AULA SOCIAL Inmaculada Espiñeira Soto, Notario de Santa Cruz de Tenerife
INSTITUCIÓN JURÍDICA EMPLEADA: INSTITUCIÓN DE HEREDERO U ORDENACIÓN DE LEGADO BAJO LA CONDICIÓN DE CUIDAR AL TESTADOR-OTORGANTE
OBJETIVO: Proteger a nuestros mayores.
PRECEPTOS EMPLEADOS: artículos 790 y siguientes del Código Civil. UN SUPUESTO PRÁCTICO:Doña Aurora otorga un testamento en el que: Instituye heredero a su sobrino Don Baldomero bajo la condición de que atienda al cuidado y asistencia de la testadora hasta su fallecimiento y con la obligación de abonar los gastos de entierro y funeralO bien, Doña Aurora otorga un testamento en el que: Instituye heredero a su sobrino Don Baldomero con la obligación o carga de que atienda al cuidado y asistencia de la testadora hasta su fallecimiento y con la obligación de abonar los gastos de entierro y funeralVarias posibilidades pueden darse y habrán de tenerse en consideración en el análisis de esta cláusula u otra redactada en términos parecidos.Análisis de la cláusula expuesta:Esta cláusula, en principio, contiene una condición suspensiva que impide adquirir el derecho si no se cumple; es potestativa ya que su cumplimiento depende de la voluntad del instituido bajo condición (también, como luego veremos, incide la voluntad del causante) y de hecho pasado, puesto que el hecho ha de tener existencia antes de que el testamento despliegue su eficacia; esto es, muerto el testador habrá, desde el principio, un llamamiento definitivamente eficaz o ineficaz y, por tanto, ha de conocer la condición el obligado a cumplirla para que su voluntad pueda determinar el cumplimiento. (STS de 9 de mayo de 1990).¿Qué preceptos del Código Civil son aplicables?Expondremos unas líneas teóricas generales y después con apoyo en los pronunciamientos de nuestros Tribunales, bajaremos a la casuística real y práctica que se plantea en nuestros despachos, abordando la problemática que entrañan las posibilidades antes expuestas.La subordinación de una institución testamentaria a condición es admitida por el art. 790 CC, y el contenido del testamento, por tanto, puede depender de un suceso futuro e incierto o de un suceso pasado que los interesados ignoren. El Código recoge supuestos de condiciones nulas (art. 794) y de condiciones que se tienen por no puestas (792, 793).El Código prevé la hipótesis de condición suspensiva consistente en hechos posteriores a la muerte del causante y, además, potestativa (art. 795), pero no contempla la condición suspensiva potestativa de hechos pasados.
Dicho esto, ¿existe diferencia entre las dos formas de redactar la cláusula? Instituye heredero a B bajo la condición de que atienda al cuidado y asistencia de la testadora hasta su fallecimiento; o: Instituye heredero a B con la obligación o carga de que atienda al cuidado y asistencia de la testadora hasta su fallecimientoEn ninguna de las dos formas de enfocar la cláusula, estamos ante una condición resolutoria, ya que por el propio funcionamiento y estructura de la misma, no nos hallamos ante el presupuesto de un llamamiento solo provisionalmente eficaz tras el fallecimiento del testador y que pueda llegar a resolverse en el caso de sobrevenir la condición; en esta cláusula nos encontramos ante un llamamiento que va a surtir sus efectos al fallecimiento del testador y, en ese preciso instante, la condición u obligación ya se habrá cumplido o incumplido y como señala la Sentencia del TS antes citada, habrá, desde el principio, un llamamiento definitivamente eficaz o ineficaz; por tanto, tampoco existe, en este supuesto, periodo de pendencia de la condición. (No obstante, no quiero obviar, la dicción del artículo 204 de la Ley de derecho civil de Galicia, Ley 2/2006 de 14 de junio, que utiliza la locución condición resolutoria aunque dicho artículo abarca la institución bajo condición no sólo de atender al testador sino también a otras personas).Si la cláusula aparece redactada con la locución obligación o carga ¿estamos ante la figura jurídica del modo?.
El modo es una carga u obligación, una determinación accesoria de la voluntad que el testador impone al heredero o legatario en beneficio y a favor del propio disponente, del mismo gravado o de un tercero; carga u obligación que puede consistir en una obligación de dar, hacer o no hacer.
Esta determinación accesoria no inviste la atribución patrimonial, en el sentido de que la atribución patrimonial no depende de ella; no ésta supeditado a su cumplimiento el derecho a la herencia o legado; mediante ella, el testador quiere y desea que una persona sea heredero o legatario y que no deje de serlo pero, si acepta la herencia o legado, llevará en su mochila la carga u obligación impuesta y si incumple la carga u obligación por causa a él imputable, los interesados disponen de acción para exigir su cumplimiento o para imponer la revocación de la atribución patrimonial.
Si nuestro testador quiere establecer una condición suspensiva habrá de disponer que heredero o legatario sólo podrá adquirir sus derechos si cumple la condición (carga establecida).
Diferencias entre condición y modo:
Sigamos a Vallet en esta materia (Panorama de Derecho de Sucesiones, Volumen I, Fundamentos; Editorial Civitas 1982, Sección II, Instituciones cauce de la Sucesión, páginas 406 y ss.) que nos dice que entre los clásicos castellanos, se trató detenidamente de deslindar la condición y el modo por los siguientes datos:
- Si la voluntad del testador fuere que se cumpliere la carga antes de implorar la atribución se trata de una condición; si, por el contrario, quiso que se cumpliera después de haberla recibido se trata de un modo.
- La condición suspende la disposición; el modo no suspende la disposición.
- Incumplida la condición queda ipso iure irrita la disposición y por tanto, se entiende por no hecha; y, en cambio, incumplido el modo, no se entiende irrita ipso iure la disposición, sino que da lugar a la acción para exigir su cumplimiento o para imponerse su revocación.
- De fallecer el heredero o legatario estando la condición pendiente la atribución no sería transmisible a sus herederos; pero de hallarse pendiente el cumplimiento del modo, la atribución se transmitirá mortis causa.
- Si por una razón casual la condición no pudiera cumplirse, la disposición no tenía lugar. Y, en cambio, si por una razón casual no fuera posible cumplir el modo no por eso se invalidaría la atribución.
Por tanto, esta cláusula por su propio funcionamiento tiene difícil encaje con la figura jurídica del modo, pues éste se desenvuelve asemejándose a una condición resolutoria, en el sentido de que no suspende la disposición pero la resuelve o deja sin efecto, ( la devolución de lo percibido con sus frutos o intereses, art. 797, párrafo segundo, inciso final) previo ejercicio de la correspondiente acción por parte de los interesados, en el caso de incumplimiento imputable al gravado o de imposibilidad de cumplimiento por culpa del gravado u obligado.
Pero, a nuestro entender y, dado que la voluntad del testador es ley suprema de la sucesión, la locución empleada en la segunda cláusula obligación o carga puede ser pauta junto con otros hechos para clarificar la voluntad del testador-testadora sobre las posibles consecuencias en caso de imposibilidad sobrevenida sin culpa en el cumplimento de la obligación y para flexibilizar la apreciación favorable a su cumplimiento, y también los Tribunales han flexibilizado el cumplimiento de la condición suspensiva, atendiendo a las posibilidades del instituido (TS SS 9 Feb. 1948 y 18 Dic. 1965), al mantenimiento de la institución por la testadora sin revocar el testamento por otro posterior (TS S 9 Mayo 1990) o conjuntamente a las posibilidades del instituido y a la ausencia de petición o requerimiento alguno de cumplimiento.
CASUÍSTICA Y POSIBILIDADES:
Estas cláusulas contienen, en principio, una condición suspensiva, potestativa, que versa sobre hechos pasados, que ha de ser conocida por el obligado y que carece de periodo de pendencia; aunque, en algún supuesto, podemos estar ante obligación modal. Pero, ¿Cómo funciona en la casuística?
Posibilidades:* Don Baldomero incumple la condición.* Don Baldomero cumple en la medida, o hasta que Doña Aurora quiere, pues ésta voluntariamente muda su domicilio y se traslada a vivir a una residencia.* Doña Aurora muere repentinamente al poco tiempo de otorgar testamento.* Don Baldomero ignora el testamento y por tanto, la condición impuesta.* Doña Aurora muere tiempo después de otorgar el testamento pero no ha necesitado ni precisado asistencia.
A.- Don Baldomero incumple la condición. La disposición es ineficaz y la atribución patrimonial pasará al sustituto, a los cotitulares con derecho de acrecer o a los herederos abintestatos. (SAP de A Coruña, sección 6ª, S de 7 de nov. 2008, rec. 306/2007). La condición suspende e incumplida irrita la disposición.
B.- Don Baldomero cumple en la medida o hasta que Doña Aurora quiere, pues ésta voluntariamente muda su domicilio y se traslada a vivir a una residencia; en tal supuesto, se puede producir el cumplimiento ficticio o legal del artículo 798.2 del CC, que señala: Cuando el interesado en que se cumpla, o no, impidiere su cumplimiento sin culpa o hecho propio del heredero o legatario, se considerará cumplida la condición En este sentido, La STS de 9 mayo de 1990 plantea el análisis de la cláusula testamentaria siguiente: Segunda: Mejora a su nieto Manuel S. S., hijo de su hija Ramona, en el tercio de este nombre, y lo instituye heredero en el de libre disposición, bajo condición de que atienda al cuidado y asistencia de la testadora hasta su fallecimiento, y la obligación de abonar los gastos de entierro y funerales. Tercera: En el remanente instituye herederas por partes iguales a sus dos expresadas hijas, con sustitución a favor de sus descendientes respectivos por estirpes. Y la S. nos dice: En el caso de autos, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 798, conforme al cual si el interesado en que se cumpla, que lo es, se presume, la causante, por propia voluntad cambia su domicilio, no por ello ha de entenderse que no se ha cumplido la condición, pues es la causante quien lo impidió y habrá de tenerse por cumplida y, por tanto, subsistente la disposición de bienes condicional, que, como bien dice la sentencia recurrida en calidad de obiter dicta, de haber querido la causante que perdiera eficacia habría revocado el testamento con otro posterior. Si la interesadas en que no se cumpla, que son, también se presume, las hijas recurrentes, con su conducta produjeron el incumplimiento, también ha de tenerse por cumplida según el repetido art. 798. Es la correcta conclusión, la obtenida por las sentencias de instancia, acorde con la doctrina tradicional, con la declaración testamentaria en la que se advierte concordancia entre la voluntad expresa de la testadora y con la voluntad tácita que se desprende del mantenimiento del testamento. También con los hechos probados e indiscutidos de que el nieto cuidó de la abuela mientras ésta quiso. C.- Doña Aurora muere repentinamente al poco tiempo de otorgar testamento.Como señala Vallet, la doctrina tradicional del modo consideraba extinguida la obligación de cumplirlo por cualquier imposibilidad no imputable al obligado, es decir, que fuera casual para él. En cambio, tratándose de una condición solo cuando el interesado (por ej. El causante) en el cumplimiento de la condición o solo cuando el interesado (por ej. El que sería llamado a la herencia en defecto del heredero instituido) en el incumplimiento, impidiesen su cumplimiento sin hecho propio del heredero o legatario obligado, se consideraría cumplida. (Artículo 798.2º concorde con el artículo 1.119 C.c, relativo a las obligaciones condicionales) De ser así, en este supuesto de imposibilidad sobrevenida, la disposición no tendría lugar. Quedaría ineficaz. Así lo entendió la SAP de A Coruña, Sección 4ª, S de 25 de Feb.2002, rec.349/2001, en un supuesto en que el testador soltero, sin legitimarios, instituyó heredera a una persona con la obligación de cuidarle y asistirle hasta su fallecimiento y, el testador falleció poco después (al día siguiente) de otorgar dicho testamento; la Sentencia dice: En el presente caso está clara la voluntad y sentido de la condición impuesta por el testador en orden a tener que ser realizada o cumplida durante su vida, no a su muerte, y en aquél tiempo no se realizó, como tampoco antes de la fecha del otorgamiento del testamento y añade: lo supiera o no la demandada (heredera), lo cierto es que el hecho del que el testador condicionó o hizo depender la eficacia del nombramiento como heredera de aquélla no se cumplió ni de modo propio o real o verdadero ni impropio o ficticio o legal. No tuvo lugar un cumplimiento ficticio porque tanto el artículo 798 del CC como el 1.119 del mismo cuerpo legal, al que remite el artículo 791 tienen un fundamento sancionatorio basado en la mala fe o actitud reprochable del interesado que impide con su actuación que la condición se cumpla para perjudicar al heredero o legatario condicional. Y en el presente supuesto no se le puede reprochar culpa alguna al causante por haber muerto como tampoco a los hermanos (herederos abintestato). En este supuesto, además, no existía vínculo familiar ni afectivo. Ordenó, el Tribunal, por tanto, la apertura de la sucesión intestada, de conformidad con el artículo 791 en relación con el artículo 1.114 del CC. Otra cosa sucedería de ser una obligación modal, ya que en caso de imposibilidad sobrevenida sin culpa y de no poderse cumplir en términos análogos, se extingue la obligación de cumplirlo; la liberalidad se purifica y la carga (el modo) deviene irrelevante.
D.- Don Baldomero ignora el testamento y por tanto, la condición impuesta o Doña Aurora muere tiempo después de otorgar el testamento pero no ha necesitado ni precisado asistencia.Los tribunales flexibilizan el cumplimiento ficticio o legal de la condición, dándola por cumplida, (artículos 798.2 y 1119) en situaciones en que confluyen varios hechos o se da alguno de ellos relevante; así, el obligado ha de conocer la condición que se le ha impuesto para poderla cumplir; se tiene en cuenta, igualmente, el que ha ya transcurrido tiempo dilatado entre el otorgamiento del testamento y el óbito sin que el testador haya modificado el testamento, pudiendo hacerlo; importante también es la relación entre otorgante e instituido (la SAP de A Coruña, Sección 4ª, S de 25 de Feb.2002 y SYS de 18 de diciembre de 1953) y el esfuerzo del instituido en procurar el cumplimiento. Veamos la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 21 Ene. 2003, rec. 2946/1997 Supuesto de hecho: Una testadora hace varios testamentos, y se debate si en el último de ellos establece una condición o una carga o modo; y se cuestiona, si el hecho de que el demandado hoy recurrente no se atuviera exactamente a lo prescrito en dicha cláusula debe determinar la ineficacia de la mejora y el legado ordenados a su favor. La sentencia de primera instancia, razonando que el contenido de la referida cláusula era modal y no condicional, interpretando la voluntad de la testadora en función de sus otros dos testamentos anteriores y entendiendo que la testadora se había considerado suficientemente atendida por su hijo mejorado-legatario, desestimó la demanda interpuesta contra éste por sus hermanos. Formulado recurso de apelación por solamente uno de los demandantes, el tribunal de segunda instancia, razonando que el contenido de la cláusula segunda del testamento era el propio de una condición suspensiva potestativa de hechos pasados y entendiendo que el demandado la había incumplido por propia voluntad al alejarse del domicilio materno en Galicia para fijar su residencia en Cataluña, estimó en cambio la demanda y dejó sin efecto la mejora y el legado de la mitad del tercio de libre disposición ordenados a favor del demandado. Interpuesto por éste recurso de casación, el TS estimó: La cláusula testamentaria controvertida se contiene en el último testamento abierto de la causante, otorgado ante notario el 7 Oct. 1964 y expresamente revocatorio de los anteriores. Tras ordenar en la cláusula primera que mejora a su hijo hoy demandado-recurrente, «mandándole en tal concepto el tercio destinado por la ley a ese fin», y legarle, además, «la mitad del otro tercio llamado de libre disposición de todo su caudal o haber, en propiedad», la testadora dispone, numerándola como segunda, la siguiente cláusula: «La mejora y el legado de la cláusula anterior los hace a su hijo Antonio, con la obligación modal de cuidar y asistir a la testadora y a su esposo, en cuanto precisen sanos o enfermos, y vivir en su compañía, en familia, ayudándoles, según costumbre, en los trabajos de la casa y laboreo de los bienes». En el testamento se utiliza literalmente la locución obligación modal. Este testamento vino precedido de otros dos igualmente abiertos y otorgados ante notario: en uno de ellos mejoró igualmente al hoy demandado-recurrente, legándole asimismo la mitad del tercio de libre disposición, «a condición de que habrá de asistir y cuidar a sus padres en cuanto precisen sanos o enfermos y tener con él en familia a sus demás hermanos en tanto permanezcan solteros no reclamen sus participaciones hereditarias y le ayuden según costumbre en los trabajos de la casa y laboreo de los bienes»; y en el siguiente otorgado tras emigrar el hoy demandado-recurrente al extranjero, hizo idéntica disposición a favor de una de sus hijas «a condición de que habrá de asistir y cuidar a su padre en cuanto precise sano o enfermo en tanto se conserve viudo y vivir en su compañía en familia ayudándole según costumbre en los trabajos de la casa y bienes y la de tener con ella también en familia a sus hermanos solteros mientras no se casen o reclamen sus participaciones hereditarias y le ayuden según el estilo del país en las faenas agrícolas y domésticas», previendo que si la hija así favorecida no cumpliera por su voluntad «las condiciones impuestas» o dejara de vivir en compañía de sus padres, los referidos legado y mejora pasarían a otra de sus hijas «en las mismas condiciones» y, en defecto de esta última por las causas expresadas, a otra hija distinta, «también en igual forma». El testamento litigioso, se otorgó después de que el hoy demandado-recurrente retornara del extranjero a la casa de sus padres en Galicia. No obstante volvió luego a marcharse, ahora a Cataluña, por razones de trabajo, aunque en vacaciones residía en el mismo pueblo que sus padres, si bien no en casa de éstos sino en la de sus suegros, y se preocupaba de ellos tanto directamente como por medio de la persona, ajena a la familia, que desde muchos años atrás les atendía personalmente; y en Cataluña siguió residiendo hasta después de la muerte de aquéllos, acaecida la de la madre testadora doce años después de otorgar el último testamento y la del padre diecisiete años después que la de la madre. Acerca de la interpretación de los testamentos, dice el Tribunal, que la principal finalidad de la interpretación del testamento es investigar la voluntad real o al menos probable del testador, en sí misma, atendiendo incluso a circunstancias exteriores al testamento (TS SS 29 Ene. 1985 y 26 de abril de 1997). Y añade que aunque la sentencia de 9 de mayo de 1990, califica de condición potestativa de hechos pasados a la obligación establecida en la cláusula debatida, una detenida lectura de dicha sentencia revela, en primer lugar, que en la cláusula allí examinada se mejoraba al nieto de la testadora «bajo condición» de atenderla hasta su fallecimiento y abonar los gastos de entierro y funerales y, en segundo lugar, que esa misma sentencia consideraba que en tal cláusula se reunían una condición, la de atender a la testadora, y un modo, el pago de entierro y funeral; Sin embargo, en el presente supuesto, una interpretación de la cláusula debatida en el sentido literal de sus palabras, como en primer término establece el art. 675 CC, apenas deja lugar alguno a la duda desde el momento en que, ante notario y por tanto sin poder desconocerse la función de éste en relación con la expresión de la voluntad de la testadora, se omite por completo el término «condición» y, en cambio, se consigna expresamente el concepto de «obligación modal». Y lo mismo sucede si, en virtud de la duda que técnicamente podría suscitar la incompatibilidad del modo con una obligación no ligada a los bienes de la testadora para después de su muerte, cuál sería la de cuidarla y vivir con ella en vida, se investiga su voluntad acudiendo a circunstancias exteriores o extrínsecas al propio testamento interpretado tan significativas como sus dos testamentos anteriores, pues en éstos, en cambio, sí se supeditan muy claramente la mejora y el legado a una «condición», y en el segundo de ellos incluso se prevén sucesivas sustituciones de la primeramente instituida para caso el de incumplimiento. El art. 797 CC es inequívoco al disponer que la expresión del objeto de la institución o legado, o la aplicación que haya de darse a lo dejado por el testador, o la carga que el mismo impusiere, no se entenderán como condición, a no parecer que ésta era su voluntad, de suerte que cualquier duda al respecto debe resolverse legalmente en contra y no a favor de la condición, como por demás tiene declarado esta Sala en sus sentencias de 18 Dic. 1965, 17 Mayo 1971 y 28 de mayo de 1994. La conducta de la testadora posterior al testamento interpretado autoriza igualmente la misma conclusión, porque mientras la primera marcha del demandado-recurrente del domicilio de sus padres determinó la inmediata revocación del testamento que le favorecía; su segunda ausencia, en cambio, no produjo cambio alguno en la voluntad de la testadora, que mantuvo el testamento litigioso hasta su muerte casi doce años después. Lo que sucede, empero, es que siendo claro, conforme al art. 798 CC, que el modo no afecta a la institución (TS SS 18 Dic. 1965, 17 Mayo 1971 y 9 Mayo 1990), pues lo dejado de tal manera «puede pedirse desde luego», la jurisprudencia de esta Sala muestra una gran flexibilidad a la hora de apreciar su cumplimiento, y también el de la condición suspensiva, atendiendo a las posibilidades del instituido (TS SS 9 Feb. 1948 y 18 Dic. 1965), al mantenimiento de la institución por la testadora sin revocar el testamento por otro posterior (TS S 9 Mayo. 1990) o conjuntamente a las posibilidades del instituido y a la ausencia de petición o requerimiento alguno de cumplimiento En consecuencia, como quiera que en el caso examinado la marcha del hoy recurrente a Cataluña se debió a razones de trabajo, éste se preocupó de sus padres directamente mientras residía en el mismo pueblo durante sus vacaciones e indirectamente a través de la persona que con ellos vivía, la testadora no manifestó indicio alguno de revocar la mejora y el legado durante años pese a la segunda marcha del hoy recurrente de la casa familiar, tampoco tras la muerte de la testadora le requirió su padre viudo para que retornara al pueblo a vivir con él pese a sobrevivir a aquélla durante casi diecisiete años y, en fin, los hermanos del recurrente ni le requirieron tampoco para que regresara a vivir con su padre ni instaron la resolución de la mejora y el legado por incumplimiento del modo mientras su padre vivió sino que, por el contrario, esperaron a que éste muriera para, solo entonces, pedir la «ineficacia» de aquellas disposiciones por incumplimiento de la obligación impuesta al demandado, debe concluirse que se dio el cumplimiento alternativo del modo en los términos más análogos y conformes a la voluntad de la testadora, como prevé el citado art. 798 y atinadamente entendió la juzgadora del primer grado. Para llegar a tal conclusión tuvo en cuenta la locución empleada obligación; el que la sobrina desde muy niña vivió constantemente con sus tíos y que más les movió el cariño que por su parentesco y tan continuada convivencia con ellos le profesaban y al ser una obligación sub modo, no supedita a su cumplimiento, el derecho a la herencia. Pero en este caso concreto hay algo a destacar, la tía quedo viuda y luego contrajo segundo matrimonio y por ello, tía y sobrina dejaron de vivir juntas cuatro días antes del matrimonio de la primera, que dejó su casa y pasó a vivir en la de su marido. Por tanto, aun cuando estimásemos que se trata de una condición potestativa, los tribunales hubieran podido darla por cumplida legalmente.
CONCLUSIÓN:
1º.- Es de suma importancia hallar la voluntad real de nuestros testadores (qué es lo que realmente quieren) y dialogar con franqueza antes de redactar sus testamentos. 2º.- Hemos de aclarar las consecuencias de un posible incumplimiento, sea éste imputable o no al obligado y de no serlo, prever acontecimientos, tales como que el cuidador fallezca antes que el testador o que al cuidador le sobrevengan circunstancias personales o familiares que le imposibiliten seguir atendiendo al testador después de haber estado prestando debidamente los cuidados largo tiempo. 3º.- Además, el testador ha de manifestar qué entiende por cuidados y atenciones y cuándo han de comenzar a prestarse, si de forma inmediata, en cuanto lo precise, esté sano o enfermo o si sólo han de prestarse para el supuesto de que no pueda valerse por sí mismo y, además ha de decirnos cómo han de prestarse. De nuevo el pilar de nuestra función tras escuchar el asesoramiento informado; luego, la sencillez y exactitud en la autorización.Inmaculada Espiñeira Soto.Santa cruz de Tenerife, a tres de junio de dos mil nueve.visitas desde el 14 de junio de 2009
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