EL REAL DECRETO-LEY 6/2012, DE 9 DE MARZO, DE MEDIDAS URGENTES DE PROTECCIÓN DE DEUDORES HIPOTECARIOS SIN RECURSOS

Se modifica íntegro por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

En las próximas semanas nos proponemos analizar el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos aprobado recientemente. Al empezar su estudio una pregunta se nos plantea insistentemente: ¿se trata de una medida de alivio de los deudores hipotecarios como indica su nombre o, por el contrario, es la legalización del programa máximo de los acreedores?

Una pregunta así, que entraña una valoración radicalmente ambivalente de una medida legal, es posible por la aguda oposición de intereses que existe entre acreedores y deudores, oposición de partes que se traduce en relatos contrarios de la situación de la deuda hipotecaria sobre la vivienda.

Tratando de aclararnos en este momento de crisis además de tener paciencia para que las aguas turbias vuelvan a transparentarse, no se nos ocurre otra cosa que tomar un poco de perspectiva y recordar brevemente el entorno jurídico y social desde el que el real decreto-ley ha venido al mundo.

No nos remontaremos más allá de la introducción del euro en España, momento en el que podemos apreciar la consolidación y desarrollo de una importante escalada de precios de los inmuebles en general y de los de las viviendas en particular.

Desde 1999, los bajos tipos de interés, las facilidades de acceso al crédito internacional y la decisión de las entidades de crédito de invertir en ladrillo el ahorro internacional del país, produjeron un aumento constante y sostenido de la demanda inmobiliaria que resultó en un aumento del precio de la vivienda nunca visto.

2.- El esfuerzo hipotecario de las familias y la reacción al pinchazo de 2007

La impotencia de los jóvenes españoles y emigrantes que querían fundar un hogar, ante la escalada de precios quedó adormecida, primero por los bajos tipos de interés y la facilidad del crédito y después, por la esperanza en una revalorización sin límite de su casa.

Pero la realidad es que el esfuerzo de las familias para comprar su vivienda fue creciendo sostenidamente desde el ingreso en el euro, creando las bases del actual sobreendeudamiento[1].

El horizonte de felicidad que prometía la escalada de precios desapareció en agosto de 2007 con la crisis de las hipotecas subprime que se recibió en España en la euforia de la embriaguez que embargaba a unas autoridades incapaces de reaccionar ante los indicios de la catástrofe.

Tuvieron una responsabilidad señalada en la crisis el Ministerio de Economía y el Banco de España, promotores ambos de una Ley, la 41/2007, que pretendía abrir el mercado español a la fiesta de las subprime tal como las habían entendido en EE. UU.

La ley 41/2007 iba dirigida a crear las condiciones que habían producido la crisis, pero con la crisis en marcha no había ya razones para alimentar sus presupuestos. La ley llegó tarde, la devastación ya se había producido.

En España, no nos hagamos ilusiones, el castillo de naipes se derrumbó no sólo por el influjo de la metrópoli. La crisis española tenía también causas españolas. Nuestras autoridades ya habían incurrido en responsabilidades privativas, el sector financiero estaba ya bajo el efecto de los pecados particulares de nuestros más altos gestores financieros.

Por decirlo en breves palabras, la responsabilidad del Banco de España se cifra en haber permitido que la banca española invirtiera en inmuebles el ahorro internacional de los ciudadanos españoles, dejando enterrados en nuestro suelo más de trescientos mil millones de euros sin expectativas de realización de beneficio alguno.

Los vendedores de solares se cobraron su parte del negocio antes de que éste se hubiese terminado, también cobraron los bancos sus intereses, pero las preciosas urbanizaciones en que habrían de materializarse las ganancias de donde sacar tan importantes dividendos no se han construido de momento ni parece que se vayan a construir. Entonces oímos como Merkel nos increpa y nos pregunta por qué vivimos por encima de nuestras posibilidades, por qué gastamos los beneficios de un negocio que no ha existido o que ha fracasado.

Merkel tiene razón, una parte de los españoles, aquellos cuyos títulos de atribución de rentas fueron la propiedad del suelo y el interés han cobrado por anticipado las ganancias de un negocio que ha fracasado, de un negocio que tiene pérdidas. Una parte de las clases poseedoras españolas viven, es cierto, por encima de sus posibilidades, pero sus títulos, protegidos constitucionalmente, se lo permiten, piensan en secreto los afortunados.

La crisis produjo efectos inmediatos: frenazo en el crédito, parón en la actividad inmobiliaria, aumento del desempleo y desplome de precios inmobiliarios, seguidos de impagos de la cuota hipotecaria y desahucios. Se baraja que se han producido unos 300.000 desahucios desde 2008.

Sin embargo la gravedad del problema no queda reflejada en esa cifra. La morosidad de las familias viene a ser de un tres por ciento mientras que la morosidad total del sector crediticio es del ocho. Eso quiere decir que la crisis ha golpeado fundamentalmente al crédito promotor, cuya morosidad alcanza el dieciocho por ciento, pero la crisis todavía conserva potencial y presenta importantísimos riesgos para las familias.

Es sorprendente que pese a una tasa de paro que supera el veinte por ciento, la morosidad de las familias ronde en 2012 el tres por ciento. En nuestra opinión eso acredita la prudencia de los hogares españoles a la hora de endeudarse y programar su ahorro y significa que las familias hacen una defensa numantina de su solvencia y que, pese al alto desempleo, continúan pagando sus hipotecas.

Pero la tensión que los recortes del Gobierno y la falta de crecimiento económico producen sobre las familias es máxima y puede llevar a una explosión si el paro sigue aumentando. De materializarse esos riesgos se produciría un fuerte aumento de la morosidad de las familias y de los desahucios. En mi opinión ese es el riesgo mayor que hoy afronta la economía española.

Frente a eso y en honor a la prudencia de las economías domésticas creemos que no puede dejar de repetirse que las familias españolas necesitan, pero sobre todo, merecen la ayuda del Estado para mantenerse en el disfrute de su vivienda.

La responsabilidad de Economía, del Banco de España y del sector financiero en la creación de las dificultades de los ciudadanos para pagar sus deudas hipotecarias de financiación de la vivienda hacen más fuerte, si cabe, esa demanda: antes que los bancos son las familias en dificultades las que se merecen ayudas y rescates.

Volviendo a los daños que ya se han producido en la financiación hipotecaria de la vivienda, vimos como los primeros en caer fueron quienes compraron su vivienda en el pico del ciclo, en el verano de 2007, a los precios más altos de la historia. Muchos de los compradores eran emigrantes.

Al caer en el paro con un préstamo hipotecario recién estrenado empezaron a ver como perdían la casa para saldar el crédito. El adormecimiento en que se encontraba el sistema nervioso de la economía española, residenciado en el Banco de España, no dejaba ver todavía la caída de los precios y todavía el banco se creía saldado por el valor de tasación aprobado por sus tasadoras.

Sin embargo, cuando el descenso de los precios se fue acentuando, esos mismos bancos que con tan grande éxito habían creado un mercado de sociedades de tasación prosperas y sujetas a su control, vieron en el art. 671 LEC una nueva oportunidad de negocio. El banco ante la falta de postores es decir de mercado- se adjudica la casa por el 50 por ciento del valor de tasación, con la esperanza de poder venderla más adelante por un precio mayor.

Los recién llegados a la felicidad de la propiedad residencial vieron que perdían la casa y además conservaban, como todo buen conservador en que se habían vuelto, una parte grande de la deuda hipotecaria que contrajeron para pagar el precio.

La retención obligada de inmuebles por los bancos se fue extendiendo en el tiempo por la falta de respuesta del mercado, lo que en teoría obligaba a las entidades a provisionar un riesgo nuevo a costa de su cuenta de resultados.

Pero como la voluntad de retención de inmuebles de los bancos era firme, pues aspiraban a venderlos con plusvalía, crearon sociedades inmobiliarias, abrieron los fondos de titulización a la propiedad de inmuebles[2].

Con todo ello se dejó ver la facilidad del sector financiero para hacer ley, ley formal publicada en el BOE, sus deseos e incluso algún que otro capricho. Nos referimos al art. 27 del Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo, llamado pacto de Zurbano, precepto que hemos estudiado en la sesión 26 mayo 2010 del Seminario de Derecho Registral de Bilbao. En esa disposición se permite a los fondos de titulización hipotecaria adquirir inmuebles en la ejecución forzosa de las hipotecas poseídas por el fondo.

Todo ello apunta a la gravísima responsabilidad de autoridades financieras y bancos en resolver un problema que para las entidades de crédito pasa por reconocer la bajada brusca de los precios de las viviendas adjudicadas y las correspondientes pérdidas. La reacción de los mercados al anuncio de un rescate para la banca española ilustra sobre la numantina resistencia de nuestras entidades de crédito a las exigencias de transparencia de la troika[3].

Entretanto los deudores que habían comprado su casa a altos precios ven aterrorizados no sólo pinchazo de la burbuja, la falta de compradores en las subastas y la amenaza de la adjudicación al 50 por ciento, sino el aumento de la amenaza del paro y la falta de suficiencia de su garantía para saldar su deuda.

La condición de deudor encierra un claro reproche social, un baldón que casa mal con la mentalidad latina. En correspondencia con esa lacra en su prestigio que significa la morosidad, el deudor no suele acudir al juzgado donde se le ejecutan sus deudas: si vas a acabar con mi honor no cuentes conmigo parece pensar el moroso que no puede esquivar el pago de sus cuotas. El caso es que los deudores no suelen acudir ni a subastas ni en general, a los procedimientos de ejecución, sea personal o hipotecaria. Al no personarse su indefensión es completa.

Pero sea porque en España hay todavía leyes, sea porque en las Facultades de Derecho aún se guían por la justicia el caso es que hay jueces que son conscientes de su obligación de aplicar de oficio las leyes vigentes para que el proceso no se aparte de lo justo.

Así han aparecido resoluciones judiciales, empezando por el auto AP Navarra 17 diciembre 2010, que entienden que la deuda tiene que liquidarse restando de su importe el valor de tasación pactado en escritura pública de hipoteca y no restando el 50 por ciento de ese valor.

Fallos como el indicado han ayudado a que la calle cobre conciencia sobre el problema de la financiación hipotecaria de la vivienda y el intento de los bancos de hacer pagar los excesos del sector a los deudores.

Las plataformas de afectados por la hipoteca, la iniciativa legislativa popular sobre la dación en pago, el 15-M son episodios de esa toma de conciencia. El Parlamento ha recogido pródigamente los ecos de ese rumor y los ha plasmado en múltiples iniciativas sobre seguros de amortización, cláusulas de vencimiento anticipado, dación en pago, tasa de los intereses moratorios, etc.

El anterior gobierno también recogió alguna de esas demandas elevando el límite del art. 671 LEC al sesenta por ciento o elevando el umbral de ingresos inembargables de los deudores, con el que éstos deberán hacer frente al remanente de su deuda una vez descontado de ella el 60 por cien de la tasación.

El clamor de la gente sobre la injusta situación de la vivienda, los fallos a favor de los deudores de los tribunales, las iniciativas parlamentarias fueron combatidos sin rubor por la banca y sus defensores mediáticos.

El respeto de la autonomía de la voluntad en el pacto de tasación fue motejado como atentado a la seguridad jurídica, la aplicación de las normas vigentes se presentó como un cuestionamiento retroactivo del sistema.

La parálisis existente del mercado hipotecario, resultado de la irresponsabilidad de los bancos, fue atribuida por los voceros de los acreedores a las reformas futuras que permitirían aliviar la situación de los deudores más débiles.

Toda una orquestación en la prensa económica y en los sectores especializados se puso en marcha contra la reforma del art. 671 LEC, contra la dación en pago y en general contra la modernización de una LH que ignora la realidad sangrante de los que están perdiendo su casa.

Las entidades de crédito, un sector económico claramente contrario al sistema legal de arbitraje de consumo y por tanto, un sector antisistema, han terminado bautizando como antisistema a quienes les denuncian por la ciega defensa de sus intereses. La ironía no puede ser más cruel.

En fin, el triunfo del PP en las elecciones del 20-N ha dejado paso al real decreto-ley 6/2012, respuesta del partido gobernante a los problemas de los deudores hipotecarios. La polémica está servida, la contraposición entre acreedores y deudores es una contraposición aguda donde las haya, la radical divergencia en la caracterización de los hechos por unos y otros refleja esa poderosa oposición de intereses materiales.

Respecto del real decreto-ley recién aprobado esa contraposición es tal que la pregunta central que nos hacemos es si esa norma aliviará la situación de los deudores hipotecarios sin recursos o, por el contrario, es la legalización del programa máximo de la banca.

Aunque la avalancha de adhesiones al Código de Buenas Prácticas parece apuntar en la última dirección, vamos a tratar de responder a esa gran pregunta y a las muchas otras que plantea el real decreto-ley en la serie de trabajos que sobre el mismo presentaremos en las próximas semanas en la Sección Consumo y Derecho de esta web.

La norma que comentamos contiene una exposición, catorce artículos divididos en cinco capítulos, una disposición adicional, cuatro finales y un anexo con el Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual.

En su motivación dice que la crisis económica impide a los deudores seguir con el pago de las cuotas de la hipoteca que garantiza la financiación de su vivienda y que esa es una situación dramática que conduce al deterioro social de amplios colectivos.

Esas circunstancias preceden al intento de reducir la cuota de esos deudores para hacer viable la financiación con un conjunto de medidas de reestructuración de sus deudas y se dice expresamente que esas actuaciones se justifican por la crisis económica y por la insuficiencia de las medidas adoptadas hasta la fecha.

La dramática situación creada por la crisis con su correlato de desempleo o ausencia de actividad económica prolongada impide a los deudores hipotecarios pagar las cuotas de su vivienda, lo que les ha llevado a la pérdida de la misma y a soportar muy serios problemas para su digno sustento.

Las medidas pretenden aportar soluciones en consonancia con los arts. 9.2, 47 y 53.3 CE. A tal fin se establecen mecanismos de reestructuración de la deuda y de flexibilización de la ejecución, sin deteriorar los elementos fundamentales de la garantía hipotecaria, sobre cuya seguridad y solvencia se asienta el sistema hipotecario.

La mayoría de las medidas se aplican a deudores situados en el umbral de exclusión, que se refiere a personas en dificultades económicas causadas por la crisis que no puedan pagar las cuotas ni atender a su subsistencia.

Se toma en cuenta la situación de los miembros de la unidad familiar y se adoptan cautelas para evitar el acogimiento fraudulento o abusivo a las medidas propuestas.

El modelo gira en torno a un Código de Buenas Prácticas de adhesión voluntaria por los acreedores cuyo seguimiento está sujeto a una comisión de control.

1ª.- Reestructuración [o moratoria] mediante una carencia de amortización de capital, reducción del tipo de interés durante cuatro años y la ampliación del plazo total de amortización.

3ª.- Si ninguna de las anteriores logra reducir el esfuerzo hipotecario de los deudores de manera viable, estos podrán liberarse mediante la dación en pago de la vivienda.

En ese caso las familias podrán permanecer en alquiler en la vivienda por dos años.

Se modera o tasa el interés de demora para reducir la carga financiera por incumplimiento de los deudores.

Se incorporan al régimen de ayudas al alquiler a los deudores objeto de una resolución judicial de lanzamiento en la ejecución hipotecaria, así como los que suscriban un alquiler derivado de la aplicación del CBP.

Se reforma el procedimiento extrajudicial previendo una subasta única y un importe mínimo de adjudicación.

Las escrituras públicas de novación por aplicación del CBP estarán exentas de AJD.

Las medidas pretenden proteger a un colectivo en situación de extraordinaria vulnerabilidad por la crisis. El desempleo ha producido un deterioro sobre el que la intervención pública no puede demorarse, por lo que su extraordinaria y urgente necesidad aconseja recurrir al R. D.-L., conforme al art. 86 CE.

2.- El supuesto de hecho de la norma: las circunstancias que justifican las medidas

La situación de las familias endeudas para la financiación hipotecaria de la vivienda que justifica las medidas queda caracteriza literalmente por el real decreto-ley en pasajes como los siguientes:

España atraviesa una profunda crisis económica desde hace cuatro años, durante los cuales se han adoptado medidas encaminadas a la protección del deudor hipotecario que, no obstante, se han mostrado en ocasiones insuficientes para paliar los efectos más duros que sobre los deudores sin recursos continúan recayendo. Resulta dramática la realidad en la que se encuentran inmersas muchas familias que, como consecuencia de su situación de desempleo o de ausencia de actividad económica, prolongada en el tiempo, han dejado de poder atender el cumplimiento de sus obligaciones derivadas de los préstamos o créditos hipotecarios concertados para la adquisición de su vivienda.

También se ha determinado que los beneficiarios sean personas que se encuentren en situación profesional y patrimonial que les impida hacer frente al cumplimiento de sus obligaciones hipotecarias y a las elementales necesidades de subsistencia.

La adopción de las medidas contempladas en este real decreto-ley resulta imprescindible al objeto de proteger a un colectivo social en situación de extraordinaria vulnerabilidad en el contexto económico generado por la crisis. Los efectos del desempleo sobre las familias españolas y su situación social han producido un deterioro, sobre el que la intervención pública no puede demorarse más.

O sea, la crisis económica con su correlato de desempleo y falta de actividad económica ha llevado a las familias, en una relación de causa a efecto, a la incapacidad para pagar la cuota hipotecaria de su vivienda. La situación social de estas personas se ha deteriorado y las ha situado en una situación de extraordinaria vulnerabilidad que requiere de la intervención del Gobierno.

Conforme a la misma motivación del real decreto-ley, se dice que se establecen mecanismos para permitir la restructuración de la deuda hipotecaria de los que padecen extraordinarias dificultades para atender su pago.

Se supone o se parte de la responsabilidad de los acreedores en la situación de crisis cuando se afirma que con la aplicación del CBP se facilita y promueve la implicación del sector financiero español en el esfuerzo requerido para aliviar la difícil situación económica y social de muchas familias.

Las medidas tratan de reducir el esfuerzo hipotecario de los deudores a límites asumibles para su viabilidad financiera. La moderación o tasa del interés de demora pretende disminuir la carga financiera generada en casos de incumplimiento por impago de los deudores protegidos.

Con la reestructuración se pretende alcanzar la viabilidad a medio y largo plazo de la deuda hipotecaria. Por último, se entenderá por plan de reestructuración inviable aquel que establezca una cuota hipotecaria mensual superior al 60 por cien de los ingresos que perciban conjuntamente todos los miembros de la unidad familiar.

Por tanto, el objetivo primordial del real decreto-ley 6/2012 es reajustar o reestructurar las deudas de los que han visto disminuidos sus recursos para poder continuar en el cumplimiento de sus obligaciones y asegurar el disfrute de su vivienda.

4.- Crítica: los deudores descritos en el real decreto-ley están en situación de fuerza mayor

La descripción del razonamiento que se contiene en la motivación del real decreto-ley nos obliga a reflexionar. En síntesis ese razonamiento consiste en arbitrar un conjunto de mecanismos y medidas que permitan ajustar las deudas contraídas para la adquisición de la vivienda a la situación de menores ingresos de las familias consecuencia de la crisis económica.

Al reparar en la situación financiera del grupo al que se quiere proteger, denominado de deudores hipotecarios sin recursos nos encontramos que tales deudores se han quedado sin capacidad de pago no por su irresponsable conducta económica, no por su capricho o por su voluntad deliberada de no cumplir, sino por el desempleo o disminución de la actividad que trae la crisis.

Esta relación de causalidad entre la incapacidad para pagar las cuotas de la hipoteca y el desempleo se recoge expresamente en el último punto del párrafo primero de la motivación del real decreto-ley.

Los deudores no pueden pagar su hipoteca como consecuencia de que se han quedado en paro o sin ingresos porque se ha reducido la actividad económica. No pueden pagar porque la crisis económica se lo impide, no pueden pagar por causas que son ajenas a su voluntad.

Que ello es así queda corroborado por el art. 7 R. D.-l., que dice que incurrirá en responsabilidad el deudor que, voluntaria y deliberadamente, busque situarse o mantenerse en el umbral de exclusión. Más claro no se puede ser, el real decreto-ley se aplica a aquellos deudores que estén o hayan caído en el umbral de exclusión involuntariamente.

Pero los deudores que no pueden pagar por causa de la crisis están en una situación de fuerza mayor, son de buena fe y conforme al art. 1105 CC, fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieren podido preverse o que previstos, fueran inevitables^{^[1]}.

El caso fortuito o la fuerza es aquel hecho, suceso o impedimento ajeno a la esfera de control del deudor que resulta imprevisible o que previsto es inevitable y que guarda con el incumplimiento una relación de causalidad, relación que como hemos visto recoge para el caso estudiado la misma motivación del real decreto-ley.

Ya hemos visto esa relación de causalidad a propósito de las ayudas al sobreendeudamiento del Gobierno Vasco, donde hemos concluido que el deudor en paro que por esa causa no puede pagar sus cuotas ve suspendido el devengo de las mismas por amortizaciones e intereses, tanto retributivos como moratorios, que el banco no podrá ponerle en mora y que no podrá iniciar la ejecución, por lo que no podrá desahuciarle[2].

Por tanto, la situación jurídica vigente del deudor le brinda una importantísima batería de medidas defensivas que sin embargo, le obligan a una posición activa en su relación de deuda. Aquí nos encontramos con una importante quiebra en la defensa de los intereses económicos de las personas consumidoras.

El deudor no va al juzgado a soportar la ejecución y no se defiende, no se opone, no notifica a la entidad que su situación de incapacidad para el pago es involuntaria, porque ha sido despedido, no alega causas de oposición frente al acreedor y se ve así desahuciado de su vivienda.

Por tanto, hay que hacer un llamamiento a las personas consumidoras y a sus asociaciones para que se personen en los procedimientos y se defiendan. Los consumidores deben alegar los derechos que les reconoce la Ley.

No queremos cargar la culpa de su situación en exclusiva a los deudores, algunos la tendrán pero otros muchos no y esos otros, la inmensa mayoría, para alegar y ejercer sus derechos, necesitan la ayuda de sus Asociaciones y también la asistencia de la Administración, de los jueces y del Ministerio Fiscal.

Las Administraciones, tanto autonómicas como municipales, ya están adoptando medidas en sus respectivos ámbitos. Por su parte los jueces actúan y deben de actuar apreciando de oficio las situaciones que benefician a las personas consumidoras, el Ministerio Fiscal carece en apariencia de una legitimación concreta, pero el interés que se ventila en estas ejecuciones, el interés a poner en marcha una defensa de derechos preexistentes de personas deprimidas por la crisis y la deuda, es un interés colectivo y difuso que justifica su actuación incluso en ejecuciones singulares conforme al art. 11.4 LEC[3].

Por tanto, conviene salir al paso del prejuicio que considera que antes de las medidas del real decreto-ley no había nada, que la protección de la que gozaban los deudores hipotecarios sin recursos era nula[4].

No es cierto, el deudor activo o el deudor que activa sus defensas, ya sea de modo particular o bien por medio de la ayuda que merece tanto desde sus Asociaciones de Consumidores como desde la Administración, el deudor activo que impaga por causa de la crisis, como deudor de buena fe tiene una importante posición negociadora que le habilita no sólo para defenderse sino también, para reclamar la reestructuración de la deuda. Precisamente la reestructuración es lo que persigue el real decreto-ley 6/2012.

Al ayudar a los deudores en crisis no se trata de exonerarles de su deuda sino de auxiliarles para que cumplan sus obligaciones, incluso en las muy difíciles circunstancias creadas por la crisis económica, por medio de una reestructuración y el establecimiento de un plan viable de pagos, siempre en la idea de que el reajuste de la deuda es también una carga para los acreedores y que tiene que conseguirse por medio de reducir la carga económica de las cuotas a un nivel igual o inferior al sesenta por cien de los ingresos del deudor.

Para eso se anima a los acreedores a que disminuyan los intereses moratorios y remuneratorios, amplíen el plazo de duración del préstamo, concedan quitas o reducciones de deuda y admitan la dación en pago de la vivienda cuando no sea posible o viable el cumplimiento de la obligación de restitución del deudor.

La energía con la que unos fines tan atendibles se procuran en el real decreto-ley es bastante limitada. Sólo se menciona de pasada la quita y la distribución del riesgo de mercado en caso de la dación en pago, pero en nada se hace referencia a la responsabilidad de las entidades de crédito en el encarecimiento de los pisos.

No se olvide que esa responsabilidad es patente, ya que el riesgo promotor del sistema financiero alcanza los 400.000 millones de euros, lo que quiere decir que se ha aumentado la demanda de vivienda de modo artificial en esa cifra y con el aumento sostenido durante una década de esa demanda se ha producido un formidable aumento de precios.

Al financiar los deudores el precio de la vivienda en una gran parte, el aumento del precio de la vivienda ha repercutido en el aumento de la deuda y el aumento de la deuda es signo inequívoco de sobreendeudamiento de las familias.

El resultado ahora es la crisis del sistema financiero, la desconfianza de los acreedores de España que ven como las entidades de crédito han invertido los ahorros internacionales de los españoles en unos solares sin salida, aptos para construir viviendas para los próximos veinticinco años pero que nadie puede levantar. La responsabilidad de los acreedores es muy grande, han aumentado los precios de la vivienda que ahora el deudor en paro no puede pagar.

El real decreto-ley tampoco hace referencia a las situaciones de patrimonio negativo, es decir, aquellos casos en los que la deuda hipotecaria es superior al valor de la vivienda, situación que se produce como consecuencia de la caída de precios que implica el pinchazo de la burbuja inmobiliaria tan artificiosamente creada.

El real decreto-ley no habla del ajuste del valor contable de la deuda al valor de la vivienda dada en garantía ni se habla del ajuste de los pagos a la renta del deudor. Sin embargo, el FMI considera que las quitas y las reducciones de deudas para acompasarlas al valor de la garantía y a los ingresos de los deudores en crisis son necesarias para salir de la actual depresión económica.

Sin embargo, el Gobierno establece unas medidas que para los deudores que quieran acogerse a ellas, les obliga a cumplir requisitos muy estrictos, por lo que tienen una eficacia obligatoria mínima, dependiendo lo demás, es decir su efectiva aplicación, de la voluntad y benevolencia de los acreedores, que hasta ahora sólo han mostrado su capacidad para llevar al país a la intervención.

Por eso sin medidas coercitivas adicionales no creemos que pueda hacerse que los acreedores aporten sus recursos para facilitar la reducción del endeudamiento excesivo de los compradores de vivienda en España.

Hemos visto en las dos entregas anteriores los antecedentes y la motivación del real decreto-ley, por lo que deberíamos pasar sin preámbulo ni introducción al comentario de los arts. 1 y 2, para poner negro sobre blanco y en pocas palabras el ámbito de aplicación de la presente norma. Pero el empeño se nos resiste, las apariencias nos habían engañado.

Lo primero que vimos en el índice de este real decreto-ley fue su pulcra ordenación. Un capítulo primero dedicado a las disposiciones generales, un segundo a medidas de reestructuración de la deuda hipotecaria, un tercero a medidas fiscales, el cuarto y quinto a mecanismos de flexibilización de la ejecución

El mismo capítulo primero contiene dos artículos, uno que distingue entre medidas de reestructuración y mecanismos de flexibilización y otro que delimita del ámbito de aplicación particular de las medidas frente al más general de los mecanismos. Parecía pues que podíamos limitar nuestro análisis al capítulo I.

Pero tras hacerlo lo que hemos sacado no nos vale. Tenemos que empezar otra vez y eso porque concurren en este real decreto-ley circunstancias extraordinarias que no son aparentes sino que sólo se ven tras cierta detención.

1.- El real decreto-ley parece una norma de Derecho contractual patrimonial que disciplina una determinada clase de contratos, pero no lo es o no es sólo eso. Además es, contra toda apariencia, una pieza de planificación económica vamos a decir de corte soviético y eso que el Sr. Ministro promotor de la iniciativa es un liberal confeso.

Como veremos, en su art. 1 se propone un objeto de política económica, a saber, se quiere salir de la crisis que rompe los contratos de hipoteca y obliga a los desahucios, se trata de restaurar el cumplimiento de los contratos mediante medidas de reestructuración de los mismos.

Así frente a la parálisis, interrupción y crisis de la vida contractual de las hipotecas se persigue restaurar su cumplimiento. Por tanto, nos conviene para entender la norma, ponernos antes en la piel del planificador económico investido del poder público, poder no pequeño, antes que en la piel del jurista que analiza un contrato y su régimen, aunque tampoco podamos abandonar ese último punto de vista.

2.- La pulcritud sistemática del precepto nos induce a creer que todas las cuestiones sobre ámbito de aplicación y objeto del real decreto-ley están en el capítulo I. Nada más lejos de la realidad.

No sin sorpresa es necesario admitir que además de los mencionados 1 y 2, hay una larga lista de artículos del real decreto-ley que contienen disposiciones sobre su ámbito de aplicación, a saber los artículos 4.2, 5.7 y 8, 7, 8, 9, 10, 12 y Anexo 1.a y 3.a[i].

Además, hay otros que amplían el ámbito o alcance de lo que un momento antes acaban de establecer, como la disposición final tercera, otros ponen alguna excepción a la regla recién estrenada como el párrafo segundo de la norma 1.a del Anexo; y otros, como el art. 3 establece sustantivamente los requisitos para acogerse a ciertas medidas.

No queremos ni podemos entrar en materias que en las entregas sobre los estudios de este real decreto-ley corresponden a otros compañeros, por lo que comentaremos las citadas normas sólo a los limitados efectos de fijar el ámbito del mismo.

Entre los preceptos que acabamos de enumerar, el art. 4.2 dice que la moderación del interés de demora no se puede aplicar a contratos distintos a los regulados en el real decreto-ley, pero como veremos que son casi todos los imaginables de hipoteca, resulta una afirmación vacía. Se tratará de ello al estudiar ese artículo.

Ahora nos interesa averiguar cuáles son los contratos regulados en el real decreto-ley. En primer lugar la referencia nos parece defectuosa porque los contratos regulados por el real decreto-ley son todos los hipotecarios, unos para incluirlos y otros para excluirlos, por eso creemos, sin ánimo de ponernos en el lugar del planificador económico, que el precepto debe entenderse en el sentido de que los contratos regulados en el decreto son aquellos que pueden acogerse a sus beneficios, no los que están excluidos de ellos.

Sin embargo, para desmentirnos está el art. 5.7 que dice que el Código de Buenas Prácticas y, por tanto, sus beneficios, resultará de aplicación exclusiva a las entidades adheridas, deudores y contratos a los que se refiere este real decreto-ley[1].

¿En todo caso, cuales son los contratos regulados por o a los que se refiere éste real decreto-ley? Aparte de los establecidos en los arts. 1 y 2 y que veremos enseguida, el art. 5.8 no repara en medios y hace un canto a la libertad de los acreedores. A pesar de tanta página de BOE, a pesar de tanta cautela para salvar la retroactividad de la norma, se hará lo que los bancos quieran, haciendo uso de una libertad, que si no era ya libre ahora se confirma, se amplia y se refuerza de mano de los novísimos métodos de planificación económica liberal-soviética:

Parece difícil de creer, pero para eso basta leer otra vez el art. 5.8: Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, las entidades adheridas podrán con carácter puramente potestativo aplicar las previsiones del Código de Buenas Prácticas a deudores distintos de los comprendidos en el artículo 3 y podrán, en todo caso, en la aplicación del Código, mejorar las previsiones contenidas en el mismo.

El art. 7 regula los contratos con deudores que no reúnen los requisitos del art. 3 y también regula las responsabilidades de los que voluntaria y deliberadamente, busque situarse o mantenerse en el umbral de exclusión con la finalidad de obtener la aplicación de estas medidas.

El art. 8 establece unos beneficios fiscales para novaciones contractuales de préstamos y créditos hipotecarios que se produzcan al amparo del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, es decir todas, las de los deudores en el umbral de exclusión, las que estén fuera de él pero se beneficien de la novación por la libérrima voluntad del banco, la de los deudores hipotecarios de vivienda habitual del art. 12, etc.

El art. 9 establece beneficios en la plusvalía para transmisiones realizadas por los deudores comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 2 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos.

Esta técnica de remisión es especialmente defectuosa, ya que el art. 2 comprende dos círculos o ámbitos, uno reducido de deudores en umbral de exclusión por contratos vigentes a la entrada en vigor del real decreto-ley y otro más amplio de deudores por hipoteca de vivienda habitual.

Pues bien a tenor de la remisión del art. 9, todos ellos están comprendidos en el decreto. Esta defectuosa remisión se produce al menos en otras tres ocasiones en el Decreto-Ley (art. 10 y anexo 1.a y 3.a).

Las inconsecuencias no acaban ahí. El art. 12 extiende su ámbito a las ejecuciones de deudores por hipotecas de financiación de su vivienda habitual, aunque no estén en dificultades ni ordinarias ni extraordinarias, mientras que el art. 2 extiende este ámbito con carácter general serán de aplicación general dice el artículo- a deudores hipotecarios aunque no sean de financiación de vivienda y la disposición final tercera habilita al gobierno para desarrollar reglamentariamente la venta extrajudicial y la subasta electrónica, judicial o extrajudicial, de todo tipo de hipotecas sin pararse en las anteriores restricciones.

Resumiendo, entre los deudores y contratos que regula o a que se refiere el real decreto-ley podemos indicar los siguientes:

1.- Deudores de deuda hipotecaria que padecen extraordinarias dificultades para atender su pago (art. 1).

2.- Deudores comprendidos en procedimientos de ejecución hipotecaria (art. 1, 12 y 13).

3.- Deudores en umbral de exclusión cuya entidad esté adherida o no al CBP y con contrato vigente a la entrada en vigor del decreto (art. 2 para adheridos y 4 para no adheridos)[2].

4.- Deudores de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca que se hubiera beneficiado de medidas de reestructuración [límite de demora] como de previsiones de buenas prácticas sin reunir los requisitos del art. 3 (art. 7.1).

5.- Deudores que, voluntaria y deliberadamente, busquen situarse o mantenerse en el umbral de exclusión con la finalidad de obtener la aplicación de estas medidas [la reestructuración que sólo comprende el límite de demora] (art. 7.3)[3].

6.- Deudores por los contratos de los arts. 12 y 13, es decir los que den lugar a procedimientos de ejecución hipotecaria extrajudicial de vivienda habitual (art. 12), y los desahuciados como consecuencia de ejecuciones judiciales o extrajudiciales (art. 13).

Ahora veamos los arts. 1 y 2. Hemos dicho que la mejor comprensión del real decreto-ley exige tener en cuenta que es un producto de la nueva planificación económica al servicio de los acreedores.

Por eso se puede suponer que en el decreto se habla de medidas y mecanismos de inducción de la actividad de los particulares en lugar de establecer un régimen del contrato, un conjunto de derechos y obligaciones.

Si se hiciera esto tal vez fuera demasiado evidente que a los bancos se les han dado todos los derechos y a los deudores se les han puesto todas las trabas. En todo caso vamos a ponernos en la piel del planificador para averiguar que ha querido con el decreto y en concreto con los artículos 1 y 2.

El primero, bajo el epígrafe objeto, dice que Este real decreto-ley tiene por objeto establecer medidas conducentes a procurar la reestructuración de la deuda hipotecaria de quienes padecen extraordinarias dificultades para atender su pago, así como mecanismos de flexibilización de los procedimientos de ejecución hipotecaria.

El segundo, titulado ámbito de aplicación añade Las medidas previstas [todas] en este real decreto-ley se aplicarán a los contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria cuyo deudor se encuentre situado en el umbral de exclusión y que estén vigentes a la fecha de su entrada en vigor, con excepción de las contenidas en los artículos 12 y 13, que serán de aplicación general.

¿En que se diferencian las medidas de los mecanismos? ¿Cuáles son las primeras y cuáles los mecanismos? ¿Cuáles son los círculos de lo general y de lo particular? El art. 1 admite dos lecturas, una primera en la que medidas y mecanismos son cosas distintas, sobre la base de una distinción justificada por su distinto ámbito de aplicación, que es lo que se va a tratar en el art. 2; y una segunda que considera que mecanismos y medidas son dos formas distintas de llamar a las normas[4].

Según el diccionario de la RAE, medida es disposición, prevención, mientras que mecanismo son los medios prácticos que se emplean en las artes, aquí, tal vez, en el arte de la planificación económica estatal o estatalizada.

De que nos inclinemos por una o por otra depende la inteligencia de la primera parte del art. 2. Nosotros, siguiendo una interpretación pro persona consumidora, optamos por la primera lectura, que, además, nos parece más apegada al tenor literal de la norma, pero también más acompasada con el contenido de las partes del precepto.

En efecto, por un lado se establecen medidas preventivas dirigidas a asegurar el cumplimiento de las obligaciones de los deudores hipotecarios mediante la reestructuración de sus deudas y de otro se establecen mecanismos de flexibilización de los procedimientos ejecutivos, que parten de un previo incumplimiento por el deudor y que acaban o pueden acaban en la ejecución o desahucio, cuyos efectos podrán ser mitigados por el alquiler subsiguiente al desahucio o por la calificación del deudor desahuciado como de protección preferente.

Esa distinción entre medidas y mecanismos parece reflejarse en la ordenación del real decreto-ley, que tiene los capítulos II y III titulados medidas para la reestructuración y medidas fiscales y dos capítulos, los IV y V que no incluyen en su título la palabra medidas, por lo que parecen aludir a tales mecanismos de flexibilización procesal.

En conclusión, el real decreto-ley establece por un lado medidas preventivas de reestructuración de la deuda, con un ámbito estricto a deudores en umbral de exclusión con contratos vigentes a la entrada en vigor del real decreto-ley, pero que se puede aplicar a otros deudores aunque no estén en el umbral de exclusión, si lo quiere el banco; y por la otra, mecanismos de flexibilización de la ejecución, judicial o extrajudicial, aplicables a deudores hipotecarios de vivienda habitual, al margen de si están en el umbral o de si tienen o no dificultades extraordinarias de pago.

Por tanto, pese a los remilgos restrictivos el decreto se puede aplicar a deudores que no estén en el umbral de exclusión y a aquellos otros sujetos a ejecución aunque no sea por dificultades extraordinarias de pago. Con ello, el círculo de aplicación de las medidas y mecanismos lejos de cerrarse se abre y alcanza a todo tipo de deudores hipotecarios de vivienda.

El intento de regular, ordenar y dirigir por el planificador un concreto ámbito de la financiación hipotecaria de la vivienda le ha llevado a un resultado paradójico. Bajo la apariencia de precisión y pulcritud se concentran un sinnúmero de equívocos.

El real decreto-ley quiere limitar sus beneficios a un reducido número de deudores hipotecarios, pero el espíritu expansivo del planificador toca todo el sector para poner en todas partes su genio organizador.

Un genio travieso que so capa de proteger a los deudores hipotecarios les carga de trabas que son, a la vez, garantía de los derechos del acreedor. Es en esa omnímoda libertad de los acreedores donde descansa el secreto del ámbito de la norma comentada: en la duda, este decreto se aplicará a aquellos deudores que los bancos quieran.

Conceptos del RD-ley. Maneja el RD-ley varios conceptos convencionales entre los que resaltan los de exclusión y vivienda habitual sin definir en uno y otro caso qué deba entenderse por tales[2].

Deudor y titular de la garantía. Para que el criterio de umbral de exclusión resulte aplicable, es preciso, aparentemente, que las personas del deudor y del titular de la propiedad inmobiliaria dada en garantía coincidan en una misma persona. Ésta, además, habrá de ser física, a tenor de la documentación exigida en el art. 3.2 RD-ley, aunque el concepto de vivienda habitual no es ajeno a las personas jurídicas, de acuerdo con la doctrina de la DGRN (RDGRN de 28 de octubre de 2004^{^[3]}) en sede del seguro decenal y del Libro del edificio de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

ii. Que no todos los deudores formen una misma unidad familiar entre sí sino que cada no forme su propia unidad familiar con otros no deudores.

Si el deudor es dueño de toda la finca hipotecada, además de ser titular de toda la deuda garantizada, el RD-ley parece indubitadamente aplicable. Mayor problema plantean el resto de los casos posibles por la falta de coincidencia en los caracteres señalados. Nada se dice para el caso de que la finca pertenezca a varios en pro indiviso o en comunidad germánica. Parece que ambos casos han sido reconducidos por la ley como supuestos de propiedad de toda la finca por parte de un matrimonio casado en separación de bienes o en comunidad germánica.

¿Quid si la finca no ha sido adquirida por personas que formen una misma unidad familiar sino, por ejemplo, por dos hermanos? No es estrictamente el caso del art. 3.1.f RD-ley porque en él se habla de codeudores y no de cotitulares aunque por la relación entre deudor y titularidad dominical que hace el art. 3.1.d (que exige que el préstamo se haya usado en la compra de la vivienda) parece que se exige no sólo que ambos deudores lo sean por razón de la compra de la casa sino que, además, sean titulares de la misma en relación con el préstamo concedido. Esto excluye la aplicación del RD-ley en el caso de que los actuales titulares dominicales de la finca no sean los deudores del préstamo garantizado con hipoteca (aunque sí los que se subrogaron en la posición de deudores por concurrir en ellos la condición de deudores y dueños de la finca) o en el caso de que siendo deudor del préstamo, no sea condueño de la finca.

El mayor problema lo plantea, en nuestra opinión, el caso en el que siendo varios los dueños de la finca, no todos ellos son deudores por no haber suscrito garantía o la hipoteca no recae sobre la totalidad de la finca sino sólo sobre la cuota perteneciente a las personas que se hallaren en el umbral de exclusión. Parece aplicable el RD-ley sólo en el caso de que la vivienda fuera la vivienda habitual del este último.

Falta de ingresos. Por el RD-ley sólo se entienden como ingresos los derivados del trabajo o de las actividades económicas realizadas por el deudor o por los miembros de su unidad familiar. Quedan pues excluidos otros que, a tenor del modelo de declaración de IRPF 2012 se computan como ingresos a la hora de fijar la base sobre la que tributar. En todo caso, este punto parece salvarse con el art. 3.1.c RD-ley por el que el conjunto de los miembros de la unidad familiar debe carecer de otros bienes o derechos patrimoniales, lo que de manera imperfecta no se refiere sólo a bienes o derechos (piénsese en el Impuesto de patrimonio, IP) sino a los ingresos (piénsese en el Impuesto de la renta de las personas físicas, IRPF) de todos los miembros de la unidad familiar.

La forma, pues, de acreditar la imposibilidad de hacer frente al pago de la deuda garantizada con hipoteca sobre la vivienda habitual ha de ser, generalmente, no sólo la declaración del IRPF sino la de cualesquiera otras declaraciones que impliquen entradas de patrimonio presentes o expectantes (tales como el ITPAJD o el ISD) o de patrimonio que ya haya pasado a formar parte del acervo de los miembros de la unidad familiar^{^[4]}.

En cuanto a los ingresos inicialmente no contemplados como computables por el RD-ley, éstos son los rendimientos del capital mobiliario cuando no deriven directamente de actividades económicas, las rentas inmobiliarias de los bienes de la misma naturaleza no afectos a actividades económicas y, por último, las ganancias y pérdidas patrimoniales que no derivan de la transmisión de elementos patrimoniales o derivadas de la transmisión de elementos patrimoniales cuando tampoco resulten de actividades económicas^{^[5]}.

Sorprende que el legislador exija que ninguno de los miembros de la unidad familiar trabaje, de manera que parece fomentarse el desempleo para poder obtener las ventajas del RD-ley. Piénsese que el perceptor de rentas por un trabajo parcial o esporádico impediría al deudor obtener los beneficios del presente RD-ley, lo que parece a todas luces desproporcionado.

Unidad de imputación. Según el RD-ley, se entenderá por unidad familiar la compuesta por el deudor, su cónyuge no separado legalmente o pareja de hecho inscrita y los hijos con independencia de su edad que residan en la vivienda.

Este concepto de unidad familiar ha de relacionarse, necesariamente, con el manejado legalmente con anterioridad en el tiempo y que es al que se refieren los arts. 8284 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (en adelante, LIRPF).

Más concretamente, de acuerdo con su art. 82 LIRPF, la unidad familiar comprende los cónyuges no separados legalmente y los hijos menores de 18 años o mayores incapacitados judicialmente sujetos a patria potestad prorrogada o rehabilitada que vivan dependientemente de los padres vínculo legal alguno de carácter matrimonial, se entenderá por unidad familiar la formada por el progenitor que conviva con los hijos y éstos, de manera que el progenitor no conviviente no participará de esta unidad familiar.

Mientras que el art. 82 LIRPF hace referencia a los cónyuges, el art. 3 RD-ley extiende su aplicación a las parejas de hecho, pero sólo a las inscritas. No obstante, debe entenderse que el art. 82 LIRPF es también aplicable a las parejas de hecho, inscritas o no, que prueben serlo al tiempo del hecho impositivo que se declare (sobre este particular, vid. art. 82.3 LIRPF). Por ello, el art. 3 RD-ley, al referirse expresamente a las parejas de hecho inscritas, resulta más limitado en este aspecto que el art. 82 LIRPF. De esta materia nos ocuparemos más abajo.

En ambos casos (arts. 3 RD-ley y 82 LIRPF), las parejas separadas de hecho (no de derecho) podrán continuar formando una unidad familiar. Ahora bien, mientras que según el art. 3 RD-ley los hijos casados o que constituyan pareja de hecho inscrita y vivan bajo el techo del deudor, forman una sola unidad familiar con el deudor, esto no es posible en el caso del art. 82 LIRPF, puesto que casado un hijo del deudor, éste forma automáticamente su propia unidad familiar (art. 82.1 LIRPF). Esta cuestión es también extensible al caso en el que el hijo del deudor, no casado y que no forme pareja de hecho, tuviera un hijo reconocido legalmente. Mientras que en para el art. 82 LIRPF el hijo y su descendiente formarían su propia unidad familiar, independiente de la del deudor, en el art. 3 RD-ley, no.

Por último, la mayoría o minoría de edad es motivo para formar una unidad familiar distinta según el art. 82 LIRPF. Pero el art. 3 RD-ley no hace distinción alguna poniendo a este respecto su punto de atención al hecho de que las personas distintas del deudor residan habitualmente junto con éste.

Volviendo al hecho de que el art. 3 RD-ley exija que las parejas de hecho estén inscritas para beneficiarse de las disposiciones del propio RD-ley, esta disposición es criticable por dos motivos. En primer lugar, porque pena a las parejas inscritas frente a las no inscritas en los registros de parejas de hecho ambas igualmente legales de hecho en tanto que los ingresos de la otra parte de estas últimas no se computan para excluir de la aplicación de los beneficios del RDley. En segundo lugar, porque la legislación autonómica prevé la existencia de la pareja de hecho aunque ésta no esté inscrita. Frente a leyes autonómicas de parejas de hecho como la madrileña que requieren de la inscripción de aquélla con carácter constitutivo, (art. 3.1 Ley 11/2001, de 19 de diciembre, de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid), otras tienen una inscripción meramente declarativa (p. ej. arts. 1 y 2 de la Ley 10/1998, de 15 de julio, de uniones estables de pareja, de Cataluña, vigente hasta el 1 de enero de 2011 o art. 5 de la Ley 5/2002, de 16 de diciembre, de Parejas de Hecho, de Andalucía que habla de acreditar la pareja de hecho, no de constituirla, por medio de su inscripción). Esta disposición puede llevar a un conflicto entre autonomías y gobierno central.

No podemos hacer que el RD-ley diga algo distinto de lo que efectivamente dice. Y expresamente menciona a las parejas de hecho inscritas. Pero puede, no obstante, hacerse una interpretación que evitaría el conflicto: entender que la exigencia de inscripción se refiera únicamente a aquellas comunidades que contemplen el requisito de la inscripción constitutiva. Es decir, que la exigencia de la inscripción de las parejas de hecho para beneficiarse del RD-ley se entienda sin perjuicio de la respectiva normativa autonómica en esta materia y dentro de sus respectivas competencias.

Por otra parte, el art. 3 RD-ley, en lo que se refiere a la unidad de imputación de ingresos y patrimonial, es criticable porque se centra únicamente en el cónyuge del deudor y a sus hijos, omitiendo toda referencia a los cónyuges de los hijos del deudor y a los nietos respectivos, si los hubiere. Y esta situación no resulta anecdótica si tenemos en cuenta el actual contexto de crisis en el que los hijos casados con descendencia han vuelto, junto con sus cónyuges e hijos, al hogar de los padres, siendo uno de éstos el deudor en riesgo de exclusión a que se refiere el RD-ley. El art. 3 RD-ley parece ignorar los ingresos que eventualmente aporten estos cónyuges de los hijos del deudor o su descendencia (los nietos del deudor).

Nótese, asimismo, que mientras que el art. 82 LIRPF centra su atención en la dependencia o independencia económica de una persona a la hora de juzgar si forma o no parte de una unidad familiar, el art. 3 RD-ley se preocupa más de la idea de residencia en la vivienda habitual del deudor. Planteado en otros términos, el art. 82 LIRPF expone la siguiente idea: forman parte de una unidad familiar aquellas personas, que entre otros requisitos, dependan económicamente de la cabeza familiar; el art. 3 RD-ley plantea, sin embargo, otra idea: forman parte de la misma unidad familiar quienes residan con el deudor en riesgo de exclusión. Pero es posible que quien resida con el cabeza de familia/deudor en riesgo de exclusión sea, sin embargo independiente económicamente por tener sus propios ingresos. No obstante, no es éste el criterio manejado por la DGT que defiende que el independiente económicamente ha de tener su propia residencia habitual distinta de la de sus progenitores (consulta a la DGT de 10042001).

Concluyendo. LIRPF y RD-ley manejan dos conceptos distintos de vivienda habitual centrados, respectivamente, en el elemento económico de dependencia y en el de residencia. El único criterio que ha de emplearse a la hora de considerar una unidad familiar en el sentido del RD-ley es el de la residencia común habitual de las personas concretamente señaladas en el propio RD-ley sin tener en cuenta otras personas.

Vivienda habitual. La idea de vivienda habitual se asimila legalmente a la de residencia a tenor del art. 54 Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y se modifica el Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero.

Pero vivienda habitual y residencia habitual son dos conceptos distintos. En nuestra opinión, la vivienda habitual es el espacio físico donde el sujeto en cuestión realiza habitualmente su vida. En este sentido, materialmente es posible que un sujeto no tenga vivienda habitual o que tenga varias. Piénsese en el caso de la persona que viaja constantemente sin que tenga un lugar al que vuelva recurrentemente o que pase parte del año en una vivienda y parte en otra. También es posible que, en el caso de que el sujeto tenga vivienda habitual, ésta no coincida con la residencia habitual en un sentido legal (principalmente procesal). Piénsese en el caso de los cónyuges que necesariamente hayan de vivir separados por motivos profesionales, lo que choca con lo dispuesto en el art. 68 CC por el que Los cónyuges están obligados a vivir juntos y esta disposición, a su vez, con el art. 69 CC por el que Se presume, salvo prueba en contrario, que los cónyuges viven juntos.

La idea de residencia habitual, pues, es más cercana al Derecho tributario (en o fuera de España, art. 9 TRLIRPF), de la nacionalidad (arts. 14, 15 y 2123 CC o, de manera más matizada, arts. 181 CC) o del lugar de empadronamiento administrativo (sobre cumplimiento de obligaciones respecto de un ayuntamiento en materia de derecho electoral o de cumplimiento a efectos de citaciones procesales u otras obligaciones legales de los arts. 40 y 41 CC en relación con los arts. 155-156 LEC que, por cierto, no emplean el término residencia sino domicilio, idea que se acerca, nuevamente, al de residencia habitual). Por último, la idea de domicilio se acerca, a su vez, más a la de lugar de notificaciones propia de la residencia habitual que a la de vivienda habitual (vid. art. 155.2 LEC por el que es posible tener varios domicilios a los efectos de notificaciones).

Por su parte, a la idea de vivienda habitual se refieren propiamente los arts. 90, 96 y 1.320 CC.

En apoyo de nuestra idea, García García, equipara en las voces de su Código de legislación inmobiliaria, hipotecaria y del registro mercantil, los conceptos de vivienda habitual con vivienda familiar de manera similar a como lo hace la LEC en su art. 593.3 al que nos referiremos más abajo. Más aún, este autor entiende que la vivienda habitual existe per se, con independencia de que se declare así en el registro de la propiedad, de manera que el registrador exigirá la notificación al cónyuge del titular que se pretenda embargar cuando en relación con el art. 144.5 RH, consten fuertes indicios sobre el carácter de [] [habitual] de la vivienda y ello aunque en el registro no conste el carácter de vivienda habitual de la misma^{^[6]}.

Consecuentemente, la vivienda habitual es el lugar usual de estancia o de realización de la vida social del deudor y su respectiva unidad familiar y que O´Callaghan y la STS 10072005 tratan de vivienda familiar y que aquél hace coincidir con la vivienda conyugal^{^[7]}. Es posible que existan varias unidades familiares en el sentido del art. 82 LIRPF donde solo existe una unidad familiar en el sentido del art. 3 RD-ley.

¿Es éste el sentido que quiere darle el RD-ley? En nuestra opinión y de acuerdo con la EM RD-ley, esta norma pretende proteger la vivienda habitual (no la residencia habitual ni el domicilio del deudor), haciéndola coincidir con el concepto apuntado por nosotros más arriba. Por ello, no protege la residencia a secas sino la vivienda habitual del deudor, su cónyuge e hijos. Lo que se halla reforzado en sede concursal por el art. 78.3 y .4 Ley concursal que, sin embargo, al tratar de la vivienda habitual del matrimonio no determina qué haya de entenderse por tal.

Relacionando ahora la vivienda habitual con la idea de unidad de imputación de ingresos, surgen casos dudosos como el del hijo que dependiendo económicamente de los padres sale por períodos determinados a estudiar fuera de la población en que radica la vivienda familiar. A corto plazo es evidente que reside donde se halle su lugar de estudios. Pero a largo es evidente que esta residencia, al menos a priori, es meramente accidental, de suerte que volverá a la vivienda familiar de sus padres, que es la suya propia. ¿Se computarán sus ingresos a los efectos del art. 3.1 RD-ley? Una interpretación favorable al deudor supondría excluir al hijo para el caso de que tuviera ingresos propios (por el art. 3.1.a RD-ley) e incluirlo en el caso contrario (por el art. 3.1.b RD-ley).

Vivienda que parcialmente pertenece al deudor o que no pertenece al deudor en absoluto. Ya tratamos más arriba el caso en el que el sujeto en riesgo de exclusión era dueño de parte de la vivienda habitual y no de su totalidad. El art. 3 RD-ley trata de los deudores de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca sobre su vivienda habitual, lo que debe complementarse con el art. 3.1.d RD-ley por el que Que se trate de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca que recaiga sobre la única vivienda en propiedad del deudor y concedido para la adquisición de la misma.

Son varias las posibilidades existentes en relación con la vivienda habitual. Pongamos varios ejemplos sin perjuicio de las ya señaladas:

i. Haciendo uso el vendedor (en riesgo de exclusión) de la vivienda como arrendatario, usufructuario, superficiario o por cualquier otro título que le permite usar de la vivienda como si fuera su vivienda habitual;

ii. No haciendo uso el vendedor (en riesgo de exclusión) de la vivienda o haciendo uso de ella en un sentido distinto de la vivienda habitual pero sin que el adquirente la ocupe como vivienda habitual;

Puesto que el RD-ley exige que el deudor sea dueño de la vivienda habitual, han de descartarse todos los supuestos en los que el deudor no sea dueño por haberla enajenado en su totalidad o en el que habiéndola enajenado parcialmente, el deudor en riesgo de exclusión no use de ella en concepto de vivienda habitual.

Decíamos al comienzo del comentario de este artículo que para que el criterio de «umbral de exclusión» resulte aplicable, es preciso, aparentemente, que las personas del deudor y del titular de la propiedad inmobiliaria dada en garantía coincidan en una misma persona. Pero lo cierto es que el texto del RD-ley habla exactamente que deudores de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca sobre su vivienda habitual por lo que ha de plantearse si quien no es propietario de la totalidad de una vivienda puede, sin embargo, tener en ella su vivienda habitual. Analizábamos más arriba la posibilidad de aplicar el RD-ley en el supuesto en el que el deudor en riesgo de exclusión no fuera el único dueño de la vivienda. Ahora estudiaremos la posibilidad de que el dueño parcial de la finca (por pertenecerle una cuota sobre la misma) que simplemente tuviera un título distinto del de dominio pero que le permitiera usar de la finca, pueda tener en ella, no obstante, su vivienda habitual.

Es García García quien al analizar el caso del embargo sobre la vivienda perteneciente pro indiviso a ambos cónyuges, por hallarse éstos casados en régimen de separación de bienes, entiende que la demanda dirigida contra uno sólo de ellos por su mitad, deberá, no obstante, notificarse al otro puesto que el bien en pro indiviso puede ser perfectamente vivienda habitual de la familia y ello aunque no conste el carácter de vivienda habitual en el registro de la propiedad^{^[8]}.

¿Quid en el caso de que la finca perteneciera por mitad y pro indiviso al deudor y a un tercero no cónyuge ni pareja de hecho inscrita del anterior? No se pronuncia al respecto García García al analizar el art. 144.5 RH. Es evidente que cuando la finca pertenece a ambos cónyuges, ésta puede, perfectamente, ser vivienda habitual de ambos. Pero no queda tan claro si en la propiedad de la finca participa un tercero ajeno al matrimonio o pareja de hecho. Tampoco aclara nada la legislación catalana en el art. 9 de su Código de familia aprobado por Ley 9/1998, que exige del consentimiento de ambos cónyuges para el caso de enajenación de la vivienda que lo sea familiar perteneciente a uno solo de los cónyuges aunque se refiera a cuotas indivisas sin especificar si una vez enajenada esta cuota a un tercero la vivienda podría continuar teniendo la consideración de vivienda habitual del matrimonio.

Teniendo en cuenta la RDGRN de 10 noviembre de 1987 resulta que en caso de enajenación de una finca en comunidad de bienes no podrá el registrador pedir el consentimiento del cónyuge de uno de los comuneros para la enajenación de la finca por razón del art. 1320 CC, parece que, por extensión, los comuneros podrán consentir en que a la finca se le dé en el registro de la propiedad el carácter de vivienda habitual de uno de los comuneros, resultando entonces de aplicación este art. 1320 CC. Pero incluso aunque no conste este consentimiento, ha de plantearse si el comunero con título suficiente para ocupar la totalidad de la vivienda (por arrendamiento, usufructo o superficie) puede, por tal título, atribuir a esta vivienda el carácter de vivienda habitual y, por tanto, hacer aplicable lo dispuesto en el art. 1320 CC. A favor de esta tesis parece situarse la RDGRN de 27 de junio de 1994 en la que, en su fundamento primero, se señala que la finalidad del art. 1320 CC no es otra que la de evitar que [] tengan el no disponente o los componentes de la familia que abandonar una vivienda para cuya ocupación existía título jurídico suficiente para, añadimos, ocupar toda la finca, por lo que expondremos a continuación.

Por ello, entendemos, deben distinguirse dos planos nítidamente: el de la consideración de vivienda habitual y el de la enajenación de derechos sobre la que sea considerada como vivienda habitual^{^[9]}.

En nuestra opinión y a los efectos de cumplir con el requisito del RD-ley, una finca que pertenezca sólo en parte a ambos cónyuges o a uno solo de ellos y, simultáneamente, a un tercero, puede tener la consideración de vivienda habitual o familiar siempre que pueda ser ocupada por el matrimonio por razón de un título suficiente o, aun no teniendo un título expreso, se le hubiera dejado usar de ella como si fuera su vivienda habitual (en precario tácito).

En cuanto a la enajenación sobre la que sea considerada vivienda habitual, no toda vivienda que tenga la consideración de familiar entra dentro del supuesto del art. 1320 CC, de manera que sólo la vivienda que pertenezca a uno solo de los cónyuges o a ambos o parcialmente a un tercero cuando éste ha autorizado expresamente a que conste en el registro de la propiedad el carácter de vivienda habitual del (otro) matrimonio quedará sujeto a aquel precepto. Sensu contrario, toda vivienda en pro indiviso con un tercero ajeno al matrimonio no tendrá la consideración de vivienda habitual del matrimonio y, por tanto, no encajará en los casos de los arts. 1320 CC, 144.5 RH, 78.3 y 4 Ley Concursal y art. 593.3 párrafo segundo LEC, salvo cuando conste registralmente tal carácter por haber prestado expreso el tercero ajeno al matrimonio.

En cuanto a la posibilidad de que una misma vivienda sea la habitual de dos o más matrimonios simultáneamente, la propia RDGRN de 27 de junio de 1994 lo que sigue y que por su trascendencia transcribimos:

En el caso concreto de una vivienda su uso viene determinado por el destino propio de ese especial objeto y las condiciones de intimidad que la convivencia familiar lleva consigo, lo que impone consecuencias insoslayables. Excluida la posibilidad de que la cuota de un partícipe atribuya el derecho al uso total y exclusivo de la vivienda porque impediría al otro utilizarla conforme a su destino, y teniendo en cuenta que el carácter de vivienda habitual y familiar, que es lo que la Ley trata de proteger, no puede predicarse de la que ocupan simultáneamente las familias de los dos partícipes, porque por su propia esencia ese uso no puede realizarse por cada una de ellas sobre la vivienda en su totalidad, no queda otra posibilidad para que los comuneros puedan usar la cosa común que la existencia de un pacto entre ellos, que en el caso sometido a debate no se demuestra que exista, pero que si hubiese existido no podría ir más allá que a permitir el uso en períodos discontinuos, lo que pone de relieve por la pluralidad de viviendas que debería tener a disposición cada uno de los comuneros que ninguna de ellas tendría el carácter de singular que exige la habitualidad.

Entiende esta RDGRN que a una familia corresponde una vivienda, lo que en todo caso es puramente apriorístico y, en las actuales condiciones económicas que han obligado a un reajuste de los patrones convivenciales de la ciudadanía, incierto.

Por todo lo anterior debe entenderse que el RD-ley es aplicable cuando en el sujeto cercano al umbral de exclusión concurren las siguientes circunstancias:

Ingresos netos. Señala el art. 3.1 RD-ley como requisito para considerar al sujeto en situación de exclusión que la cuota hipotecaria resulte superior al 60 por cien de los ingresos netos que perciba el conjunto de los miembros de la unidad familiar.

Cuota. ¿Debe comprenderse la amortización por principal, o ésta más los intereses ordinarios o, por último, incluyendo también los de demora por impago de cuotas? Para el pago de la cuota en relación con la aplicación del RD-ley se establece un doble límite que debe concurrir copulativamente: i) que la cuota hipotecaria resulte superior al 60 % de los ingresos netos que perciba el conjunto de los miembros de la unidad familiar y ii) que el conjunto de los miembros de la unidad familiar carezca de cualesquiera otros bienes o derechos patrimoniales suficientes con los que hacer frente a la deuda.

Según esta redacción, el interesado en beneficiarse del RD-ley para el caso de que cumpla con el primer requisito relativo a los rendimientos netos (de que os ocupamos más abajo) que tenga en su haber (en el de su unidad familiar, en realidad) patrimonio, deberá vender éste a cualquier precio, aplicarlos al pago de la deuda y después verificar que la cuota continúa superando el 60% de sus ingresos netos. Es, pues, una invitación a la liquidación apresurada de su patrimonio. Quizá habría sido más sensato defender que no sólo los ingresos del trabajo por cuenta propia o ajena (en dinero, se entiende) sino el producto (también en dinero) de todo el patrimonio, no alcanzara para el pago de la cuota hipotecaria. Tampoco se entiende que el límite sea del 60 por ciento de la cuota hipotecaria cuando ésta o se paga o no se paga. Y, en este último caso, continúa aumentando la deuda pendiente por razón de los intereses de demora.

Si, en realidad, se quiso ayudar a las personas en riesgo de exclusión, debió eliminarse cualquier límite más allá del de la imposibilidad de impago de la cuota sin necesidad de realizar acciones extraordinarias como la pérdida del patrimonio por una venta apresurada del mismo, no sólo, además, del deudor, sino de su cónyuge y de los hijos que convivan con él. La consecuencia, pues, sería la ruina del deudor y de su familia por dos frentes: a priori, enajenando sin fundamento económico su patrimonio para satisfacer la parte que pudieran de cuota hipotecaria; a posteriori entregando su vivienda por el precio de la deuda que quedara pendiente. ¿El resultado? Un deudor y su familia en situación de verdadera exclusión, precisamente por intentar evitarla.

Rendimientos netos. Para definir qué haya de entenderse por rendimientos netos y teniendo en cuenta que el RD-ley está orientado a las personas físicas (vid. supra), parece lo más razonable tomar como medida conceptual la propuesta por el IRPF en defecto de definición por el ITPAJD que es al tributo al que se refiere el art. 8 RD-ley ahora estudiado.

Según el art. 19 LIRPF, relativo a los rendimientos netos del trabajo, éstos son el resultado de restar al rendimiento íntegro los gastos deducibles, entendiendo por tales los contenidos en el apartado segundo del precitado art. 19 LIRPF. Pero este artículo es sumamente engañoso puesto que no permite considerar como gasto los hechos necesariamente para acceder al puesto de trabajo (esto es, los de transporte o gasolina). Por ello, el concepto de neto ha de entenderse de manera muy matizada (y muy cercana al de íntegro) por oposición, por ejemplo, al establecido para el Impuesto de sociedades (Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en adelante LIS) en el que el hecho imponible es la obtención de renta (art. 4 LIS) aunque muy minorada por un sin fin de gastos deducibles (arts. 10-13 LIS), bonificaciones (arts. 33-34 LIS) y deducciones (arts. 35-44 y 46 LIS), lo que contrasta notablemente con el régimen aplicado a las rentas del trabajo con apenas cinco tipos de gastos deducibles (art. 19.2 a-e LRPF).

Vivienda única. Exige el art. 3.1.d RD-ley un doble requisito para la aplicación de los beneficios del RD-ley, a saber: que el préstamo recaiga sobre la única vivienda del deudor y que este mismo préstamo se dirigiera a la compra de la única vivienda. En cuanto al aspecto de vivienda única, procede plantearse lo siguiente: i) que la vivienda única no tiene por qué ser necesariamente la vivienda habitual de la unidad familiar por los motivos expuestos más arriba, especialmente si tenemos en cuenta la creciente tendencia a arrendar la vivienda única para alquilar una más pequeña; ii) que cada uno de los miembros de la unidad familiar pueden tener, separadamente, una vivienda cada uno de ellos y que todas ellas se encuentren simultáneamente ante la situación de impago de sus propietarios respectivos. En este último caso, el RD-ley no sería de aplicación, aparentemente, puesto que los miembros de la unidad familiar (excluidos los cónyuges de los hijos y los nietos y sus cónyuges por las razones expuestas) sí tienen bienes y derechos para hacer frente a la deuda aunque el importe del pasivo sobre estos elementos sea superior al valor del activo. Por ello, este RD-ley pena a las unidades familiares en las que dos o más de sus miembros tuvieran activos visibles aunque su valor neto resultara negativo por ser superior el pasivo que los acompaña que el activo.

Préstamo destinado materialmente a la vivienda única. He aquí un punto en el que resulta preciso entender una idea fundamental: que el hecho de que el dinero materialmente entregado por razón de un préstamo sea el empleado en su compra no puede equipararse a que el préstamo haya servido para la compra de la vivienda. Nos explicamos: si el préstamo garantizado ha permitido la liberación de otro dinero del mismo deudor para realizar otra inversión, es cierto que el dinero del préstamo ha servido para la compra de la vivienda pero no es cierto que el préstamo haya servido para la compra de la casa sino para la liberación de otro dinero distinto que ahora se ha podido emplear en la compra de otro activo. Por ello, este artículo debe entenderse en el sentido de que materialmente el dinero entregado en préstamo ha sido el empleado para la compra de la vivienda. Teniendo en cuenta que estas operaciones por importe tan alto se efectúan por transferencia, no resulta difícil su determinación.

Codeudores. Llegamos al último apartado del art. 3.1 RD-ley. Por él, la intervención de varios deudores por razón del mismo préstamo, exige el cumplimiento de las condiciones del RD-ley contenidas en las letras a, b y c del art. 3.1 RD-ley separadamente por cada uno de aquéllos. Al no hablarse de cotitulares de la finca sino sólo de codeudores podemos deducir que el RD-ley sí es aplicable para el caso de que la finca esté dividida en cuotas pero en el caso de que recayendo hipoteca sobre la parte (cuota) del deudor que pretenda beneficiarse del RD-ley, fueran varios los deudores relativos al préstamo que motivó la hipoteca, todo éstos se verán afectados por lo dispuesto en el art. 3.1.f RD-ley. Si existen varios codeudores pero cada uno de ellos lo es por cada una de las cuotas en que se divida el dominio de la finca, éstos no se verán afectados por el precepto anteriormente dicho.

A este precepto han de hacerse las mismas críticas que planteamos más arriba: que el RD-ley pretende arruinar a codeudores al exigirles que se deshagan de su patrimonio para satisfacer la deuda con el agravante en este caso de que el piso no es siquiera la vivienda habitual de aquéllos. Parece, pues, una medida tendente a satisfacer la deuda y con ello los intereses del acreedor, que a evitar la entrada del deudor, su cónyuge, hijos y codeudores en la zona de exclusión social que dice querer evitar el propio RD-ley.

Este precepto puede, además, suponer la exclusión de su aplicación en el caso de una vivienda adquirida por más de una persona cuando sólo una de ellas (uno de los codeudores) no puede hacer frente a la deuda. Este RD-ley, pues, pena esta situación obligando al resto de deudores-compradores a soportar la parte de su codeudor y sin que éste pueda beneficiarse del RD-ley. Teniendo en cuenta que de nuestra experiencia resulta que son marginales aunque existentes los casos de compra de vivienda entre dos personas sin relación more uxorio alguna entre ellas, esta situación sería improbable pero no anecdótica. Creemos que el legislador, al redactar el RD-ley, pensó más en el caso de matrimonios casados en separación de bienes que en el supuesto anteriormente planteado. En este caso, la idea de codeudor y miembro de la misma unidad familiar por razón de residencia se produciría. En tales casos no habría problema para cumplir por parte de dos codeudores los requisitos del art. 3 RD-ley, no así en el caso de dos personas sin la relación antes indicada.

Concluimos este comentario haciendo referencia a los documentos solicitados para acreditar la situación de exclusión con tres breves comentarios al respecto. En primer lugar, no se menciona certificado alguno del registro de bienes muebles o de la Dirección general de tráfico a los efectos de saber si alguno de los miembros de la unidad familiar o de los codeudores son dueños de algún vehículo de tracción mecánica. En segundo lugar, sobre la acreditación de la pareja de hecho por medio de la exhibición del Libro de familia, nos remitimos a los comentarios hechos (vid. supra) en materia de legislación autonómica. Por último, esta medida se complementa en el ámbito foral navarro con el art. 3 de la Ley foral 8/2012, de 4 de mayo, de medidas tributarias relativas a la protección de deudores hipotecarios sin recursos, por el que En el ámbito de las competencias que le correspondan a la Comunidad Foral de Navarra en el marco del Convenio Económico suscrito con el Estado, la Hacienda Tributaria de Navarra expedirá el certificado correspondiente al trabajador por cuenta propia sin rentas, así como el certificado de rentas con relación al último ejercicio tributario, todo ello al objeto de que el deudor pueda acreditar ante la entidad acreedora la concurrencia de las circunstancias del umbral de exclusión a que se refiere el artículo 3.1 del Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos.

1.- Llamamiento a los consumidores: los intereses moratorios superiores al remuneratorio son nulos.

Con este artículo entramos en una materia bastante difícil. Resulta que por el art. 85.6 TRLGDCU las indemnizaciones desproporcionadamente altas al daño sufrido por el predisponente son nulas por abusivas[2].

Como el daño que sufre el acreedor por el impago, aparte del capital, se cifra en la falta de cobro de los intereses, la cláusula que establece unos intereses moratorios superiores a los intereses remuneratorios es abusiva.

Esta es una conclusión clara y evidente, pero en el derecho patrimonial y en el crédito hipotecario, no siempre se impone la lógica, al contrario, el interés y el interés económico de los más fuertes domina con frecuencia el panorama.

En este caso la opinión jurídica es la que dictan los acreedores, que han articulado en la doctrina y en la jurisprudencia una masa numerosa de puntos de vista a su favor, que, por ejemplo, considera normal un interés de demora del 20% y eso ¡cuando el tipo de interés del BCE no llega al 1%!

Que esta no es una cuestión de lógica sino de poder de mercado lo demuestra el triste destino de la proposición de ley sobre el derecho a la vivienda que en su art. 6 consideraba abusiva la imposición al consumidor, en concepto de intereses moratorios, de una indemnización superior a la pactada en concepto de intereses remuneratorios.

Por eso tenemos que empezar con un llamamiento a los deudores para que defiendan sus derechos y hagan valer el art. 85.6 TRLGDCU que les dispensa de tasas de interés moratorio superiores al interés remuneratorio pactado.

Y que recuerden también que si se les impone una cláusula de interés moratorio de ese tipo, la nulidad de la misma por abusiva impide la integración del contrato con un interés más bajo.

Conforme a la STJUE 14 junio 2012, la cláusula nula de interés de demora no se puede reparar ni moderar, es totalmente nula y hace que el contrato subsista pero sin intereses de demora.

2.- La ilicitud del pacto de intereses moratorios superiores a los remuneratorios

Hemos visto que la condición general que imponga intereses moratorios superiores a los remuneratorios es nula por abusiva. Nos preguntamos ahora si también lo es el pacto que establezca esos intereses moratorios. Insisto es nula la condición general, que como sabemos es resultado de la imposición, ahora nos preguntamos si lo es el pacto, que como se sabe es consecuencia de una negociación.

Hemos repetido muchas veces que para que la negociación sea aceptable en contratos por adhesión con condiciones generales de la contratación debe respetar un conjunto de reglas sociales, que en resumen, dicen que para que la negociación valga debe ser beneficiosa para el adherente y probada por el predisponente.

Nos gustaría ver ese caso, porque no conocemos ninguno en que unos intereses moratorios superiores a los remuneratorios beneficien al adherente. Hasta que no veamos cosa tal creemos que ese pacto, aun fruto de la negociación, es también nulo por abusivo y que la negociación que desemboque en ese pacto será más bien un engaño, un timo o cuanto menos una contradicción en los términos.

Volviendo a la cruda realidad resulta, sin embargo, que hasta el legislador de urgencia parece creer que los intereses de demora superiores al interés remuneratorio son válidos en los contratos con personas consumidoras.

Si lo cree o no será una creencia limitada literalmente a la afirmación legislativa expresa del art. 4 que admite que valgan intereses de demora superiores en un 2,5% al interés remuneratorio pactado.

Fuera de ese favor que el legislador intenta hacerles nosotros creemos que sin éxito- a los acreedores, no nos podemos quitar de la cabeza que el interés de demora superior al remuneratorio pactado es contrario al art. 85.6 TRLGDCU. Parece que el Gobierno, con las prisas, no ha reparado en ello.

Se nos dirá que una cosa como esa es posible ya que una ley posterior puede cambiar otra posterior. Nosotros creemos que el art. 4 Real Decreto-ley 6/2012 no ha derogado el art. 85.6 TRLGDCU.

Hay muchas razones y argumentos para pensar así pero por esta vez vamos a fiarnos, aunque sólo sea un poco, de la lógica: es que no sería lógico que un real decreto-ley de protección de los deudores empeorara su situación respecto del régimen que se quiere mejorar.

El caso y sólo el caso y para ese caso, es que el Gobierno admite unos intereses moratorios superiores a los remuneratorios en los contratos por adhesión con condiciones generales de la contratación con personas consumidoras. Confiamos en que la lucha de estas personas haga triunfar la lógica y el imperio del art. 85.6 TRLGDCU. Entretanto el Gobierno nos da a interpretar este artículo.

En primer lugar vamos a retomar algo que dejamos pendiente al estudiar el ámbito de aplicación del decreto: ¿a quiénes se aplica? Del párrafo primero del art. 4 parece que la medida se limita a los supuestos de deudores en umbral de exclusión por contratos vigentes a la entrada en vigor del real decreto-ley, con una matización importante: esta sujeción es al margen y con independencia de que el acreedor se haya adherido o no al Código de Buenas Prácticas.

Pero tratando de abundar en la inicial restricción de la moderación de los intereses moratorios al umbral de exclusión, en el párrafo segundo del artículo se dice que dicha moderación no será aplicable a contratos distintos de los regulados en el presente real decreto-ley.

Luego, ¡ojo!, a sensu contrario, la moderación del interés de demora será aplicable a los deudores y contratos regulados por el decreto[3].

El resultado de la consideración conjunta de ambos párrafos no puede ser más paradójico, el art. 4 no sólo se aplica a deudores en umbral de exclusión sino a otros por contratos regulados en el decreto.

¿Cuáles son esos deudores y contratos? Son los que ya hemos dicho al estudiar los arts. 1 y 2, a saber:

1.- Deudores de deuda hipotecaria que padecen extraordinarias dificultades para atender su pago (art. 1), aunque no estén en el umbral de exclusión.

2.- Deudores comprendidos en procedimientos de ejecución hipotecaria judicial o extrajudicial aunque no se encuentren en dificultades extraordinarias de pago (art. 1, 12 y 13).

3.- Deudores de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca que se hubiera beneficiado tanto de las medidas de reestructuración (límite de demora) como de las previsiones del CBP sin reunir los requisitos del art. 3 (art. 7.1).

4.- Deudores que, voluntaria y deliberadamente, busquen situarse o mantenerse en el umbral de exclusión con la finalidad de obtener la aplicación de estas medidas (art. 7.3).

5.- Deudores por los contratos de los arts. 12 y 13, es decir los que den lugar a procedimientos de ejecución hipotecaria extrajudicial de vivienda habitual, aunque no se encuentren en dificultades extraordinarias de pago ya incluidos en el apartado dos- (art. 12), y los desahuciados como consecuencia de ejecuciones judiciales o extrajudiciales (art. 13).

Siguiendo esta lista vemos también que para incluir un contrato o deudor en alguno de los apartados de la misma, no hace falta en ningún caso que el contrato se encuentre vigente a la entrada en vigor del decreto, de donde resulta, que la moderación del interés de demora alcanza también a contratos futuros.

Hay que repetirlo otra vez, porque la consideración conjunta de los dos párrafos del artículo 4 nos obliga o nos lleva a una interpretación distinta a la que en apariencia resulta del tenor de parte de la norma su párrafo primero-, interpretación de la que resulta que la moderación del interés se aplica a contratos futuros y que pese al título del artículo, por proyectarse también al futuro, no sólo es moderación para los contratos ya celebrados-, sino tasa, limitación o tope máximo del interés de demora que puede establecerse en un contrato futuro.

Eso es lo mismo que decir que todos los contratos hipotecarios en reestructuración más los sujetos a ejecución hipotecaria están sujetos a la moderación o tasa del interés de demora incluso para contratos en los que los acreedores no hayan suscrito el CBP.

Miremos un poco más detenidamente la cuestión con la que acabamos de encontrarnos. El art. 4 lleva por título moderación de los intereses moratorios, es decir se define la medida no como una tasa o limitación del interés de demora que las partes pueden pactar sino como de moderación o rebaja del interés moratorio ya pactado.

La idea que parece estar detrás de esa definición es la que parte del supuesto de que el decreto sólo se aplica retroactivamente, es decir, a contratos ya vigentes, o sea, celebrados con anterioridad a la entrada en vigor del decreto.

Así la única medida que no depende de la adhesión del acreedor al CBP sólo tendría vigencia retroactiva, lo cual es una circunstancia bien extraordinaria en una norma de derecho patrimonial, que no podemos dejar de apuntar y que contrasta vivamente con el aparente cuidado que el Sr. de Guindos ha tenido, en respetar lo que el mismo llama principio de no retroactividad en defensa de las garantías de los acreedores o como se dice en la motivación del decreto, sin deteriorar los elementos fundamentales de la garantía hipotecaria[4].

Ahora bien, ya hemos visto que por razón de la interpretación conjunta de los dos párrafos del art. 4 resulta que la limitación del interés de demora no sólo es aplicable a contratos vigentes sino también a contratos futuros.

Eso determina que para esos contratos la mentada moderación es, en rigor, una tasa o límite a la posibilidad de las partes de pactar el tipo de interés de demora. La violación de ese límite determinará en los contratos futuros, la nulidad de la cláusula que lo establezca.

Válganos este pequeño consuelo: también para los defensores de los intereses de los acreedores, hay una tasa o límite más allá de los cuales el interés de demora es nulo.

Pero esto nos lleva a otra cuestión de gran trascendencia: ¿cabe la moderación del interés de demora que sobrepase el límite del real decreto-ley? A estas alturas hay que tener en cuenta la STJUE 14 junio 2012.

Considerando sólo el primer párrafo del art. 4, antes de la STJUE, algunos pudieron pensar que respecto de los contratos anteriores a la entrada en vigor del real decreto-ley, si su tipo de interés de demora fuera inferior a la tasa o límite se mantendría el pactado; si no hubiera pacto no habría interés de demora y si el mismo fuese superior a la tasa habría que reducirlo a ella.

Pero resulta del párrafo segundo que, como es normal y propio de una norma de derecho contractual y patrimonial, la tasa también puede aplicarse a contratos posteriores a la entrada en vigor del decreto, si el tipo de interés de demora es inferior al remuneratorio o no hay estipulación al respecto en el contrato, estamos en el supuesto anterior ya visto.

Pero si el tipo de interés de demora estipulado es superior a la tasa la cláusula es nula y no se puede integrar y el préstamo o crédito no produce interés de demora como lo recuerda la STJUE 14 junio 2012.

Como un espejo esa sentencia nos muestra la afición pro bancaria del legislador y su cerrada defensa de los intereses de los acreedores. Frente a la sentencia que declara que el ordenamiento jurídico europeo impide la moderación de la cláusula abusiva de interés de demora el legislador establece una moderación general de los intereses moratorios de los préstamos hipotecarios vigentes a su entrada en vigor.

Se nos dirá que el Gobierno parte de la licitud y en consecuencia de la falta de carácter abusivo del interés de demora superior al interés remuneratorio, aunque por ejemplo, la demora sea del 10%, es decir, más de un 1.200% superior al interés del BCE.

Ya hemos dicho que el gobierno no puede partir de eso porque la regulación, a través del art. 85.6 TRLGDCU, que el legislador todavía no ha modificado, lo impide.

Esto quiere decir que la moderación que quiere introducir legislativamente el Gobierno choca frontalmente contra el art. 6 Directiva 93/13/CEE y contra la STJUE que lo aplica.

El único remedio que le queda al intérprete para salvar este art. 4 seguro que está en la mente de los defensores de los acreedores, pero por si así no fuera, no seremos nosotros los que se lo recordemos.

Después de esto, nos preguntamos ¿queda algo para analizar en el art. 4 del decreto? Haciendo abstracción de los grandes problemas que se acaban de indicar, quedan otros, vamos a llamar menores pero no menos importantes.

¿Por qué el deudor tiene que acreditar las circunstancias que le sitúan en el umbral de exclusión si también tiene que hacer una declaración responsable que está pensada para acceder a los beneficios sin esperar a la acreditación de las circunstancias?

Aquí el decreto resulta clasista, ya que si a la empresa o al empresario le basta con una declaración responsable para iniciar su actividad sin necesidad de acreditar las circunstancias objeto de declaración ni esperar a que se le conceda la licencia, al consumidor se le abre la puerta de esa declaración basada en la confianza pero en el mismo lugar se le cierra haciendo gala de lo contrario, de una aguda e injustificada desconfianza hacia las familias endeudadas[5].

¿El diferencial aplicable al tipo de interés lo es a un tipo anual, mensual, semanal, diario? Se supone que debe ser homogéneo con el interés remuneratorio y que se está refiriendo a intereses anuales, pero como en este terreno rige más bien el disparate de tipos muy superiores a los ordinarios del BCE, nunca se sabe.

¿El capital pendiente del préstamo es el vencido o el pendiente aunque no haya vencido? Nosotros creemos que será el de las amortizaciones vencidas sin que pueda entenderse que se ha producido el vencimiento anticipado del total préstamo. La norma, sin claridad, abre la puerta a esa interpretación pero nosotros lo advertimos y denunciamos que no puede admitirse.

¿Qué sentido tiene hablar de hipoteca inmobiliaria cuando los deudores han de serlo por hipoteca de vivienda? Creemos que la expresión legal resulta, al menos, redundante.

Pero no queremos distraernos, sin embargo, en cuestiones secundarias cuando en este punto el reto primero y urgente que afrontamos adherentes y personas consumidoras es librarnos de tasas de intereses moratorios superiores a los intereses remuneratorios pactados.

Hemos visto que hay muchas razones alrededor del vigente art. 85.6 TRLGDCU, para tomar por abusiva no sólo la condición general que imponga un interés de demora que establezca como tal un tipo de interés moratorio superior al remuneratorio, sino también el pacto con personas consumidoras de esas características en contratos por adhesión con condiciones generales de la contratación.

También hemos visto el empecinamiento de los defensores del interés patrimonial de los acreedores, encabezados peregrinamente por el Gobierno, en suponer la licitud en contratos por adhesión con condiciones generales de la contratación con personas consumidoras de intereses moratorios superiores a los remuneratorios.

Hemos analizado el paradójico modo de restringir primero y abrir a continuación el ámbito de aplicación de esta medida; también las dificultades que afronta la viabilidad de la misma por contradecirse con el superior punto de vista de la importante y reciente STJUE 14 junio 2012 que impide moderar la cláusula de interés de demora abusiva por ser tal moderación contraria al ordenamiento jurídico europeo.

Hemos pasado de puntillas por otras cuestiones del art. 4 y hemos terminado y terminamos pidiendo a los consumidores que no se dejen aplicar cláusulas de intereses moratorios superiores a los remuneratorios pactados.

Este artículo 5 ofrece las líneas maestras de ese código de buenas prácticas que, como el propio Preámbulo del Real Decreto-Ley reconoce, es la clave de bóveda del modelo de protección que diseña la norma.

Antes de entrar en el análisis de su contenido, convendrá hacer alguna consideración sobre los perfiles de este instrumento normativo que, hasta la fecha, no tenía una presencia explícita en las normas jurídicas españolas, que simplemente remitían a uno que se hubiera creado al margen de la misma.

Los códigos de buenas prácticas, también conocidos como códigos de conducta, se han descrito como aquellas propuestas o principios que se llevan a cabo por la propia ley, por agrupaciones de empresas o por empresas de un sector con la finalidad de establecer unos principios y unas reglas de garantía y de cumplimiento, para todas las empresas que operan en el sector o para las empresas que forman parte y se encuentran agrupadas o incorporadas a la asociación.

Las reglas que incorporan esos códigos de conducta no constituyen únicamente mecanismos de relación inter-empresariales, sino que se trata de principios apropiados para dar mayor seguridad y confianza a las relaciones entre esas empresas, pero también y sobre todo, a las relaciones de las empresas con los consumidores.

Bajo esa denominación se han incorporado toda una serie de iniciativas que si bien son fenómenos ligados a la voluntariedad y la autorregulación, presentan características diferenciadas en función de la finalidad y materia que tratan y por su origen.

Uno de los grandes problemas que plantean esos Códigos de Conducta es su trascendencia jurídica, que variará según sea su origen o contenido.

Conocidos los perfiles generales de esos códigos de buenas prácticas, códigos de conducta o denominaciones similares, hay que plantear en qué parámetros se mueve el presentado por este RD 6/2012, con la denominación de Código de Buenas Prácticas para la restructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual, en adelante, CBP.

Atendiendo a los diferentes criterios de clasificación aludidos, se pueden alcanzar las siguientes conclusiones:

A. Se trata de un código de autodisciplina que establece un comportamiento al que se adhieren los bancos y entidades de crédito y al que se dota de instrumentos para su control.

· Se afirma que es de autodisciplina porque se ha construido al alimón entre el lobby bancario (Asociación Española de Banca, Confederación Española de Cajas de Ahorro y Asociación Hipotecaria Española), la burocracia del Banco de España y el Ministerio de Economía.

· El apartado 1 de este artículo establece que será de adhesión voluntaria por parte de las entidades de crédito.

· El apartado 1 del artículo 6 afirma que el cumplimiento será supervisado por una comisión de control constituida al efecto, integrada por representantes del Ministerio de Economía y Competitividad, Banco de España, Comisión Nacional del Mercado de Valores y Asociación Hipotecaria Española.

B. Se trata de una iniciativa promovida por el Gobierno de la Nación, si bien como antes se decía tiene su origen en un concierto de voluntades con el sector bancario.

En la línea que plantea el art. 37 de la Ley de Competencia Desleal que alude al fomento por parte de la Administración y de las Asociaciones Profesionales de códigos de conducta relativos a las prácticas comerciales con los consumidores, con el fin de elevar el nivel de protección de los consumidores.

Seguramente como último eslabón de la cadena que comienza con el Acuerdo político asumido por el sector bancario a través de la Asociación Española de Bancos (AEB) y la Confederación Española de Cajas de Ahorros (CECA) que incluye una moratoria en el pago de hipotecas y flexibilización de las cuotas, así como la posibilidad del establecimiento de un sistema de pago con carencia de amortización de capital haciendo la cuota asumible y el Convenio suscrito por el Gobierno y la AEB de 29 de abril 2008 en virtud del cual las entidades que voluntariamente se adhieran renuncian a las comisiones en supuestos de ampliación del préstamo hipotecario.

C. Es impuesto por una norma con rango de Ley que, una vez que la entidad bancaria voluntariamente se somete a él, le vincula por un plazo no inferior a dos años.

El apartado Cuarto del precepto resulta esclarecedor: Desde la adhesión una vez se produzca la acreditación por parte del deudor serán de obligada aplicación las previsiones del CBP.

Ahora bien, reconociéndose que efectivamente obliga una vez la entidad se adhiere al mismo, se han levantado voces muy críticas con la forma adoptada y la vía elegida, como se habrá analizado al comentar el art. 3, puesto que es sólo aplicable a hipotecas sobre la primera vivienda, que sea la residencia habitual y cuando todos los miembros de la unidad familiar carezcan de rentas.

Por parte del Gobierno se justificó el empleo de ese novedoso mecanismo para evitar la posible inconstitucionalidad de una ley que estableciera la posibilidad de una dación en pago obligatoria para hipotecas constituidas con anterioridad a su entrada en vigor. Esta tesis es aceptada por algunos comentaristas pero es combatida por otros.

Como advertía líneas atrás, los bancos y entidades crediticias quedan vinculados a sujetar su actuación al contenido del CBP si y sólo si voluntariamente se someten al mismo mediante una Comunicación de adhesión al mismo realizada ante la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera.

La Resolución de 10 de julio 2012 ha publicado la lista de entidades que han comunicado su adhesión, en número de 103, lo que permite afirmar que la inmensa mayoría de las entidades bancarias y de crédito españolas se han adherido al mismo.

Una vez manifestada esa adhesión, las entidades crediticias quedan vinculadas al CBP por un período de 2 años; adhesión que queda prorrogada automáticamente por períodos anuales. Salvo que, con una antelación mínima de tres meses a la fecha de vencimiento de la adhesión, se denuncie expresamente mediante notificación a la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera.

La sumisión al CBP queda restringida a las entidades adheridas, sin que pueda ser exigido su cumplimiento a cualquier otra entidad bancaria o crediticia, de acuerdo con lo que dispone el apartado 7. Ni que decir tiene que ello no impide que cualquier entidad no adherida pueda ofrecer las mismas soluciones que plantea el CBP, aunque en este caso será porque voluntariamente lo acordará con el cliente, sin que exista la posibilidad de que éste exija su aplicación.

La respuesta se encuentra en el artículo 3 del R D-L y a su comentario me remito.

Exclusivamente, ex art. 5.2 a las hipotecas constituidas en garantía de préstamos o créditos concedidos para la compraventa de viviendas con unos precios máximos de adquisición tasados en función del municipio en que se halla el inmueble: hasta 200.000 en municipios de más de 1 millón de habitantes; hasta 180.000 en municipios entre 500 mil y 1 millón o los integrados en áreas metropolitanas de municipios de más de 1 millón de habitantes; hasta 150.000 en municipios entre 100 mil y 500 mil habitantes; hasta 120.000 para municipios hasta 100 mil habitantes; población que vendrá determinada por los Padrones municipales.

Ese carácter exclusivo en cuanto a las operaciones que quedan bajo su ámbito viene corroborado por el apartado séptimo que alude a la aplicación exclusiva a los que se refiere la norma, sin que quepa la extensión de su aplicación a otro ámbito, con carácter normativo o interpretativo.

La conclusión que se obtiene no es muy alentadora: la práctica totalidad de los que adquirieron que en la época de precios más altos, que en realidad son los que tienen más dificultades, quedarían fuera del ámbito de aplicación de la norma. En este sentido, se echan en falta otros criterios correctores (la fecha de adquisición, el número de integrantes de la unidad familiar) porque parece cierto que si bien el sistema propuesto resulta cómodo y sencillo no lo es menos que puede generar situaciones de verdadera injusticia.

Como establece el apartado 4, la aplicación de las previsiones contenidas en el CBP comporta una novación contractual en tanto que se produce, ex art. 1203 CC, una alteración del objeto o de las condiciones principales del contrato.

- Si tiene lugar la reestructuración de la deuda hipotecaria se alteran condiciones esenciales del contrato de préstamo suscrito: carencia de la amortización del capital durante 4 años, ampliación del plazo de amortización hasta 40 años, reducción del tipo de interés aplicable durante el período de carencia.

- Si se obtiene la quita solicitada, una vez fracasada la fase de restructuración, se produce una rebaja sustancial en la cantidad a pagar, sea cual sea la vía de cálculo que se plantee, lo que evidentemente supone una alteración del objeto de la obligación.

- Si se llega al último de los escalones, la dación en pago de la vivienda, la alteración es todavía más radical al excepcionar la principal característica de la garantía hipotecaria: el acreedor hipotecario tiene preferencia para ejecutar el bien hipotecado pero, además, ostenta la misma garantía que cualquier otro acreedor en virtud del principio de responsabilidad patrimonial universal del deudor que recoge el art. 1911 CC.

Lo que no se acaba de entender es que se contemple como una simple potestad atribuida a ambas partes la formalización en escritura pública de la novación del contrato resultante.

Hago esta afirmación porque no debemos olvidar que nos enfrentamos a un contrato de préstamo o de crédito garantizado con hipoteca, que en su momento se instrumentó en escritura pública para que pudiera acceder al Registro de la Propiedad el derecho real de hipoteca, que recordémoslo, es de inscripción constitutiva. Si a ninguna de las partes se le ocurre la documentación en escritura pública de las nuevas condiciones contractuales, ¿qué relevancia tendrán esos cambios?, ¿qué valor probatorio tendrán los acuerdos a los que se llegue si chocan frontalmente con las condiciones iniciales? Dicho de otro modo, creo que en cualquier caso debería haberse exigido la constancia en escritura pública de la novación producida. No cabe olvidar que la Ley 2/1994, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios en su artículo 1 se refiere a las escrituras públicas de modificación de préstamos hipotecarios, como no puede ser de otro modo; en cambio, el precepto que ahora se comenta contempla novaciones, como mínimo modificativas, sin atender a ese pequeño detalle formal.

En todo caso, la parte que inste la formalización en escritura pública de la novación del contrato, será quien deba correr con los gastos, quedando exentos de la cuota gradual del IAJD dichas escrituras, ex art. 8.

El legislador hace un esfuerzo para esclarecer qué consecuencias jurídicas desde la óptica registral tendrá la novación producida como consecuencia de la aplicación del CBP.

Alude en este sentido a que tendrá los efectos previstos en el art. 4.3 de la Ley 2/1994. Debe recordarse que el precepto al que alude fue incorporado a aquella norma merced al art. 13 de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, con la pretensión de solucionar los problemas de refinanciación a los que se enfrentan los ciudadanos y las entidades financieras, facilitando la reestructuración de las deudas, ajustándolas a las necesidades de las familias, sin necesidad de cancelar la hipoteca y de constituir otra nueva.

El 4.2 de la Ley 2/1994 determina las circunstancias a las que puede referirse la modificación: ampliación o reducción de capital, alteración de plazo, las condiciones del tipo de interés, método o sistema de amortización u otras condiciones financieras, la prestación o modificación de las garantías personales. Precisamente las medidas que se plantean en ese CBP están referidas a aspectos de esas circunstancias.

Desde la entrada en vigor de esa Ley 41/2007 se ha producido un importante debate doctrinal sobre el alcance que tiene el apartado 3º de este artículo 4 al que remite el precepto que ahora se comenta, cifrado en determinar cuándo entra en juego la excepción que establece la alteración o pérdida del rango hipotecario cuando se produzca alguna de esas modificaciones, siendo la postura mayoritaria la que entiende que tendrá lugar esa alteración o pérdida cuando se produzca una ampliación de la responsabilidad hipotecaria o cuando se amplía dentro del máximo inscrito y simultáneamente se amplía el plazo. Quizá no hubiera sido una mala idea que, dado que se pretendía aplicar aquella norma, se hubiera aprovechado la circunstancia para modificar la redacción actual que resulta tan debatida.

En el Anexo se contemplan tres tipos de medidas que la entidad que se haya sometido voluntariamente al mismo quedará obligada, cuando menos, a estudiar, porque los términos de la norma resultan claros. Así, respecto de las medidas previas, los deudores podrán solicitar y obtener; en el supuesto de las medidas sustitutivas de la ejecución hipotecaria, la entidad estará obligada a aceptar la entrega; por el contrario, en el caso de las medidas complementarias, la entidad tendrá facultad para aceptar o rechazar.

Tildadas como medidas previas a la ejecución, plantea la posibilidad de que se proceda a reestructurar la deuda hipotecaria con la pretensión de que resulte viable a medio y largo plazo.

Ahora bien, para que pueda plantearse esta primera fase, deben concurrir dos circunstancias:

b) Si se ha iniciado el procedimiento de ejecución, no puede haberse producido el anuncio de la subasta.

Presenta su solicitud y la entidad tiene un plazo de 1 mes para ofrecer y notificar un plan de restructuración donde se concreten las consecuencias financieras de las medidas que, como mínimo para la entidad, serán las siguientes:

- Durante un plazo de 4 años el deudor dejará de devolver capital, procediendo sólo la amortización de los intereses remuneratorios.

- Ampliación del plazo de amortización del préstamo hasta 40 años, computados desde la fecha de concesión del mismo.

- Los intereses remuneratorios a satisfacer durante esos 4 años de carencia de la amortización de capital tendrán como tipo de interés el Euribor + 0,25%.

Junto a ellas, de manera adicional, la entidad podrá ofrecer potestativamente la reunificación de las deudas que haya contraído el deudor.

Por otra parte, en el supuesto de que como consecuencia de la efectividad del plan de reestructuración o por venir a mejor fortuna, el deudor pudiera proceder a realizar una amortización anticipada de la deuda en los 10 años posteriores a la aprobación del plan, ello no tendrá costes de compensación para él. Esa previsión sólo tiene sentido para aquellas hipotecas que se constituyeron con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2007, puesto que su art. 7 prohíbe el cobro de tales comisiones para las posteriores, aunque también es cierto que su art. 8 crea las comisiones por desistimiento respecto de las que nada dice la norma que comentamos.

En todo caso, en el documento en que se detalle ese plan de restructuración deberá advertirse, si fuera el supuesto, que se trata de un plan inviable y, en tal caso, que el deudor tiene la posibilidad de solicitar las medidas complementarias. He de confesar que no alcanzo a comprender el sentido de este apartado c) del nº 1 del CBP. ¿Qué sentido tiene que la entidad ofrezca un plan de reestructuración si es inviable? ¿Acaso se trata simplemente de una manera de dilatar en el tiempo la dación en pago que aparece como último recurso? Se me podrá decir que el deudor a quien se le ofrezca ese plan tiene la posibilidad de aceptarlo, pero no es menos cierto que ese deudor que está en una situación límite preferirá acudir directamente a la dación en pago aunque suponga perder su patrimonio inmobiliario.

Sí y sólo si la refinanciación resulta inviable, el deudor podrá solicitar una quita en el capital pendiente de amortización, que la entidad podrá aceptar o rechazar en el plazo de un mes desde que quede acreditada la inviabilidad del plan.

- Deudor al que el plan de restructuración ofrecido resulte inviable. El concepto de plan de restructuración inviable viene definido por el segundo párrafo del 2.a) del Anexo: aquel que establezca una cuota hipotecaria mensual superior al 60% de los ingresos que perciban conjuntamente todos los miembros de la unidad familiar. Hay que darse cuenta que la inviabilidad del plan exige la concurrencia del mismo requisito que se contempla para entender que se trata de un deudor situado en el umbral de exclusión del art. 2.

- Deudor hipotecario incurso en procedimiento de ejecución hipotecaria en el que ya se ha producido el anuncio de subasta, al que no se le ha podido ofrecer el plan de reestructuración al impedirlo el 1.a), segundo párrafo del Anexo.

- Los deudores que no pueden optar a la dación en pago por presentar la vivienda cargas posteriores a la hipoteca que se pretende extinguir. Ciertamente resulta un contrasentido que se plantee que esos sujetos puedan optar a esa quita cuando se trata de una posibilidad que queda al arbitrio de la entidad y se haga teniendo en cuenta que la posible dación en pago se contempla como una medida sustitutiva de la ejecución, pero siempre posterior a esa solicitud de quita.

A la hora de plantear esa posible quita, la norma ofrece a la entidad tres métodos de cálculo alternativos y que, como venimos insistiendo, no suponen que la entidad quede obligada a concederla:

- Reducir de manera a equivalente a la diferencia entre el capital amortizado y el que guarde con el total prestado la misma proporción que el número de cuotas satisfechas sobre el total de las debidas.

- Reducción que equivalga a la mitad de la diferencia existente entre el valor actual de la vivienda y el valor que resulte de sustraer al valor inicial de tasación dos veces la diferencia con el préstamo concedido.

Se trata sin duda de la medida que resulta más llamativa y sobre la que existen opiniones encontradas: organizaciones internacionales, las asociaciones de consumidores y algunos colectivos de afectados son absolutamente favorables, mientras que, además de los bancos que ni quieren oír hablar de ella, la doctrina entiende que supone una alteración de las reglas del juego.

Ahora bien, hay que analizar los términos que maneja la norma porque lo que a priori podía entenderse como una alternativa a tener en cuenta seguramente se ve abonada a plantearse sólo en casos excepcionales.

Hay que aludir, en primer lugar, a la exigencia de unas condiciones que resultan necesarias para que se pueda plantear esa medida sustitutiva:

a) Que no haya resultado viable el plan de reestructuración y que la entidad haya rechazado la quita solicitada.

c) Que la vivienda no esté gravada con cargas posteriores. Se trata de una condición que reducirá todavía más el número de posibles candidatos, porque es bastante frecuente que los deudores en dificultades no sólo hayan dejado de satisfacer la deuda que se ejecuta, sino también otras, por lo que es probable que existan embargos anotados con posterioridad a la hipoteca. En cualquier caso, se ha dicho -seguramente con razón- que lo que pretende el legislador es evitar que el acreedor no sólo tenga que dar carta de pago por toda la deuda sino que además tenga que quedarse con una finca que esté gravada a favor de un tercero.

Si concurren los requisitos antedichos la entidad queda obligada a aceptar la entrega del bien hipotecado, pudiendo decidir la acreedora que la entrega se haga a ella o a un tercero que ésta designe.

Esa dación en pago determina la cancelación total de la deuda garantizada y las responsabilidades personales que el deudor o terceros hubieran contraído frente a la entidad en garantía del cumplimiento de aquella obligación pecuniaria.

Recoge el Anexo la posibilidad, que se regula en la Disposición Adicional Única y a cuyo comentario me remito, de que el deudor que realiza la dación pueda permanecer en la vivienda en régimen de arrendamiento: se producirá una alteración del concepto posesorio que ostenta, puesto que hasta ese momento era poseedor en concepto de dueño y desde la dación pasará a ser un poseedor en concepto de arrendatario.

Potestativamente plantea la norma la posibilidad de que la entidad pacte con el deudor la cesión de una parte de la plusvalía que pudiera obtenerse por la enajenación de la vivienda, como compensación por la colaboración que pudiera prestar ese deudor. Dicho de otra manera, se prima al que fue propietario de la vivienda que busca un comprador para con el producto de la venta satisfacer la deuda del Banco en mayor o menor medida, teniendo en cuenta que esas gestiones las realiza ya no siendo propietario sino simple inquilino.

Este artículo tiene por objeto exclusivo ordenar la constitución y el funcionamiento de la Comisión de Control del CBP.

Es un lugar común afirmar que en todos aquellos supuestos en que existen códigos de conducta, códigos éticos o códigos de buenas prácticas la clave para valorar su eficacia es la existencia de un órgano que controle su aplicación y que, en su caso, adopte las medidas pertinentes para que sea sentido como obligatorio para los sujetos que están vinculados al mismo.

La norma establece de forma extraordinariamente minuciosa todos los aspectos de índole formal de esa Comisión de Control aunque, como siempre, la cuestión que queda en el aire, que sólo el tiempo permitirá resolver, es si resulta eficaz.

- Presidente, nombrado por el Secretario de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, que tiene voto de calidad.

Se echa de menos la presencia de algún integrante que pueda representar a los destinatarios del CBP, es decir, alguien que pueda hacerse eco de la valoración que por parte de los deudores o, con carácter más general, de los consumidores. En este sentido, vale la pena recordar que el art. 37 de la Ley de Competencia Desleal cuando alude al fomento Códigos de conducta para elevar el nivel de protección de los consumidores añade una coletilla de la mayor relevancia: garantizando en su elaboración la participación de las organizaciones de los consumidores.

La Comisión es soberana para establecer sus propias normas de actuación y régimen de convocatoria.

Se convocará por el Presidente cuando lo estime pertinente o a instancia de dos de los integrantes de la misma.

Para su valida constitución deben estar presentes tres de sus integrantes, siendo necesaria la presencia del Presidente.

Las decisiones deben adoptarse por mayoría de sus miembros. Hay que entender que exigirá por tanto el voto favorable de dos de ellos, siempre y cuando lo haga el Presidente que ostenta voto de calidad; en caso de que no se cuente con el voto favorable del Presidente será necesario que los tres restantes miembros voten a favor para conformar la mayoría que exige el art. 6.3.

- La publicación de un informe semestral donde evalúe el grado de cumplimiento del CBP.

- La elaboración del modelo normalizado de declaración responsable que recoge el art. 2 g).

Hay que señalar que, con carácter general, el apartado 1 del artículo comienza advirtiendo que supervisará el cumplimiento. Lógicamente para esa labor de supervisión parte de la base de la información que le traslade el BE, pero sin que se sepa qué consecuencias pueda tener esa labor supervisora, dado que no creo que se refieran a ella las reclamaciones a que se alude en el art. 6.6, sobre las que más tarde aludiré[3].

Establece la norma que cada trimestre todas las entidades adheridas deben remitir al Banco de España una información bastante prolija respecto de la aplicación del CBP.

- Número, volumen y características de las operaciones solicitadas, de las que se han ejecutado y de las que se han denegado.

- Las reclamaciones tramitadas. Me parece un sinsentido que quien deba facilitar esa información al Banco de España sean las entidades, cuando precisamente esas reclamaciones se han formulado ante aquella institución.

El art. 6.6, como acabo de comentar, prevé la posibilidad de formular reclamaciones ante el BE por el presunto incumplimiento del CBP por las entidades; advirtiendo que el tratamiento de dichas reclamaciones será el mismo que el resto que tramita y resuelve el BE.

Llama la atención que se remita al régimen de reclamaciones ante el BE si se tiene en cuenta la demoledora valoración que realiza la Oficina del Defensor del Pueblo en 2012: Esta Institución ha insistido en la insuficiencia de la actuación del Banco de España y, en concreto, del Servicio de Reclamaciones, para cumplir las funciones asignadas por las normas de solución de conflictos entre los particulares y las entidades financieras; siendo dicho servicio inoperante para el cumplimiento de su finalidad tutelar, creando expectativas en los usuarios que no se cumplen y una pérdida de tiempo para aquellos que instan su intervención puesto que se ven defraudados en sus expectativas[4].

Hay que convenir que esa valoración debe ser compartida si tenemos en cuenta que ese servicio carece de funciones ejecutivas y ejecutorias, sin que las actuaciones e informes que emite tengan la consideración de actos administrativos, no siendo susceptibles de recurso alguno. Reproduzco a continuación el Comentario que hace la Memoria de 2010 del Servicio de Reclamaciones: Si el informe emitido por el Servicio de Reclamaciones es favorable al reclamante, la entidad cuenta con un plazo de un mes para rectificar su actuación y ponerlo en conocimiento del Servicio de Reclamaciones, junto con la oportuna justificación documental. Una vez transcurrido dicho plazo, se procede al archivo de la reclamación, dejando constancia de si la entidad ha optado por rectificar o no. Para considerar que la entidad ha rectificado su actuación respecto a su cliente, se requiere de esta algún tipo de actuación concreta, en la que el Servicio pueda basarse para emitir un dictamen. El informe emitido por el Servicio de Reclamaciones no tiene carácter vinculante, por lo que las entidades, en el caso de resolución favorable al reclamante, no están obligadas a rectificar o corregir su actuación[5].

Como se puede concluir de todo lo expuesto, esa pretendida amenaza para las entidades que no actúen conforme al CBP al que se adhieren queda en papel mojado.

Hay que recordar que el art. 5 afirma que serán de obligada aplicación, lo que permite entender que cabe reclamar ante los tribunales en el supuesto de que no se hiciera. Ahora bien, el cauce para esa reclamación puede ser variado; por una parte, atendido el hecho de que la adhesión al CBP comporta una oferta pública se podría entender que se trata de un incumplimiento de una oferta vinculante puesto que al haberse adherido al CBP ha generado una expectativa en el deudor que no se cumple; por otra, como ya advertía al comentar el art. 5 decía, algunas voces aluden a la posible responsabilidad por publicidad engañosa en caso de no actuar conforme a los códigos de conducta o de buenas prácticas.

No hay que olvidar que en el marco de esos presuntos incumplimientos no quedan incluidas sólo las conductas que frontalmente choquen con las normas recogidas en el CBP sino que también lo son aquellas decisiones que pueda tomar la entidad. Me refiero, por ejemplo, a aquellos supuestos en que la entidad concluye que el deudor no queda incluido en ese concepto del umbral de exclusión o que la vivienda no entra en los parámetros de valoración que permitan su inclusión en el mismo, o que las consecuencias de la reestructuración no suponen el 60% de los ingresos de la unidad familiar. Ante tal decisión de la entidad que impide acceder a las ventajas, unas u otras, de la norma, ¿qué alternativa tiene el deudor?; ¿a quién podrá recurrir contra esa decisión contraria a sus intereses?

VIII.- ART. 7. CONSECUENCIAS DE LA APLICACIÓN INDEBIDA POR EL DEUDOR DE LAS MEDIDAS PARA LA REESTRUCTURACIÓN DE LA DEUDA HIPOTECARIA INMOBILIARIA

Este precepto de manera rotunda tipifica las conductas que, siendo realizadas por el deudor, determinan el nacimiento de una responsabilidad que se configura como una deuda de suma de dinero.

Llama la atención el distinto tratamiento que el art. 6 ofrece cuando la parte que incumple el CBP es la entidad bancaria o crediticia (una simple reclamación ante el Banco de España con la eficacia mínima que tiene y que hemos comentado al hilo de aquel precepto) y el que otorga este artículo 7 cuando es el deudor hipotecario quien incumple el CBP o se aprovecha de alguna medida de flexibilización de la deuda.

Si partimos de la premisa de que entre ambas partes existe una relación contractual que merced a las reglas de este RDL 6/2012 ha sido alterada mediante esa novación modificativa analizada en el art. 5, no parece que tenga mucho sentido que el incumplimiento contractual de una u otra parte tengan unas consecuencias radicalmente distintas.

Al comentar el art. 6 aludía a la posibilidad, no prevista explícitamente por la norma, de que cuando la entidad bancaria no aplique las reglas del CBP se pueda demandar por incumplimiento contractual o por publicidad engañosa, pero sin que aquel precepto ofrezca pautas para calcular los posibles daños y perjuicios que ello reporta.

Por el contrario, este artículo sí cuantifica el contenido mínimo que podrá tener la indemnización de daños y perjuicios a reclamar por la entidad, al margen de otras responsabilidades en que se pudiera incurrir. Es cierto que se trata de una medida adecuada para evitar que algún deudor pueda aprovecharse indebidamente de esas medidas de protección extraordinarias, pero no lo es menos que hubiera sido deseable que se hubiera medido por el mismo rasero a la otra parte del contrato que haya impedido su novación o no haya procedido a la modificación del mismo en términos que pudieran beneficiar al deudor, en cuyo caso sería también posible cuantificar esos daños y perjuicios en los beneficios que ha dejado de obtener al no aplicarse esas medidas.

a) Haberse aprovechado de los beneficios que ofrece la norma sin concurrir en él las condiciones que exige el art. 3.

Aunque es materia que se habrá analizado al comentar el art. 3, hay que pensar que lo que habrá sucedido es que el deudor ha falseado la declaración responsable del apartado g) del art. 3.2, modelo de la cual no me consta que haya sido ni confeccionada ni aprobada por la Comisión de Control[22].

En concreto, las ventajas de las que se ha podido aprovechar aparecen enumeradas en el apartado 1.

- Si se ha beneficiado de las medidas de reestructuración que prevé la norma al margen del CBP: moderación de los intereses moratorios ex art. 4; exención de la cuota gradual del IAJD, ex art. 8; exención del IRPF por incremento patrimonial, ex art. 10; bonificación de los derechos arancelarios notariales y registrales, ex art. 11; ayuda al inquilino, ex art. 14.

- Si se ha beneficiado del CBP: se ha reestructurado su deuda; se le ha realizado una quita de su deuda, ha hecho dación en pago de la vivienda.

b) Quien se sitúa o se mantiene en el umbral de exclusión con la finalidad de obtener la aplicación de la norma.

Ciertamente se trata de un supuesto que resulta difícil de entender. Supone nada menos que el deudor busca de intento mantenerse él y todos los integrantes de la unidad familiar sin contrato laboral y sin obtener rentas de ninguna clase. Dicho de otro modo, que se mantiene obteniendo ingresos en situaciones de economía sumergida. Ciertamente el aprovechamiento de los beneficios que ofrece el CPB puede resultar ventajoso, pero no hasta el punto de que alguien desee situarse o mantenerse en las condiciones tan terribles que comporta el umbral de exclusión.

En esta hipótesis a quien le corresponde demostrar esta circunstancia es a la entidad.

El apartado 2 del artículo establece el contenido mínimo de la indemnización a satisfacer por el deudor: el beneficio indebidamente obtenido por la aplicación de la norma, es decir, los intereses que ha dejado de pagar, el capital que ha dejado de amortizar, los impuestos que no ha tenido que satisfacer, y aquellos gastos que se han devengado para la otra parte y que ahora tiene derecho a recuperar.

Naturalmente este deudor debe ser calificado como de mala fe por lo que, en aplicación del art. 1107.2 CC, entiendo que se le podrán reclamar todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación.

El RD-ley regula en su Cap. III las medidas fiscales tendentes, según su EM, a la protección del deudor hipotecario [] en consonancia con el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada mediante la restructuración de la deuda hipotecaria de quienes padecen extraordinarias dificultades para atender su pago, así como la flexibilización de la ejecución de la garantía real.

Para lograr este fin, promueve tres tipos de medidas, a saber: i) la reestructuración viable de la deuda, aplicando una i.a) carencia a la devolución del capital prestado, una i.b) reducción temporal del tipo de interés a satisfacer y, por último, i.c) la ampliación del plazo de amortización; para el caso de que la medida anterior no surtiera efecto, ii) las partes podrán acordar una quita sobre el conjunto de su deuda; y, por último iii) si ninguna de las dos medidas anteriores logra reducir el esfuerzo hipotecario de los deudores a límites asumibles para su viabilidad financiera, estos podrán solicitar, y las entidades deberán aceptar, la dación en pago como medio liberatorio definitivo de la deuda. En este último supuesto, las familias podrán permanecer en su vivienda durante de un plazo de dos años satisfaciendo una renta asumible[2].

El RD-ley, por tanto, centra su atención en la novación de la relación de préstamo hipotecario que resulta imposible de cumplir por parte de deudor frente a la entidad prestamista correspondiente. Para ello, propone la novación de las condiciones de pago del principal consistiendo esta misma novación en una suspensión (carencia) o ampliación del plazo de pago y en una novación de los intereses de la deuda. Nótese que la concesión de una carencia para el pago del principal o la reducción del importe mensual que haya de abonarse por principal, tiene un efecto automático sobre los intereses: cuanto mayor sea el plazo de duración del préstamo, mayor será la cantidad de intereses que hayan de abonarse a la entidad prestamista.

En todo caso, todas estas operaciones novatorias han de pasar por varios consentimientos sucesivos de las entidades prestamistas (entidades de crédito en prácticamente la totalidad de los casos). Efectivamente, en primer lugar, porque las entidades de crédito han de aceptar el denominado pomposamente como Código de buenas prácticas y, en segundo, porque la entidad de crédito ha de aceptar el plan de reestructuración que se pudiera plantear en torno a la deuda.

Por tanto, el poder de decisión sobre la eficacia del RD-ley, lejos de ser de obligado y general cumplimiento, queda completamente al albur de las entidades de crédito y se dirige, fundamentalmente, al pago de la deuda y no tanto a evitar la situación de exclusión del ciudadano. No corresponde aquí centrarse en la idoneidad de las medidas tomadas para lograr el fin propuesto por el gobierno de la Nación.

En todo caso, aprovecharemos para señalar sumariamente tres cuestiones i) que la restructuración de la deuda no parece posible atendiendo a los requisitos económicos exigidos al deudor, a su unidad familiar y a los posibles codeudores, impuestos en el art. 3 RD-ley, a cuyo comentario nos remitimos; ii) la segunda finalidad perseguida por el gobierno de la Nación no requería de semejante RD-ley en tanto que el art. 1.255 CC permite cualesquiera pactos entre las partes con la finalidad de ordenar sus relaciones obligatorias; y, por último, iii) el deberán empleado por el RD-ley resulta exagerado en tanto que la aplicabilidad de la norma depende enteramente de las entidades de crédito, por los motivos expuestos.

Ya señalamos al estudiar el art. 3 RD-ley cómo esta norma parece más orientada a arruinar al deudor obligándole a cumplir enteramente con la relación de préstamo garantizado con hipoteca a la que se comprometió de suerte que habrá de enajenar todos sus activos (del deudor), de su cónyuge e hijos y, por último, de los codeudores, con el fin de pagar a deuda y, posteriormente, a lograr que sus ingresos no excedan del sesenta por ciento de la cuota hipotecaria para acogerse finalmente al RD-ley.

En nuestra opinión, el RD-ley debería haberse dirigido no tanto a la reestructuración de la relación de préstamo (esto es, a su novación) como a su extinción de manera que se diera por concluida la relación obligatoria entre el deudor y la entidad de crédito. Bien es cierto que autores con gran autoridad como es el caso de Stiglitz han defendido en su obra Caída libre, la necesidad de orientar las medidas sociales en el sentido en el que lo hace el mismo RD-ley: reestructurar la deuda, posponer el pago del principal, aumentar el plazo de amortización[3].

Pero el planteamiento de este autor soslaya el problema principal y coadyuva al mantenimiento de la situación de depresión del motor último de la economía que no son otros que los consumidores además de colocar en una situación de sometimiento permanente a los deudores frente a sus todopoderosos acreedores financieros. Y, aunque excede notablemente del ámbito del presente trabajo, la extinción de las relaciones jurídicas que vinculan al ciudadano con la entidad de crédito pueden apoyarse en argumentos jurídicos tales como el cambio radical de las circunstancias materiales que dieron lugar al acuerdo de préstamo y su correspondiente garantía hipotecaria (rebus sic stantibus) máxime cuando la actividad de una de las partes ha modificado la situación del mismo mercado al que el activo sobre el que se prestó se refiere.

Las medidas de reestructuración de la deuda en los términos expuestos y de flexibilización de la ejecución de la garantía se acompañan por el RD-ley de cuatro medidas de naturaleza fiscal reguladas en los arts. 8-11 RD-ley, correspondientes al Cap. III relativos a dos impuestos ¾el ITPAJD en su modalidad de AJD y el IRPF (arts. 8 y 10)¾, a la ampliación de los considerados como sujetos pasivos en relación con el Impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana (art. 9 RD-ley) y, por último, al arancel notarial y registral (art. 11 RD-ley).

Artículo 8. Modificación del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre. Se añade un nuevo número 23 al artículo 45.I.B) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, que tendrá la siguiente redacción: «23. Las escrituras de formalización de las novaciones contractuales de préstamos y créditos hipotecarios que se produzcan al amparo del Real Decreto ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, quedarán exentas de la cuota gradual de documentos notariales de la modalidad de actos jurídicos documentados de este Impuesto.

Su correlativo en derecho foral navarro ha sido aprobado por el art. 2 de la Ley foral 8/2012, de 4 de mayo, de medidas tributarias relativas a la protección de deudores hipotecarios sin recursos

El art. 45 del RDL 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados[4] (en adelante, LITPAJD) es el relativo a las disposiciones comunes al impuesto de transmisiones patrimoniales (en adelante, ITP), al de operaciones societarias (en adelante, OS) y, por último, al de actos jurídicos documentados (en adelante, AJD). Más concretamente, este art. 45 LITPAJD se refiere las operaciones exentas de los tres impuestos citados.

Recuérdese que la exención es diferente a la no sujeción. Por la segunda, no ha de presentarse siquiera declaración de liquidación del impuesto; por la primera, ha de presentarse liquidación aunque su cuota será cero. La falta de presentación de la liquidación en los supuestos de exención, aunque no haya de pagarse importe alguno, es sancionable.

La modificación operada por el RD-ley implica la alteración de un artículo general aplicable a los tres impuestos. Pero, en realidad, la reforma afecta únicamente a la cuota gradual del AJD. Ésta ha de relacionarse necesariamente con los dos impuestos siguientes: el ITP y el AJD. La entidad de crédito, como empresa que es, está sujeta al IVA con el que el ITP guarda una gran relación puesto que ambos tributos gravan operaciones del tráfico jurídico con la siguiente diferencia: el IVA abarca el tráfico empresarial o profesional y el ITP tiene como finalidad el tráfico en general, concretado en operaciones entre particulares no empresarios o profesionales[5].

Procede abordar ahora el AJD. En lo que aquí interesa, este gravamen sujeta los negocios jurídicos realizados en documentos notariales (art. 27.1.a LITPAJD) y podrá satisfacerse en cuota variable o fija, según que el documento tenga o no por objeto cosa valuable (art. 27.2 LITPAJD).

En el caso de las reestructuraciones de préstamos y créditos hipotecarios la tributación se realiza por el AJD (cuota gradual), impuesto que es compatible con el de IVA pero incompatible con el ITP en su versión de transmisiones onerosas. El citado art. 8 RD-ley declara exentas de la cuota gradual las operaciones a que se refiera el RD-ley y que, en lo que aquí interesa, no son otras que las de novación de préstamos y créditos hipotecarios (vid art. 4 y Anexo RD-ley).

En cuanto a los préstamos hipotecarios, su novación de plazo, modo de amortización o de interés resultaba exenta en la modalidad gradual del AJD de conformidad con el art. 7 Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios siempre que i) no se aporten nuevas garantías como una fianza y su constitución (de esta nueva garantía) no estuviera expresamente contemplada en la escritura novada y ii) si como consecuencia de la novación el banco no cambiara rango hipotecario siempre que no se hubiera hecho mención en la escritura novada. Por ello, la virtualidad de la nueva exención es, en este aspecto, nula.

En cuanto a la exención de los créditos hipotecarios, es cierto que ha existido polémica al respecto por cuanto que la ley no los menciona expresamente como exentos por lo que se ha planteado la posibilidad de girar la liquidación del 0,5% del tipo estatal más el autonómica (generalmente por otro 0,5%) por la cuota gradual del AJD en tales casos. El RD-ley viene a disipar toda duda al respecto eliminado tal cuota. Ahora bien, ¿cuántas viviendas se adquieren por medio de un crédito hipotecario y no por un préstamo hipotecario? Los casos son verdaderamente excepcionales no sólo por el número de operaciones que quien suscribe el presente trabajo ha recibido en sus diferentes destinos sino, además, porque son pocas las entidades que ofrecen este producto a los particulares. El crédito garantizado con hipoteca es un producto pensado para las empresas y no para los particulares que desde un principio conocen la cantidad que van a precisar.

La conclusión es que la norma contiene una novedad en materia de créditos hipotecarios, prácticamente inaplicable, pero no en la operación más usada habitualmente, que es la de préstamo hipotecario en la que esta exención ya existía.

¿Quid si en las escrituras de novación en el sentido del RD-ley se incluye una operación no contemplada como, por ejemplo, la mejora de rango de la hipoteca o la mejora de las garantías? Pese a que el art. 5.8 RD-ley señala que las entidades adheridas podrán con carácter puramente potestativo aplicar las previsiones del Código de Buenas Prácticas a deudores distintos de los comprendidos en el artículo 3 y podrán, en todo caso, en la aplicación del Código, mejorar las previsiones contenidas en el mismo, puede entenderse que dicho carácter potestativo no afecta, en modo alguno, a cuestiones de derecho público como es la materia tributaria sino que limita sus efectos a la esfera patrimonial particular de los contratantes en el marco del art. 1.255 CC. Por ello, las exenciones de la cuota gradual del AJD no se aplicarán a las operaciones no contempladas en el RD-ley, lo que se apoya en el carácter restrictivo del art. 4 RD-ley. Puede, no obstante, defenderse la postura contraria argumentando que si el RD-ley permite la ampliación de sus efectos cuando las partes lo consientan, esta ampliación debe verse igualmente afectada por los beneficios del propio RD-ley. Y la finalidad de beneficio social aparentemente perseguida por la norma permite fácilmente esta interpretación extensiva. Nosotros somos de esta última opinión.

El legislador pudo plantearse reformas fiscales más ambiciosas en el sentido de permitir a entidad y particular obtener la inscripción de su novación reduciendo los requisitos formales o extender expresamente los beneficios fiscales a cualesquiera operaciones realizadas por las personas en el declarado como umbral de exclusión o exigir la eliminación de cualquier tipo de comisión bancaria antes de llegar a la situación de exclusión. Nótese cómo los gastos generados por la operación de novación (especialmente la comisión bancaria, escritura, la gestoría y la inscripción registral) correrán a cargo de quien los solicite (art. 5.4 RD-ley) por lo que es fácilmente imaginable saber quién los satisfará. Será suficiente con que la entidad adherida inste al prestatario-consumidor a firmar un pliego prefabricado de condiciones generales en el que se indique que éste solicita la aplicación del RD-ley. En todo caso, y con ánimo de aliviar la angustiosa situación del prestatario, podría compelerse a la entidad de crédito a asumir una parte de los gastos proporcional a sus posibilidades económicas o a la responsabilidad en el fallo de la operación de préstamo inicialmente realizada y que ahora se pretende novar.

X.- ART. 9. EXENCIÓN IMPUESTO PLUSVALÍA

Iñigo Mateo y Villa

Registrador de la propiedad

Profesor asociado Universidad Rey Juan Carlos

COMENTARIO^{^[1]}

Este artículo constituye la segunda de las medidas fiscales ofrecidas por el RD-ley. Si la anterior (art. 8 RD-ley) se refería a la exención en el pago del AJD, ésta se centra en la Ley reguladora de las Haciendas locales y, más concretamente, en su art. 106 correspondiente al Tít. II de la ley (relativo a los recursos de los municipios), Secc. III (impuestos de los municipios), subsecc. VI (Subsección VI. Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana también conocido como plusvalía).

La medida, pues, queda limitada a este impuesto y no se aplica ni al Impuesto de bienes inmuebles (subsecc. II, arts. 60-77) ni al Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras (subsecc. V, arts. 100-103). Dichos impuestos gravan la propiedad que ahora se pretende salvar para evitar el riesgo de exclusión.

Así, el Impuesto sobre Bienes Inmuebles es un tributo directo de carácter real que grava el valor de los bienes inmuebles (art. 60) cuyo hecho imponible es, entre otros, la titularidad del derecho de propiedad sobre un bien inmueble rústico, urbano o de características especiales (art. 61.1.d).

Y el Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras es un tributo indirecto cuyo hecho imponible está constituido por la realización, dentro del término municipal, de cualquier construcción, instalación u obra para la que se exija obtención de la correspondiente licencia de obras o urbanística, se haya obtenido o no dicha licencia, o para la que se exija presentación de declaración responsable o comunicación previa, siempre que la expedición de la licencia o la actividad de control corresponda al ayuntamiento de la imposición (art. 100.1) y del que ya están exentas determinadas instituciones (art. 100.2).

En cuanto al Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, se regula en los arts. 104-110 y se define por ser un tributo directo que grava el incremento de valor que experimenten [] [los] terrenos y se ponga de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título o de la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos (art. 104.1).

La no sujeción del impuesto se produce, entre otros, para los siguientes casos:

Los terrenos habrán de ser en todo caso de naturaleza urbana o especiales, quedando por tanto excluidos del impuesto los rústicos (art. 104.2);
También quedan no sujetas las aportaciones por los cónyuges a la sociedad conyugal, adjudicaciones que a su favor y en pago de ellas se verifiquen y transmisiones que se hagan a los cónyuges en pago de sus haberes comunes.
Por último, las transmisiones de bienes inmuebles entre cónyuges o a favor de los hijos, como consecuencia del cumplimiento de sentencias en los casos de nulidad, separación o divorcio matrimonial, sea cual sea el régimen económico matrimonial.

No quedan, pues, exentas las daciones en pago que se hagan al banco para extinguir el préstamo con garantía hipotecaria. ¿Quién ha de pagar en este caso el impuesto? El enajenante que hubiera visto incrementado el valor de su propiedad desde que la adquirió hasta que la enajenó, obligada por el impago de la deuda garantizada, lo que supone una carga más sobre las espaldas del deudor en peligro de exclusión. Ahora bien esta situación se corrige a partir del RD-ley por el que tendrá la consideración de sujeto pasivo sustituto del contribuyente la entidad que adquiera el inmueble, sin que el sustituto pueda exigir del contribuyente el importe de las obligaciones tributarias satisfechas, esto es, sin que la entidad de crédito pueda incluir en el pliego de condiciones generales que haga firmar al deudor en riesgo de exclusión ninguna disposición en este sentido. Para el caso de que se incluyera una cláusula semejante, el notario autorizante deberá denegar la elevación a escritura pública de la escritura y, para el caso de que la hubiere elevado a público y se presentara para su inscripción en el registro de la propiedad, el registrador calificará negativamente la totalidad del título público presentado de conformidad con la legislación en materia de consumo[2].

¿Cómo hemos de valorar este artículo RD-ley? De manera positiva pero insuficiente. Por una parte, es positivo que el legislador descargue los hombros patrimoniales del deudor en riesgo de exclusión del pago de la plusvalía desviando su responsabilidad a la entidad de crédito que adquiere el inmueble. Pero no es tan positivo que no renuncie, puramente, al cobro del impuesto. Téngase en cuenta que la entidad de crédito, a la hora de aceptar la dación en pago por la deuda pendiente, tendrá en cuenta el importe de este impuesto para hacer sus respectivos cálculos. Por otra parte, y como ya apuntamos el Estado no renuncia a la exacción ni al cobro de cada uno de los tributos municipales reconocidos (IBI, Construcciones, Instalaciones y Obras y, por último, Plusvalía), dos de los cuales recaen, indefectiblemente, sobre los hombros del deudor, que al importe de la deuda garantizada con hipoteca sobre su vivienda habitual debe sumar ahora el de los tributos debidos.

XI.- ART. 10. EXENCIÓN DE LAS GANANCIAS PATRIMONIALES

Iñigo Mateo y Villa

Registrador de la propiedad

Profesor asociado Universidad Rey Juan Carlos

COMENTARIO^{^[1]}

Tercera de las medidas de naturaleza fiscal prevista por el RD-ley, frente a las anteriores dirigidas al beneficio de la operación en sí misma considerada (Plusvalía y AJD), ésta se dirige al beneficio que eventualmente hubiera obtenido el deudor en riesgo de exclusión con ocasión de la enajenación de la vivienda para satisfacer el pago de la deuda Recuérdese que la dación en pago es el último de los recursos, tras la novación y la quita, que se ofrecen al deudor para facilitar la liquidación de la deuda y operación a la que se refieren tres de las cuatro medidas fiscales del RD-ley (más concretamente, arts. 9-11) y que materialmente se desarrolla en el Anexo III RD-ley. Por éste, la entidad de crédito debe aceptar, aunque en realidad todo el procedimiento queda bajo el control del prestamista, la dación en pago. Esta medida está dirigida a no gravar aún más el patrimonio del deudor para el caso de que resulte una ganancia patrimonial de la dación de la vivienda. No queda, sn embargo, claro cómo es posible la obtención de una ganancia patrimonial cuando la dación en pago se dirige a la liquidación de una deuda a cambio de la entrega de un activo y en este caso concreto, del activo en el que se invirtió el dinero adeudado. A mayor abundamiento, si se daciona la vivienda habitual es porque ésta no vale siquiera el precio de lo prestado (y mucho menos si se agrega el importe de los intereses de lo prestado) de manera que no sólo es que no vaya a obtenerse un beneficio por parte del deudor dacionante sino que éste no es posible, al tiempo de la dación, para el acreedor dacionatario. Por ello, la aplicabilidad de esta norma resulta imposible.

XII.- ART. 11. BONIFICACIONES ARANCELARIAS

Iñigo Mateo y Villa

Registrador de la propiedad

Profesor asociado Universidad Rey Juan Carlos

COMENTARIO^{^[1]}

Última de las medidas denominadas como fiscales en el marco del RD-ley, en realidad supone una reducción de los aranceles que no constituyen materia fiscal puesto que se destinan al pago del servicio notarial y registral en un sentido material (esto es, recursos humanos, materiales y tecnológicos proporcionados por los notarios y registradores y al servicio de todos los ciudadanos) y, por otra, en un sentido jurídico (en el caso de notarios, la elevación a instrumento público que es uno de los títulos inscribibles en el registro de la propiedad a tenor del art. 3 LH y, en el caso de los registradores, a la rotura de la reivindicatoria por medio de la inscripción con el correlativo aseguramiento de las titularidades dominicales)[2].

Por ello, ésta no debe ser considerada como una medida fiscal sino de obligada reducción de las prestaciones recibidas por los notarios y registradores en la realización de sus servicios. ¿A quién beneficia esta reducción del arancel? Al adquirente del derecho que es el obligado a satisfacer la cuantía arancelaria. ¿Y quién adquiere este derecho? La entidad bancaria. Lejos, pues, de ser una medida de gracia en favor del deudor en riesgo de exclusión, se convierte en una medida para abaratar la adquisición del dominio por parte de la entidad prestamista, al incrementar la bonificación de la cancelación del derecho de hipoteca como paso previo y necesario a la adquisición del dominio por esta entidad, por lo que ha de considerarse como un privilegio de los prestamistas cuando éstos sean entidades de crédito acogidas al RD-ley y al que no tienen acceso los particulares. Esta medida sólo beneficiaria al deudor en riesgo de exclusión si fuese el obligado al pago de estos derechos arancelarios en lugar de la entidad de crédito. En otro caso, ésta es una medida que se suma a otras tantas a favor de las entidades de crédito y que se cargan sobre los hombros del sistema registral y notarial.

¿Cómo se ha de liquidar la inscripción de una cancelación de hipoteca? Distingamos dos regímenes: el ahora general a partir de la DA segunda del RD-ley 18/2012 y el establecido por el RD-ley 6/2012.

Por el primero, presentada una escritura de cancelación de hipoteca, se tomará como referencia el principal de la garantía hipotecaria que es el capital inscrito, se reducirá al sesenta por ciento, a lo que se aplicará el 2.2 del arancel registral, con un mínimo, en todo caso, de veinticuatro euros de importe arancelario.

Por el segundo, si, además, se declara en la escritura pública una operación de dación en pago con cancelación de hipoteca y con indicación de que se hace en el marco del RD-ley 6/2012[3], se procederá a reducir en un cincuenta por ciento el resultado arancelario total con, nuevamente, el límite de veinticuatro euros. ¿Quid si en una escritura se practica la dación en pago sin indicación alguna sobre la suerte que haya de correr la hipoteca? Que en tal caso, la aplicación del arancel será la ordinaria, sin reducción alguna en el sentido de los RD-ley apuntados. ¿Quid si después de la dación en pago y en escritura distinta se solicita la cancelación de la garantía? Que no resultará de aplicación el beneficio del RD-ley 6/2012 aunque sí el general del RD-ley 18/2012. Es imprescindible, en nuestra opinión, que toda la operación de dación en pago y cancelación de garantía así como declaración de riesgo de caer en el umbral de exclusión, se contengan en un solo título, de manera que se presenten como operaciones mutuamente dependientes. O, lo que es lo mismo, que se cancela porque se daciona y se daciona porque se cancela y que todo lo anterior se hace por el riesgo de exclusión a que esté sometido el deudor.

Por último, ¿es susceptible de calificación por el registrador de la propiedad la adecuada aplicación del RD-ley y la declaración de riesgo de exclusión? Teniendo en cuenta que el art. 5.8 RD-ley permite a las entidades que se acojan al Código de buenas prácticas a mejorar las condiciones del propio RD-ley, parece que no procede la aplicación de la calificación, no tanto porque quede ésta excluida como por cuanto que carece de sentido si el aparentemente perjudicado por la operación puede enmarcarla dentro de este RD-ley. Ahora bien, no cabe duda de que esto puede esconder un fraude en el sentido de que la entidad prestamista declare cualquier operación de dación en pago con cancelación de la hipoteca como incluida dentro del RD-ley con el fin de obtener el privilegio arancelario. A tales efectos, entendemos, el registrador de la propiedad deberá al menos calificar no la existencia y adecuación de la declaración de que la operación se sujeta a este RD-ley, sino que en la misma escritura pública se cumplen los requisitos del art. 3 RD-ley o que la entidad financiera procede a acogerse a lo dispuesto en el art. 5.8 antedicho. En todo caso, notarios y registradores habrán de calificar que el dacionante no paga cantidad alguna más allá de las expresamente señaladas en el RD-ley, con especial cuidado a la hora de autorizar documentos públicos o inscribirlos, en lo que a las condiciones generales de la contratación se refiere y que el dacionante haya tenido que firmar por haberlo establecido así la entidad de crédito (que es la predisponente).

XIII.- ART. 12. PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL

Joaquín Delgado Ramos,

Registrador de la propiedad

Notario excedente

La ejecución extrajudicial de bienes hipotecados, regulada en el artículo 129 de la Ley Hipotecaria y sujeta al procedimiento previsto en los artículos 234 a 236 o del Reglamento Hipotecario, se someterá a lo previsto en los apartados siguientes en aquellos casos en que el procedimiento se siga contra la vivienda habitual del deudor:

1. La realización del valor del bien se llevará a cabo a través de una única subasta para la que servirá de tipo el pactado en la escritura de constitución de hipoteca. No obstante, si se presentaran posturas por un importe igual o superior al 70 por cien del valor por el que el bien hubiera salido a subasta, se entenderá adjudicada la finca a quien presente la mejor postura.

2. Cuando la mejor postura presentada fuera inferior al 70 por cien del tipo señalado para la subasta, podrá el deudor presentar, en el plazo de diez días, tercero que mejore la postura, ofreciendo cantidad superior al 70 por cien del valor de tasación o que, aun inferior a dicho importe, resulte suficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante.

3. Transcurrido el expresado plazo sin que el deudor del bien realice lo previsto en el párrafo anterior, el acreedor podrá pedir, dentro del término de cinco días, la adjudicación de la finca o fincas por importe igual o superior al 60 por cien del valor de tasación.

4. Si el acreedor no hiciese uso de la mencionada facultad, se entenderá adjudicada la finca a quien haya presentado la mejor postura, siempre que la cantidad que haya ofrecido supere el 50 por cien del valor de tasación o, siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad reclamada por todos los conceptos.

5. Si en el acto de la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor, en el plazo de veinte días, pedir la adjudicación por importe igual o superior al 60 por cien del valor de tasación.

6. Si el acreedor no hiciere uso de la facultad a que se refiere el párrafo anterior, se estará a lo previsto en el artículo 236 n. del Reglamento Hipotecario.

Disposición final tercera. Desarrollo reglamentario de la ejecución extrajudicial.

El Gobierno, en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de este real decreto-ley, aprobará las normas reglamentarias precisas con el fin de simplificar el procedimiento de venta extrajudicial, las cuales incorporarán, entre otras medidas, la posibilidad de subasta electrónica.

La exposición de motivos del citado Real Decreto Ley ya nos anuncia que En materia procesal se procede a simplificar y aclarar el procedimiento de ejecución extrajudicial previendo una subasta única y un importe mínimo de adjudicación y remitiendo a un posterior desarrollo reglamentario la regulación de la venta extrajudicial, posibilitando, entre otras medidas, la subasta on line.

Es de destacar que, según el artículo 2, sobre su ámbito de aplicación, el artículo 12 no sólo se aplica a los deudores situados en el umbral de exclusión, sino que será de aplicación general. Pero como el propio artículo 12 prevé, tal aplicación sólo se refiere a aquellos casos en que el procedimiento se siga contra la vivienda habitual del deudor.

En tales limitados supuestos, por una parte se sustituye el sistema de hasta tres subastas sucesivas que contempla el Reglamento Hipotecario por el de una única subasta, con lo cual se cumple el propósito anunciado en el artículo 1 de simplificar el procedimiento, acercándolo en este punto a lo que ocurre en el procedimiento judicial de ejecución hipotecaria.

Y por otra, se establecen previsiones para evitar el despojo del deudor que actualmente permite la regulación del reglamento hipotecario, en tanto que dicho reglamento contempla que la tercera subasta se celebre sin sujeción a tipo y el deudor pueda ser privado de la propiedad de su finca por una cantidad ínfima, (subsistiendo además, como siempre, su responsabilidad patrimonial universal por la deuda no cubierta).

El nuevo RDL fija como límite mínimo para la adjudicación al mejor postor el de que la cantidad que haya ofrecido supere el 50 por cien del valor de tasación o, siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad reclamada por todos los conceptos. Y añade que Si en el acto de la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor, en el plazo de veinte días, pedir la adjudicación por importe igual o superior al 60 por cien del valor de tasación.

Con tales previsiones se produce una innegable mejora en uno de los aspectos concretos de la actual situación jurídica del deudor cuya vivienda hipotecada es objeto de subasta para pagar al acreedor. En efecto, cuanto más rápido sea el procedimiento menos costas e intereses a cargo del deudor se van a devengar. Y al fijar un umbral mínimo para la adjudicación de la finca podemos decir que se consigue el propósito de este Real Decreto Ley de paliar, y mejorar, aunque sea en parte, la debilidad de la posición jurídica del deudor, aproximándola, también sólo en parte, a la que le ofrece el procedimiento judicial regulado en la Ley de enjuiciamiento civil.

En primer lugar, cabe detectar la incongruencia de que, según el párrafo tercero, cabe, por ejemplo, que el acreedor pueda adjudicarse el bien por el 60 % del valor de tasación aunque haya un postor que haya ofrecido el 69 por ciento. Supongo que tal incongruencia obedece simplemente a la precipitación con que ha sido redactada la nueva norma olvidando explicitar el requisito lógico y justo de que el acreedor, en todo caso, debería mejorar la postura. Por ello, es de suponer que la aplicación práctica, ponderando la equidad y haciendo una interpretación contextual, solvente esa incongruencia.

Junto a este pequeño reproche por algo que quizá no merezca más que la consideración de simple descuido, el RDL merece también importantes críticas por lo que deliberadamente no quiere hacer: el legislador, al limitar expresamente la reforma al supuesto de la vivienda habitual, ha decidido expresamente que le trae sin cuidado que se pueda seguir despojando al deudor de su segunda vivienda o de inmueble donde desarrolle su actividad profesional o empresarial.

Y no es ésta la única omisión criticable: en mi opinión lo más preocupante es que tampoco afronta dos cuestiones, más serias si cabe:

La primera, es que según el Tribunal Supremo, los pretendidos efectos inter partes del pacto de ejecución extrajudicial, es decir, entre el acreedor y el deudor, son inconstitucionales.

Este procedimiento ha sido reiteradamente declarado derogado por inconstitucional por el Tribunal Supremo, (sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1.ª) de 4 de mayo de 1998, que declaró la inaplicación por derogación del párrafo 2.º del art. 129 de la Ley Hipotecaria, al ser norma opuesta a la Constitución y la de los arts. 234 a 236-o, ambos inclusive del Reglamento Hipotecario, en virtud de la subordinación que impone el principio de jerarquía normativa. Además, existen otras sentencias del Tribunal Supremo concordantes con la anterior, que fijan la misma doctrina consolidada: las de 30 de enero y 20 de abril de 1999, 13 diciembre de 2005, 10 de octubre de 2007, 14 de julio de 2008). El argumento fundamental de estas sentencias, en concreto de la de 14 de julio de 2008, es que dicha norma autorizaba la existencia de un procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria según el cual, con el mero acuerdo de las partes, quedaba excluida la intervención judicial en un procedimiento de ejecución de esencia y contenido puramente jurisdiccional

Y añade que los argumentos que emplea en su defensa el Real Decreto 27 marzo 1992, número 290/1992, no son atendibles, pues confiesa el preámbulo, a las claras, que lo que se pretende «es desviar parte de las ejecuciones hipotecarias del cauce judicial», finalidad que no resulta compatible con la concepción constitucional de la ejecución, como poder reservado a la jurisdicción, sin que pueda oponerse a esta reserva la excepción de que tal ejecución tiene su origen en un contrato y en la voluntad específica de las partes de acudir al procedimiento cuestionado, puesto que no cabe disponer de las normas imperativas de Derecho público.

Y la segunda, y más grave aún: que los pretendidos efectos de dicho pacto y procedimiento de ejecución frente a terceros registrales (tercer adquirente no deudor y terceros titulares de cargas), no sólo serían inconstitucionales si tuvieran amparo legal, sino que ni siquiera tienen amparo legal, pues se lo quitó la reforma operada por la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El antiguo art 129 de la LH, decía que en la escritura de constitución de la hipoteca podrá válidamente pactarse un procedimiento ejecutivo extrajudicial para hacer efectiva la acción hipotecaria, el cual será aplicable, aun en el caso de que existan terceros, con arreglo a los trámites fijados en el Reglamento Hipotecario».

En cambio, la nueva redacción introducida por la LEC sólo dice al respecto que , en la escritura de constitución de la hipoteca podrá pactarse la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al art. 1.858 del Código Civil, para el caso de falta de cumplimiento de la obligación garantizada. La venta extrajudicial se realizará por medio de Notario, con las formalidades establecidas en el Reglamento Hipotecario».

Se aprecia con claridad que no se trata de un simple baile de palabras para querer decir en esencia lo mismo, sino de la deliberada introducción de cambios esencialísimos: lo que el nuevo art. 129 hace, con precisión quirúrgica, es, precisamente, extirpar y eliminar lo que resultaba más flagrantemente inconstitucional en la redacción anterior: A saber:

suprime expresamente que se trate de un «procedimiento ejecutivo extrajudicial».

suprime expresamente que sea aplicable «aún en el caso de que existan terceros».

su remisión al Reglamento hipotecario ya no se refiere a los «tramites del procedimiento», sino a «las formalidades de la venta extrajudicial».

O dicho con otras palabras, la Ley de Enjuiciamiento Civil, y dentro de ella, la nueva redacción que introdujo para el art. 129 de la Ley Hipotecaria confirma la desaparición, de nuestro ordenamiento jurídico, del anómalo «procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria», y se limita a conceder al acreedor hipotecario, mediante pacto expreso con el hipotecante, la simple posibilidad (que el Código Civil no quiso concederle, pues la reservó sólo para el acreedor pignoraticio en el art. 1872), de proceder por subasta ante Notario a la enajenación del bien objeto de la hipoteca, pero sin efecto alguno frente a terceros.

Y sin embargo, tanto el Gobierno autor de este RDL y como el Parlamento que lo ratifica parecen no querer darse por enterados de tan graves cuestiones, y en lugar de derogar tal procedimiento extrajudicial, insisten en hacerle meros retoques o parcheos, y hasta anuncian que se proponen reformarlo por vía reglamentaria, como si lo que la ley no puede hacer (ir en contra de la Constitución permitiendo un procedimiento ejecutivo y coactivo sin las garantías de la intervención judicial) pudiera hacerlo un simple reglamento.

El art. 129 de la Ley Hipotecaria, en su redacción anterior, considerado por el Tribunal Supremo como derogado por inconstitucionalidad sobrevenida, decía lo siguiente:

«La acción hipotecaria podrá ejercitarse directamente contra los bienes hipotecados, sujetando su ejercicio al procedimiento judicial sumario que se establece en el art. 131 de esta Ley sin que ninguno de sus trámites pueda ser alterado por convenio entre las partes.

Además, en la escritura de constitución de la hipoteca podrá válidamente pactarse un procedimiento ejecutivo extrajudicial para hacer efectiva la acción hipotecaria, el cual será aplicable, aun en el caso de que existan terceros, con arreglo a los trámites fijados en el Reglamento Hipotecario».

El nuevo y vigente art. 129, según redacción dada por la Ley de Enjuiciamiento Civil, derogó expresamente tal redacción y la sustituyó por la siguiente:

Art 129: «La acción hipotecaria podrá ejercitarse directamente contra los bienes hipotecados sujetando su ejercicio a lo dispuesto en el Título IV del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con las especialidades que se establecen en su capítulo V. Además, en la escritura de constitución de la hipoteca podrá pactarse la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al art. 1.858 del Código Civil, para el caso de falta de cumplimiento de la obligación garantizada. La venta extrajudicial se realizará por medio de Notario, con las formalidades establecidas en el Reglamento Hipotecario».

Los partidarios de interpretar que con la nueva redacción legal postconstitucional ha resucitado el procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria argumentan que la nueva regulación echa por tierra la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la norma preconstitucional, y que las diferencias de redacción entre ambos preceptos, el antiguo y el nuevo, son simples imprecisiones lingüísticas, o supuestos de «prestidigitación verbal», pero que en fondo, sean cuales sean las nuevas palabras que emplea el nuevo artículo, en realidad ha de leerse y entenderse como una reproducción y confirmación esencial del anterior art. 129.

Que no se trata de un simple baile de palabras para querer decir en esencia lo mismo, sino de la deliberada introducción de cambios esencialísimos: lo que el nuevo art. 129 hace, con precisión quirúrgica, es, precisamente, extirpar y eliminar lo que resultaba más flagrantemente inconstitucional en la redacción anterior:

suprime expresamente que se trate de un «procedimiento ejecutivo extrajudicial».

suprime expresamente que sea aplicable «aún en el caso de que existan terceros».

su remisión al Reglamento hipotecario ya no se refiere a los «tramites del procedimiento», sino a «las formalidades de la venta extrajudicial».

La gran pregunta es si esa enajenación por subasta ante Notario sólo tiene efectos limitados a las partes que formalizaron el contrato de hipoteca, o puede tener efectos para terceros que no fueron parte en dicho contrato.

En concreto, y a los fines que más interesan, estudiar si puede o no llegar incluso a producir la cancelación de las inscripciones o anotaciones registrales a favor de terceros practicadas con posterioridad a la inscripción del derecho real de hipoteca.

Se trata, por tanto, de decidir si el art. 129, al hablar del pacto de venta extrajudicial se está refiriendo simplemente al desenvolvimiento del contrato de hipoteca (inter partes) o ante la ejecución por vía notarial de la acción real hipotecaria (erga omnes).

A mi juicio es claro que la regulación de la venta extrajudicial en el art. 129 de la Ley Hipotecaria sólo se refiere a la relación interna entre las partes que otorgaron el contrato de hipoteca, y no a la ejecución de la acción real hipotecaria frente a terceros, sobre todo por los siguientes motivos o argumentos que paso a enunciar:

El artículo distingue y contrapone con total claridad lo que es el ejercicio de la acción hipotecaria (al decir que «La acción hipotecaria podrá ejercitarse directamente contra los bienes hipotecados sujetando su ejercicio a lo dispuesto en el Título IV del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con las especialidades que se establecen en su capítulo V»), de lo que es el simple pacto para la venta extrajudicial (en cuyo caso, como hemos visto, no habla ya para nada, a diferencia del antiguo art. 129, de «ejecución», ni de «acción hipotecaria», ni de que surta efectos «aún en el caso de que existan terceros».

Y esa clara diferenciación no sólo resulta evidente en dicho precepto, sino en todo nuestro sistema legal relativo a esta materia, perfectamente congruente e integrado, conforme a la cual, tanto en la Ley Hipotecaria (arts 104 y siguientes) como de la Ley de Enjuiciamiento Civil (art 681 y ss), cuando se habla de ejecución de la acción hipotecaria, y de afectar a derechos de terceros, siempre, siempre, se está refiriendo exclusivamente al concreto procedimiento judicial regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El art. 129 de la Ley Hipotecaria se remite, como fundamento del pacto de venta extrajudicial, no al artículo 1876 del Código Civil, (que regula la acción hipotecaria al decir que «La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida»), sino al art. 1858, que sólo se refiere al contrato de prenda o al de hipoteca, al decir que «Es también de esencia de estos contratos que, vencida la obligación principal, puedan ser enajenadas las cosas en que consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor».

Es de destacar que la única alusión clara a la posibilidad de que esa venta extrajudicial pueda afectar a derechos registrados de terceros no se contiene en la ley, (pues el legislador se ha preocupado y ocupado en derogarla expresamente) sino en el reglamento hipotecario.

El artículo 236-l del Reglamento Hipotecario, según redacción dada por el Real Decreto 290/1992, de 27 marzo, decía que «La escritura será título bastante para la inscripción a favor del rematante o adjudicatario, así como para la cancelación de la inscripción de la hipoteca ejecutada y de todos los asientos de cargas, gravámenes y derechos consignados en el Registro con posterioridad a ella».

Pero la hipotética aplicación de esa regla reglamentaria choca con un considerable número de obstáculos:

a. En principio, según proclamación del Tribunal Supremo, la norma reglamentaria ni siquiera está vigente, pues al entenderse derogada la ley que le daba amparo, quedó derogado su desarrollo reglamentario, y además viciado de nulidad por vulneración del principio de reserva de ley.

b. Aunque en hipótesis se estimara que esa regla reglamentaria estuviera formalmente vigente, el nuevo art. 129 de la Ley Hipotecaria, al haber derogado expresamente la previsión legal en tal sentido, se supone que ha derogado la análoga previsión reglamentaria, a la cual, además, no se remite en modo alguno, ni de modo expreso o individualizado, ni siquiera de modo genérico, pues, recordemos, la remisión es simplemente a las «formalidades de la venta extrajudicial», y no a sus posibles efectos para terceros.

c. Y si a los pretendidos efectos frente a terceros del pacto de sumisión a la venta extrajudicial del bien hipotecado le intentamos buscar algún amparo legal en otros preceptos de nuestro ordenamiento jurídico, no sólo resulta que no encontramos un solo artículo legal en el que apoyarnos, sino, al contrario, multitud de preceptos, que no son anecdóticos, sino que formulan auténticos principios generales del derecho, que excluyen expresamente que un pacto entre las partes pueda tener el efecto de cancelar derechos reales anotados o inscritos registralmente a favor de terceros.

El art. 1257 del Código Civil, según el cual los pactos o contratos «sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos».

El artículo 1 de la Ley Hipotecaria, conforme al cual «Los asientos del Registro [] están bajo la salvaguardia de los Tribunales».

O el art. 82 de la misma ley, más claro aún, según el cual «Las inscripciones o anotaciones preventivas hechas en virtud de escritura pública, no se cancelarán sino por sentencia contra la cual no se halle pendiente recurso de casación, o por otra escritura o documento auténtico, en el cual preste su consentimiento para la cancelación la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción o anotación, o sus causahabientes o representantes legítimos».

Y de modo más genérico, pero contundente, cabe citar los preceptos y principios constitucionales que garantizan la tutela judicial efectiva y prohíben la indefensión.

También encontramos argumentos (en contra de los posibles efectos frente a terceros del pacto de venta extrajudicial del bien hipotecado) en otras formas de garantía real inscribibles en el registro de la propiedad y que presentan cierta analogía con la hipoteca, como es el caso de la condición resolutoria en garantía del precio aplazado.

Sabemos que un comprador que no puede o no quiere pagar al contado la totalidad del precio de la compra, puede obtener financiación ajena y un aplazamiento o fraccionamiento de los pagos de dos formas: o le financia el propio vendedor concediéndole un aplazamiento de pago, o le financia un tercero concediéndole un préstamo para pagar al vendedor.

En el primer caso, el vendedor que concede el aplazamiento de pago, suele garantizar registralmente su derecho de cobro mediante condición resolutoria sobre el bien transmitido.

En el segundo caso, el tercero prestamista suele garantizar registralmente su derecho de cobro mediante hipoteca.

Pues bien: tanto la doctrina (incluida la DGRN) como la jurisprudencia tienen muy claro, y de forma unánime, que, cuando hay terceros registrales, para ejecutar con efectos erga omnes el pacto inscrito que establece la condición resolutoria y poder obtener la cancelación registral de los asientos favorables a los terceros no basta la simple actuación privada, ni siquiera la intervención notarial, sino que se requiere el ejercicio de acciones judiciales, dirigiendo la demanda contra todos los titulares registrales de derechos cuya cancelación se pretende, con la única excepción de aquellos cuyo derecho haya sido inscrito o anotado con posterioridad a la anotación de la demanda del procedimiento en el que se ejercita la propia condición resolutoria 2.

Y resultaría paradójico e injustificado interpretar el art. 129 de la Ley Hipotecaria de manera forzada, contraria a tanto a su letra, como a su espíritu y al resto del ordenamiento, para llegar a concluir que lo que nuestro el ordenamiento no le permite al vendedor (adquirir la propiedad de un inmueble y cancelar derechos inscritos de terceros sin haberlos demandado judicialmente), sí se lo vaya a permitir a un prestamista o acreedor hipotecario.

Los principios constitucionales de tutela efectiva y no indefensión de terceros son los mismos en ambos casos, por lo que idéntica debe ser la conclusión practica en ambos casos.

(Baste recordar aquí la doctrina contenida en la RDRN de 15 de noviembre de 2005. DGRN. BOE de 11 de enero de 2006: Supuesto de hecho: En el Registro figura inscrita compraventa con condición resolutoria en garantía del precio aplazado; a continuación figuran practicadas varias anotaciones de embargo contra el comprador, pero anteriores a la anotación preventiva de demanda de resolución.

Se presenta ahora la sentencia firme acordando la resolución y mandamiento recaído en su ejecución, ordenando la reinscripción a favor del vendedor y la cancelación de las cargas posteriores, pero sin que se hubiera citado a los titulares de dichas anotaciones.

La Dirección, confirmando la calificación del Registrador, entiende que si bien la inscripción de la condición resolutoria explícita es necesaria para conferirle eficacia real y evitar la aparición de terceros protegidos por el art. 34 L.H., ello no significa que la sentencia declarativa de la resolución permita la cancelación de asientos posteriores, sin que al menos hayan sido citados sus titulares en el procedimiento; ya que hay que tener en cuenta: a) que los efectos de la sentencia se concretan a las partes litigantes, b) que la rectificación de los asientos exige el consentimiento de sus titulares por sentencia firme dictada en procedimientos entablados contra ellos, c) la exigencia constitucional de la protección jurisdiccional de sus derechos, d) que son anotaciones anteriores a la anotación preventiva de demanda y, e) que sus titulares deben ser traídos al procedimiento para alegar lo que a su derecho convenga en cuanto a ser cumplidos los presupuestos de la resolución (devolución de cantidades etc.).

Argumento 5.º: Aun sin efectos frente a terceros, el art. 129 tiene importancia

En la interpretación que aquí se defiende, el pacto inscrito de venta extrajudicial del bien hipotecado que permite el art. 129 de la Ley Hipotecaria sólo puede tener efectos entre las partes.

Frente a ello, los partidarios del procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria posiblemente argumentarían que esa interpretación dejaría inoperante el art. 129 al que pretende interpretar, pues para esos limitados efectos no haría falta mención de su posibilidad en un texto legal expreso.

Sin embargo, a mi juicio, el art. 129 de la Ley Hipotecaria, aún interpretado como yo lo hago, no es en absoluto superfluo o innecesario, pues está permitiendo y amparando unos cualificados efectos ínter partes que no serían posibles por estar expresamente prohibidos por otras normas generales.

Fundamentalmente, los que resulta de la remisión legal a las «formalidades de la venta extrajudicial ante notario» reguladas en el reglamento hipotecario.

a. que el acreedor pueda por sí mismo promover la disposición o enajenación del bien hipotecado.

c. que la escritura pública de transmisión la pueda otorgar por sí sólo el acreedor en el doble concepto de comprador y de representante del vendedor.

d. que ese poder de representación conferido por el hipotecante pueda considerarse irrevocable.

Si no fuera por la existencia del art. 129 de la Ley Hipotecaria, como norma especial y posterior al Código Civil, y basada en la conjunción del pacto entre partes, la inscripción registral, y la intervención notarial en el procedimiento de venta extrajudicial:

el efecto «a» pudiera resultar contrario al art. 1859 del Código Civil cuando prohíbe al acreedor «disponer del bien hipotecado».

el efecto «b» resultaría evidentemente contrario al mismo artículo, que prohíbe expresamente al acreedor «apropiarse de la cosa dada en hipoteca».

el efecto «c» resultaría contrario al art. 1459 del Código Civil, que prohíbe expresamente a los mandatarios o apoderados «adquirir los bienes de cuya enajenación estuvieren encargados» así como la prohibición general de la autocontratación o conflicto de intereses.

y el efecto «d», sobre irrevocabilidad del poder, resultaría prohibido por el art. 1732 del Código Civil, conforme al cual todo mandato o poder «se acaba por su revocación».

De todo lo argumentado hasta ahora, se pueden extraer las siguientes conclusiones:

Actualmente no existe en nuestro ordenamiento jurídico, por no permitirlo ni la Constitución ni las leyes, un supuesto procedimiento extrajudicial de ejecución de la acción hipotecaria con virtualidad de producir la cancelación registral de derechos de terceros.

El que había en el antiguo art 129 de la LH, fue expresamente derogado por la Ley de enjuiciamiento civil.

Sólo tienen amparo legal claro, (aunque la constitucionalidad de dicha ley resulte no sólo muy cuestionable sino negada tajantemente por el Tribunal Supremo), aquellos extremos de los artículos del Reglamento Hipotecario (234 a 236) que se refieran a las «formalidades de la venta extrajudicial» y a los efectos de la misma entre las partes que pactaron tal posibilidad.

Y en cambio serán inaplicables los que aludan a efectos vinculantes o perjudiciales para terceros registrales que no fueron parte en dicho pacto, ni lo sean en un procedimiento judicial, por falta de amparo legal específico, y por ser contrarios a las citadas normas legales expresas y a normas y principios constitucionales.

Incluso limitado a los simples efectos inter partes, el pacto de posible venta extrajudicial, cuando venga predispuesto como condición general de la contratación, entre un predisponente (entidad financiera) y un consumidor, tiene serios riegos de ser considerado no sólo inconstitucional como dice el Tribunal Supremo, sino ilegal por abusivo y por tanto nulo, por producir una merma de los derechos y garantías que el consumidor tendría de no mediar tal pacto.

Fundamentalmente, por el menoscabo jurídico e indefensión que le puede ocasionar tramitarse no ante la autoridad judicial, sino ante un notario, y por el menoscabo económico que le puede ocasionar la facultad concedida a los postores de la subasta o al acreedor de apropiarse del bien hipotecado por un valor inferior al que se le permite en el procedimiento judicial.

Un ejemplo claro de esa potencial merma económica comparativa que el procedimiento extrajudicial puede llegar a suponer para el ejecutado frente a las garantías del procedimiento judicial se aprecia en el hecho de que en aquél, el art. 236.g.6 del Reglamento Hipotecario prevé tres posibles subastas sucesivas, de las cuales, la tercera subasta, si hubieran quedado desiertas las dos anteriores, se celebrará, sin sujeción a tipo. Por tanto, el propietario del inmueble podría perfectamente verse expropiado del mismo por un euro (o por un céntimo), sin ninguna previsión legal que pudiera moderar un resultado tan injusto.

En cambio, en la ejecución judicial, el art. 670 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la única subasta, prevé expresamente una facultad moderadora del secretario, al decir que «se aprobará el remate en favor del mejor postor, siempre que la cantidad que haya ofrecido supere el 50 por ciento del valor de tasación o, siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad por la que se haya despachado la ejecución, incluyendo la previsión para intereses y costas. Si la mejor postura no cumpliera estos requisitos, el Secretario judicial responsable de la ejecución, oídas las partes, resolverá sobre la aprobación del remate a la vista de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta especialmente la conducta del deudor en relación con el cumplimiento de la obligación por la que se procede, las posibilidades de lograr la satisfacción del acreedor mediante la realización de otros bienes, el sacrificio patrimonial que la aprobación del remate suponga para el deudor y el beneficio que de ella obtenga el acreedor. En este último caso, contra el decreto que apruebe el remate cabe recurso directo de revisión ante el Tribunal que dictó la orden general de ejecución».

Por otra parte, el Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, modificó la Ley de Enjuiciamiento Civil para garantizar que la adjudicación al acreedor en subasta de un inmueble hipotecado como consecuencia de una ejecución, se realizara por un precio nunca inferior al 60 por ciento del valor de tasación. Todo ello, como proclama la exposición de motivos de dicha norma, «con el fin de evitar el despojo del deudor».

Esta norma protectora del deudor (aun sabiendo que, poco tiempo después, la Ley 37/2011, de 10 de octubre, limitó inexplicablemente su aplicación a los supuestos en que el bien ejecutado sea la vivienda habitual), al referirse sólo al procedimiento judicial, agrandaba aún más los reproches que merecía el ya de por sí cuestionadísimo procedimiento extrajudicial de ejecución, a la vez que, sin pretenderlo, tuvo el efecto pernicioso de que las entidades financieras, con una frecuencia nunca antes vista en la práctica, decidieron encauzar la ejecución de sus hipotecas por el procedimiento notarial en el que la posición jurídica y económica del deudor ejecutado es sin duda más débil.

Y se producía así el paradójico y a mi juicio vergonzoso espectáculo, de que cuanto más claramente se evidenciaba la probable inconstitucionalidad, la ilegalidad, y la injusticia del procedimiento extrajudicial, más se utilizada en la práctica por la conveniencia de las entidades financieras.

Llegados a este punto crítico, se acumulaban hasta lo indecible los reproches jurídicos en contra de la existencia y validez del procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria, fundamentalmente por los cuatro motivos reseñados:

Injusticia material, agravio comparativo y carácter abusivo al permitir el «despojo del deudor».

Se podía decir con cierto humor negro, que, desde el punto de vista jurídico, ese procedimiento estaba clínicamente muerto, o al menos en coma profundo, y sin embargo se le veía deambular como un zombi viviente que se movía a sus anchas por las notarías y por los registros de la propiedad, pero, eso sí, eludiendo encontrarse con un juez exterminador que lo habría fulminado definitivamente.

En la Universidad de Almería, se celebra una jornada monográfica sobre el procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria, en la que dos prestigiosos notarios analizan sus antecedentes y su regulación vigente concreta, y tras ellos, quien suscribe centra su intervención en cuestionar la legitimidad del citado procedimiento por los datos y los motivos que se han expuesto más arriba a la vista de la legislación vigente hasta hoy

Pero a la vez, en Madrid, el Consejo de Ministros, según presagiaban todos los rumores, parece que va a aprobar un nuevo Decreto-ley que puede introducir modificaciones normativas en la materia.

Al día siguiente, sábado 10 de marzo, el BOE publica el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos.

Su exposición de motivos anuncia que «En materia procesal se procede a simplificar y aclarar el procedimiento de ejecución extrajudicial previendo una subasta única y un importe mínimo de adjudicación». Y efectivamente, aunque sólo para el caso en que el bien subastado sea la vivienda habitual del deudor, fija como límite mínimo para la adjudicación al mejor postor «que la cantidad que haya ofrecido supere el 50 por cien del valor de tasación o, siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad reclamada por todos los conceptos». Y añade que «si en el acto de la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor, en el plazo de veinte días, pedir la adjudicación por importe igual o superior al 60 por cien del valor de tasación».

Con ello se decide, y con acierto, aplicar también por ley a la subasta notarial el principio que inspiró el Real Decreto-ley 8/2011 (relativo sólo al procedimiento judicial) de evitar «el despojo del deudor».

Pero, de rebote, y quizá sin pretenderlo, el pretendido y cuestionado "procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria" recibe así una transfusión de sangre «in extremis» o un nuevo aliento, que permita a sus partidarios sostener con júbilo «que ha vuelto a resucitar» y además, con energía renovada.

A primera vista, parecería que han desaparecido de un plumazo los problemas que afectaban a la validez de este procedimiento.

Podrían citarse como argumentos en favor de esta interpretación los siguientes:

a. la nueva norma legal, al modificarlo parcialmente, confirma la existencia y vigencia del procedimiento que modifica.

b. en algún precepto parece que recupera la denominación que derogó la Ley de Enjuiciamiento Civil de «procedimiento de ejecución extrajudicial».

c. menciona los arts. «234 a 236-o» del Reglamento Hipotecario, que lo desarrollan, entre los cuales está el párrafo que contempla que la escritura de venta servirá para obtener la cancelación de todos los asientos posteriores a la hipoteca del bien que se subasta.

Pero también es cierto que el Real Decreto-ley no es nada claro sobre la cuestión que nos preocupa, (precisamente porque ni se la plantea, ni la aborda, ni la resuelve): por una parte, sigue hablando de simple «venta extrajudicial», en su disposición final tercera, y en cambio habla de «ejecución extrajudicial» en su artículo 12. Con ello, sólo se demuestra que también el redactor material del texto de este Decreto-ley, probablemente por las mismas razones de urgencia que lo motivan, incurre en la inercia irreflexiva de dar por supuesto que ambas cosas son una misma cosa, cuando no lo son. O de pensar que las palabras no importan.

Por todo ello, considero que la nueva norma, cuya finalidad, según su propia exposición de motivos no era abordar esta cuestión (los posibles efectos frente a terceros) sino simplemente prever una subasta única y un importe mínimo de adjudicación no consigue eliminar del debate jurídico, salvo para los que prefieran no seguir debatiendo, las tres cuestiones espinosas:

1. La cuestión «menor»: en lo que se refiere a la posición jurídica y económica del deudor hipotecante, sigue existiendo en el procedimiento notarial el agravio comparativo de que cuando lo subastado no sea la vivienda habitual, sigue sin establecerse, ni un mínimo cuantitativo para la expropiación del deudor, ni una facultad moderadora atendiendo a la equidad como la que prevé el art. 670 de la Ley de Enjuiciamiento Civil «a la vista de las circunstancias del caso».

Y que por ello mismo, cualquier tribunal puede considerar nulo por abusivo la imposición del pacto de sujeción a este procedimiento contenido en las condiciones generales de las entidades financieras.

2. La cuestión «mayor»: decidir si este procedimiento, (que no es una facultad que la ley conceda al titular del derecho de hipoteca, sino sólo la consecuencia de un concreto pacto contractual), puede o no afectar a los terceros que no fueron parte en ese pacto sobre la venta extrajudicial del bien hipotecado (fundamentalmente el tercero registral adquirente del bien ya hipotecado, o los terceros registrales titulares de derechos sobre el mismo).

Los datos, actualizados tras la nueva norma, que tenemos para resolver esta cuestión, son, en esencia, los siguientes:

a. Los artículos del reglamento hipotecario siguen diciendo que sí tiene efectos frente a terceros.

b. El art. 129 no dice que tenga efectos frente a terceros. Al contrario, derogó expresamente la redacción anterior que sí lo decía, y no se remite a todo el procedimiento reglamentario, sino sólo a las «formalidades de la venta ante notario»

c. El Real Decreto-ley 6/2012, en su artículo 12, comienza hablando de «La ejecución extrajudicial de bienes hipotecados, regulada en el art. 129 de la Ley Hipotecaria y sujeta al procedimiento previsto en los arts. 234 a 236-o del Reglamento Hipotecario se someterá a »

d. Pero desde el punto de vista de la interpretación gramatical, es claro esa expresión que acabo de transcribir no tiene propósito normativo ni innovador, sino de mera cita, al enunciar cuál es el sujeto de una frase en la que el predicado es lo que contiene una innovación normativa, la cual sólo se refiere al caso de la vivienda habitual «del deudor»

e. A la misma conclusión aboca la disposición final tercera, en la que el Real Decreto-ley, más respetuoso y congruente con el artículo 129 de la ley hipotecaria, habla simplemente de «procedimiento de venta extrajudicial» y no de «ejecución extrajudicial de bienes hipotecados»

Por tanto, el citado Real Decreto-ley, como claramente se deduce tanto de su título, como de su exposición de motivos, como de su articulado, sólo tiene por finalidad mejorar la posición del deudor cuando lo que se vaya a subastar sea su vivienda habitual, y sólo con la finalidad de simplificar el procedimiento estableciendo una única subasta, y fijando un precio mínimo de adjudicación.

Pero no ha pretendido modificar, ni lo ha hecho, lo que dispone el art. 129 de la Ley Hipotecaria, ni ha querido incluir lo que dicho artículo excluyó (los efectos frente a terceros), sino que se limita a modificar unos aspectos concretos del reglamento hipotecario.

Posiblemente el redactor del texto de este Decreto-ley, además de incurrir por precipitación en muchas otras incongruencias menores, (éstas sí rápidamente detectadas por los intérpretes), haya sido también víctima de la generalizada «alucinación colectiva» o «ilusionismo jurídico» consistente en leer el art. 129 de la ley hipotecaria creyendo ver en él lo que no dice, (procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria) y no ver lo que realmente dice.

3. Y queda también abierto el debate sobre la cuestión «suprema», recurrente: la probable inconstitucionalidad del supuesto procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria.

El primer requisito que se debe exigir a cualquier disposición normativa, no es que sea constitucional, ni que sea legal, ni que sea acertada o justa, sino que sea clara. Y una vez que sea clara, pasaremos a enjuiciar los demás aspectos.

En lo que se refiere a los efectos entre las partes que pactaron la sumisión al procedimiento de venta extrajudicial, la norma legal es clara, pero el Tribunal Supremo dice también con claridad que semejante previsión legal es inconstitucional. Fundamentalmente porque, según el Alto Tribunal, nuestra Constitución no permite que «con el mero acuerdo de las partes, quede excluida la intervención judicial en un procedimiento de ejecución de esencia y contenido puramente jurisdiccional»

Y en lo que se refiere a los hipotéticos efectos de ese procedimiento extrajudicial frente a terceros registrales, la ley de enjuiciamiento civil, elaborada de forma reflexiva y pausada, fue clarísima al derogar tal efecto. El nuevo Decreto Ley, elaborado con la urgencia que justifica tal figura, no modifica ninguna norma legal, sino sólo aspectos reglamentarios, y no es nada claro sobre esta cuestión, pues, como dijimos, ni se la plantea, ni la aborda, ni la resuelve.

Y si alguien interpreta que, aún sin pretenderlo, sí que la resuelve de rebote o por casualidad en sentido afirmativo a los supuestos efectos del pacto frente a terceros registrales, tendría la seguridad de que los argumentos que el Tribunal Supremo enuncia repetidamente sobre la inconstitucionalidad de los efectos entre las partes que suscribieron tal pacto, tendrían más fuerza y solidez si cabe en lo que se refiera a la pretensión de hacerlos extensibles tales efectos a terceros registrales.

Por tanto, y conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, así como una ley claramente contraria a la Constitución hay que aplicarla hasta que el Tribunal Constitucional la anule, (razón por la cual la calificación registral aceptaría la inscripción de la compraventa) una ley (Decreto-Ley en este caso) confusa hay que interpretarla y aplicarla de manera conforme a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico (razón por la cual, la calificación registral deniega la cancelación de las cargas inscritas a favor de terceros).

Y ambos mandatos explicitados por la jurisprudencia constitucional no sólo incumben a los órganos judiciales, sino a todos los poderes y autoridades públicas, y entre ellas, cómo no, los notarios y registradores, (entre ellos el autor de esta calificación) y a su común centro directivo.

1. Planteamiento general de las medidas arrendaticias establecidas en el Real Decreto-ley 6/2012.

Los arts. 13 y 14 del Real Decreto-ley 6/2012, junto con la disposición adicional única y el apartado 3.c del Código de Buenas Prácticas, contienen las medidas con las que el legislador pretende dar solución habitacional al deudor hipotecario que ha quedado privado de su vivienda como consecuencia de la ejecución hipotecaria (y posterior lanzamiento) o de la dación en pago.

- para el deudor que, tras la ejecución hipotecaria, haya sido lanzado de la vivienda, pero haya podido suscribir un contrato de arrendamiento, el derecho a las ayudas previstas a los inquilinos en los arts. 38 y 39 del Real Decreto 2066/2008, de 12 de diciembre, por el que se regula el Plan Estatal de Vivienda y Rehabilitación 2009-2012[2].

- para el deudor que haya dado en pago su vivienda al acreedor hipotecario, el derecho a continuar en el uso de dicha vivienda como arrendatario, con un régimen especial arrendaticio, y el derecho a las mencionadas ayudas de los arts. 38 y 39 del Real Decreto 2066/2008.

Del derecho a las ayudas que, previstas en los arts. 38 y 39 del Real Decreto 2066/2008, concede el Real Decreto-ley 6/2012 a los antiguos propietarios, ahora arrendatarios, nos ocupamos en el comentario a estos arts. 13 y 14. Del derecho a continuar en el uso de la vivienda, como arrendatario, que se concede al que ha hecho dación en pago, se tratará al comentar el Código de Buenas prácticas, pues nace de él, y también, junto con el régimen especial arrendaticio, en el comentario a la disposición adicional única.

Nótese bien que el derecho a las ayudas del Real Decreto 2066/2008 no lo concede la norma que comentamos sólo al deudor situado en el umbral de la exclusión, que ha perdido su vivienda. Si hubiera sido esto último, no habría hecho falta distinguir entre el deudor que pierde la vivienda por ejecución y el que la pierde por dación, que es lo que hacen estos artículos. En efecto, cuando se trata del deudor que ha sido lanzado judicialmente de su vivienda habitual como consecuencia de ejecución (judicial o extrajudicial) hipotecaria, las ayudas se le conceden, esté o no en el umbral de la exclusión[3]. Por el contrario, cuando se trata del deudor que ha dado en pago su vivienda, sí ha de estar éste en el umbral de la exclusión, porque esta situación es requisito de aplicación del Código de Buenas Prácticas y de que haya podido llegar a la dación.

Por otra parte, si de lo que se trata es de conceder los beneficios del Real Decreto 2066/2008 a un nuevo colectivo, no hacía falta el párrafo segundo del art. 13, o haberlo redactado mejor. Dicho segundo párrafo no debería decir: tendrán la consideración de colectivo con derecho a protección [] en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 1 del citado real decreto, pues resulta que los términos de dicho apartado son la determinación de los colectivos beneficiarios. Y si aquello se toma literalmente, el deudor hipotecario lanzado de su antigua vivienda debería cumplir, además, algunos de los términos del citado apartado 2 del art. 1 del citado real decreto, o sea, pertenecer también a alguno de los colectivos que enumera. Pero ese no es el espíritu del Real Decreto-ley 6/2012, contenido en su Exposición de Motivos[4]. El segundo párrafo del art. 13 del Real Decreto 2066/2008 debería haber dicho que tendrán la consideración de colectivo con derecho a protección [] y, por tanto, incluidos como letra n en el apartado 2 del artículo 1 del citado real decreto. Lo que habría exigido una disposición final modificadora de dicho precepto.

No obstante, la remisión expresa a los términos del apartado 2 del art. del Real Decreto 2066/2008, excluye los términos del apartado 3, que dice que no podrán acogerse a la financiación de este Plan quienes incurran en alguna de las prohibiciones previstas para la condición de beneficiario en el art. 13 de la Ley 38/2003, de 17 de diciembre, General de Subvenciones. Por tanto, el deudor hipotecario podrá ser beneficiario aunque incurra en alguna de las prohibiciones previstas en el art. 13 de la Ley 38/2003, de 17 de diciembre, General de Subvenciones[5].

Por otra parte, si decimos que la remisión a los términos del aparrado 2 no sirve para delimitar, con una nueva exigencia, al nuevo colectivo beneficiado, lo cierto es que la remisión a los términos del art. 38 sí establece algunos requisitos, que veremos más adelante.

a. Los deudores que habiendo sido objeto de una resolución judicial de lanzamiento de su vivienda habitual como consecuencia de procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria", hayan suscrito un contrato de arrendamiento de vivienda.

b. Los deudores que hayan suscrito contratos de arrendamiento como consecuencia de la aplicación de la dación en pago prevista en el Código de Buenas Prácticas.

Como también queda dicho, para ser beneficiario se ha de cumplir con lo establecido en el art. 38 del Real Decreto 2066/2008. Por una parte, el solicitante deberá:

a. ser titular de un contrato de arrendamiento de vivienda, formalizado en los términos de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos.

b. ocupar la vivienda como domicilio habitual y permanente, con las excepciones que establezcan, en su caso, las Comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla.

c. y tener unos ingresos familiares que no excedan de 2,5 veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM), computándose, a estos efectos, los ingresos de todos los titulares del contrato de arrendamiento. (art. 38.1). Es decir, los ingresos mensuales no han de exceder de 1331,27 euros (2,5 X 532,51 )[6].

a. ser titular de otra vivienda, con las excepciones que establece la letra a del apartado 1 del art. 3, y las que determinen las Comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla.

b. haber sido ya beneficiario de esta ayuda, o de la renta básica de emancipación regulada en el Real Decreto 1472/ 2007, de 2 de noviembre.

c. tener parentesco en primer o segundo grado de consanguinidad o de afinidad con el arrendador de su vivienda habitual.

d. ser socio o partícipe de la persona jurídica que actúa como arrendador. (art. 38.2).

No obstante, el art. 39.5 del Real Decreto 2066/2008 establece que, dentro de los límites de ingresos y de la cuantía máxima de subvención, establecidos en este Real Decreto, podrán establecerse requisitos adicionales a los beneficiarios y graduarse dichos límites y cuantía, en los casos y en la forma que establezcan la normativa de las Comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla. Pero las Comunidades Autónomas, además de establecer requisitos adicionales, también pueden otorgar eventuales complementos de las subvenciones establecidas por el Estado.

La legislación autonómica, relativa al Programa de Ayudas a Inquilinos de los arts. 38 y 39 del Real Decreto 2066/2008, es relevante en cuanto a requisitos y extensión de las ayudas. La que hay que tener en cuenta es la siguiente:

ANDALUCÍA: Decreto 395/2008, de 24 de junio, por el que se aprueba el Plan Concertado de Vivienda y Suelo 2008-2012 (art. 49). Decreto 266/2009, de 9 de junio, por el que se modifica el Plan Concertado de Vivienda y Suelo 2008-2012, aprobado por el Decreto 395/2008, de 24 de junio. Orden de 26 de enero de 2010, de desarrollo y tramitación de las actuaciones en materia de vivienda y suelo del Plan Concertado de Vivienda y Suelo 2008-2012

ARAGÓN: Decreto 60/2009, de 14 de abril, por el que se regula el Plan aragonés para facilitar el acceso a la vivienda y fomentar la rehabilitación 2009-2012 (arts. 35 y 36). Recientemente, se ha regulado expresamente la ayuda a los deudores hipotecarios en la Orden de 29 de mayo de 2012, del Consejero de Obras Públicas, Urbanismo, Vivienda y Transportes, por la que se acuerda la apertura del plazo para la presentación de solicitudes de ayudas financieras a inquilinos.

ASTURIAS: Resolución de 30 de junio de 2009, de la Subsecretaría, por la que se publica el Convenio de colaboración entre el Ministerio de Vivienda y la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias, para aplicación del Plan Estatal de Vivienda y Rehabilitación 2009-2012 (cláusula 4ª, 4).

CANTABRIA: Decreto 68/2009, de 24 de septiembre, por el que se regulan determinadas ayudas para favorecer el acceso a la vivienda en Cantabria durante el periodo 2009-2012 (arts. 44 a 52).

CASTILLA LA MANCHA: Decreto 173/2009, de 10/11/2009, por el que se aprueba el V Plan Regional de Vivienda y Rehabilitación de Castilla-La Mancha 2009-2012 (arts. 44 y 45). Orden de 22/01/2010, de la Consejería de Ordenación del Territorio y Vivienda, por la que se regula el procedimiento de concesión, gestión y justificación de las ayudas previstas en el Decreto 173/209, de 10 de noviembre.

CATALUÑA: Ley 18/2007, del derecho a la vivienda (art. 72). Decreto 13/2010, de 2 de febrero, del Plan para el derecho a la vivienda del 2009-2012 y se coordinan materias con el Plan estatal de vivienda y rehabilitación 2009-2012 (arts. 76 a 79).

EXTREMADURA: Decreto 114/2009, de 21 de mayo, por el que se aprueba el Plan de Vivienda, Rehabilitación y Suelo de Extremadura 2009-2012 (arts. 10 y 50 a 53). Decreto 90/2012, de 25 de mayo, por el que se adaptan las bases reguladoras de las subvenciones de la Junta de Extremadura establecidas en el Decreto 114/2009, de 21 de mayo. (art. 48)

GALICIA: Decreto 84/2010, de 27 de mayo, por el que se regula el Programa Aluga, para el fomento del alquiler de viviendas en la Comunidad Autónoma de Galicia (arts. 43 a 46).

ISLAS BALEARES: Decreto 68/2008, de 6 de junio (arts. 17 a 23). Decreto 32/2009, de 29 de mayo, que modifica el anterior (arts. 15 a 17). Resolución de 12 de junio de 2009, de la Subsecretaría, por la que se publica el Convenio de colaboración, entre el Ministerio de Vivienda y la Comunidad Autónoma de las Illes Balears para aplicación del Plan Estatal de Vivienda y Rehabilitación 2009-2012. Actualmente no está disponible la ayuda.

ISLAS CANARIAS: Decreto 135/2009, de 20 de octubre, por el que se regulan las actuaciones del Plan de Vivienda de Canarias para el período 2009-2012 (arts. 57 a 62). Decreto 47/2010, de 6 de mayo, que modifica el Decreto 135/2009.

LA RIOJA: La Orden 3/2012, de 18 de junio de 2012, de la Consejería de Obras Públicas, Política Local y Territorial ha suspendido la concesión de ayudas a inquilinos del Plan de Vivienda 2009-2012.

MADRID: Acuerdo de 5 de mayo de 2011, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueban las bases reguladoras y se desarrolla el procedimiento de concesión directa de las subvenciones a la vivienda y a la rehabilitación previstas en el Real Decreto 2066/2008, de 12 de diciembre (art. 13). Resoluciones de 23 de diciembre de 2009 y de 22 de julio de 2011, del Director General de Vivienda y Rehabilitación, sobre Registro Telemático y sobre modelo de impreso de Solicitud de subvención al alquiler al amparo del Real Decreto 2066/2008, de 12 de diciembre, respectivamente.

MURCIA. Decreto 321/2009, de 2 de octubre, por el que se regula el Plan Regional de Vivienda de la Región de Murcia para el cuatrienio 2009-2012 (arts. 49 a 52). Decreto n.º 169/2010 de 25 de junio, por el que se modifica el anterior.

COMUNIDAD VALENCIANA. Decreto 66/2009, de 15 de mayo, del Consell, por el que se aprueba el Plan Autonómico de Vivienda de la Comunitat Valenciana 2009-2012 (art. 12). Decreto 43/2011, de 29 de abril, del Consell, de modificación del anterior. Orden de 28 de julio de 2009, de la Consellería de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda, sobre procedimiento para la tramitación de las ayudas, modificada por modificada por la Orden 6/2010 de 24.

Como queda dicho, al deudor lanzado judicialmente de su vivienda habitual como consecuencia de ejecución (judicial o extrajudicial) hipotecaria no se le exige estar en el umbral de la exclusión. La medida puede resultar generosa, pero no deja de ser injusta. Si injusto parece que la puerta para entrar en el Código de Buenas Prácticas sea muy estrecha; injusto parece que cualquier deudor hipotecario incumplidor, con independencia de su situación económico-familiar y de su buena o mala fe, tenga el beneficio de este precepto. Sin duda, se debe a un error del precipitado legislador, pero que ahí queda.

Por otro lado, este generoso legislador parte, sin embargo, de una hipótesis excesivamente restrictiva: de que el deudor no quiere abandonar la vivienda que acaba de perder en la ejecución, en la que se mantiene, ahora, como precarista. Apreciamos dos errores en ello:

- En primer lugar, que debería haberse premiado al deudor que desocupe voluntariamente la vivienda y permita la puesta en posesión inmediata al adquirente. Premiar al que evita el lanzamiento ya se articula en el artículo 437.3 LEC, y también se ha propuesto, entre las medidas a adoptar para mejorar la subasta (en este caso, para incentivar la concurrencia de postores y mejorar las posturas), que si el abandono es anterior al anuncio de la subasta, se dejen de devengar intereses de demora, o se obtenga una quita del 5% del principal[7]. Una medida de este tipo habría sido particularmente inteligente de cara al proceso extrajudicial. En él, como es sabido, tras la adjudicación en la subasta, hace falta la intervención judicial.

- Y, en segundo lugar, que no debería castigarse precisamente al que desocupa voluntariamente la vivienda, que es lo que sucede con el art. 13 (si se interpreta literalmente), puesto que dice: Las personas que hubieran sido objeto de una resolución judicial de lanzamiento [] podrán ser beneficiarias. O sea, que el que ha entregado inmediatamente la posesión, sin necesidad de lanzamiento, se queda sin el beneficio.

A este deudor, que ha tenido que cumplir, primero, los requisitos necesarios para llegar a la dación en pago (los del art. 3), se le exige ahora (art. 14) que sus ingresos familiares no excedan de 2,5 veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples, determinados de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4.1 del Real Decreto 2066/2008, de 12 de diciembre. Realmente, no tiene sentido: si el art. 3 exige que (a) todos los miembros de la unidad familiar carezcan de rentas derivadas del trabajo o de actividades económicas y que (c) el conjunto de los miembros de la unidad familiar carezca de cualesquiera otros bienes o derechos patrimoniales suficientes con los que hacer frente a la deuda, no se ve de dónde puede todavía tener esta familia algún tipo de ingreso que deba ser medido de conformidad con el art. 14: la letra a excluye las rentas del trabajo y de la actividad económica, y la letra c excluye las rentas del capital.

Conforme al art. 39. 1., las ayudas a las que se refiere esta sección consistirán en una subvención cuya cuantía máxima anual será del 40 % de la renta anual que se vaya a satisfacer, y con un límite de 3.200 euros por vivienda, con independencia del número de titulares del contrato de arrendamiento.

En cuanto a la duración máxima de esta subvención, el art. 39.2 del Real Decreto 2066/2008 establece que será de dos años, siempre que se mantengan las circunstancias que dieron lugar al reconocimiento inicial del derecho a la ayuda.

Por otro lado, determina el art. 39.3 que no se podrá obtener nuevamente esta subvención hasta transcurridos, al menos, cinco años desde la fecha de su reconocimiento, con independencia de la fecha de concesión de otras ayudas establecidas por las Comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, con cargo a sus presupuestos.

La gestión de la ayuda a los inquilinos corresponde a las Comunidades Autónomas, y a Ceuta y a Melilla. Dice a este respecto art. 39.4 del Real Decreto 2066/2008 que la subvención se hará efectiva al beneficiario, bien directamente por las Comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, o bien por éstas a través de la agencia o sociedad pública que se encargue de la gestión del arrendamiento.

Por lo que se refiere a la solicitud, determina el art. 13, pfo. 1º del Real Decreto-ley 6/2012 que, la solicitud de la ayuda deberá presentarse en un plazo no superior a seis meses desde que se produjo el lanzamiento. El resto de la tramitación se regula en los convenios de colaboración suscritos por las Comunidades Autónomas con el Ministerio de la Vivienda en el marco del Real Decreto 2066/2008 o por otras normas autonómicas.

Como complemento a la dación en pago de la vivienda, se permite al deudor continuar en el uso de la misma en calidad de arrendatario. Dice el preámbulo del Real Decreto-ley que las familias podrán permanecer en su vivienda durante de un plazo de dos años satisfaciendo una renta asumible, pero se trata de un derecho al arrendamiento que tiene el deudor hipotecario, no la familia (de otra manera habría quedado excluido el deudor sin familia), como por otra parte resulta del apartado 3.c del Código de Buenas Prácticas[2] (el deudor [] podrá permanecer [] en la vivienda en concepto de arrendatario). Otra cosa es que para que se aplique la medida al deudor hace falta que todos los miembros de su unidad familiar cumplan ciertos requisitos de renta y patrimoniales (art. 3.1).

El deudor comprendido en el ámbito de aplicación del art. 2 del Real Decreto-ley 6/2012, que haya dado en pago su vivienda al acreedor conforme al CBP, tiene derecho a continuar en el uso de la misma como arrendatario si así lo solicitara en el momento de pedir la dación en pago (apartado 3.c. CBP). Es un derecho, por tanto, vinculado a la dación en pago y no a la ejecución hipotecaria[3], aunque podría haberlo estado: es decir, podría haberse establecido que, en caso de adjudicación de la vivienda al acreedor o a una entidad a él vinculada (sociedad inmobiliaria), en la subasta sin postor o cuando el mejor postor es el acreedor o la sociedad inmobiliaria vinculada, que este derecho a permanecer como arrendatario en el suso de la vivienda tuviera también lugar.

El deudor ha tenido que cumplir los requisitos del art. 3 y los específicos de la dación en pago para poder celebrar el contrato de arrendamiento. Y, en el caso de que el deudor haya alcanzado el beneficio de esta medida como en el de las demás sin reunir los requisitos previstos (o habiéndolos provocado voluntaria y deliberadamente), será sancionado, pero no con la nulidad del contrato, sino con la responsabilidad por los daños y perjuicios que se hubieren podido producir, sin que el importe de la misma pueda ser inferior al beneficio indebidamente obtenido (art. 7).

El deudor (más bien, el exdeudor) tiene derecho, decimos, al arrendamiento. Se trata de un derecho potestativo a concertar el arrendamiento, no de un derecho a permanecer en el uso de la vivienda pagando una renta. La norma no constituye el arrendamiento, o sea, la relación jurídica arrendaticia entre el deudor y la entidad de crédito; la norma concede el derecho a crear la relación jurídica. El art. 14 del Real Decreto-ley habla expresamente de suscripción del contrato de arrendamiento.

Se trata, por tanto, para la entidad de crédito-propietaria, de un arrendamiento forzoso, pues no puede negarse a contratar si el deudor lo solicita. Por tanto, como en cualquier otro caso de arrendamiento forzoso, cabe plantearse la duda de su constitucionalidad, porque tal arrendamiento podría suponer la expropiación temporal del usufructo (art. 33 CE)[4].

3.1. Constitucionalidad por no infringir el contenido esencial del derecho a la propiedad privada

El arrendamiento forzoso no es una limitación legal de la propiedad (como sí lo es la prórroga forzosa[5]): no supone una mera disminución de utilidad económica de la propiedad, sino una verdadera privación (temporal) de alguna de las facultades que integran el dominio (en nuestro caso, la de uso y goce). Además, las limitaciones afectan a todas las propiedades por igual, y el arrendamiento forzoso, no.

Si nos atenemos a los criterios que la STC 37/1987 (Pleno), de 26 de marzo[6], empleó para declarar que el arrendamiento forzoso establecido en la Ley andaluza de Reforma Agraria no infringiría el contenido esencial del derecho a la propiedad:

2. generar una contraprestación económica a favor del propietario conforme a los valores expropiatorios establecidos en la legislación estatal.

3. y permitir la exigencia de responsabilidad si la finca no experimenta mejora alguna, o incluso sufre daños durante el arrendamiento.

Nos encontramos con que el arrendamiento forzoso del CBP tampoco infringe el contenido esencial del derecho a la propiedad privada:

1. tiene un plazo de duración de dos años, muy inferior al plazo del arrendamiento forzoso que resuelve la STC 37/1987.

2. genera una contraprestación económica a favor del propietario, que, ciertamente, no es la de mercado, pero tampoco lo son los valores expropiatorios establecidos en la legislación estatal.

3. y si, al finalizar el período del arrendamiento forzoso, conforme al art. 7 del Real Decreto-ley, el deudor se hubiese beneficiado de las previsiones del Código de Buenas Prácticas sin reunir los requisitos previstos en el art. 3 (o hubiera llegado a ellos voluntaria y deliberadamente) será responsable de los daños y perjuicios que se hayan podido producir, así como de todos los gastos generados por la aplicación de estas medidas de flexibilización, sin perjuicio de las responsabilidades de otro orden a que la conducta del deudor pudiera dar lugar.

Otra cosa es que la jurisprudencia constitucional, superando la concepción estricta de los derechos fundamentales, basada en la noción de contenido esencial, venga a exigir la superación del denominado test de proporcionalidad a la hora de controlar los actos de los poderes público[7], que exige superar a la vez tres requisitos, a saber:

2. Necesidad de la intervención, esto es, no haya una alternativa menos gravosa.

3. Que no suponga un sacrificio excesivo del derecho e interés objeto de la intervención.

Pues bien, también desde esta última perspectiva, el arrendamiento forzoso del CBP supera el test de proporcionalidad: la medida es adecuada, es necesaria y no supone un sacrifico excesivo para el propietario.

3.2. Constitucionalidad por su débil carácter forzoso: el carácter voluntario de la medida

La inconstitucionalidad de un arrendamiento forzoso se plantea necesariamente respecto de las disposiciones legales que lo imponen directamente al propietario. Sin embargo, en el caso presente, el arrendamiento forzoso no dimana del articulado de un texto legal, sino de un artilugio jurídico denominado CBP, que tiene origen voluntario aunque su contenido venga integrado por la ley. Y por ese origen voluntario, este arrendamiento no puede considerarse forzoso, ni atentatorio al derecho de propiedad. Otra cosa es que aquél origen sea puramente voluntario.

Y, tal vez, porque la aceptación del contenido del Código por las entidades acreedoras no sea puramente voluntaria y, por tanto, tampoco lo sean las medidas y consecuencias que se derivan de su aplicación, entre ellas ésta del arrendamiento forzoso y privilegiado, es por lo que se ha querido compensar a las entidades con que el Código (y sus medidas) sea inoperante en la práctica, aplicable sólo a un número muy limitado de supuestos.

4. Régimen especial arrendaticio de los que suscriban contratos de arrendamiento como consecuencia de la aplicación de la dación en pago prevista en el CBP.

El régimen especial arrendaticio se contiene en esta disposición adicional única y en el CBP, que dice:

el deudor, si así lo solicitara en el momento de pedir la dación en pago, podrá permanecer durante un plazo de dos años en la vivienda en concepto de arrendatario, satisfaciendo una renta anual del 3 por cien del importe total de la deuda en el momento de la dación. Durante dicho plazo el impago de la renta devengará un interés de demora del 20 por cien.

Se trata de un régimen beneficioso para el deudor, en comparación con el régimen del arrendamiento para uso de vivienda de la LAU, en consideración a la pérdida de su vivienda que ha sufrido como consecuencia de la dación en pago por aplicación del CBP. Salvo las especialidades de esta disposición adicional, el arrendamiento queda sometido a la LAU, con la excepción de los arts. 9 y 18[8].

La relación arrendaticia no nace en el momento de manifestar, al tiempo de pedir la dación, el deseo de continuar como arrendatario. Este es sólo el requisito para que nazca el derecho al arrendamiento. Debe producirse la dación y debe celebrarse el contrato (forzosamente). Y ese contrato tiene sus exigencias: cualquiera de las partes podrá exigir a la otra que se haga en forma escrituraria pública (arts. 1279 CC y 37 LAU) y el arrendatario deberá prestar fianza por importe de la renta de un mes, en el momento de la celebración (art. 36 LAU).

Las parte arrendadora no siempre será la entidad de crédito o prestamista, pues el apartado 3.a) del CBP permite que la entrega del bien hipotecado se haya hecho a favor de tercero que la entidad haya designado.

Nada dice la disposición adicional con relación al comienzo del arrendamiento, por lo que, tal vez, no debería haber excluido el art. 9 de la LAU en este punto. Cierto que lo que sucederá normalmente es una continuación en la posesión, por un título distinto, con lo que no habrá puesta a disposición del arrendatario, pero entendemos que la fecha del contrato debe ser la determinante del comienzo de la relación arrendaticia y no la fecha de la dación. Desde luego, no lo es la fecha en la que pide la dación en pago.

Conforme al número 2 de la disposición adicional única, la duración de estos contratos de arrendamiento será de dos años. Entendemos que esa duración, aunque no se diga, es mínima, pudiendo pactar las partes otra superior. Es el espíritu de la LAU, que es una ley de mínimos no de máximos.

Aunque el número 2 de la disposición adicional única excluya el derecho a prórroga, salvo acuerdo escrito de las partes, y deje implícitamente sin efecto el art. 10 LAU, eso no quiere decir que no quepa la tácita reconducción del art. 1566 del Código civil. La tácita reconducción no es una prórroga del contrato, sino un nuevo contrato con el mismo contenido que el anterior, excepto en lo relativo a su duración.

Conforme al CBP, el arrendatario satisfará una renta anual del 3 por cien del importe total de la deuda en el momento de la dación. O sea, el importe de la renta no se determina conforme a los precios de mercado, sino por un porcentaje (3 %) de la deuda pendiente. De esta manera, si la deuda pendiente de la que se libera el deudor por medio de la dación es de 100.000 euros, la renta anual será de 3.000, y la mensual de 250. Por otra parte, queda claro del tenor literal del apartado 3.c del CBP que el 3% del importe total de la deuda es la renta de un año (renta anual, dice) y no la de los dos años de duración del arrendamiento.

Dicha renta no se actualiza en el segundo año. En primer lugar, porque el Código dice que durante todo el tiempo del contrato (el plazo de dos años) el deudor satisfará una renta fijada en el 3% de la deuda pendiente y en segundo lugar, porque está excluido de aplicación el art. 18 LAU.

Dijimos que, en caso de que se acreditara que el deudor había obtenido indebidamente el beneficio del arrendamiento, vendría éste sancionado con la obligación de indemnizar, pero no con la nulidad del contrato de arrendamiento. Es decir, si la acreditación de la falta de idoneidad se produce antes de los dos años, el contrato se mantendrá, pero se elevará la renta hasta el precio de mercado y se indemnizará por la diferencia entre la renta ya pagada y la de mercado de los meses transcurridos.

Durante el tiempo del contrato el impago de la renta devengará un interés de demora del 20 por cien.

Indudablemente tiene el arrendatario los derechos de tanteo y retracto, conforme a la LAU (irrenunciables por ser el contrato de duración inferior al mínimo legal [art. 25.8]), pero hubiera sido mucho más interesante que, en este caso concreto, el legislador del Real Decreto-ley 6/2012 hubiera completo el arrendamiento con la opción de compra, para que el deudor tuviera la oportunidad de recuperar la vivienda, y la entidad de crédito la de desprenderse de ese activo inmobiliario (lo que no deja de ser interesante para ella, ya que las viviendas arrendadas difícilmente saldrán a la venta en los años que dura el arrendamiento, permaneciendo en su activo; o saldrán, pero a un precio más bajo).

Conforme al apartado 4 de la disposición adicional única, a los seis meses de producido el impago de la renta sin que éste se haya regularizado en su integridad, el arrendador podrá iniciar el desahucio del arrendatario. Por tanto, no se excluye la posibilidad de enervar que tiene el arrendatario en virtud del artículo 22.4 LEC (y 440.3 LEC), salvo que el arrendador haya requerido de pago al arrendatario fehacientemente con al menos dos meses de antelación a la presentación de la demanda, lo que será lo más probable ya que cuenta con seis meses de espera, y en ese tiempo lo que no puede es presentar la demanda, pero sí hacer reclamación extrajudicial.

De acuerdo con el apartado 5 de la disposición adicional única, transcurrido el plazo de dos años de duración del contrato, si el arrendatario no desalojara la vivienda, el arrendador podrá iniciar el procedimiento de desahucio. En el mismo, se reclamará como renta impagada la renta de mercado correspondiente a los meses en los que la vivienda hubiera estado ocupada indebidamente.

Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual

Vamos a ver ahora la primera fase de las tres que recoge el Código de Buenas Prácticas, la que se refiere a la reestructuración de la deuda para asegurar su viabilidad. Como tal reestructuración, lo que se propone en ella es una re-negociación de la deuda que acabará plasmándose o no en un acuerdo novatorio.

Tal reestructuración contiene según el CBP un conjunto de medidas que en rigor por lo beneficioso son concesiones mínimas del acreedor al deudor. Eso demuestra que la re-negociación del contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación sólo puede hacerse en beneficio del adherente. Además, significa que tal re-negociación no debe limitarse al mínimo impuesto por el anexo sino que puede extenderse a otros aspectos.

El CBP en palabras del art. 1 real decreto-ley es una de las medidas conducentes a procurar la reestructuración de la deuda hipotecaria de quienes padecen extraordinarias dificultades para atender su pago, que en rigor es la medida principal para asegurar la viabilidad del sector de financiación hipotecaria de la vivienda en la actual situación de crisis económica.

Si esa viabilidad no fuese posible, el CBP trata de asegurar la liquidación de la deuda sin privar de la vivienda de manera definitiva al deudor. Enfrentemos el problema y los medios de que nos dota el decreto para solucionarlo.

El problema es doble. En primer lugar la crisis económica, que con su secuela de falta de actividad y el aumento del paro ha hecho que deudores, tanto trabajadores como autónomos, por la reducción de sus ingresos no puedan atender a su subsistencia y, a la vez, pagar las cuotas de la hipoteca que financia su casa.

Para asegurar la subsistencia se considera que la familia del trabajador o del autónomo debe destinar a sus primeras necesidades el 40% de los ingresos de la unidad familiar, el resto podrá dedicarlo al pago de la hipoteca.

Pero en segundo lugar, el problema es el sobreendeudamiento motivado por la especulación. Para tener una vivienda los deudores pagaron unos altos precios fijados por la irresponsable especulación sobre el ladrillo.

El riesgo del sector ladrillo, con su casi cuatrocientos mil millones de euros de inversión, ilustran de ese hecho. La irresponsabilidad del sector financiero y de las autoridades bancarias españolas no puede pasarse por alto, pese a que en el D. 6/12 nada se diga de ella.

Los medios para solucionar el problema tienen como medida central la reestructuración de la deuda para asegurar su viabilidad con un nuevo programa de pagos. Las tres fases del programa de reestructuración de las deudas se describen en la motivación de la norma:

La primera fase de actuación dirigida a procurar la reestructuración viable de la deuda hipotecaria, a través de la aplicación a los préstamos o créditos de una carencia en la amortización de capital y una reducción del tipo de interés durante cuatros años y la ampliación del plazo total de amortización.

En la segunda fase, para caso de que no resulte suficiente la reestructuración anterior, las entidades podrán, en su caso, y con carácter potestativo, ofrecer a los deudores una quita sobre el conjunto de su deuda.

En tercer lugar si ninguna de las dos medidas anteriores logra reducir el esfuerzo hipotecario de los deudores a límites asumibles para su viabilidad financiera, estos podrán solicitar, y las entidades deberán aceptar, la dación en pago como medio liberatorio definitivo de la deuda. En este último supuesto, las familias podrán permanecer en su vivienda durante de un plazo de dos años satisfaciendo una renta asumible.

Esta ordenación aparece en el CBP con los rótulos de medidas previas, complementarias y sustitutivas de la ejecución hipotecaria. Finalmente el código dedica un apartado a la publicidad.

El deudor puede solicitar y obtener la ayuda, o sea, que la ayuda es obligatoria para la entidad adherida, pero no podrán hacer la solicitud los deudores que cuya ejecución se haya producido el anuncio de la subasta. Creemos que la podrán solicitar pero en esos casos no es obligatoria la concesión de la ayuda para la entidad de crédito.

En los demás casos, el acreedor tiene que contestar y ofrecer al deudor un plan de reestructuración que prevea una carencia en la amortización de capital de un mínimo de cuatro años, una ampliación del plazo hasta un máximo de 40 años y una reducción del tipo de interés.

Lo primero que se nos plantea es si el deudor, para beneficiarse del CBP y de su primera fase debe estar o no en el umbral de exclusión. La respuesta inicial parece negativa, ya que la entidad de crédito adherida puede aplicarlo potestativamente a otros deudores, conforme al art. 5.8 del decreto. Luego, contra lo que dice el art. 2 RD-LPDHSR, la aplicación del CBP, a voluntad del acreedor, no requiere que los deudores estén en el umbral de exclusión.

Esta solución basada en la defensa de los intereses de los acreedores debe ser la misma que si consideramos los intereses de los deudores. El decreto es un decreto de protección de los deudores, luego debe admitir una interpretación pro deudor y también una interpretación "pro consumatore".

Es decir, que no sólo a voluntad del acreedor puede mejorarse el ámbito del CBP sino que el deudor que no esté en el umbral de exclusión también puede solicitar y obtener su aplicación de la entidad adherida conforme al propio tenor del apartado a) de la regla primera del Anexo.

Esa solución está amparada por el tenor literal de la delimitación que hace para la aplicación del CBP el precepto citado que dice que el CBP se aplica a Los deudores comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 2 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, es decir, como hemos visto al estudiar el art. 2, con esa expresión se incluye a todo tipo de deudores, estén o no en dificultades extraordinarias y cumplan o no con el umbral de exclusión.

De ello resulta que incluso en el caso de que de la documentación que debe aportar el deudor no resulte que se encuentra en el umbral de exclusión ello no será obstáculo para la aplicación del CBP incluso aunque sea contra la voluntad de la entidad de crédito acreedora.

Este es un punto de vista y una interpretación claramente favorable al deudor que puede ser rechazada por el banco. Por eso el deudor necesita ayuda y asesoramiento concreto para hacer valer un derecho que está puesto en el tenor literal del decreto.

Por otra parte, la ampliación que se hace del ámbito de aplicación en numerosas partes del decreto, deja en nada la sumamente restrictiva expresión del apartado 7 del art. 5 en cuanto impone una interpretación estricta del CBP a favor del acreedor. Creemos también, que esa expresión restrictiva no puede salir adelante por impedirlo el principio constitucional de protección de las personas consumidoras[1].

2.- Obligatoriedad y coerción: la excepción del deudor por incumplimiento de los deberes contraídos por el acreedor en relación con el CBP

Como hemos visto al estudiar el art. 5 la obligatoriedad de los Códigos de Buenas Prácticas es discutida, sin embargo, en mi opinión, una vez que el acreedor se ha adherido al CBP su influjo obligatorio en el contrato ha de verse a la luz de su obligación de publicitarlo entre todos sus clientes contenida en el apartado cuarto del CBP.

El código es obligatorio por disponerlo así el art. 5.4 pero lo es también por imperativo del art. 61 TRLGDCU, del que dicho precepto del decreto puede considerarse como una aplicación. En caso de divergencia entre lo previsto en el CBP y el acuerdo novatorio prevalecerá la solución más beneficiosa para el deudor.

Por otra parte no puede olvidarse que el contrato de préstamo y crédito ha perdido hoy su carácter unilateral al superponerse al deber de prestación del deudor un conjunto de obligaciones del acreedor contractuales y precontractuales- en orden a la regular constitución de la obligación de restitución del deudor.

Existen hoy en el préstamo obligaciones para ambas partes y la correspondencia entre ellas si no su estricta reciprocidad, justifica que el deudor tenga la excepción de incumplimiento del último párrafo del art. 1100 CC para el caso de que el acreedor no haya cumplido con sus obligaciones ya precontractuales ya contractuales, como, en el último caso, lo es la obligación de eliminar del contrato las cláusulas abusivas declaradas nulas por sentencia firme.

El acreedor adherido al CBP tiene la obligación de cumplirlo. La falta de contestación a la solicitud del deudor, por ejemplo, es un incumplimiento que determina para el acreedor la imposibilidad de poner en mora al deudor hasta que no cumpla su obligación o se allane a cumplir debidamente con ella conforme al último párrafo del art. 1100 CC.

Aunque no hay una reciprocidad entre los deberes de prestación, pues sólo existe el del deudor de devolver la cantidad prestada, hay una correspondencia entre las obligaciones de las partes que justifica la aplicación al caso del régimen del último párrafo del art. 1100 CC.

Una solución distinta, partidaria de la degradación de los deberes u obligaciones del acreedor en orden a la transparencia o derivados del régimen de los contratos por adhesión con condiciones generales de la contratación, dejaría al deudor inerme frente a los incumplimientos de estas esenciales obligaciones, haría pasar por contrato al dictado del predisponente y convertiría las leyes en meras recomendaciones para los poderosos.

El incumplimiento total o parcial en la aplicación del CBP debe poder ponerse de manifiesto por el deudor en la ejecución iniciada, ya que muchos de tales incumplimientos impiden que el deudor pueda ser puesto en mora.

En caso de ejecución hipotecaria directa, la excepción de incumplimiento, creemos que podrá hacerse valer por el deudor mediante escrito al juez conforme al art. 562 LEC o podrá ser apreciada de oficio tan pronto como el juez o el secretario tenga constancia del incumplimiento del acreedor.

Adicionalmente a la oferta de reestructuración las entidades podrán reunificar el conjunto de deudas del cliente, lo que plantea dudas tales como si el deudor puede oponerse o no a la reunificación contenida en la oferta y también, plantea dudas, sobre el modo en que se ha de producir ésta en cuanto a las condiciones.

Parece que no habrá duda que la reunificación fijará unas mismas condiciones en cuanto a carencia, plazo y tipo de interés, pero en cuanto al resto (comisiones, gastos, tasaciones, procedimientos ejecutivos) tenemos la duda de qué condiciones prevalecerán cuando las de los contratos que se reunifiquen sean distintas.

El plan de reestructuración es en beneficio del deudor, lo que se confirma respecto al plazo con que la amortización anticipada durante los diez primeros años de su vigencia no produce compensación alguna.

La negociación se arbitra para proteger al deudor, por lo que las condiciones del nuevo préstamo tienen que ser beneficiosas para el mismo, pudiendo hacerse la reunificación podrá hacerse si se le reconocen al deudor las condiciones de la relación de crédito más beneficiosa para él.

Ya lo dijimos al principio, la re-negociación del contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación está sujeta a reglas sociales que imponen que las condiciones resultantes sean beneficiosas para el adherente.

El acuerdo de reestructuración, pero también la quita o la dación en pago son acuerdos novatorios, son novaciones modificativas, que conforme al art. 5.5, tendrá los efectos del art. 4.3 L. 2/94, pero para ello será necesario que el acuerdo conste en escritura pública y dice el decreto que el coste de tal formalización correrá a cargo de la parte que lo solicite.

Nos preguntamos quién lo solicitará, o mejor a quién interesa la solicitud. El acreedor necesita la escritura pública para adecuar su título ejecutivo a la realidad y el deudor también la necesita para beneficiarse de las mejores condiciones con efectos ejecutivos.

Ante esa situación la opción mejor tal vez sea la de un equitativo reparto de las cargas, de modo que si bien, la entidad de crédito podrá asumir en exclusiva los gastos de formalización, no parece equilibrado que los imponga en exclusiva al cliente ni que en los impresos de solicitud predispuestos conste dicha solicitud como única opción del deudor.

Ya hemos visto que el acuerdo novatorio tiene los efectos de la novación de la L. 2/94, igualmente creemos que la obtención de tal acuerdo ha de sujetarse a los requisitos de transparencia ordinarios en materia de crédito y préstamo hipotecario.

Es evidente que para determinar la inviabilidad del plan, el acreedor debe evaluar de nuevo la solvencia del deudor, para lo cual ha de sujetarse necesariamente al art. 29.1 LES. También nos parece claro que la oferta habrá de ser vinculante a solicitud del deudor y que éste debe tener un trámite para llevar a la ejecución iniciada el acuerdo novatorio.

La reestructuración de la deuda no puede pedirse con el carácter obligatorio que le da el CBP si hay ejecución y anuncio de subasta, pero ello siempre salvo voluntad contraria del acreedor, bien singular para el caso, bien expresa en un CBP más beneficioso de la entidad para con sus clientes.

Puede ocurrir que el acreedor haya intentado la ejecución sobre la base de la inscripción de hipoteca no modificada, por lo que el deudor intentará oponer la novación modificativa más beneficiosa por la vía del art. 695.1.1ª LEC, pero para eso necesita escritura pública e inscripción en el Registro de la propiedad. Entretanto, podrá alegar prejudicialidad penal conforme al art. 697 LEC por falsedad del título ejecutivo.

Pero lo relevante es que si existe una ejecución el acuerdo novatorio llegue cuanto antes a la misma y que la ejecución se suspenda, lo cual podría hacerse a solicitud del acreedor o a falta de ella, por el juez o secretario, con carácter cautelar, a la vista del escrito del deudor en que se le comunique tal hecho.

Igualmente en este caso el asesoramiento al deudor persona consumidora es esencial, para ello es recomendable que el deudor se persone en la ejecución o que se arbitre algún medio en caso de falta de comparecencia del ejecutado para que intervenga en su favor el Ministerio Fiscal u otro órgano de defensa del interés público o del interés del adherente persona consumidora.

Parece que la redacción de una solicitud corresponde siempre a quien la formula, y si lo que se le reserva no es la redacción material parece que al solicitante le corresponde la facultad de poder determinar el autor de la solicitud, pues lo que expresa la misma es su voluntad.

Sin embargo, los predisponentes tienden a redactar ellos hasta las instancias, para facilitar las cosas al cliente, pero también para sacar adelante los intereses del que redacta. En este caso creemos que es especialmente relevante que sean los deudores quienes conserven su facultad de redactar.

Aquí van a necesitar la ayuda de las asociaciones de consumidores, pero también la ayuda de los organismos administrativos y públicos encargados de la protección, información y ayuda de las personas consumidoras, como son las OMIC y los servicios autonómicos de protección de las personas consumidoras.

En el supuesto de que el deudor opte por utilizar el formulario del banco, le debe quedar al deudor una autonomía suficiente para poder realizar solicitudes concretas o eliminar otras que vengan en el formulario que no le interesen en temas cruciales.

Así debe respetarse la libre elección de notario sin que ello le obligue a sufragar sus costes al deudor; recordar y permitir que el deudor pida el carácter irrevocable de la oferta del banco; pedir al banco que solicite el otorgamiento de escritura pública; o solicitar al banco que acuerde con la novación la solicitud de suspensión de la ejecución en curso.

Creemos, conforme a lo dicho y al art. 23.1 OM 28 octubre 2011, que la oferta del banco debe tener, a solicitud del deudor, la forma de una oferta vinculante o irrevocable. Pero tal oferta puede contener una advertencia, en su caso, de que el plan de reestructuración es inviable y que en ese supuesto el deudor puede solicitar entrar en la siguiente fase, la de quita.

En todo caso, se trata de una oferta que para obligar deberá ser aceptada por el deudor. Pero la advertencia de que el plan es inviable puede privar de obligatoriedad a la aceptación del deudor para el acreedor, por eso ello aconseja que para determinar esa inviabilidad, al menos se vaya a una nueva evaluación de la solvencia del deudor con sujeción al art. 29.1 LES.

En cualquier caso si el plan resultara inviable, lo que ocurre cuando el plan de reestructuración establezca una cuota hipotecaria mensual superior al 60% de los ingresos que perciban conjuntamente todos los miembros de la unidad familiar, se pasa a la segunda fase, que contempla una posible quita o reducción de la deuda.

Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual

Cuando la reestructuración, pese a las mejoras acordadas a favor del deudor, sea inviable, por absorber la cuota hipotecaria mensual más del 60 % de sus recursos familiares, éste podrá pedir una quita. El acreedor tiene que responder a la solicitud en el plazo de un mes, pero la quita es voluntaria, ya que puede concederla o no. La quita puede darse aunque la hipoteca esté en ejecución y se haya producido el anuncio de la subasta.

Esta medida también podrá ser solicitada por aquellos deudores que, estando incluidos en el umbral de exclusión al que se refiere el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, no han podido optar a la dación en pago por presentar la vivienda cargas posteriores a la hipoteca.

El decreto establece en su apartado 2.b) unos criterios orientativos de reducción de la deuda, que sin embargo, son de difícil comprensión. Tales criterios deben serle notificados al deudor con independencia de que la quita se le conceda o no.

Primero, el decreto establece la obligación del acreedor de contestar al deudor, tributo tal vez a la caballerosidad en los negocios y, segundo, establece la obligación del acreedor de notificar al deudor el importe de la quita parcial estimada que tal vez no se conceda. Dos obligaciones formales y corteses, pero hay que insistir que la quita parcial es voluntaria para el acreedor.

2.- La ejecución es un mal negocio para el banco, el desahucio un desastre para el deudor

Para entender el juego económico y los intereses que se esconden en la decisión del banco de conceder una quita o reducción de la deuda a su cliente con dificultades para pagar, no hay que perder de vista que lo que se persigue con ello es reducir la carga de las cuotas de la hipoteca sobre la renta del deudor para viabilizar su programa de pagos.

La contrapartida de su sacrificio económico para el acreedor es que con la quita se reducen también sus obligaciones de provisionar y el quebranto que para las entidades financieras, por imperativo de su normativa prudencial, implica el desahucio.

En una hipoteca de 250.000 euros con una garantía de una vivienda tasada en 300.000 y una cuota mensual de 1.500 euros con un 4% de interés anual, la adjudicación al banco supone un quebranto para el mismo en el primer año de aproximadamente unos 150.000 euros entre las provisiones por morosidad del préstamo impagado y las por tenencia de inmuebles durante el primer año.

Cualquier quita parcial que disminuyera el perjuicio del ejemplo propuesto, es decir, cualquier quita inferior a 150.000 euros, si diera lugar a la viabilidad del plan de pagos, que es el fin de la reestructuración, sería beneficiosa para el banco.

El problema es que los bancos han intentando hacer negocio con el art. 671 LEC, se adjudican la finca por el cincuenta o sesenta por ciento de la tasación con la esperanza puesta en revender con plusvalía. Pero tan hondo es el pozo al que los acreedores han empujado a las finanzas españolas que también han fracasado en ese negocio.

Ahora, después del fracaso, no les va a quedar más remedio que traspasar esa posibilidad perdida de negocio al banco malo, lo van a hacer a regañadientes y sólo por obligación, ya que siguen especulando con los inmuebles adjudicados a bajo precio.

En esa tesitura y pese a que les puede resultar beneficioso, ya que en el ejemplo propuesto una quita de 100.000 euros les ahorraría 50.000 respecto del quebranto mayor al que les arrastra su triunfo en la ejecución y adjudicación de la vivienda, repetimos, pese a los beneficios de la quita los bancos no quieren oír hablar de reducir la deuda y no suelen conceder quitas parciales voluntarias.

Es más, parecen dispuestos a que se rebaje la tasación de la finca en la liquidación de la deuda por dación en pago pero no quieren oír hablar de rebaja de la deuda en caso de que el valor de tasación de la finca en la adjudicación no cubra su total importe. En el primer caso es la disculpa del mercado bajista de inmuebles la que justifica la rebaja, cuando en una subasta desierta el mercado nada tiene que ver, ya que ahí no hay mercado sino fracaso del mercado.

Con una quita en la horquilla del ejemplo propuesto, se puede financiar una moratoria de capital e intereses de hasta casi cinco años, tiempo de gracia que se le daría al deudor para que pudiera encontrar nuevas fuentes de renta, es decir, en la mayor parte de los casos, para que el deudor pudiera encontrar trabajo y volver a pagas su cuota.

El banco está puesto frente a una quita voluntaria pero no tiene voluntad de dar quitas, ni siquiera parciales. Esa es la contradicción. Pero la cosa no queda ahí, para el diccionario RAE la quita es remisión o liberación que de la deuda o parte de ella hace el acreedor al deudor, pero el real decreto-ley sólo toma en consideración la quita parcial. De la quita a secas se habla pero sin fe, lo único que propone el legislador al generoso acreedor son quitas parciales.

El propósito de la quita, como hemos dicho, es asegurar la viabilidad del programa de pagos, por lo que llama la atención que los criterios del legislador para fijar la cuantía de la quita parcial se centren sólo en el capital pendiente de amortización, en lugar de considerar también los recursos económicos de la familia del deudor, fuente con la que se pagan las cuotas.

El único sentido que pudiera tener en un Código una medida como la quita parcial es ajustar o igualar el plan de pagos al 60% de recursos del deudor, ya que suponemos que necesita el otro 40% para sobrevivir y sobreviviendo seguir pagando.

Antes de continuar completemos el ejemplo propuesto (300.000 euros de tasación y 250.000 de préstamo) suponiendo que el préstamo es a 20 años o 240 cuotas y que el deudor ha pagado 60. Para simplificar los cálculos el tipo de interés es fijo al 4%.

En el apartado 2.b).i el CBP indica como método de cálculo de la quita, aplicar el 25% al capital pendiente de amortización, en el ejemplo propuesto 51.202 euros (204.809/4).

En el apartado 2.b).ii el método de cálculo es aplicar una reducción equivalente a la diferencia entre capital amortizado y el que guarde con el total del capital prestado la misma proporción que el número de cuotas satisfechas por el deudor sobre el total de las debidas.

O sea al capital amortizado, el de las 60 primeras cuotas supongamos que sea 45.190 euros- le quitamos un capital del 25% que es la proporción que guardan las cuotas amortizadas sobre el total de cuotas, es decir, 62.500 euros, o sea -17.309 euros, que parece ser lo que resulta de un método de difícil comprensión.

En el apartado 2.b).iii, el método de cálculo es aplicar una reducción equivalente a la mitad de la diferencia existente entre el valor actual de la vivienda y el valor que resulte de sustraer al valor inicial de tasación dos veces la diferencia con el préstamo concedido.

La diferencia entre tasación y préstamo es de 50.000 euros, por dos 100.000. Se lo quitamos a la tasación inicial y quedan 200.000 euros. Supongamos que el valor actual de la vivienda determinado por tasación pagada por el banco son 250.000, le quitamos 200.000 y quedan 50.000 entre dos da 25.000 euros de quita.

Pero partiendo de un valor actual de 100.000 euros, la quita sería de 50.000. Ahora bien, en el caso de la subasta desierta y fracaso del mercado ¿cuál es el valor? No hay valor o, si se quiere, el valor es cero, entonces la quita sería de 100.000 euros.

En todo caso la cuantía de la quita parcial es decisión libérrima del banco, las indicaciones del decreto son una orientación que no obliga a nada. Esa regulación, es muy favorable para el banco, porque si en lugar de en un real decreto-ley el Código fuese una declaración espontánea del banco, el mismo quedaría sujeto, como a actos propios, a sus declaraciones y, con toda probabilidad, si el cliente reúne las condiciones anunciadas por el banco, éste quedaría obligado a rebajar la deuda.

En este punto el decreto protege al acreedor no al deudor y no hace, en consecuencia, honor a su nombre, revuelve las aguas del río del crédito y favorece a los pescadores, a quienes ya hemos identificado.

La preocupación que late en ello puede ser que no se quiera deteriorar los elementos fundamentales de la garantía hipotecaria, sobre cuya seguridad y solvencia se viene asentando históricamente nuestro sistema hipotecario, pero el sistema hipotecario con tales elementos fundamentales preservados formalmente, además de desahuciar, contra el art. 1105 CC, al deudor en situación de fuerza mayor, no sirve ni para contener los tipos de interés, ni para asegurar el flujo del crédito, ni para asegurar los intereses de los acreedores, que se ven abocados a grandes pérdidas por las ejecuciones y desahucios.

Parece lógico que la petición de la quita o reducción pueda realizarse, también, en la solicitud de reestructuración para el caso que prevé el decreto, es decir, el de la inviabilidad del programa de pagos.

Sin embargo, para reforzar el carácter voluntario de la quita parcial se ha separado la quita del resto de la reestructuración, arrancando el corazón a la primera medida. Lo lógico de una reestructuración en la que el deudor, un trabajador en paro sin recursos, que no puede pagar la cuota de la hipoteca de su vivienda, es que el banco al reevaluar la solvencia de su cliente pueda considerar de entrada una rebaja o condonación de la deuda que viabilice el programa de pagos a proponer y que de paso, pero en primer lugar para el interés del acreedor, saque a su crédito de la morosidad y devuelva las provisiones al haber de la cuenta de resultados.

Esta ordenación revela con bastante claridad que no se quiere obligar a la entidad acreedora a que sacrifique nada de su crédito, pese a que puede muy bien haber sido corresponsable del problema al alimentar la demanda con el crédito fácil que puso los precios de las viviendas por las nubes. Los altos precios obligaron a los compradores a pedir préstamos más grandes que ahora nos revelan que los deudores están sobreendeudados.

Pero los bancos tienen que aceptar su responsabilidad en la génesis de la crisis máxime cuando su irresponsable política crediticia, al volcar casi 400.000 millones de euros al sector promotor, está en la base y en el origen de los problemas que padece hoy el rescatado sistema financiero español.

Ese dinero, son o todos o una importantísima parte de los ahorros internacionales de los españoles titulizados alegremente por desatinados gestores que los enterraron en el ladrillo, a espaldas de todos y que ahora nos hacen falta para salir de la crisis.

Por eso, en interés de los mismos bancos también, con la presión del banco malo, sólo queda exhortar a las entidades a que abandonen el negocio de la segunda venta y vayan a quitas generosas en beneficio de la viabilidad del contrato y de los mutuos intereses de las partes.

Generosamente, el apartado 2.c) dice que la quita también podrá ser solicitada por aquellos deudores que se encuentren en un procedimiento de ejecución hipotecaria en el que ya se haya producido el anuncio de la subasta. Asimismo podrá serlo por aquellos deudores que, estando incluidos en el umbral de exclusión al que se refiere el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, no han podido optar a la dación en pago por presentar la vivienda cargas posteriores a la hipoteca.

Aunque como hemos visto y como veremos, la dación en pago se aplica según el tenor literal del real decreto-ley, a deudores que no tienen por qué encontrarse en el umbral de exclusión; cuando el deudor que haya intentado la dación en pago tenga cargas posteriores sobre la vivienda, no podrá solicitar la quita si no se encuentra en el umbral de exclusión.

Aquí el interés del decreto por la precisión resulta obsesivo pero inútil. El decreto ya tiene un capítulo para fijar su objeto y ámbito. No obstante quiere acotar, limitar, demarcar o definir el derecho del deudor a solicitar una quita, cuando el derecho de solicitar le corresponde a cualquiera, incluso a los terceros. Pero es que aunque el deudor que solicite la quita esté dentro del más estricto, exacto, técnico, escrupuloso y preciso ámbito de aplicación de nada le sirve porque el acreedor puede dar si quiere la quita o no darla. Así protege el Gobierno a los deudores hipotecarios.

Supuesto que exista una ejecución, con anuncio de subasta o sin él, el deudor solicite y obtenga una quita, se plantea el cómo hacerla valer en la ejecución. Conforme al art. 695.1.1ª LEC, el deudor en caso de extinción de la obligación, en este caso extinción parcial por quita parcial, necesita carta de pago y cancelación parcial de la hipoteca.

Por tanto, al deudor no le basta la quita sino que necesita además documentarla y llevarla al Registro de la propiedad. Como lo necesita, entonces que pague la formalización conforme al último punto del art. 5.4 del decreto, el que lo solicita, el deudor.

No podemos aceptar esa solución. La quita tiene por objeto hacer viable el plan de pagos, por tanto, si es eficaz tiene que conducir al fin de la ejecución, que tiene que ser solicitada por el acreedor mediante el oportuno desistimiento.

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APARTADO 3.- MEDIDAS SUSTITUTIVAS DE LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA: DACIÓN EN PAGO DE LA VIVIENDA HABITUAL

Tenemos aquí, con una interpretación pro persona consumidora, el núcleo duro del decreto, la dación en pago. En caso de que la quita fracase el deudor puede solicitar la dación en pago y el acreedor tiene que concederla.

Pero para que podamos considerar la dación en pago como el mecanismo, que no medida, central del decreto es necesario considerar que el ámbito de aplicación viene determinado en el mismo anexo y no sólo en el art. 2 del decreto, y que la aplicación del mecanismo no se limita al deudor en umbral de exclusión sino que va más allá y se extiende a todos los deudores hipotecarios de vivienda[1].

No obstante tenemos, para continuar, que hacer una advertencia. En Derecho contractual la interpretación de la norma es una operación compleja, sin embargo, en la opinión pública se ha impuesto el criterio simple pero efectivo, al margen de la interpretación de la norma concreta publicada en el BOE, de que las medidas y mecanismos del real decreto-ley sólo se aplican a deudores en umbral de exclusión.

Nosotros no aceptamos esa conclusión, sino que proponemos un ámbito amplio o ampliado respecto de la pesimista opinión de la calle, sobre la base del tenor literal de la regla y de su interpretación pro persona consumidora. Lo repetimos como advertencia que no debe olvidarse al leer estas líneas.

2.- Los efectos de la dación en pago, liquidación de la deuda y tasación de la finca

Las condiciones de posibilidad de la dación son primero, que fracasen las dos fases anteriores, es decir que no se alcance la viabilidad de la deuda por implicar el pago de las cuotas más del 60% de los recursos familiares del deudor y, segundo, que la solicitud se haga pasado un año desde la petición de reestructuración.

El banco está obligado a aceptar la dación a su favor o el de un tercero que designe. El efecto de la misma es la cancelación definitiva de la deuda. Creemos que con ello se quiere decir que la deuda queda totalmente extinguida.

En efecto La dación en pago supondrá la cancelación total de la deuda garantizada con hipoteca y de las responsabilidades personales del deudor y de terceros frente a la entidad por razón de la misma deuda según el apartado 3.b) del anexo.

La cancelación de la deuda que produce la dación en pago es total y alcanza, como no puede ser de otro modo a los fiadores. Se echa en falta que la norma no contemple el supuesto de que la deuda sea menor que el valor de la vivienda, porque aunque nada se dice que deba haber una liquidación a favor del deudor, tal liquidación es imprescindible, para ello es necesario no sólo saber el importe de la deuda sino la tasación de la finca.

No creemos que el deudor ante el colapso del mercado inmobiliario vea reflejado su interés en dar su vivienda tasada en 300.000 euros para saldar una deuda, con mora y gastos en el caso propuesto, de 215.000 euros.

Antes bien, nos parece más justa la solución de que entregado el piso tasado por 300.000 euros, según pacto aceptado por el banco y cerrada la subasta sin postores con fracaso del mercado, el acreedor deba reintegrar al cliente la diferencia, o sean, 85.000 euros. La necesidad de una liquidación es más evidente cuanto mayor sea la cantidad amortizada con anterioridad, como ocurre en los casos en los que la crisis del deudor se desata en la última fase de la vida del préstamo, cuando ya se han pagado la mayoría o casi todas las cuotas de amortización e intereses.

Sin embargo, el silencio del decreto en este punto unido al apartado e) de esta tercera fase nos inquieta bastante. Dice ese apartado que Esta medida no será aplicable en los supuestos que se encuentren en procedimiento de ejecución en los que ya se haya anunciado la subasta, o en los que la vivienda esté gravada con cargas posteriores.

La limitación de la dación a los casos en que no haya cargas posteriores persigue evitar al acreedor que responda de las mismas por encima de la deuda que tiene con su deudor. Pero en realidad esta previsión o más bien obsesión del decreto contra las quitas obligatorias, viene a tapar parcialmente la falta de referencia del decreto a la liquidación.

Si hay cargas posteriores y no se cancelan, porque la hipoteca se cancelará por la voluntad del acreedor y no por un mandamiento, el acreedor podría haber descontado de la tasación de la finca, en la liquidación concomitante con la dación en pago, esas cargas posteriores de la tasación de la finca.

Se trata de una operación aritmética perfectamente posible, pese a que el banco necesite hacer algún tipo de averiguación ante los acreedores o el juzgado para saber la cuantía de las deudas anotadas con posterioridad y que la dación no cancela.

Sin embargo, la existencia de la norma que comentamos (epígrafe e de la fase 3) junto con la permisión de la cesión de la adjudicación a un tercero (epígrafe a) unidas a la ausencia de referencia en el decreto a la liquidación parece apuntar a que se considera que la entrega de la vivienda salda la deuda con independencia del valor de tasación de la finca y del importe de la deuda.

Especialmente opaca resulta la designación de adjudicatario de la vivienda a un tercero elegido por el acreedor, ya que se impide al deudor saber el precio real de la cesión que el banco hubiera pactado con el tercero.

Por eso no podemos admitir que la dación en pago se haga al margen de la liquidación que proceda. Abunda en ello el que la dación en pago no cabe si se ha anunciado la subasta y por tanto no cabrá tampoco después, sin embargo, nosotros creemos que si fracasa la subasta el acreedor solo podrá adjudicarse la finca por su valor de tasación y deberá hacerse la oportuna liquidación de la deuda.

La cuestión parece en que se quiere casar el valor de la finca con el de la deuda pese a que ello implique perjuicio para el deudor, cuando la lógica de la dación en pago como medida de protección del deudor, es la contraria, que la finca vale para saldar la deuda aunque su tasación, la tasación de la finca, pueda ser inferior al importe de la deuda.

Por una y otra parte aparece el interés del acreedor en no conceder una quita a su deudor, pese a que la quita puede beneficiar también al acreedor, sin embargo, no se ve dificultad en reducir el valor de la finca para casarlo con la deuda en beneficio del banco. Otra vez este decreto en los hechos protege al acreedor contra el deudor traicionando su nombre.

El deudor, si así lo solicitara en el momento de pedir la dación en pago, podrá permanecer durante un plazo de dos años en la vivienda en concepto de arrendatario, satisfaciendo una renta anual del 3 por cien del importe total de la deuda en el momento de la dación. Durante dicho plazo el impago de la renta devengará un interés de demora del 20 por cien.

En nuestro caso y con inclusión en la deuda de los intereses moratorios y las costas, la renta sería de 6.450 euros, o sea de 538 euros al mes.

Nos llama la tención el montante del interés de demora, el 20 por ciento, para el caso de impago de la renta de la vivienda en alquiler. Un tipo tan alto no tiene finalidad indemnizatoria sino punitiva contra el antiguo deudor. No entendemos que en una norma de protección de personas consumidoras en vez de protegerlas se las castigue de un modo tan extraordinario[2].

4.- El banco adjudicatario sigue aspirando a sacar plusvalías en la reventa

El subapartado d) de este tercera fase, demuestra que los bancos no han renunciado al negocio de la reventa, que no es su negocio, al decir que Las entidades podrán pactar con los deudores la cesión de una parte de la plusvalía generada por la enajenación de la vivienda, en contraprestación por la colaboración que éste pueda prestar en dicha transmisión.

El banco tiene en esa posibilidad de compartir beneficios un estímulo para el deudor que permanece en la vivienda para que colabore a la hora de abrir físicamente la puerta de la misma a posibles compradores que quieran ver la cosa ofertada.

Las entidades de crédito no solo no renuncian al negocio de la reventa, sino que están dispuestas a compartir sus quiméricas plusvalías con los deudores. Parece ilógico que el pacto se prevea con los deudores al margen de que sean o no inquilinos, ya que la colaboración parece que compete más al inquilino que permanece en la vivienda puesta a la venta que al deudor desahuciado. No obstante este mecanismo es también voluntario para el acreedor.

La posibilidad de interpretar el CBP según un ámbito de aplicación reducido puede llevarlo o lo ha llevado ya a la inoperancia. Con todo, al analizar esta norma hay que dejar de lado las dificultades y apostar por su conservación según una interpretación razonable en pro de la persona consumidora.

Una interpretación razonable del tenor de la norma, abre la dación en pago a todo tipo de deudores hipotecarios de vivienda e introduce en nuestro Derecho, al menos para la financiación hipotecaria de la vivienda y sus anejos, la dación en pago que algunos llaman retroactiva.

La adhesión voluntaria de los bancos al CBP la hace vinculante para ellos en los próximos dos años. Sólo nos queda desear que en los casos en que el valor de tasación del bien supere a la deuda el deudor obtenga, vía la oportuna liquidación, el valor del resto.

Pero esta interpretación optimista sólo puede triunfar si los deudores adoptan una posición activa en la defensa de sus derechos. No es fácil, porque un extendido sentido del honor y la vergüenza mantienen lejos del procedimiento de ejecución a los deudores en dificultades.

Pero los deudores deben acudir al procedimiento de ejecución y defenderse. Para adoptar tal posición el deudor necesita y merece ayuda, en primer lugar de las asociaciones y corporaciones consumeristas pero luego del Estado, empezando por Gobierno y el legislador, que están obligados a protegerle y ayudarle con las leyes, pero después de la Administración Central y Autonómica, de jueces, notarios y registradores, ministerio fiscal, abogados, etc.

Los jueces, como los demás poderes del Estado, incluido el legislador están obligados, conforme al principio constitucional de protección de la persona consumidora, a actuar de oficio en pro de la persona consumidora, contra las cláusulas y prácticas abusivas. Su actuación nos indica que en muchas ocasiones están asumiendo con gallardía esta importante obligación de tutela procesal de los más débiles.

Pero el ministerio fiscal no está llamado por la ley expresamente a la ejecución en la que el deudor no comparece, nada se dispone sobre el nombramiento de un abogado de oficio para el ejecutado. Un juez amigo sugería recientemente que el nombramiento de oficio de un abogado defensor del deudor puede servir para paliar su precaria situación procesal.

La persona consumidora necesita ayuda urgente para sacar adelante la re-negociación que haga compatible su situación de crisis con el pago de sus deudas. El clamor social lo demanda y ahora, con este estudio de alcance, con nuestras pocas luces pero también con la participación de otros excelentes juristas que colaboran en la Sección de Consumo y Derecho de esta web, queremos contribuir, también aunque sea mínimamente, en ayuda de los deudores, a la viabilidad del tan quebrantado mercado de crédito.

España atraviesa una profunda crisis económica desde hace cuatro años; este es el pórtico de entrada que presenta la exposición de motivos del RDL 6/2012 de medidas urgentes de protección a deudores sin recursos para, ya en su zaguán, presentarnos tres baterías de actuación a la sazón; reestructuración viable de la deuda hipotecaria, alternativamente el ofrecimiento al deudor de una quita sobre el conjunto de su deuda o, en su caso, la dación en pago de la vivienda habitual como medio para redimir definitivamente la deuda hipotecaria.

Este RDL se encuadra dentro de un conjunto de normas cuya finalidad práctica consiste en consagrarse a corregir la sangría que para numerosos conciudadanos y sus familias ha supuesto la actual situación económica. La alarmante tasa de desempleo, precariedad laboral, encarecimiento de productos bancarios y de primera necesidad, incrementos impositivos o la actual incertidumbre sobre el aseguramiento de las pensiones han supuesto la captura de multitud de personas que se ven sin recursos ni tiempo suficiente para poder cumplir sus obligaciones empezando, más pronto que tarde, las reclamaciones judiciales que acaban devastando el patrimonio; antesala de la pobreza.

Los ríos de tinta que inundan de razones, explicaciones, análisis, etc., los orígenes y consecuencias de la situación económica que padecemos hacen ocioso detenernos en ello; no así una revisión crítica desde una óptica social y jurídica de lo que, de un tiempo a esta parte, se denomina protección de deudores hipotecarios. El calentamiento de la economía en el plano inmobiliario de los últimos lustros con intereses irrisorios, si se comparan con los existentes en los años setenta y ochenta de la anterior centuria, supuso el acceso de una gran masa de población a la vivienda en propiedad lo que produjo el paulatino encarecimiento de los pisos. Esta situación sostenida en el tiempo favoreció la burbuja cuya evanescencia padecemos en la actualidad. Por otro lado, la entrada en nuestro país de una ingente masa monetaria extranjera susceptible de rápida colocación supuso la relajación por parte de nuestras entidades de crédito de las cautelas que en orden a la clientela han de tenerse. Es por ello que estas entidades tienen responsabilidad, no toda la responsabilidad, pero sí su parte alícuota. También los diferentes gobiernos de forma subrepticia han contribuido a la situación que padecemos y, por último, muchos consumidores de forma arriesgada se han subido a la noria del endeudamiento ante un horizonte de crecimiento económico que parecía no tener final.

Son estos últimos las primeras, aunque no las únicas, víctimas de la crisis. Y a ellos van encaminados los esfuerzos de esta serie de medidas normativas que pretenden enervar las situaciones lacerantes. Así la Ley 13/2009 de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la Ley 37/2011 de medidas de agilización procesal, o los reales decretos leyes 8/2011 de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios y el más reciente 6/2012 de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos conforman el cuerpo normativo al que nos referimos.

No son pocas las medidas orientadas a modificar ciertos artículos de la vigente Ley de enjuiciamiento civil (LEC) que, hay que recordarlo, se promulgó en el no muy lejano año 2000. Esta circunstancia nos da pié, en este pequeño ensayo, a meditar sobre algunos extremos de las ejecuciones hipotecarias:

LA REALIZACIÓN DE BIENES INMUEBLES POR PERSONA O ENTIDAD ESPECIALIZADA EN LA LEC; LA INNOVACIÓN FRUSTRADA.

El procedimiento de apremio de la Ley 1/2000 de 7 de enero se presentó en la escena jurídica con ideas de modernidad y buenos propósitos aunque, en nuestra opinión, con candorosa intención. Aciertos los ha tenido; ahí está el cuerpo de regulación unitario de la ejecución forzosa, eliminando la anterior cohabitación de dos sistemas de ejecución; el de la propia LEC de 1881 y el procedimiento sumario residenciado en el artículo 131 de la Ley hipotecaria[1]. Ello ha supuesto, con unas directrices legales únicas, evitar confusiones en el cotidiano trabajo de los tribunales. A lo que ahora nos referimos es a aquella ambiciosa innovación que abría el camino a otra vía de enajenación forzosa diferente y al margen del tradicional sistema de subasta pública; concretamente a la posibilidad de que, bien a instancia del ejecutante bien con su aquiescencia, el juez designe persona especializada que enajene el inmueble.

Este sistema, con una adecuada aplicación, puede dar mejores resultados que la subasta, evitando la más que probable minusvaloración del bien. Tradicionalmente la oportunidad en subasta pública ha sido vista extramuros del juzgado como una ciénaga llena de sorpresas reservada a profesionales y, en su caso, a ciudadanos arriesgados. Con estos presupuestos si la intención de la Ley (así se deduce de su espíritu) es sustituir en parte las operaciones de realización pública por la venta en el mercado libre, lo más conveniente es confiar las gestiones de venta a un profesional externo a los Tribunales es decir; desarrollar la gestión de la venta fuera del juzgado. Con ello se relaja la rigidez de las formas procesales predisponiendo el potencial campo de posibles compradores.

Los fallos que han restado eficacia a lo señalado en el artículo 641 LEC han sido los siguientes:

-En un solo artículo se ha pretendido regular la venta por persona o entidad especializada tanto de muebles como de inmuebles sin distinguir que el mercado inmobiliario así como sus operadores, son completamente diferentes a los que intervienen en el mercado de bienes muebles (pe. obras de arte, antigüedades, etc.). El resultado ha sido una norma legal encorsetada, rígida y completamente inoperante. Un ejemplo de ello lo tenemos en la necesidad de prestar oportuna caución cuando la realización se lleve a cabo por entidad especializada; este extremo, que en el caso de muebles pudiera tener algún sentido, es superfluo en el caso de viviendas dificultando si cabe la promoción de estas entidades.

-Es muy difícil poder vender en el mercado libre, se entiende a un destinatario final, una vivienda a ciegas. En un bien de esta importancia es comprensible que los interesados deseen verlo para comprobar si se ciñe a sus necesidades (metros cuadrados, número de habitaciones, servicios de la casa, estado de conservación, gastos de comunidad, etc.). Ello acarrea de forma indispensable la adopción de ciertas medidas.

De lege ferenda, es necesario que en la realización de bienes inmuebles la propia norma facilite al tribunal alguna medida de intimación para que el deudor colabore en la promoción de la venta del inmueble. La previsión señalada en el artículo 641 LEC cuando dice que a petición del ejecutante o del ejecutado con consentimiento del ejecutante, sugiere que la simple solicitud del ejecutante a efectos de la elección de la venta por persona especializada no necesita descansar en el consentimiento del ejecutado. Ello da pábulo a exigir del deudor una determinada conducta orientada a una venta ordenada extramuros del juzgado. La colaboración del deudor con el juzgado supone el facilitar el acceso a la vivienda para que pueda ser visitada por potenciales compradores, cohonestando el derecho de realización con la propia intimidad personal y familiar desarrollada en el propio domicilio. La determinación de todos estos pormenores ha de tomarse en la comparecencia que, al efecto de nombrar la persona especializada, contempla la propia norma.

En cuanto al valor en venta del inmueble ello no supone ningún problema en el caso de la ejecución hipotecaria al haber sido fijado a efectos de subasta en la propia escritura de constitución[2]. Tipo que valdrá de referencia sin poder quebrantar los límites de porcentaje establecidos en la propia ley.

Hoy por hoy el artículo 641 LEC esta inerte, muerto; Las medidas sugeridas o las que se puedan plantear tienen que ir encaminadas a resucitar (no simplemente exhumar) la propia norma en beneficio tanto del acreedor que cuenta con una alternativa a la subasta para recuperar el crédito, como para el deudor que de esta forma se implica de manera nítida en la voluntad de satisfacer la deuda. No cabe duda que la mutua predisposición a la venta, además de facilitarla, fomenta mayores posibilidades de conseguir un mejor precio al alza[3].

Salvando las distancias y -únicamente- como estela a seguir, el anexo incorporado al reciente RDL 6/2012 puntualiza en su apartado 3-d (dación en pago) que las entidades podrán pactar con los deudores la cesión de una parte de la plusvalía generada por la enajenación de la vivienda, en contraprestación por la colaboración que éste pueda prestar en su transmisión. Situación esta que se da tanto si el extinto deudor ha optado, como si no, al arrendamiento contemplado en su letra c).

El artículo 671 LEC es una de las normas que ostenta record de modificaciones por límite de tiempo: fue modificado por la Ley 13/2009 de 3 de noviembre (entrada en vigor mayo 2010), volviéndose a modificar por el RDL 8/2011 de 1 de julio. La razón hay que buscarla en la cascada de ejecuciones, mayormente hipotecarias, que han recibido los juzgados en los últimos años y el porcentaje tan alto de subastas desiertas que precipitaban la adjudicación del bien al acreedor por el 50% del valor de tasación o por la cantidad que se debía por todos los conceptos; las más de las veces, optando el acreedor por la alternativa más satisfactoria a sus intereses.

La primera modificación (Ley 13/2009), muy discreta, varió la adjudicación en el sentido de que el acreedor podía solicitarla por cantidad igual o superior al 50% o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos. Esta variación más que conseguir para el deudor una contraprestación ajustada al valor del bien que perdía, facilitaba al acreedor la adjudicación del bien en unos valores, en su caso mayores, que posteriormente a la hora de la venta no le crearan un quebranto fiscal por incrementos patrimoniales no deseados.

El RDL 8/2011 redacta el contenido del artículo que analizamos en los términos vigentes en la actualidad, omitiendo ya la adjudicación por el montante de todos los conceptos (dinerarios) reclamados quedando la adjudicación en pago por cantidad igual o superior al 60% de su valor de tasación[4]. Si este límite porcentual es equilibrado o no a efectos de evitar el despojo del deudor depende de la situación que, en la relación acreedor-deudor, ocupe el analista.

Sí es cierto que la entidad acreedora que se adjudica un bien, aún en el caso de una cobertura hipotecaria correcta, tiene posteriormente una serie de costos (fiscales[5], de venta, tiempo de duración, etc.) que no sugieren, bastantes veces, entender una adjudicación como un negocio. En cualquier caso, en la actual situación, el problema es difícil de paliar y su corrección no vendrá por enmienda alguna de la norma procesal sino por una regeneración del tejido social y económico para el que, lamentablemente, no tenemos sencillo remedio.

Para finalizar, comentar brevemente que el RDL 8/2011 modifica también el segundo párrafo del apartado 4º del artículo 670 LEC que faculta al ejecutante en fase procesal de subasta para solicitar la adjudicación del inmueble por el 70% del valor por el que el bien hubiere salido a subasta o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos siempre que esta cantidad sea superior al 60% de su valor de tasación y a la mejor postura.

Regulada recientemente, en relación con la casuística de deudores hipotecarios sin recursos, por el RDL 6/2012 la dación en pago de vivienda habitual al acreedor por aquéllos extingue definitivamente la deuda y, por ende, también su responsabilidad personal quedando liberado, en su caso, cualquier otro tercero garante de la misma. Su extinción también supone la cancelación de su garantía real accesoria a través de la preceptiva escritura pública.

La dación en pago, tal y como viene regulada en la comentada norma, hay que situarla dentro del marco de aquellos deudores que se encuentran en el denominado umbral de exclusión; cuyas circunstancias vienen calificadas en su artículo 3-1. Incardinada en un programa formado por tres apartados; es el último al que poder recurrir en caso de que las dos anteriores medidas, reestructuración de la deuda hipotecaria y quita sobre el conjunto de su deuda, no den el resultado de reducir el esfuerzo hipotecario a una viabilidad financiera razonable. Llegado el caso, estos deudores podrán solicitar y la entidad de crédito obligada a aceptar[6] la dación en pago como medio liberatorio y definitivo de la deuda. La única excepción se produce cuando ya hay señalamiento de subasta por estar incoado un procedimiento de ejecución directa o cuando la vivienda se halla gravada con cargas posteriores. La norma guarda silencio en aquellos casos en que puedan existir acreedores sin embargos anotados en el Registro de la Propiedad.

La dación en pago especificada en el RDL 6/2012 presenta unos rasgos sui generis que, a solicitud también del deudor, extienden la relación entre éste y el banco a un arrendamiento de la vivienda dada por plazo de dos años sin derecho a prórroga salvo acuerdo escrito de las partes. La renta anual, durante los dos años, se fija en el 3 por ciento del importe total de la deuda en el momento de la dación[7].

Entre otras cuestiones la Disposición adicional única del RDL 6/2012 regula en su apartado 6 el impago de la renta para estos arrendamientos surgidos con ocasión de la dación en pago. Señalando que el arrendador podrá iniciar el procedimiento de desahucio, transcurridos seis meses de producido el impago sin que este se haya regularizado en su integridad. Lo que ha lugar a un posible incumplimiento regular con regularización de atrasos en el sexto mes.

Transcurridos los dos años de duración del contrato, si el arrendatario no desalojara la vivienda el arrendador podrá acudir al procedimiento de desahucio pudiendo reclamar, como impagada, la renta de mercado correspondiente a los meses en que la vivienda hubiera estado indebidamente ocupada.

Unas últimas consideraciones: la relación arrendaticia yuxtapuesta a la dación en pago, tal y como queda regulada en el RDL, ha de quedar enmarcada, bajo nuestra óptica, como una mera cláusula rebus sic stantibus; al entender su significado dentro de una medida legal extraordinaria dada la extrema situación económica y social que en la actualidad atraviesa nuestro país. Por ello, tiene que aplicarse dentro de este estricto marco y en su justo término. De lo contrario, una vez superado el decaimiento económico y social que sufre una parte importante de la población y si se extiende la medida en el tiempo, puede llegar a ser altamente perjudicial para los intereses de nuevos consumidores. La razón hay que observarla en las rigurosas condiciones que puede imponer el sistema bancario a la hora de solicitar un crédito para la adquisición de una vivienda habitual.

ANTECEDENTES:

[1] El precio de la vivienda representaba en 2002 cuatro veces la renta básica disponible del comprador y siete veces y media en 2007 [El País, negocios pg. 7, 25 marzo 2012].

[2] Eso ha creado en poder de los bancos una inmensa bolsa de inmuebles que pretenden retener a despecho de los llamamientos a provisionar de las autoridades materializados en el real decreto-ley 18/2012, de 11 de mayo.

[3] El recurso a una quita para reducir el apalancamiento excesivo de los deudores creado por los bancos españoles se defiende, sin eco en nuestro país, por el informe de abril de 2012 del FMI.

MOTIVACIÓN:

[1] Art. 1105 CC: Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables.

[2] Vid. en especial el apartado 5.1 de ese estudio, bajo la rúbrica La crisis como fuerza mayor: una buena posición de partida.

[3] Art. 11.4 LEC: Asimismo, el Ministerio Fiscal y las entidades habilitadas a las que se refiere el artículo 6.1.8º estarán legitimadas para el ejercicio de la acción de cesación para la defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios.

[4] Vid al respecto Martínez-Pujalte López, V., Sesión del Pleno del Congreso de los Diputados de 29 marzo 2012, en Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 23, (2012), pg. 38.

OBJETO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN:

[1] En general, los subrayados dentro del contenido de las normas son nuestros.

[2] El intento de restringir el ámbito a contratos vigentes a la entrada en vigor de la norma indica una intención del regulador de limitar los beneficios que se dan a los deudores que el propio regulador desmiente en otros preceptos como el art. 4.

[3] Aquí la contradicción es directa, por ella, cualquier otro deudor sin derecho a las medidas tiene derecho a las medidas.

[4] Art. 1, primera lectura: Este real decreto-ley tiene por objeto establecer medidas conducentes a procurar la reestructuración de la deuda hipotecaria de quienes padecen extraordinarias dificultades para atender su pago, así como [ESTABLECER] mecanismos de flexibilización de los procedimientos de ejecución hipotecaria.

Art. 1, segunda lectura: Este real decreto-ley tiene por objeto establecer medidas conducentes a procurar la reestructuración de la deuda hipotecaria de quienes padecen extraordinarias dificultades para atender su pago, así como [ESTABLECER MEDIDAS CONDUCENTES A PROCURAR] mecanismos de flexibilización de los procedimientos de ejecución hipotecaria.

[i] Art. 4.2: 2. Esta moderación de intereses no será aplicable a deudores o contratos distintos de los regulados en el presente real decreto-ley.

Art. 5.7: El contenido del Código de Buenas Prácticas resultará de aplicación exclusiva a las entidades adheridas, deudores y contratos a los que se refiere este real decreto-ley. No procederá, por tanto, la extensión de su aplicación, con carácter normativo o interpretativo, a ningún otro ámbito.

Art. 5.8: Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, las entidades adheridas podrán con carácter puramente potestativo aplicar las previsiones del Código de Buenas Prácticas a deudores distintos de los comprendidos en el artículo 3 y podrán, en todo caso, en la aplicación del Código, mejorar las previsiones contenidas en el mismo.

Art. 7: Consecuencias de la aplicación indebida por el deudor de las medidas para la reestructuración de la deuda hipotecaria inmobiliaria.

1. El deudor de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca que se hubiese beneficiado tanto de las medidas de reestructuración establecidas en este capítulo como de las previsiones del Código de Buenas Prácticas sin reunir los requisitos previstos en el artículo 3, será responsable de los daños y perjuicios que se hayan podido producir, así como de todos los gastos generados por la aplicación de estas medidas de flexibilización, sin perjuicio de las responsabilidades de otro orden a que la conducta del deudor pudiera dar lugar.

[...]

3. También incurrirá en responsabilidad el deudor que, voluntaria y deliberadamente, busque situarse o mantenerse en el umbral de exclusión con la finalidad de obtener la aplicación de estas medidas, correspondiendo la acreditación de esta circunstancia a la entidad con la que tuviere concertado el préstamo o crédito.

Art. 8: Modificación del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre.

Se añade un nuevo número 23 al artículo 45.I.B) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, que tendrá la siguiente redacción:

«23. Las escrituras de formalización de las novaciones contractuales de préstamos y créditos hipotecarios que se produzcan al amparo del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, quedarán exentas de la cuota gradual de documentos notariales de la modalidad de actos jurídicos documentados de este Impuesto.»

Art. 9: Modificación del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales aprobado por el Real Decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo.

Se añade un nuevo apartado 3 al artículo 106 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales aprobado por el Real Decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo, que tendrá la siguiente redacción:

«3. En las transmisiones realizadas por los deudores comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 2 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, con ocasión de la dación en pago de su vivienda prevista en el apartado 3 del Anexo de dicha norma, tendrá la consideración de sujeto pasivo sustituto del contribuyente la entidad que adquiera el inmueble, sin que el sustituto pueda exigir del contribuyente el importe de las obligaciones tributarias satisfechas.»

Art. 10: Modificación de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio

Se añade una disposición adicional trigésima sexta a la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, que queda redactada de la siguiente forma:

«Disposición adicional trigésima sexta. Dación en pago de la vivienda.

Estará exenta de este Impuesto la ganancia patrimonial que se pudiera generar en los deudores comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 2 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, con ocasión de la dación en pago de su vivienda prevista en el apartado 3 del Anexo de dicha norma.»

Art. 12: Procedimiento de ejecución extrajudicial

La ejecución extrajudicial de bienes hipotecados, regulada en el artículo 129 de la Ley Hipotecaria y sujeta al procedimiento previsto en los artículos 234 a 236 o del Reglamento Hipotecario, se someterá a lo previsto en los apartados siguientes en aquellos casos en que el procedimiento se siga contra la vivienda habitual del deudor:

[...]

Anexo 1.a: Medidas previas a la ejecución hipotecaria: reestructuración de deudas hipotecarias.

a) Los deudores comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 2 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, podrán solicitar y obtener de la entidad acreedora la reestructuración de su deuda hipotecaria al objeto de alcanzar la viabilidad a medio y largo plazo de la misma. Junto a la solicitud de reestructuración, acompañarán la documentación prevista en el artículo 3.2 del citado real decreto-ley.

[...]

Anexo 3.a: Medidas sustitutivas de la ejecución hipotecaria: dación en pago de la vivienda habitual.

a) En el plazo de doce meses desde la solicitud de la reestructuración, los deudores comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 2 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, para los que la reestructuración y las medidas complementarias, en su caso, no resulten viables conforme a lo establecido en el apartado 2, podrán solicitar la dación en pago de su vivienda habitual en los términos previstos en este apartado. En estos casos la entidad estará obligada a aceptar la entrega del bien hipotecado por parte del deudor, a la propia entidad o tercero que ésta designe, quedando definitivamente cancelada la deuda

[1] Iñigo Mateo y Villa.

[2] Artículo 3. Definición del umbral de exclusión.

1. Se considerarán situados en el umbral de exclusión aquellos deudores de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca sobre su vivienda habitual, cuando concurran en ellos todas las circunstancias siguientes:

a. Que todos los miembros de la unidad familiar carezcan de rentas derivadas del trabajo o de actividades económicas. A estos efectos se entenderá por unidad familiar la compuesta por el deudor, su cónyuge no separado legalmente o pareja de hecho inscrita y los hijos con independencia de su edad que residan en la vivienda.

b. Que la cuota hipotecaria resulte superior al 60 % de los ingresos netos que perciba el conjunto de los miembros de la unidad familiar.

c. Que el conjunto de los miembros de la unidad familiar carezca de cualesquiera otros bienes o derechos patrimoniales suficientes con los que hacer frente a la deuda.

d. Que se trate de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca que recaiga sobre la única vivienda en propiedad del deudor y concedido para la adquisición de la misma.

e. Que se trate de un crédito o préstamo que carezca de otras garantías, reales o personales o, en el caso de existir estas últimas, que en todos los garantes concurran las circunstancias expresadas en las letras b) y c).

f. En el caso de que existan codeudores que no formen parte de la unidad familiar, deberán estar incluidos en las circunstancias a), b) y c) anteriores.

2. La concurrencia de las circunstancias a que se refiere el apartado anterior se acreditará por el deudor ante la entidad acreedora mediante la presentación de los siguientes documentos:

a. Certificados expedidos por el Servicio Público de Empleo competente acreditativos de la situación de desempleo de los miembros de la unidad familiar residentes en la vivienda. En caso de trabajador por cuenta propia sin rentas, se aportará el certificado expedido por la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

b. Certificado de rentas expedido por la Agencia Estatal de Administración Tributaria con relación al último ejercicio tributario.

c. Certificados de titularidades expedidos por el Registro de la Propiedad en relación con cada uno de los miembros de la unidad familiar.

d. Libro de familia o documento acreditativo de la inscripción como pareja de hecho.

e. Certificado de empadronamiento relativo a las personas empadronadas en la vivienda, con referencia al momento de la presentación de los documentos acreditativos y a los seis meses anteriores.

f. Escrituras de compraventa de la vivienda y de constitución de la garantía hipotecaria y otros documentos justificativos, en su caso, del resto de las garantías reales o personales constituidas, si las hubiere.

Declaración responsable del deudor o deudores relativa al cumplimiento de los requisitos exigidos para considerarse situados en el umbral de exclusión según el modelo aprobado por la comisión constituida para el seguimiento del cumplimiento del Código de Buenas Prácticas.

[3] Aunque téngase en cuenta que la misma fue considerada no ajustada a Derecho por la SAP Barcelona de 22 de junio de 2009.

[4] Disponible en www.agenciatributaria.es.

[5] En cuanto a los rendimientos del capital mobiliario, vid. Apartado B de la declaración del IRPF del año 2012 para el ejercicio fiscal del 2011, casillas 022050; en cuanto a las rentas inmobiliarias de los bienes no afectos a actividades económicas, vid. Apartado C de la misma declaración, casillas 069-, 079 y 085; en cuanto a las ganancias y pérdidas patrimoniales que no derivan de la transmisión de elementos patrimoniales, vid. Apartado G1 de la misma declaración, casillas 300305; y, por último, en cuanto a las ganancias y pérdidas patrimoniales derivadas de las transmisión de elementos patrimoniales cuando tampoco resulten de actividades económicas, vid. Apartado G2, subapartado primero de la misma declaración, casillas 321323.

[6] García García, J. M., Código de legislación inmobiliaria, hipotecaria y del registro mercantil, T. I, 6ª ed., Thomson-Civitas, Pamplona, 2009, pg. 623, Nota (22) y García García, J. M., Código de legislación inmobiliaria, hipotecaria y del registro mercantil, T. II, 6ª ed., Thomson-Civitas, Pamplona, 2009, pg. 3586.

[6] O´Callaghan, X., Código civil, La ley, 6ª edición, 2008, pg. 1364 y 169, respectivamente.

[7] O´Callaghan, X., Código civil, op. cit., pp. 1364 y 169, respectivamente.

[8] García García, Código de legislación inmobiliaria, hipotecaria y del registro mercantil, T. I, op. cit., pg. 623, Nota (22) y RDGRN 7 de octubre de 1998, citada por el mismo autor. Las comillas son del original.

[9] Las comillas son nuestras.

[1] Art. 4 Real Decreto-ley 6/2012: Moderación de los intereses moratorios.

1. En todos los contratos de crédito o préstamo garantizados con hipoteca inmobiliaria en los que el deudor se encuentre situado en el umbral de exclusión, el interés moratorio aplicable desde el momento en que el deudor acredite ante la entidad que se encuentra en dicha circunstancia, será, como máximo, el resultante de sumar a los intereses remuneratorios pactados en el préstamo un 2,5 por cien sobre el capital pendiente del préstamo.

2. Esta moderación de intereses no será aplicable a deudores o contratos distintos de los regulados en el presente real decreto-ley.

[2] Art. 85.6 TRLGDCU: Cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario

Las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas y, en todo caso, las siguientes:

[...]

6. Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.

[3] Apunta a una expansión incondicional del precepto pese a su párrafo segundo Carrasco Perera, A. Hipotecas y desahucios bajo el umbral de subsistencia, en Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 842, (2012), BIB 2012\891, pg. 2. Parece compartir dicho criterio Díaz Martínez, A., Intereses moratorios pretendidamente abusivos en contratos bancarios de préstamo. Especial referencia a la STJUE 14 de junio de 2012, en Aranzadi Civil-Mercantil, núm. 4, (2012), BIB 2012\1133, pg. 7.

[4] de Guindos Jurado, L., Sesión del Pleno del Congreso de los Diputados de 29 marzo 2012, en Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 23, (2012), pg. 30.

[5] Piénsese que mientras se trata con algodones a los gestores que llevaron a las cajas al desastre y que mientras el crédito promotor tiene una mora de más del 20%, la morosidad de las familias acosadas por la tasa de paro más alta que recordamos, es de menos del 3%.

Art. 5. Sujeción al Código de Buenas Prácticas.

1. El Código de Buenas Prácticas incluido en el Anexo será de adhesión voluntaria por parte de las entidades de crédito o de cualquier otra entidad que, de manera profesional, realice la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios.

2. La aplicación del Código de Buenas Prácticas se extenderá a las hipotecas constituidas en garantía de préstamos o créditos concedidos para la compraventa de viviendas cuyo precio de adquisición no hubiese excedido de los siguientes valores:

a) para municipios de más de 1.000.000 de habitantes: 200.000 euros;

b) para municipios de entre 500.001 y 1.000.000 de habitantes o los integrados en áreas metropolitanas de municipios de más de 1.000.000 de habitantes: 180.000 euros;

c) para municipios de entre 100.001 y 500.000 habitantes: 150.000 euros;

d) para municipios de hasta 100.000 habitantes: 120.000 euros.

A efectos de lo anterior se tendrán en cuenta las últimas cifras de población resultantes de la revisión del Padrón Municipal.

3. Estas entidades comunicarán su adhesión a la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera. En los primeros diez días de los meses de enero, abril, julio y octubre, el Secretario de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, mediante resolución, ordenará la publicación del listado de entidades adheridas en la sede electrónica de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera y en el «Boletín Oficial del Estado».

4. Desde la adhesión de la entidad de crédito, y una vez que se produzca la acreditación por parte del deudor de que se encuentra situado dentro del umbral de exclusión, serán de obligada aplicación las previsiones del Código de Buenas Prácticas. Sin perjuicio de lo anterior, cualquiera de las partes podrá compeler a la otra a la formalización en escritura pública de la novación del contrato resultante de la aplicación de las previsiones contenidas en el Código de Buenas Prácticas. Los costes de dicha formalización correrán a cargo de la parte que la solicite.

5. La novación del contrato tendrá los efectos previstos en el artículo 4.3 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, con respecto a los préstamo y créditos novados.

6. La adhesión de la entidad se entenderá producida por un plazo de dos años, prorrogable automáticamente por períodos anuales, salvo denuncia expresa de la entidad adherida, notificada a la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera con una antelación mínima de tres meses.

7. El contenido del Código de Buenas Prácticas resultará de aplicación exclusiva a las entidades adheridas, deudores y contratos a los que se refiere este real decreto-ley. No procederá, por tanto, la extensión de su aplicación, con carácter normativo o interpretativo, a ningún otro ámbito.

8. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, las entidades adheridas podrán con carácter puramente potestativo aplicar las previsiones del Código de Buenas Prácticas a deudores distintos de los comprendidos en el artículo 3 y podrán, en todo caso, en la aplicación del Código, mejorar las previsiones contenidas en el mismo.

[1] Art. 6. Seguimiento del cumplimiento del Código de Buenas Prácticas.

1. El cumplimiento del Código de Buenas Prácticas por parte de las entidades adheridas será supervisado por una comisión de control constituida al efecto.

2. La comisión de control estará integrada por cuatro miembros, uno en representación de la Asociación Hipotecaria Española, otro nombrado por el Banco de España, que actuará como Secretario, otro nombrado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores y otro nombrado por el Secretario de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa que presidirá la comisión y tendrá voto de calidad.

La comisión de control determinará sus normas de funcionamiento y se reunirá cada vez que sea convocada por su Presidente, por propia iniciativa o a instancia de dos de sus miembros. Estará, asimismo, facultada para establecer su propio régimen de convocatorias.

3. Para la válida constitución de la comisión a efectos de la celebración de sesiones, deliberaciones y adopción de decisiones, será necesaria la asistencia de, al menos, tres de sus miembros, siempre que entre ellos figure el Presidente. Sus acuerdos se adoptarán por mayoría de sus miembros.

4. La comisión de control recibirá y evaluará la información que, en relación con los apartados 5 y 6, le traslade el Banco de España y publicará semestralmente un informe en el que evalúe el grado de cumplimiento del Código de Buenas Prácticas. Asimismo, corresponderá a esta comisión la elaboración del modelo normalizado de declaración responsable a que se refiere la letra g) del artículo 3.2.

5. Las entidades adheridas remitirán al Banco de España, con carácter trimestral, la información que les requiera la comisión de control. Esta información incluirá, en todo caso, el número, volumen y características de las operaciones solicitadas, ejecutadas y denegadas en aplicación del Código de Buenas Prácticas y las reclamaciones tramitadas conforme a lo previsto en el apartado siguiente.

6. Podrán formularse ante el Banco de España las reclamaciones derivadas del presunto incumplimiento por las entidades de crédito del Código de Buenas Prácticas, las cuales recibirán el mismo tratamiento que las demás reclamaciones cuya tramitación y resolución corresponde al citado Banco de España.

[2] A fecha de hoy, 10 de julio 2012, se desconoce si la Comisión se ha constituido y quiénes sean los individuos que la integran.

[3] Esta es también la interpretación que hace el Ministro de Economía cuando en su intervención ante el Pleno del Congreso para la convalidación del RDL el 29 de marzo 2012 afirma: Los deudores que consideren que su entidad no ha aplicado el código o lo ha aplicado incorrectamente podrán formular sus reclamaciones al Banco de España.

[4] DEFENSOR DEL PUEBLO: Loc. Cit., págs. 34-35.

[21] Art. 7. Consecuencias de la aplicación indebida por el deudor de las medidas para la reestructuración de la deuda hipotecaria inmobiliaria.

1. El deudor de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca que se hubiese beneficiado tanto de las medidas de reestructuración establecidas en este capítulo como de las previsiones del Código de Buenas Prácticas sin reunir los requisitos previstos en el artículo 3, será responsable de los daños y perjuicios que se hayan podido producir, así como de todos los gastos generados por la aplicación de estas medidas de flexibilización, sin perjuicio de las responsabilidades de otro orden a que la conducta del deudor pudiera dar lugar.

2. El importe de los daños, perjuicios y gastos no puede resultar inferior al beneficio indebidamente obtenido por el deudor por la aplicación de la norma.

3. También incurrirá en responsabilidad el deudor que, voluntaria y deliberadamente, busque situarse o mantenerse en el umbral de exclusión con la finalidad de obtener la aplicación de estas medidas, correspondiendo la acreditación de esta circunstancia a la entidad con la que tuviere concertado el préstamo o crédito.

[22] Nota del editor: Tras la recepción del presente trabajo hemos encontrado el modelo en el portal del Tesoro.

[1] Artículo 8. Modificación del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre.

23. Las escrituras de formalización de las novaciones contractuales de préstamos y créditos hipotecarios que se produzcan al amparo del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, quedarán exentas de la cuota gradual de documentos notariales de la modalidad de actos jurídicos documentados de este Impuesto.

[3] Stiglitz, J. E., Caída libre, Punto de lectura, Madrid, 2010.

[4] EL ITPAJD viene a refundir los antiguos impuestos de derechos reales por actos inter vivos, del Timbre y de emisión de valores mobiliarios (STS 23121971). EL TRLITPAJD no regula un único tributo sino tres (STS 26051989 y 19011990), por lo que aunque se presenta como un único impuesto (el ITPAJD) se intitula ya desde el principio dicotómicamente, teniendo hechos imponibles distintos [...] (TS 13021987; 19121990 (Colomer Ferrándiz, C., Impuesto sobre transmisiones patrimoniales, Grupo editorial siete, sine loco, 3ª edición, 1994) por lo que es imprescindible concretar la aplicabilidad de la exención citada en cada uno de los casos puesto que paree improbable su influencia en el marco de las OOSS o del AJD.

[5] Vid. Pérez-Fadón Martínez, J. J. et altii, Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, 3ª edición, contenido actualizado a junio de 2007, CISS, Valencia, 2007, pg. 35.

[1] Artículo 9. Modificación del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.

Se añade un nuevo apartado 3 al artículo 106 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, que tendrá la siguiente redacción:

<<3. En las transmisiones realizadas por los deudores comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 2 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, con ocasión de la dación en pago de su vivienda prevista en el apartado 3 del Anexo de dicha norma, tendrá la consideración de sujeto pasivo sustituto del contribuyente la entidad que adquiera el inmueble, sin que el sustituto pueda exigir del contribuyente el importe de las obligaciones tributarias satisfechas.>>

[2] Las cursivas son nuestras. Cuestión debatida, y que excede del ámbito de estudio del presente trabajo, es si lo que debe hacer el registrador de la propiedad es denegar la inscripción de todo el título o sólo de las cláusulas contrarias a derecho. En nuestra opinión, no debe darse entrada en el registro de la propiedad a documento alguno que genere la apariencia de validez por la inscripción, de manera que el registrador de la propiedad, como protector de los intereses del adherente por disposición legal, debe impedir la toma de razón de todo el documento, exigir a la autoridad notarial la rectificación para que se ajuste a derecho (con supresión de las cláusulas contrarias a la protección concedida ex lege al adherente) y, finalmente, proceder a la toma de razón del título. Sobre protección del adherente vid. arts. 8-10 y sobre a protección que hayan de brindar a los adherentes los notarios y registradores en el ejercicio de sus respectivas funciones, vid. art. 23, todos ellos LCGC y art. 84 TRLGDCU.

[1] Artículo 10. Modificación de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.

Estará exenta de este Impuesto la ganancia patrimonial que se pudiera generar en los deudores comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 2 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, con ocasión de la dación en pago de su vivienda prevista en el apartado 3 del Anexo de dicha norma.>>

[1] Artículo 11. Bonificación de derechos arancelarios.

Los derechos arancelarios notariales y registrales derivados de la cancelación del derecho real de hipoteca en los casos de dación en pago de deudor hipotecado situado en el umbral de exclusión de este Real Decreto-ley, se bonificarán en un 50 %.

El deudor no soportará ningún coste adicional de la entidad financiera que adquiere libre de carga hipotecaria, la titularidad del bien antes hipotecado.

[2] Sobre la naturaleza jurídica del arancel, vid. Navarro Gómez, R., El arancel de los funcionarios públicos. Análisis jurídico tributario, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, Buenos Aires, 2007 y disponible en la red en forma de tesis doctoral en http://www.tesisenred.net/bitstream/handle/10803/9416/trng1de1.pdf?sequence=1. Señala en ésta que con todo, su justificación última [del arancel] radica, a nuestro modo de ver, en el peculiar estatuto jurídico de quienes prestan el servicio; en la medida en que se entiende que el arancel es el mecanismo más adecuado a la genuina naturaleza jurídica dual de los fedatarios públicos. Con lo que, aunque se quiera ofrecer una visión paritaria o cuasi privada del arancel como el precio o tarifa oficial que fija la Administración entre los particulares y los propios funcionarios ejercientes, lo cierto es que, por lo general, el análisis jurídico del arancel de estos fedatarios gira en torno a una de las partes de la relación -el dador de fe pública- y, como tal, se conceptúa actualmente en nuestro Derecho, tanto desde las vertientes doctrinal y jurisprudencial como desde su contemplación legal, donde se atiende prioritariamente a su enfoque formal (Navarro Gómez, R., El arancel de los funcionarios públicos. Un estudio de derecho tributario, Universidad de las Islas Baleares, Palma de Mallorca, 2002, pg. 222). Señala Moragas y Droz en relación con los registradores (aunque aplicable en lo oportuno a los notarios) que establecido que los Registradores no deben percibir sueldo del Estado y que sus honorarios deben satisfacerse por aquellos que reporten de los Registros inmediato beneficio [] lo más justo [] es que recaiga esta obligación en aquellos en cuyo favor se inscriba o anote el derecho (Moragas y Droz, R, Legislación hipotecaria, La Bisbal, Madrid, 1868, pg. 386).

[3] cancelación del derecho real de hipoteca en los casos de dación en pago de deudor hipotecado situado en el umbral de exclusión de este Real Decreto-ley.

[1]

ART. 13:- Acceso al alquiler de las personas afectadas por desahucios.

Art. 13. Preferencia para el acceso a las ayudas a los inquilinos.

Las personas que hubieran sido objeto de una resolución judicial de lanzamiento de su vivienda habitual como consecuencia de procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria, con posterioridad al 1 de enero de 2012, podrán ser beneficiarias de las ayudas a los inquilinos, en los términos establecidos en los artículos 38 y 39 del Real Decreto 2066/2008, de 12 de diciembre, por el que se regula el Plan de Vivienda y Rehabilitación 2009-2012. A estos efectos, la solicitud de la ayuda deberá presentarse en un plazo no superior a seis meses desde que se produjo el lanzamiento.

Asimismo, las personas mencionadas en el párrafo anterior tendrán la consideración de colectivo con derecho a protección preferente para el acceso a las ayudas a los inquilinos, en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 1 del citado real decreto.

Art. 14. Personas sujetas a medidas de flexibilización hipotecaria.

Podrán obtener también las ayudas a los inquilinos citadas en el artículo anterior los solicitantes que suscriban contratos de arrendamiento como consecuencia de la aplicación de la dación en pago prevista en el Código de Buenas Prácticas, cuando sus ingresos familiares no excedan de 2,5 veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples, determinados de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4.1 del Real Decreto 2066/2008, de 12 de diciembre.

[2] Modificado por el Real Decreto 1713/2010, de 17 de diciembre.

[3] El art. 2. dice que las medidas contenidas en los arts. 12 y 13 serán de aplicación general.

[4] De otra parte, se incorporan al colectivo de beneficiarios de las ayudas a inquilinos previstas en el Real Decreto 2066/2008, de 12 de diciembre, por el que se regula el Plan de Vivienda y Rehabilitación 2009-2011, las personas que hubieran sido objeto de una resolución judicial de lanzamiento como consecuencia de procesos de ejecución hipotecaria, así como las que suscriban contratos de arrendamiento como consecuencia de la aplicación de las medidas contenidas en el citado Código de Buenas Prácticas. (Exp. Motiv.)

[5] Conforme al art. 13 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, el beneficiario debe reunir determinados requisitos para obtener la condición de tal, con las excepciones señaladas en el Plan:

- No haber sido condenado mediante sentencia firme a la pena de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas, ni haber sido sancionado mediante resolución firme con pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones.

- Hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias con la Hacienda Estatal y Autonómica, así como de sus obligaciones con la Seguridad Social.

- Hallarse al corriente de pago de obligaciones por reintegro de subvenciones.

- No tener residencia fiscal en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal.

[6] La disp. ad. 14ª de la Ley de Presupuesto Generales del Estado para el año 2012 ha mantenido el IPREM mensual en 532,21 , que es el establecido por la Ley 39/2010, de 22 de Diciembre de Presupuestos Generales del Estado para 2011.

[7] Por ejemplo: ALVAREZ-ROYO VILLANOVA, S., La ejecución hipotecaria extrajudicial: problemas prácticos y propuestas de reforma, en NUÑEZ IGLESIAS, A. (dir.), La venta extrajudicial de bien hipotecado, Comares, Granada, 2012, en prensa, p. 91.

DISPOSICIÓN ADICIONAL ÚNICA: RÉGIMEN ESPECIAL DE APLICACIÓN DE LA LEY DE ARRENDAMIENTOS URBANOS

(1) Disposición adicional única. Régimen especial de aplicación de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos.

1. Los contratos de arrendamiento que se suscriban como consecuencia de la aplicación del Código de Buenas Prácticas se considerarán contratos de arrendamientos de vivienda y estarán sujetos a la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, excepto a lo previsto en sus artículos 9 y 18, con las especialidades que se regulan a continuación.

2. La duración de estos contratos de arrendamiento será de dos años, sin derecho a prórroga, salvo acuerdo escrito de las partes.

3. La renta durante el período de dos años quedará establecida de conformidad con los parámetros del Código de Buenas Prácticas. Transcurrido dicho plazo y durante las prórrogas que pudieran haberse pactado, la renta habrá de quedar determinada conforme a criterios de mercado.

4. A los seis meses de producido el impago de la renta sin que éste se haya regularizado en su integridad, el arrendador podrá iniciar el desahucio del arrendatario.

5. Transcurrido el plazo de dos años de duración del contrato, si el arrendatario no desalojara la vivienda, el arrendador podrá iniciar el procedimiento de desahucio. En el mismo, se reclamará como renta impagada la renta de mercado correspondiente a los meses en los que la vivienda hubiera estado ocupada indebidamente.

[2] En adelante, CBP.

[3] Cfr. CBP, 3.e.

[4] De hecho, el artículo de la citada Ley 34/1979 dice, precisamente, que la expropiación consistirá en la privación singular del derecho de uso y disfrute mediante el arrendamiento forzoso; y, con relación a la Llei del dret a lhabitatge, el Consejo Consultivo de Cataluña se pronunció con anterioridad a su aprobación por la inconstitucionalidad del arrendamiento forzoso en ella establecido por vulneración del principio de igualdad.

[5] La STC 89/1994, de 17 de marzo de 1994, declara que responde a la función social de la propiedad inmobiliaria, sin vulneración constitucional, sin vaciamiento o desfiguración de la misma.

[6] Seguimos, en lo que respecta a los criterios de constitucionalidad que fija el Tribunal Constitucional, para el arrendamiento forzoso, a MARÍN GARCÍA, I., y MILÀ RAFEL, R., El alquiler forzoso de la vivienda desocupada. La expropiación temporal del usufructo del art. 42 del Projecte de Llei de Dret a lHabitatge de Cataluña, de 12 de diciembre de 2006, InDret, 2/2007 (www. indret.com [consulta: 10 julio 2012]).

[7] DÍEZ-PICAZO, Luis María, Sistema de derechos fundamentales, 2ª ed., Thomson-Civitas, Madrid, 2005, pg. 116.

[8] ¿Esto quiere decir que el resto del articulado de la LAU se aplica en su totalidad? Sí, salvo que el Real Decreto-ley 6/2012 o en el CBP contradiga ese articulado. Y es el caso, por ejemplo, del art. 10, que establece y regula la prórroga del contrato más allá de la duración mínima; que resulta tácitamente excluido en virtud del número 2 de la disposición adicional única, que niega el derecho a prórroga, salvo acuerdo escrito de las partes. Y también el del número 1 del art. 17, porque la renta no se pacta libremente. Por otra parte, en todos los demás preceptos de la LAU que hacen referencia a la prórroga forzosa, la de cinco años debe ser sustituida por la de dos (arts. 11, 13, 14, 19.1, 20.2, 25.8 y 36.2).

[1] Art. 5.7 D. 6/12: El contenido del Código de Buenas Prácticas resultará de aplicación exclusiva a las entidades adheridas, deudores y contratos a los que se refiere este real decreto-ley. No procederá, por tanto, la extensión de su aplicación, con carácter normativo o interpretativo, a ningún otro ámbito.

[1] En pro de la persona consumidora entendemos a la vivienda en sentido amplio como comprensiva también del garaje y trastero en su caso.

[2] Apenas hemos tenido tiempo de leer el recién publicado Real Decreto-ley 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que deja en nada este arrendamiento forzoso, pues ordena en su art. 1.1, sin contrapartida del ocupante, que Hasta transcurridos dos años desde la entrada en vigor de este real decreto-ley, no procederá el lanzamiento cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta, la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y en las circunstancias económicas previstas en este artículo.

[1] Eludimos por completo el debate sobre si un procedimiento de ejecución hipotecaria tendría mejor acomodo, por la vis atractiva de la propia garantía inmobiliaria, en la ley hipotecaria que en la procesal.

[2] El debate sobre el beneficio para acreedor y deudor de la actualización del valor señalado a efectos de subasta al momento de la propia ejecución hipotecaria, en similitud con la ejecución ordinaria, es harina de otro costal.

[3] Obviamente en un mercado regular que en la actualidad, con la actual crisis, ha dejado de existir.

[4] En todo momento nos estamos refiriendo a vivienda habitual. En el caso de otros inmuebles distintos de la vivienda habitual rige la modificación llevada a cabo por la Ley 13/2009; según la nueva disposición adicional sexta de la LEC añadida por Ley 37/2011 de 10 de octubre de medidas de agilización procesal.

[5] La adjudicación en pago se equipara a una transmisión en ITPAJD. No hay razón aparente ni similar entre la persona que decide adquirir un inmueble con su capacidad económica y aquella que se adjudica algo en sustitución de un pago y con lo que no contaba. Los tipos tributarios debieran de ser diferentes; obviamente no es el momento para sugerirlo.

[6] Si la entidad de crédito se ha adherido voluntariamente al código de buenas prácticas; cosa que han hecho la mayoría de bancos y cajas, según la relación facilitada por la Secretaría de Estado a la Economía y Apoyo a la Empresa en Resolución de 10 de abril de 2012 (BOE 12 de abril de 2012)

[7] El 3 por ciento sobre el valor de una vivienda es el rendimiento medio que, en la actualidad, un propietario suele obtener. En el RDL este porcentaje se calcula sobre la base la deuda total en el momento de la dación en pago.