AULA SOCIAL

Inmaculada Espiñeira Soto, Notario de Santa Cruz de Tenerife

INSTITUCIÓN JURÍDICA EMPLEADA: MEJORA EN COSA DETERMINADA. SUSTITUCIÓN DE RESIDUO Y PREVENTIVA DE RESIDUO. .

OBJETIVO: Proteger a nuestros hijos y descendientes sin privarles de su posible autonomía.

PRECEPTOS EMPLEADOS: En el Código Civil común, artículo 829 en relación con el artículo 821 y 781 al 789.  

Modelo.-

A través de esta mejora podremos conseguir:

Que el discapacitado haga suya la totalidad del bien legado,  muchas veces, la vivienda familiar que constituye la mayor parte o, incluso, el único bien integrante del patrimonio.  Estos artículos prevén la posibilidad de que el discapacitado mejorado abone en metálico la diferencia a los otros herederos si el legado o la mejora en cosa determinada excede de la parte disponible (tercio de mejora y libre) y de la cuota que le corresponde por legitima. Aunque con la dicción del art.821 no haría falta, es preferible, dados los términos en que literalmente se expresa el art. 829 de nuestro código que nuestro testador al hacer la mejora en cosa determinada exprese el orden de imputación, tal como lo hacemos en nuestro modelo.

El bien no ha de poder ser objeto de “cómoda división” y no lo son evidentemente las viviendas (pisos o viviendas unifamiliares). La mayor parte de la doctrina entiende que el condicionamiento de que la cosa no admita cómoda división de que habla el art.821, es aplicable también al art. 829 del CC, aunque este último artículo guarde silencio.

A través de una combinación de las figuras: mejora en cosa determinada- sustitución fideicomisaria de residuo- o incluso,  preventiva de residuo, lograremos:

A).- Prever la posibilidad de que nuestro hijo o descendiente discapacitado goce de libertad para disponer (por sí solo, a través de sus representantes o con asistencia y apoyo) mediante actos, inter-vivos a titulo oneroso o incluso, gratuitos o  mortis causa, de los bienes (en nuestro modelo, la vivienda) que integran el fideicomiso. La sustitución preventiva de residuo tiene sentido si nuestro hijo discapacitado tiene o puede alcanzar un grado de discernimiento que le permita testar o si cabe la posibilidad de que se de el supuesto del artículo 665 del CC.

B).- No es necesario, por otra parte, la obtención de la incapacitación judicial para que la sustitución fideicomisaria produzca sus efectos, a diferencia de lo que acontece con la sustitución ejemplar, ya analizada en esta sección. No son los artículos 808 y 781 del CC, objeto de este modelo. No obstante, la obligación de obtener  sentencia de incapacitación judicial y nombrar tutor/curador puede venir determinada por la necesidad de enajenar el bien.  

C).- La sustitución preventiva de residuo no constituye un gravamen sobre la legítima ya que el primer llamado tiene un poder de disposición ilimitado. Se pretende prever el posible intestado del primer llamado y la sustitución fideicomisaria de residuo permite satisfacer las necesidades del hijo mediante la enajenación a titulo oneroso de los bienes objeto del fideicomiso.

 D).- Al heredar el fideicomisario al fideicomitente, los bienes procedentes de la herencia del fideicomitente de que no hubiese dispuesto el fiduciario- discapacitado, deberán  pasar a descendientes del testador-fideicomitente en la medida que integran su herencia y puede su valor afectar a los tercios destinados a descendientes.  

E).- Quiero resaltar que la sustitución preventiva de residuo es una institución jurídica utilizada, con frecuencia, entre cónyuges sin descendencia y como tal, la regula la Ley de Sucesiones por causa de muerte de Aragón, en el artículo 80-3, en sede de  institución reciproca o pacto al más viviente, en el 104.3, en sede de testamento mancomunado, interpretando la voluntad de los cónyuges y en el artículo 216.2 al regular la sucesión legal a favor del cónyuge. También es utilizada la sustitución fideicomisaria de residuo entre cónyuges sin descendencia.

F)  La sustitución es preventiva de residuo (1) porque sólo existirá si a la muerte del heredero o legatario fiduciario quedan bienes procedentes de la sucesión del fideicomitente de los que no haya el fiduciario dispuesto por título alguno (supuesto de hecho que origina la sustitución); en tal caso, sólo los bienes que quedaren en tal momento en el patrimonio del fiduciario y en la situación en que se hallen, se defieren a los sustitutos. Buena parte de la doctrina entiende que no procede la subrogación real.

  En la sustitución fideicomisaria de residuo,  con facultad para disponer de los bienes a titulo oneroso ¿opera la subrogación real?  Yo creo que sí, la cual puede modelarse como haremos en el modelo.

G) No debemos olvidar que la voluntad del testador es Ley Suprema de la sucesión; el testador puede diseñar el fideicomiso, sin más límites que los impuestos por la Ley. De igual modo, el testador puede establecer un marco, un boceto de lo que entiende por cuidados y apoyo que ha de prestarse a la persona con capacidad diferente.

MODELO:

NUMERO

TESTAMENTO ABIERTO

En Santa Cruz de Tenerife, a

Ante mí, ***, Notario del Ilustre Colegio de  Canarias, con residencia en ésta ciudad.     

-------------   C O M P A R E C E   -----------------------------

Doña MARIA** mayor de edad, viuda, jubilada, vecina de** con domicilio en** y provista de DNI y NIF número ***

 Le identifico por su documento nacional de identidad reseñado.        

Expresa su firme resolución de otorgar testamento abierto y teniendo, a mi juicio, la capacidad legal necesaria para ello, declara y ordena su última voluntad, oralmente, y yo la redacto conforme a las siguientes-----------------------------------------------------------------

    ------------- D E C L A R A C I O N E S--------------------

 Manifiesta ser natural de **, donde nació el día ***, hija de los difuntos consortes ** y  ***; se encuentra viuda de sus únicas nupcias con ***, de cuyo matrimonio tiene cuatro hijos,  A, B, C y D.------------------------------------------------------------------------------

-------------D I S P O S I C I O N E S---------------------------

    PRIMERA.- Instituye herederos universales a sus hijos A, B, C y D, salvo lo expresamente legado, a su hija A.--------------------------------------------------------

   SEGUNDA.- Prelega a su hija A, con cargo al tercio de mejora y libre disposición en su caso,  la vivienda ***

   “1ª posibilidad:”

Formaliza sustitución preventiva de residuo en el prelegado, a favor de sus hijos B y C, por partes iguales, condiciona la sustitución ordenada a que los sustitutos presten atención y cuidado a la fiduciaria; para el caso de que alguno incumpla la condición su parte acrecerá al otro sustituto.----------------------------------------------

 “2ª posibilidad:” 

Formaliza sustitución fideicomisaria de residuo en el prelegado, a favor de sus hijos B y C, por partes iguales, condiciona la sustitución ordenada a que los sustitutos presten atención y cuidado a la fiduciaria; para el caso de que alguno incumpla la condición su parte acrecerá al otro sustituto.--------------------------------------

Doña A, puede disponer del bien por actos inter-vivos y a titulo oneroso, operando la subrogación real con relación al producto de la enajenación que no hubiese sido consumido por la fiduciaria para satisfacer sus necesidades y que quede en su patrimonio a su fallecimiento.

 TERCERA.- Designa tutora y, en su caso, curadora de su hija A, si es judicialmente incapacitada a su hija B y, en defecto de ésta última, a  su hijo C.

   CUARTA.- Sustituye a los herederos por sus respectivos descendientes. 

---------------OTORGAMIENTO Y AUTORIZACION---

Le leo en alta voz e íntegramente este testamento, previamente advertida de su derecho a leerlo por si, al que renuncia, aunque, según declara, sabe y puede leerlo. La testadora manifiesta que el contenido del mismo está conforme con su voluntad, lo otorga y firma conmigo, siendo las **Hora de Firma horas.

De haber identificado a la testadora en la forma expresada, del cumplimiento de todas las formalidades legales en unidad de acto  y de lo demás en cuanto proceda, contenido en este instrumento público, extendido en&Folios de la Matriz   ** yo,  la notario, doy fe.

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Voy a terminar con una frase que no es de mi propiedad  pero, a mi juicio, es de extraordinaria importancia en materia de discapacidad o “capacidad diferente”, culminé con ella una conferencia y un amigo me la dijo ante mi negativa de practicar determinada actividad para la cual me sentía totalmente incapaz:

 “Lo que desde un punto de vista teórico a una persona le está permitido hacer pero que materialmente no hace por no poder, mal puede perjudicarle, pero le dignifica”.

Este trabajo va dedicado al creador de esta gran reflexión.

    Inmaculada Espiñeira Soto.

   Santa Cruz de Tenerife, a treinta y uno de enero de dos mil once..

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(1) Según Adolfo Calatayud Sierra, la «sustitución preventiva de residuo», presenta grandes similitudes con la sustitución fideicomisaria de residuo, pero tiene una naturaleza diferente, puesto que lo único que se pretende es prever el abintestato del heredero y aparece regulada expresamente en el Código de Sucesiones de Cataluña (ver arts. 250 y 251).  Ver también el final del tema 114 de Notarías de José Luis Crespo.

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