AULA SOCIAL

Inmaculada Espiñeira Soto, Notario de Santiago de Compostela

INSTITUCIÓN JURÍDICA ESTUDIADA: TESTAMENTO.

OBJETIVO: Mooodo de recoger la voluntad de un testador enfermo de  esclerosis lateral amiotrófica (ELA).

PRECEPTOS EMPLEADOS: En el Código Civil común, artículo 695.  

MI EXPERIENCIA CON UNA ENFERMA DE ELA

(Esclerosis Lateral Amiotrófica)

 Es la ELA una enfermedad cruel e implacable, de origen, generalmente, desconocido; por tanto, todos somos susceptibles de caer en sus redes; es una enfermedad de las motoneuronas, degenerativa del sistema motor, produce debilidad y atrofia gradual de los músculos que desemboca en parálisis total, se pierde fluidez verbal y, a la postre, el habla. Tienen dificultad para tragar y problemas respiratorios.

En la ELA, las funciones cerebrales no relacionadas con la actividad motora, esto es, sensibilidad e inteligencia se mantienen inalteradas. Por otro lado, apenas resultan afectadas las motoneuronas que controlan los músculos extrínsecos del ojo; los enfermos conservan los movimientos oculares hasta el final.          

Los sentidos (oído, vista, gusto, tacto) y la capacidad intelectual permanecen intactos. El paciente es, pues, consciente del avance de su dolencia.

La padece el científico Stephen Hawking el cual nos recuerda que “La inteligencia es la habilidad de adaptarse a los cambios”.

Aquella tarde…

Era consciente que aquella tarde sería sustancialmente distinta a otras tardes de invierno.

Tenía en mi mano, hacia unos días, el diagnostico médico de mi cliente: “ELA”.

Me aseguraron que todavía, como así puede comprobar, conservaba el habla aunque había que agudizar el oído, escuchar atentamente; reconozco que necesitaba mi tiempo para digerir el azote de la realidad; ella también necesitaba el suyo, ambas tomamos el tiempo con calma aquella tarde; al tener problemas respiratorios, la fatiga se convirtió en visita asidua e inoportuna.

 Sus ojos, vivaces y su mirada, cercana; tuve la sensación que el cuerpo que a nosotros nos “vale de tanto” a ella le sobraba, como nos sobrarían pesados abrigos en una tarde calurosa de verano. Imaginé, por un instante, la cantidad de pequeños obstáculos cotidianos que las personas afectadas por esta enfermedad están obligadas a superar. Un espíritu humano encerrado en un cuerpo que le pesa y no le responde.

Se palpa en el ambiente, la comunicación de ella con su entorno es esencial, el cordón umbilical que le sujeta a la vida ordinaria.

Si se paralizan los músculos y la enfermedad, finalmente, acalla su voz ¿cómo podrá comunicarse con el exterior? ¿Cómo ha de actuar el notario?

La enfermedad, en principio, no deteriora la mente, personalidad, inteligencia y memoria de la persona.

Cuando no pueden usar las manos y no tienen voz:

Existen transparencias en las que aparecen escritas las letras del alfabeto formando grupos sitos en zonas distintas de la transparencia, con la mirada el paciente indica un grupo de letras y el interlocutor va diciendo una a una las letras que integran ese grupo hasta dar con la querida por el paciente (el cual asevera, parpadeando) y va, de esta manera, formando palabras.

También utilizan, su coste aún es elevado, las nuevas tecnologías; se comunican valiéndose de programas y dispositivos que permiten controlar el ordenador por el movimiento de los ojos; por medio del movimiento del ojo colocan el puntero del ratón en cualquier lugar de la pantalla y con la ayuda de programas informáticos incluidos en el sistema, manejan el ordenador.

Pueden, igualmente, usar el ratón de cabeza, usan la cabeza para manejar el ratón por la pantalla con la ayuda de una webcam.

Pueden valerse de sintetizadores de voz.

Es una enfermedad crónica que, generalmente, se vive en familia y con la familia. Al ser progresiva, tristemente, permite al enfermo planificar su situación-jurídica, personal (instrucciones previas), familiar y sucesoria y hacerlo cuando aún es capaz de expresarse oralmente o usar las manos, pero ¿qué acontece si con el devenir del tiempo cambia de voluntad?

Los notarios somos receptores de voluntades libremente formadas y por medio de la escritura pública hacemos valer la voluntad, la dotamos de eficacia completa en el espacio y en el tiempo. No podemos recoger voluntades viciadas, formadas indebidamente o irreales pero tampoco podemos “pecar” de omisión, denegando nuestra función, acallando voluntades libres y ajustadas a Derecho.

 La discapacidad es hoy un tema social, de supresión de barreras sociales. La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, cuyo instrumento de ratificación por España se publicó en el BOE el 21 de abril de 2008, señala en su artículo 12 que los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica y que tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, en todos los aspectos de la vida”.

 La capacidad jurídica, la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones es inherente al ser humano, no se puede cercenar; luego, La Convención reafirma lo que es incuestionable.

 Pero dice algo más y ese algo más que dice (de extraordinaria importancia) podemos resumirlo de la siguiente manera:

 Insta a los Estados Partes a adoptar las medidas pertinentes (todas, las que sean, y por tanto, también técnicas y jurídico-legislativas) para que las personas con discapacidad reciban el apoyo que puedan necesitar para ejercitar su capacidad jurídica y el ejercicio de la capacidad jurídica no es otra cosa que la “capacidad de ejercicio” o “capacidad de obrar”.

Nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de noviembre de 2004 (sala civil, Sección 1ª) en un supuesto de testamento otorgado por persona capaz que no podía hablar ni escribir señala que:” Debe existir comunicación directa entre notario y testador de tal forma que éste reciba de aquél la expresión de su última voluntad, como un requisito sustancial del negocio jurídico de testamento abierto, sin que además, por otra parte, ello, sea un requisito que exija una formalidad expresa y concreta”.

Realiza una interpretación correctora del artículo 695.1 del CC.

Como señala acertadamente José-María Navarro Viñuales al comentar la citada Sentencia en la Revista La Notaria nº16, abril 2005, páginas 253 y 254, “la persona capaz tiene derecho a testar, a disponer mortis-causa de sus propios bienes. La circunstancia de que no pueda leer ni escribir no la convierte en incapaz. Por ello la actuación del notario supone salvaguardar el ejercicio de su legítimo derecho.”

Volvamos a la Convención, los poderes públicos están obligados a impulsar y poner en marcha las medidas para procurar los apoyos que permitan a un enfermo de ELA ejercitar su capacidad de obrar, en definitiva, comunicarse y el notario como receptor de voluntades debidamente formadas y autor de la escritura pública, que dota a la voluntad de plena eficacia en el tiempo y en el espacio, ha de tener habilidad para adaptarse a los cambios, como nos recuerda el Sr. Hawking y, sobre todo, prudencia, saber escuchar, ser sencillo en la redacción del instrumento, esforzarse, emplear tiempo en estas autorizaciones y reflejar la verdad.

En Compostela, a 17 de abril de 2014.

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