinar los sistemas y periodicidad de control

e información de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 210.

Artículo 232.-

Cuando existieren disposiciones documentadas a las que se

refieren los artículos anteriores, adoptadas de forma separada

por el padre o por la madre, la autoridad judicial considerará y

aplicará una y otras conjuntamente en cuanto sean compatibles.

En todo caso, adoptará los apoyos que estime precisos, con

independencia de si eran propuestos por alguno de ellos, en

decisión motivada, y primando siempre el superior interés de la

persona destinataria de los apoyos.

Artículo 233.-

Serán ineficaces las disposiciones propuestas en la forma

establecida en el artículo 230.1, si la autoridad judicial

determinase que quien las propone hubiese descuidado o dejado

de prestar atención de forma grave a la persona con

discapacidad, le hubiese sometido a influencias indebidas, no

hubiese respetado su voluntad o preferencias, o hubiese actuado

en contra de sus intereses. El reconocimiento de la concurrencia

de tales circunstancias, establecido en resolución judicial,

determinará la nulidad de lo actuado salvo respecto de aquellas

80

decisiones de mera gestión y aquellas otras que se hubiesen

realizado en beneficio de la persona con discapacidad.

Artículo 234 .- Sin contenido (la regulación de estas donaciones

será la establecida en el art. 618 y sgts)

La autoridad judicial competente adoptará las medidas de apoyo

urgente, cuando tenga conocimiento de que las limitaciones en el

ejercicio de la capacidad de una persona lo hacen aconsejable y

no se pueda dilatar la decisión en el tiempo. En cualquier caso,

antes de adoptar ninguna medida en tal sentido, deberá oír a la

persona a la que se destinan de tales medidas y conocer y

respetar su voluntad y preferencias, en la medida de lo posible y

tras haber utilizado todos los medios adecuados a tal efecto.

Una vez adoptadas comunicará las mismas al Ministerio Fiscal

por si este considerase necesario instar la provisión de alguna

medida de apoyo adicional.

Artículo 236. -

Están obligados a promover el procedimiento correspondiente,

que permita la determinación de un programa de apoyos para

garantizar el pleno ejercicio de la capacidad a quienes lo precisen,

cualquiera que sea la causa, los parientes en línea recta o

colaterales hasta el cuarto grado, el cónyuge o persona con

análoga relación de afectividad de acuerdo con la ley, y la

81

persona, física o jurídica, que desempeñe su atención inmediata o

su guarda de hecho, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de

Enjuiciamiento Civil. Podrán también promoverla las personas

jurídicas legalmente habilitadas para la defensa de los derechos e

intereses de las personas con discapacidad.

Si la ausencia o retraso en la comunicación a la autoridad judicial

a tal efecto, generase perjuicios a la persona, serán aquellos

responsables solidarios de su reparación.

Artículo 237. -

La autoridad judicial establecerá el programa de apoyos preciso

en los términos indicados en los artículos 210 y 211, y para ello,

deberá oír a la persona a la que se destinan los apoyos, conocer

su voluntad y preferencias.

Para la formación de su criterio, la autoridad judicial contará con

los apoyos profesionales necesarios, así como de toda la

información que considere conveniente, que deberá recabar al

efecto, procedente de las personas y profesionales que colaboren

en el día a día de la persona con discapacidad.

La autoridad judicial determinará igualmente las obligaciones,

tanto respecto de la persona, como del propio control judicial, que

correspondan a quienes desempeñen los apoyos, especialmente

cuando estos hayan de ser más intensos y constantes.

Artículo 238. -

El programa de provisión de apoyos, cualquiera que sea la

entidad, duración e intensidad de estos, se ejercerá bajo la

vigilancia del Ministerio Fiscal y de la autoridad judicial. Éstos

podrán actuar en todo momento, efectuando el control de los

sistemas de protección y salvaguarda adoptados, recabar toda

82

aquella información que estimen procedente, de oficio, a instancia

del propio interesado, o de cualquier otra persona que ponga en

conocimiento de aquellos actuaciones realizadas en perjuicio de

los intereses personales o patrimoniales, desviación de la

voluntad o preferencias de la persona con discapacidad o

existencia de influencia indebida.

Artículo 239.-

La autoridad judicial velará por la aplicación de las medidas de

control y salvaguarda que habrá de establecer en la resolución

que determine el sistema de apoyos, así como por el

cumplimiento de los calendarios de control e información

establecidos.

La autoridad judicial deberá oír en cualquier momento a la

persona destinataria de los apoyos, o recabar la información que

estime precisa a tenor de lo establecido para garantizar la

adecuación del desempeño a los principios establecidos en el art.

210.

Cualquier modificación o incidencia que se produzca en el

desempeño de los apoyos establecidos, deberá ser comunicada a

la autoridad judicial, por la propia persona titular de los apoyos, el

gestor o coordinador de los mismos, el Ministerio Fiscal o

cualquier persona con interés legítimo para ello, debiendo aquel

aplicar y revisar los criterios previstos para su control y garantía y

recabar cuanta información estime preciso al efecto, y, en su

caso, modificar la determinación o programa de apoyos si lo

estima conveniente.

83

Artículo 241.-

Sin contenido

Artículo 242.-

Podrán también desempeñar los apoyos determinados por la

autoridad judicial, cualquiera que sea su intensidad, naturaleza y

duración, las personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa,

entre cuyos fines figure la realización de esta función, cuenten con

los medios precisos para su desempeño, y garanticen

adecuadamente, de acuerdo con lo establecido por la autoridad

judicial, la prestación de tales apoyos, o asumir la

responsabilidad de ejecutar o coordinar estos como gestor de

apoyos en los términos establecidos en el presente Código.

Artículo 243.-

No pueden desempeñar los apoyos establecidos para el ejercicio

de la capacidad de la persona con discapacidad:

1. Las personas físicas o jurídicas a las que ya se hubiese

cesado en una actuación similar anterior, por culpa o

negligencia.

2. Los padres respecto de sus hijos a los que no prestaren la

protección y el apoyo moral, afectivo o material necesario.

3. Las personas, físicas o jurídicas a las que hubiese apartado

de actuación similar previa por incurrir en situaciones de

confusión del patrimonio con persona titular de los apoyos,

por no respetar la voluntad o preferencias de esta, no

cumplir las medidas de control y garantía establecidas por la

autoridad judicial en otros casos, no informar de

incidencias de alcance en el ejercicio de su función.

84

4. Los condenados a cumplir penas privativas de libertad

mientras cumplen estas.

5. Los condenados por cualquier delito, aquellos en los que

concurran circunstancias personales que haga suponer

fundadamente que no desempeñarán bien las funciones de

provisión de apoyos que les corresponden.

Artículo 244.-

Tampoco pueden prestar los apoyos:

1. Quienes tuviesen una situación de enemistad manifiesta con

la persona a la que se refieren tales apoyos, o hubiesen

realizado actuaciones contra esta que puedan considerarse

de menoscabo de su dignidad o derechos.

2. Quienes sean rechazados fundadamente para esta actividad

por la propia persona titular de los apoyos.

3. Quienes hubieren seguido procedimiento de separación,

nulidad, divorcio, o de custodia de hijos no matrimoniales,

respecto de la persona destinataria de los apoyos, salvo que

las relaciones personales no se hubiesen deteriorado, y

gozase de la plena confianza de esta.

4. Quienes tuvieren conflicto de intereses con la persona titular

de los apoyos, mantengan con ésta controversias de

carácter personal o patrimonial, o sean deudores o

acreedores de aquélla.

Artículo 245.-

Sin contenido.

Artículo 246.-

85

Las incidencias que se produzcan durante el desempeño del

sistema de apoyos, como aquéllas que conduzcan al cese de

quien los desarrolla, por los motivos expuestos, habrá de ser

resueltas en resolución judicial adoptada previa audiencia de la

persona titular de los apoyos y de quienes los desempeña, no

obstante lo cual, la autoridad judicial podrá acordar lo que estime

procedente de manera urgente y cautelar, cuando considere que

concurren motivos para ello, desde el superior criterio de

salvaguarda de los derechos de aquella.

Artículo 247.-

Podrá acordar la autoridad judicial la suspensión en el desempeño

de determinados apoyos, y, en caso necesario, designar de

forma provisional a otra persona física o jurídica que los supla

entre tanto, o designar a un gestor de apoyos que ejecute estos

de forma supletoria o los coordine o controle.

Artículo 248.-

Acordada la procedencia del cese en el desempeño de los

apoyos, o admitida la excusa, por los motivos determinados en

este Código, el Autoridad judicial procederá a designar otra

persona física o jurídica que mantenga la provisión de los apoyos

que viniesen acordados, si estima que estos continúan siendo

necesarios, lo que se realizará en la forma establecida en este

Código.

Artículo 249.-

Será excusable el desempeño de los apoyos que hubiesen sido

acordados judicialmente o establecido en instrumento público ,

cuando por razones de edad o enfermedad, ocupaciones

personales o profesionales, cuando se trate de personas físicas, o

86

de limitación o insuficiencia de medios, tratándose de personas

jurídicas, no pueda llevarse aquél en las condiciones establecidas

por la autoridad judicial al adoptarlos.

Las personas jurídicas designadas para esta función podrán

solicitar su excusa cuando el desempeño de los apoyos

establecidos no sea acorde con sus fines estatutarios o

concurran circunstancias extraordinarias que lo aconsejen. Las

entidades públicas a las que la autoridad judicial encomiende el

desempeño de determinados apoyos no podrá excusar el mismo,

salvo que existiesen otras personas, físicas o jurídicas con

capacidad y adecuación suficiente para su desempeño y siempre

que la autoridad judicial estime adecuada esta alternativa.

Artículo 250.-

Quienes al ser nombrados para este fin entiendan que concurren

causas que justifiquen su excusa, en los términos establecidos en

los artículos precedentes, habrá de manifestarlo a la autoridad

judicial en el plazo de quince días desde que tuviesen

conocimiento de su nombramiento.

Artículo 251.-

En ningún caso, la admisión de causa de excusa, o la decisión de

remoción de las personas físicas o jurídicas designadas para el

desempeño de los apoyos, podrá generar desprotección o

indefensión a la persona que precisa dicho apoyos, debiendo la

autoridad judicial garantizar la protección y defensa, actuando de

oficio, mediante la colaboración necesaria de los llamados a ello,

o bien, de no poder contar con estos, con la inexcusable

colaboración de los organismos o entidades públicas competentes

y del Ministerio Fiscal.

87

Artículo 252.-

No concurrirán causa de excusa o remoción cuando el

desempeño de los apoyos haya sido encomendado a entidad

pública, sin perjuicio de determinar las responsabilidades

personales que se pudiesen generar, en el caso de

incumplimiento negligente o inadecuado.

Artículo 253.-

Las causas de excusa a tenor de lo establecido en los artículos

244 y 249, que concurriesen de forma sobrevenida, podrán ser

alegadas en cuanto se conozcan.

Artículo 254.-

Mientras se resuelve acerca de la excusa, y salvo que la autoridad

judicial no determine otra medida alternativa, el que la haya

propuesto deberá garantizar la prestación de los apoyos

encomendados.

Artículo 255.-

Cuando la persona designada por los padres en disposición

testamentaria, o por la propia persona con discapacidad en la

situación regulada en el artículo 202, excusare el cumplimiento

de las funciones de apoyo que le hubiesen sido encomendados,

perderá lo que en consideración de tales funciones le hubiese

dejado el testador o quien haya efectuado tal propuesta.

Artículo 256.-

Sin contenido.

88

Artículo 257.-

A solicitud de la autoridad judicial y, en todo caso, las personas a

las que se haya encomendado el desempeño de un programa de

apoyos intenso, o la función de gestor de apoyos, estará

obligado a informar a l a autoridad judicial exhaustivamente de la

situación previa de los bienes o intereses personales y/o

patrimoniales de la persona con discapacidad a la que haya de

prestar aquellos, en función del tipo de apoyos que le haya sido

encomendado, en el plazo de treinta días desde su aceptación.

La autoridad judicial podrá prorrogar este plazo, en resolución

motivada, sin concurriese causa para ello.

Artículo 258.-

El juez solicitará informes externos de la entidad o centros que

presten servicios a la persona con discapacidad, entidades

públicas competentes en materia de servicios sociales, o de

quienes estime conveniente, para comprobar la adecuación a la

realidad de los informes a que se refiere el artículo anterior. Podrá

asimismo solicitarle el informe a que se refiere el art. 237.

Artículo 259.-

Cuando de tales informes resultase la existencia de bienes, títulos

o derechos que precisen de singulares medidas de administración

o custodia, el juez deberá adoptar las medidas de protección

adecuadas y solicitar información periódica sobre su

cumplimiento.

89

Artículo 260.-

El Juez podrá establecer, con cargo a las rentas de la persona

que recibe los apoyos, una remuneración para quien haya sido

designado para el desempeño de estos, y/o para quien los

gestione o coordine estos, a instancias de la propia persona con

discapacidad, o de quien los lleva a cabo. Para la determinación

de tal retribución se considerará la extensión y generalización, en

su caso, de los apoyos, y, por tanto, la disposición de recursos

personales o materiales precisos para su desempeño, así como el

patrimonio y derechos económicos de la persona titular de estos.

Cuando hubiese sido autorizada tal retribución, esta habrá de

constar de forma expresa en la información periódica que se

suministre a la autoridad judicial acerca de la gestión y

desempeño de los apoyos.

La autoridad judicial puede modificar la cuantía de la retribución

cuando las circunstancias del desempeño de los apoyos, o las

modificaciones producidas en el patrimonio de la persona titular

de estos, lo aconsejen.

En cualquier caso la persona que desempeñe los apoyos tendrá

derecho al reembolso de los gastos que en la realización de estos

se genere.

90

Los menores y las personas con discapacidad contarán con los

apoyos necesarios para acceder al uso de los derechos que de la

posesión nazcan a su favor.

CAPITULO II. De las personas que pueden hacer o recibir

Suprimir.

Artículo 626.-

Será precisa la intervención de los apoyos establecidos en la

forma procedente, para la aceptación de donaciones

condicionales por personas que tengan limitado el ejercicio de su

capacidad.

91

1. Es válido el testamento otorgado por persona con discapacidad

que pueda expresar su voluntad con los apoyos necesarios para

ello. El Notario velará para que en tal acto se recoja la voluntad

del otorgante, brindando para ello los apoyos precisos.

2. No podrán testar:

a. Los menores de catorce años.

b. Las personas que no puedan conformar o expresar su voluntad

ni aún con ayuda de medios o apoyos para ello.

Artículo 664.-

Sin contenido.

Artículo 665.-

Suprimir (En reglamento notarial regular que cuando la persona

tenga dificultades para expresar su voluntad, el Notario adoptará

las medidas que considere procedentes para determinar los

mecanismos de apoyo que permitan a aquella expresar su

voluntad, cuando esto sea posible).

El Notario dará fe de conocer al testador o de haberlo identificado

debidamente y, en su defecto, efectuará la declaración prevista en

el artículo 686. También hará constar que, a su juicio, puede el

testador ejercer la capacidad legal necesaria para otorgar

testamento, en su caso, con los apoyos precisos para ello, que

deberá igualmente hacer costar.

92

Artículo 697.-

Para la realización del testamento el notario pondrá a disposición

del testador los apoyos precisos, técnicos o humanos, para hacer

comprensible el acto que realiza y la manifestación de voluntad de

aquél. Cuando el testador no pueda o no sepa firmarlo, se

establecerán mecanismos adecuados para autentificar su

voluntad. Al acto del otorgamiento deberán concurrir dos testigos

idóneos cuando el testador o el notario lo soliciten, pudiendo su

testimonio desempeñar el papel de apoyo o autentificación a que

se refiere este precepto.

Será nula la disposición testamentaria a favor de una persona que

tenga limitado el ejercicio de su capacidad, cuando se la disfrace

bajo la forma de contrato oneroso o se haga a nombre de persona

interpuesta.

CAPITULO III. De la sucesión intestada.

No podrá representarse a una persona viva sino en los casos de

desheredación o de incapacidad para suceder.

93

Suprimir párrafo segundo.

1. Los menores de edad no emancipados no podrán prestar

consentimiento.

2. Las personas con discapacidad lo prestarán a través del

programa de apoyos que se haya establecido tenor de lo

establecido en los artículos 202 y siguientes.

3. En ambos casos habrá de preservarse su respectivo

derecho de audiencia.

Artículo 1264.-

Suprimir redacción actual.

CAPITULO V. De la rescisión de los contratos.

Artículo 1291.-

Son rescindibles:

94

1. Los contratos que pudieran celebrar quien preste apoyos para

una persona con discapacidad, cualquiera que sea la forma en

que hayan sido determinados éstos, cuando el contrato se

hubiese prestado sin considerar o apartándose la voluntad de

aquélla, con influencias indebidas, o cuando, teniendo autorizada

su representación, en virtud de lo dispuesto en el art. 225, se

genere lesión a los intereses de la persona titular de los apoyos

en más de la cuarta parte del valor de las cosas que hayan sido

objeto del contrato.

La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo

empezará a correr:

En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que

éstas hubieren cesado.

En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la

consumación del contrato.

Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por los

menores o por personas que tengan limitado el ejercicio de su

capacidad, desde que quedado sin efecto la decisión, judicial o

notarial, en la que se hubiesen determinado los apoyos.

Si la acción se dirigiese a invalidar actos o contratos realizados

por uno de los cónyuges sin consentimiento del otro, cuando este

consentimiento fuere necesario, desde el día de la disolución de la

sociedad conyugal o del matrimonio, salvo que antes hubiese

tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato.

95

CAPITULO II. De las capitulaciones matrimoniales.

Artículo 1330.-

Las personas con discapacidad podrán otorgar capitulaciones

matrimoniales mediante el programa de apoyos en la toma de

decisiones, establecido en la forma dispuesta en los artículos 202

y siguientes.

También concluirá por resolución judicial la sociedad de

gananciales, a petición de uno de los cónyuges, en alguno de los

casos siguientes:

1º. Haberse determinado que el otro cónyuge tiene limitaciones

para el ejercicio de su capacidad, declarado pródigo….

Suprimir párrafo tercero.

96

Los derechos y acciones se extinguen por la prescripción en

perjuicio de toda clase de personas, inclusas las jurídicas, en los

términos prevenidos por la ley.

Queda siempre a salvo a las personas que tengan limitado el

ejercicio de su capacidad el derecho para reclamar contra quines

hayan desempeñado sus apoyos tal ejercicio, cuya negligencia

hubiese sido causa de la prescripción.

97

Añadir un apartado 3:

3. La autoridad judicial garantizará que las personas con

discapacidad que tuviesen dificultades para expresar su

voluntad cuenten con un sistema de apoyos que les asegure el

pleno ejercicio de su capacidad jurídica para comparecer en

juicio en igualdad de condiciones.

Artículo 9.

El juez apreciará de oficio la necesidad de establecer un sistema

o programa de apoyos cuando la persona que comparezca ante

el tribunal tenga dificultad para expresar su voluntad.

En ningún caso, la mera existencia de una discapacidad

determinará, de por sí, la ausencia de capacidad jurídica.

Artículo 361.

Podrán ser testigos todas las personas. Cuando comparezca

como testigo una persona con discapacidad, que tenga

dificultades para expresar su testimonio, contará con los apoyos

que requiera para ello. En ningún caso su testimonio se invalidará

por motivo de su discapacidad.

98

1. Será Tribunal competente en los procedimientos sobre

determinación o provisión de apoyos a las personas con

discapacidad que los precisen, el Autoridad judicial de

Primera Instancia del lugar en que resida la persona a que

se refiera la declaración que se solicite.

2. Al mismo Tribunal corresponderá conocer de las cuestiones

que se susciten en la aplicación de tales apoyos, control de

su ejercicio, adecuación de las garantías establecidas,

revisión o modificación de apoyos, autorización de actos

precisos y cuantas actuaciones se deriven del cumplimiento

y ejecución del programa o repertorio individual de apoyos

establecido en cada caso.

3. Las alteraciones que, una vez iniciado el procedimiento, se

produzcan en cuanto al domicilio de los interesados,

intensidad de los apoyos o derivadas de la aplicación de

estas, no modificarán la jurisdicción y competencia que se

determinará según lo que se acredite en el momento inicial

del procedimiento, salvo que la ley disponga otra cosa.

4. No obstante lo anterior, cuando el Tribunal que conoce del

procedimiento, entendiese conveniente, en interés de la

propia persona con discapacidad a la que aquel se refiera,

inhibirse a favor de otro autoridad judicial los Autoridad

judicial s de su nueva residencia, por garantizar así la

inmediatez respecto de la propia persona y la adecuada

determinación y aplicación de los apoyos necesarios, lo

podrá acordar así en decisión motivada, con audiencia del

Ministerio Fiscal, la persona con discapacidad si ello es

posible, las personas titulares de los apoyos y cualquier otra

99

que considere conveniente, salvo que considere que

mediante auxilio judicial pueda garantizarse adecuadamente

los intereses protegidos. Será obligación de la persona que

ejerza los apoyos la comunicación de cualquier cambio de

domicilio de la persona con discapacidad en el plazo más

breve posible.

Artículo b. Tramitación en jurisdicción voluntaria.

Las decisiones judiciales sobre determinación o provisión de

apoyos a las personas con discapacidad que los precisen se

sustanciarán por los trámites de la jurisdicción voluntaria.

Será precisa la intervención de Letrado si así lo solicitase la

persona con discapacidad. Si esta no efectuase designación, se le

nombrará uno de oficio con independencia de la capacidad

económica de la persona con discapacidad titular de los apoyos y

de la persona o entidad instante.

Artículo c. Transformación del procedimiento en contencioso.

1. Si a la solicitud promovida se hiciere oposición por la propia

persona con discapacidad a que la misma se refiera, o por

persona o entidad que tenga legitimación para instar los

apoyos, se tramitará el procedimiento como contencioso por

los trámites del Juicio Verbal, con las singularidades que se

establecerán en este texto legal.

2. El Tribunal podrá también, mediante resolución fundada

dictada en tal sentido, acordar que el procedimiento sobre

determinación o provisión de apoyos de persona con

discapacidad, se sustancie como contradictorio, cuando

entendiese que la complejidad de las cuestiones a

considerar, la importancia o cuantía de los bienes o

intereses afectados, la mejor defensa de los intereses de la

100

persona con discapacidad, la complejidad de las cuestiones

ventiladas o la concurrencia de otras causas similares, lo

hiciesen aconsejable.

3. También se sustanciarán por los indicados trámites la

oposición a las determinaciones de apoyos singulares o

temporales que, como medidas cautelares, pudiese adoptar

la autoridad judicial sin audiencia del interesado, por

razones de urgencia y en interés de la persona con

discapacidad, cuando esta formulase oposición en el plazo

de veinte días contados desde la notificación del auto en

que se acordasen.

Artículo d. Revisión, seguimiento y aplicación de los apoyos.

El juez, en el ejercicio de sus funciones de control, podrá de

oficio, a instancia del Ministerio Fiscal, de la persona con

discapacidad o de las personas a que se refiere el art. e, variar o

modificar las resoluciones dictadas para adecuar el programa o

repertorio de apoyos a las circunstancias de cada momento.

Dicha modificación no se podrá hacer, sin previa audiencia del

interesado, del Ministerio Fiscal y de los familiares o allegados

que se consideren pertinentes, y en todo caso, garantizando el

respeto a la voluntad y preferencias de la persona con

discapacidad

Artículo e.

Contra las resoluciones dictadas en este procedimiento se podrán

formalizar los recursos establecidos en la ley. Las apelaciones se

admitirán siempre en ambos efectos, sin perjuicio de lo cual el

Tribunal podrá establecer, como medida cautelar, y en interés de

la persona con discapacidad, la aplicación de apoyos que

hubiesen sido objeto de recurso, en tanto este se sustancia.

101

Artículo f. Legitimación procesal.

El procedimiento para determinación o provisión de apoyos para

las personas con discapacidad que los precisen podrá ser iniciado

por:

relación, los ascendientes, descendientes o hermanos, o,

a falta de los anteriores, parientes colaterales hasta el

cuarto grado.

las personas con discapacidad y los responsables o

directores de los centros o servicios dirigidos a las

mismas que tengan conocimiento de la situación de

personas que precisasen de la determinación de apoyos,

cuando la persona con discapacidad afectada sea

atendida por la misma.

Artículo g.- Comunicación al Ministerio Fiscal.

Las entidades, organismos, funcionarios públicos, encargados de

oficinas o dependencias administrativas o de contratación o

gestión de servicios públicos, personal sanitario, notarios,

personal de la administración de justicia, abogados, registros

públicos de todas clases, que, en el ejercicio de su actividad

tengan conocimiento de la existencia de personas con

discapacidad que precisasen de apoyos para realización de

actividades que tengan trascendencia personal o patrimonial, que

no pudiesen establecer ellas mismas de forma voluntaria y

autónoma, o que como consecuencia de su discapacidad, actúen

en contra de sus intereses, deberán comunicar tales situaciones

al Ministerio Fiscal.

102

Igual deberá hacer cualquier persona que tuviese conocimiento de

la existencia de situaciones en que la falta de esa determinación

de apoyos o un uso inadecuado o desviado de estos, genere

perjuicios, perdida de ocasiones, o menoscabe los derechos e

intereses de las personas con discapacidad.

El Fiscal, una vez recibida la comunicación, valorará la misma,

incoará, si es necesario, las correspondientes diligencias

preprocesales de acuerdo con su Estatuto Orgánico, con práctica

de las diligencias y petición de informes que considere

pertinentes, y resolverá lo que proceda comunicándoselo a la

persona solicitante.

Para el ejercicio de esta función y de las demás relativas a las

personas con discapacidad se constituirá, en las Fiscalías

Provinciales y de Área y de acuerdo con lo dispuesto en el

Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, una Sección de Protección

a las personas con discapacidad a la que se encomendarán las

funciones y facultades que al Ministerio Fiscal se atribuyen en

esta materia.

Artículo h. Tramitación e información necesaria.

Recibida la comunicación a que se refiere el artículo anterior,

cualquiera que sea la forma de esa recepción., el juez incoara, de

forma inmediata, el oportuno expediente.

El juez, podrá recabar la información que estime oportuna para la

sustanciación del procedimiento; oyendo a las personas del

entorno de la persona con discapacidad, entidades o centros de

atención, o departamentos de servicios sociales más cercanos al

domicilio del mismo, servicios de salud, e incluso de la policía

judicial, si fuese necesario.

103

A la mayor brevedad, deberá oír a la propia persona con

discapacidad al objeto de conocer sus necesidades y apoyos

naturales así como su voluntad y preferencias.

La persona con discapacidad podrá contar con asistencia letrada,

si así lo solicitase. No podrá denegarse la concesión de poderes

generales para pleitos o comparecencia apud acta de

apoderamiento de procurador en razón de la discapacidad

padecida por la persona.

En la realización de estas diligencias el Tribunal podrá valerse de

los medios de ayuda técnica o profesional que considere

necesarios para garantizar el acceder, en el mayor grado posible,

a la intención, voluntad e interés de la persona con discapacidad.

Realizadas tales actuaciones, previo informe fundado del

Ministerio Fiscal, y en el plazo máximo de un mes, deberá el juez

establecer el programa o repertorio de apoyos individualizados

que la situación y necesidades de la persona con discapacidad

precisase. La resolución que así los establezca deberá

considerar:

1. Que la finalidad sea la de garantizar el pleno ejercicio de

los derechos de la persona con discapacidad.

2. La obligatoriedad de los apoyos, su extensión y límites,

así como el régimen de funcionamiento y aplicación y

medidas complementarias, en su caso.

3. Que se garantice que en la aplicación de tales apoyos se

tenga en cuenta en todo momento la voluntad y

preferencias de la persona con discapacidad hasta donde

esta pueda expresarla, poniendo todos los medios para

llegar a conocerlas, así como que no existan conflicto de

intereses ni influencia indebida. Para ello, y según cada

104

situación, el Tribunal arbitrará los medios técnicos de

comunicación alternativa y de ajuste razonable que

considere convenientes.

A tal fin considerará, preferentemente, los apoyos

naturales más cercanos a la propia persona con

discapacidad entendiendo por tales familiares, personas

con las que se relacione habitualmente o profesionales

de atención directa, que aquel indique. Asímismo podrá

valerse de los medios propios de la oficina judicial y de

aquellos con los que cuenten las entidades de atención a

personas con discapacidad de la zona, teniendo en

cuenta la causa de tal discapacidad, y los medios

profesionales o técnicos que al objeto habrán de

arbitrarle los organismos públicos competentes.

4. Establecer las medidas de control y adecuación de los

apoyos previstos, entre ellos la obligación de comunicar

periódicamente al órgano judicial la forma en que se

están aplicando tales apoyos, su adecuación a las

necesidades para las que han sido establecidos, y sus

incidencias, para que pueda procederse a su ajuste o

modificación.

5. Calendario de aplicación de los apoyos, con

determinación de la caducidad de los mismos, y de las

fechas en que será precisa su revisión.

Artículo j. De la intervención del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal intervendrá en todo momento en los

procedimientos y actuaciones que se sigan para la determinación

provisión, seguimiento y revisión de apoyos para personas con

discapacidad aunque no haya instado las mismas.

105

La persona con discapacidad podrá instar, por si mismo o de

persona o entidad de su confianza, el auxilio de la autoridad

judicial o del Ministerio Fiscal para hacer efectivos sus derechos

ante las administraciones públicas y en las oficinas o

dependencias públicas de cualquier orden y administración.

Artículo k. De la adopción de Medidas cautelares.

Sin perjuicio de lo anterior, cuando lo estimase necesaria para

mejor garantía de los derechos e intereses de la persona con

discapacidad, y la urgencia de las situaciones lo aconsejasen, el

Juez podrá articular, con carácter provisional la provisión de

apoyos para actuaciones precisas de acuerdo con el

procedimiento establecido en el artículo g.

La competencia se determinará de acuerdo con lo dispuesto en el

artículo a.

Artículo m.

Al órgano judicial corresponde que la persona con discapacidad

interesada en estos procedimientos pueda acceder a la

información suficiente y adecuada, en la medida de sus

posibilidades, del contenido del mismo de su tramitación y objeto.

106

A tal fin, para la realización de los actos de emplazamiento y

comunicación se adoptaran los medios que procedan para

facilitar el conocimiento de tales condiciones por parte de la

persona con discapacidad a la que se refieren.

Cuando en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, sobre

determinación o provisión de apoyos para el pleno ejercicio de la

capacidad jurídica, se formulase oposición por la persona con

discapacidad a la que aquel se refiera, o por persona legitimada

para iniciar el procedimiento, se transformará este en contencioso

que se sustanciará por los trámites del Juicio Verbal con

especialidades establecidas en este título.

Comunicada tal oposición, el juzgado emplazará a quien hubiese

solicitado el inicio del expediente para que formule demanda en

forma en el plazo de veinte días. De no presentarse la demanda

en el plazo indicado se tendrá desistido salvo que el Ministerio

Fiscal, en superior interés de la personas con discapacidad, la

formulase.

Artículo n.

1.- En los procedimientos a que se refiere este titulo no

surtirán efectos la renuncia, el desistimiento, la transacción ni la

situación procesal de rebeldía. No obstante lo anterior, podrá el

juzgado admitir la renuncia cuando concurriese la petición en el

mismo sentido del Ministerio Fiscal y entendiese que lo solicitado

no precisa de resolución judicial.

2.- La persona a la que se refiere el procedimiento

comparecerá en el proceso con su propia defensa y

representación.

A tal efecto, en el emplazamiento referido a la persona con

discapacidad a la que se refiera el procedimiento, se significará

que habrá de comparecer en el procedimiento, y no podrá ser

107

declarada en rebeldía, que habrá de comparecer asistido de

Letrado y procurador y que de no designarlos en el plazo

correspondiente se le designarán de oficio del turno específico

que habrá de constituirse en los Colegios territoriales

correspondientes.

3.- El Ministerio Fiscal intervendrá en estos procedimientos

en defensa de los derechos de la persona a la que se refieren,

cualquiera que sea la posición. En los procedimientos instados

por el Ministerio Fiscal, el Juez designará a la persona con

discapacidad un defensor judicial al que corresponderá, en lo

sustancial, que la autoridad judicial tenga conocimiento fiel de la

voluntad e intereses de la persona con discapacidad, a no ser

que estuviese ya nombrado por esta, a este le asistirá,

necesariamente, un letrado que podrá ser designado por la

propia persona con discapacidad, en su caso, o por el defensor

judicial, y, de carecer de medios, deberá ser designado

judicialmente en la forma que la ley determinará.

Artículo o.

1. Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con

arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten

probados, con independencia del momento en que hubieren

sido alegados o introducidos de otra manera en el

procedimiento tratando de obtener la verdad real más que la

formal.

Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del

Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá

decretar de oficio cuantas estime pertinentes, y, en todo caso,

recabará cuanta información proceda respecto de la situación ,

entorno, posibilidades de comunicación, convivencia, estado de

salud, etc., de la persona a la que se refriere el procedimiento.

En todo caso, el tribunal deberá oír, al menos una vez y cuantas

veces estime pertinente, si ello es posible en el estado de la

108

misma, a la propia persona con discapacidad, conocer sus

deseos, voluntad e intenciones respecto de las cuestiones que

se consideran en el procedimiento, apoyos que el mismo

precisa y forma en que han de ser prestados.

2. La conformidad de las partes sobre los hechos no

vinculará al tribunal, ni podrá éste decidir la cuestión litigiosa

basándose exclusivamente en dicha conformidad o en el

silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la

parte contraria. Tampoco estará el tribunal vinculado, en los

procesos a que se refiere este título, a las disposiciones de esta

Ley en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las

partes, de los documentos públicos y de los documentos

privados reconocidos.

3. Lo dispuesto en los apartados anteriores será aplicable

asimismo a la segunda instancia.

Artículo p.

En los procesos a que se refiere este Título podrán decidir los

tribunales, mediante providencia, de oficio o a instancia de

parte, que los actos y vistas se celebren a puerta cerrada y que

las actuaciones sean reservadas, siempre que las

circunstancias lo aconsejen y aunque no se esté en ninguno de

los casos del apartado 2 del artículo 138 de la presente Ley.

Asimismo, cualquier documento, testimonio judicial, citación,

informes, etc., que pueda salir de los Autos, deberá respetar el

derecho a la intimidad y confidencialidad de la persona a la que

se refiera.

Artículo q.

Cuando proceda, el Secretario judicial acordará que las

sentencias y demás resoluciones dictadas en los

109

procedimientos a que se refiere este Título se comuniquen de

oficio a los Registros Civiles para la práctica de los asientos que

correspondan.

A petición de parte, se comunicarán también a cualquier otro

Registro público a los efectos que en cada caso procedan.

Artículo r.

La sentencia dictada en este procedimiento determinará el

programa o repertorio individual de apoyos, y establecerá los

contenidos recogidos en el artículo h.

También en este caso el juez, en el ejercicio de sus funciones de

control, podrá de oficio, a instancia del MF, de la persona con

discapacidad o de las personas a que se refiere el art. e, variar o

modificar las resoluciones dictadas para adecuar el programa o

repertorio de apoyos a las circunstancias de cada momento.

Dicha modificación no se podrá hacer, sin previa audiencia del

interesado, del MF y de los familiares o allegados que se

consideren pertinentes, y en todo caso, garantizando el respeto a

la voluntad y preferencias de la persona con discapacidad

Artículo 763.

Se propone suprimir este artículo.

Justificación:

110

En aplicación de lo establecido en el artículo 14 de la

Convención, y de las observaciones 35 y 36, efectuadas por

el Comité de Derechos de las Personas con Discapacidad

en el Examen del Informe del Estado Español (Sexto

periodo de sesiones), entendemos que procede la

derogación del contenido del artículo 763 de la LEC en

cuanto que el mismo, según deja establecido dicho Comité,

es contrario al derecho a la libertad y seguridad de la

persona. Así también lo establece, implícitamente, el

Tribunal Constitucional, en las Sentencias nº. 131 y

132/2010, en las que declara no acorde con la Constitución

aquel precepto, precisamente por que afecta al fundamental

derecho a la libertad.

Postulamos que, desde la aplicación de los ,principios de

respeto a la dignidad inherente, la autonomía de la

voluntad, incluida la libertad de tomar las propias decisiones,

y la no discriminación (Artículo 3 de la Convención), los

tratamiento médicos han de ser regulados en la leyes

sanitarias, y que en estas deberá considerarse aquellas

situaciones en que el paciente no pueda manifestar su

voluntad, o en las que sea precisa atención médica urgente

y obligatoria para preservar el derecho a la vida y la salud,

tanto del propio paciente como de terceros, con

intervención, cuando sea preciso, de la autoridad judicial

para garantizar que el tratamiento es prestado con

conocimiento de causa por el interesado, o que es

abordado sin lesión de sus derechos individuales.

La puesta en práctica de las disposiciones que contiene la

presente propuesta requerirá de la adopción de las medidas de

111

apoyos y determinación de los recursos necesarios para que los

órganos judiciales encargados de su aplicación, puedan hacerlas

efectiva en cumplimiento cierto de su intención. Para ello, en

todas las ciudades de más de doscientas mil habitantes se

atribuirá el conocimiento de los asuntos que se refiere esta

propuesta a Autoridad judicial s especializados, y las poblaciones

cabeza de partido judicial que cuenten con varios autoridad

judicial s de primera instancia se atribuirán igualmente la

competencia a un solo de los Juzgados. A los órganos judiciales

así designados se les atribuirán los recursos personales y

profesionales necesarios para que asesorar e informar

permanentemente al juzgador de forma que este pueda realizar

adecuadamente su misión. A tal fin se establecerán, al servicio de

estos juzgados, equipos multiprofesionales, integrados por

educadores, trabajadores sociales, psiquiatras y psicólogos, que

podrán recabar el auxilio de personal sanitario cuando lo

estimasen preciso y la ayuda de las administraciones públicas

competentes y de las organizaciones y entidades que presten

apoyos a las personas con discapacidad.

El Juez titular de estos Juzgados quedara liberado de la carga

judicial precisa de otros asuntos para asegurar el adecuado

desempeño de la misión que le corresponde.

En cada una de las fiscalía de las unidades territoriales del

Ministerio Fiscal y, en todo caso los adscritos a los juzgados

especializados, se designará, en la forma establecida en su

estatuto orgánico, un miembro del mismo que actuará como

coordinador de todos los asuntos o cuestiones en los que la

fiscalía intervenga, relativos a personas con discapacidad,

quedando liberado de la carga judicial precisa de otros asuntos

112

para asegurar el adecuado desempeño de la misión que le

corresponde.

3- Aspectos registrales.

A los efectos del art. Artículo 212.- De la publicidad de las

funciones de apoyo. Se establecerá un libro especial de apoyos

judiciales a las personas con discapacidad. La publicidad de las

inscripciones derivadas de limitaciones en el ejercicio de la

capacidad se adecuara a lo previsto en la Ley 20/2001, de

Registro Civil, o la que le sustituya.

4.- Garantía de asistencia jurídica.

A los efectos del Artículo m., los Colegios de Abogados

territorialmente competentes, establecerán un “turno de oficio” de

letrados especializados en esta materia.

5.- El Consejo General del Poder Judicial (o la administración

competente) arbitrara las medidas necesarias para que los

procedimientos de provisión de apoyos tengan el necesario

seguimiento estadístico, mediante un sistema informático único

para todo el territorio del Estado, que permitirá contar con

información cierta y precisa que permitirá adoptar la medidas que

procedan, y que permita la recopilación, análisis y difusión de

datos desglosados por sexo, edad y discapacidad, grado de

vulnerabilidad, apoyos determinados, intensidad de los mismos,

proceso de revisión y cuantos otros datos sean precisos.

Primera: Las actuales tutelas y curatelas habrán de ser revisadas

para ajustarse a los mandatos de la Convención, configurándose

las medidas de apoyo que correspondan en cada caso en función

de la intensidad y permanencia que requiera cada situación de la

persona con discapacidad.

113

Segunda: Reglamentariamente, se establecerá el procedimiento

y plazos para la revisión de todas las situaciones de apoyo

obligatorio derivadas de tutelas o curatelas.

Tercera: En aplicación de lo establecido en el artículo 29 de la

Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad, la

Oficina del Censo Electoral remitirá a los Juzgados que hayan

conocido del procedimiento información relativa a todas las

personas respecto de las que conste que se haya dictado previa

resolución judicial que les prive del derecho de sufragio, con

identificación del procedimiento en que así se hubiese

determinado, procediendo el órgano judicial a la revisión de cada

caso desde la aplicación del criterio de protección del derecho de

las personas con discapacidad a emitir su voto en secreto en

elecciones y referéndum públicos sin intimidación

Única: Queda derogada toda norma jurídica que discrimine a la

persona por razón de su discapacidad o por estar incapacitada

judicialmente en cualquier grado, restringiendo o limitando el

ejercicio de sus derechos civiles o ciudadanos.