BREVE COMENTARIO Para la STJUE 21 enero 2015 nos parece que la diferencia entre cláusula negociada e impuesta, resulta decisiva para salvar la vigencia de la disposición transitoria 2ª Ley 1/2013 En efecto, en el punto 36, apoyándose en las conclusiones 36 y ss. del Abogado General de 16 octubre 2014, se esgrime la diferencia entre las cláusulas negociadas individualmente y las impuestas, para indicar que dado que la norma salvada tiene un ámbito que alcanza o incluye a las primeras, excluidas sin embargo del ámbito de la Directiva 93/13/CEE, el recalculo es aplicable a ellas, ya que al no serles de aplicación la Directiva 93/13/CEE, esta no puede servir de fundamento para impedir tal aplicación. Por tanto, pese a que no quepa aplicar el recalculo de la Ley 1/2013 a las cláusulas de interés de demora declaradas abusivas por superar el límite legal del triple del interés legal, ese recalculo es aplicable a las cláusulas negociadas individualmente porque están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CE y no pueden ser declaradas abusivas. Si el lector no se ha mareado todavía, habrá alcanzado al menos el clima de confusión medio que existe en este campo por la lucha de intereses contrarios que afloran en posiciones doctrinales opuestas. La sentencia aparece, por tanto, en medio del conflicto social entre la gran empresa financiera y los deudores personas consumidoras que van a ellas en busca de financiación hipotecaria para su vivienda. En ese clima, en los últimos años hemos visto muchos intentos de esquivar, eludir y evitar la clara doctrina de la STJUE de 14 junio 2012 que impedía la integración en beneficio del profesional de la cláusula declarada nula por abusiva. Ahora el tribunal reitera esa doctrina pese a las interpretaciones que consideraban que había quedado desvirtuada por la de 30 de abril de 2014. En su lugar afirma el tribunal las limitaciones de la posibilidad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria del derecho nacional, a saber, tal sustitución para ser aceptable jurídicamente debe de tratar de evitar la nulidad total del contrato perjudicial para el consumidor [punto 33]. Ahora bien, nos llama la atención que pese a todo la sentencia mantiene la vigencia de la disposición transitoria 2ª Ley 1/2013 siempre que respete la capacidad de juez, conforme al Derecho comunitario, de declarar abusiva la cláusula de intereses de demora del préstamo hipotecario, que según dicha transitoria debería haber sido, si no fuera abusiva, reducida o recalculada. Se trata de una decisión rara. Por una parte conserva la vigencia de la disposición transitoria 2ª Ley 1/2013, como si no quisiera contrariar a un país que se tomó ciertas prisas en modificar su ley nacional para adaptarla a la STJUE 14 marzo 2013. Pero por otra pone de manifiesto la prevalencia discutida por la doctrina pro bancaria española, pero indiscutible para el Tribunal- de la normativa europea sobre la española del recalculo, normativa plasmada en la disposición transitoria 2ª Ley 1/2013, que permitía, según esa doctrina, recalcular los intereses de demora abusivos de las hipotecas anteriores al 15 de mayo de 2013, fecha de entrada en vigor de la Ley. El recalculo no es posible si el juez declara abusivas las cláusulas de interés de demora antiguas en cuestión. Nos parece ver que el medio que sigue el Tribunal para mantener la vigencia del Derecho de consumo, español y europeo, es refundir las tres cuestiones prejudiciales planeadas por el juez español en una. Reunido lo múltiple contradictorio en uno, en su seno único se afirma la compatibilidad entre directiva y Ley 1/2013. La contradicción de la que resulta la fuerza destructiva de la sentencia está puesta con sordina, ya que es primero compatibilidad, pero compatibilidad condicionada a la capacidad del juez para declarar la nulidad de las cláusulas abusivas de intereses de demora incluso inferiores al triple del límite legal y a extraer como consecuencia su no integración y por tanto, la imposibilidad del recalculo de la disposición transitoria 2ª que en ese ámbito del consumo que comprende la inmensa mayoría de las hipotecas- queda inoperante. El ámbito al que no se aplica la disposición transitoria 2ª es casi la totalidad del ámbito y la inoperancia que resulta para la norma cuestionada es mucho más significativa que la conservación nominal y protocolaria del precepto. El análisis de la sentencia, en la que los problemas están, como hemos visto, un tanto enmascarados, se ve, sin embargo, facilitado si retemos las tres preguntas del juez de Marchena y las respondemos con la sentencia. 1. - Pregunta primero nuestro compatriota, si el juez nacional tiene que moderar la cláusula de intereses de demora que declara abusiva o se tiene que limitar a suprimirla. El tribunal responde que tiene que limitarse a suprimirla sin moderación o recalculo. 2.- Después pregunta si la disposición transitoria 2ª va contra la Directiva. El tribunal contesta que es compatible porque se aplica también a cláusulas negociadas, pero respecto de las cláusulas impuestas entre profesionales y consumidores, prevalece la prohibición de moderación. O sea que se mantiene la vigencia de la disposición transitoria 2ª Ley 1/2013 sólo para las cláusulas de demora de las hipotecas negociadas. 3.- Finalmente pregunta si la disposición transitoria 2ª es contraria al art. 6.1 Directiva 93/13/CE. La respuesta es que lo es y no lo es, es contraria cuando se trata de contratos con personas consumidoras, pero como se aplica también a cláusulas negociadas no es contraria, por lo que se salva, al menos parcialmente su vigencia. Pese a la protocolaria oscuridad del reproche que se le hace al precepto cuestionado, el resultado nos parece positivo. Comprendemos que el TJUE no quiera descalificar bruscamente al legislador español y que deje nominalmente en pie la disposición transitoria 2ª Ley 1/2013. A cambio la elimina no sólo para las hipotecas de vivienda con personas consumidoras, sino para las que no sean de vivienda siempre que haya un consumidor; aplica el límite de tres veces el interés legal del dinero a todo tipo de hipotecas [punto 36], negociadas o no, sobre vivienda o no; y mantiene que el juez puede apreciar el carácter abusivo de una cláusula de intereses de demora aunque sean inferiores al límite legal [punto 40]. Se trata de resultados no pequeños, habida cuenta de que todos y cada uno de ellos ya habían sido tachados de imposibles y absurdos de manera expresa por esa parte de la doctrina de la que hablábamos antes. RESUMEN DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Primera) de 21 enero 2015 1 Las peticiones de decisión prejudicial versan sobre la interpretación del art. 6 Directiva 93/13/CE. 2 Dichas peticiones se presentaron en el marco de varios litigios de Unicaja Banco y Caixabank contra varios particulares relativos al cobro mediante ejecución forzosa de las deudas no pagadas de los contratos de préstamo hipotecario celebrados. Litigios principales y cuestiones prejudiciales 19 En uno de los asuntos el interés de demora hipotecario era del 18 %, con un tope máximo del 25 % nominal anual. En los otros los intereses moratorios eran del 22,5 %. 20 En todos los casos los préstamos tienen cláusulas de vencimiento anticipado para el caso de impago. 21 Los bancos presentaron ante el órgano jurisdiccional remitente demandas de ejecución que aplicaban los intereses de demora indicados a toda la cantidad resultante del vencimiento anticipado. Dicho órgano se plantea el carácter abusivo de las cláusulas de interés de demora en combinación con el vencimiento anticipado, y considera que son «abusivas» en el sentido del artículo 3 Directiva 93/13 [27]. 22 El juez nacional tiene, no obstante, dudas acerca de las consecuencias que debe extraer del carácter abusivo de dichas cláusulas a la luz de la disposición transitoria segunda Ley 1/2013, que le obligaría, de ser aplicable, a que se recalcularan los intereses de demora, según se prevé en el párrafo tercero. 23 En estas circunstancias, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Marchena decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia tres cuestiones prejudiciales, que el Tribunal resuelve conjuntamente. Sobre las cuestiones prejudiciales 26 Mediante sus cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si el art. 6.1 Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional [la disposición transitoria 2ª Ley 1/2013] con arreglo a la cual el juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en virtud de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija unos intereses de demora calculados a un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero, mediante la aplicación de un tipo de interés de demora que no rebase ese límite máximo. 28 En este contexto, se recuerda que, en lo que se refiere a las consecuencias de la apreciación del carácter abusivo de una cláusula, de la redacción del art. 6.1 Directiva 93/13 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, ese mantenimiento del contrato sea jurídicamente posible (sentencias Banco Español de Crédito, C‑618/10, EU: C: 2012:349, apartado 65, y Asbeek Brusse y de Man Garabito, C‑488/11, EU: C: 2013:341, apartado 57). 32 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, el Tribunal de Justicia declaró que el art. 6.1 Directiva 93/13 se opone a una norma de Derecho nacional que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula. 33 Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización (véase, en este sentido, la sentencia, Kásler y Káslerné Rábai, EU: C: 2014:282, apartados 82 a 84). 34 No obstante, en los litigios principales, y sin perjuicio de las comprobaciones que a este respecto deba realizar el órgano jurisdiccional remitente, la anulación de las cláusulas contractuales en cuestión no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron las ejecuciones hipotecarias serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas. 35 Una vez recordados estos principios, debe señalarse que de las resoluciones de remisión resulta que la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 establece una limitación de los intereses de demora respecto de los préstamos o los créditos destinados a la adquisición de la vivienda habitual y garantizados mediante hipotecas constituidas sobre la vivienda en cuestión. De este modo, se prevé que en los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de dicha Ley esto es, el 15 de mayo de 2013, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, tal cantidad deberá ser recalculada aplicando un interés de demora calculado a partir de un tipo no superior a tres veces el interés legal del dinero cuando el tipo de interés de demora fijado en el contrato de préstamo hipotecario exceda de ese límite. 36 Tal como señalaron tanto el Gobierno español en sus escritos y en la vista, como el Abogado General en los puntos 38 y 39 de sus conclusiones, el ámbito de aplicación de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 comprende cualquier contrato de préstamo hipotecario y, de este modo, no coincide con el de la Directiva 93/13 [...] De ello se sigue que la obligación de respetar el límite máximo del tipo de interés de demora equivalente a tres veces el interés legal del dinero, tal como la impuso el legislador, no prejuzga en absoluto la apreciación por parte del juez del carácter abusivo de una cláusula por la que se establecen intereses de demora [o lo que es lo mismo la inaplicación de la disposición transitoria 2ª y su recalculo a los contratos entre profesionales y personas consumidoras, no impide su aplicación, la aplicación del recalculo, a las cláusulas negociadas también sujetas al límite del triple del interés legal apartado 37 de las conclusiones del Abogado Sr. Wahl de 16 octubre 2014-]. 39 [En efecto] en la medida en que la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 no impide que el juez nacional pueda, en presencia de una cláusula abusiva, ejercer sus competencias y excluir la aplicación de dicha cláusula, la Directiva 93/13 no se opone a la aplicación de tal disposición nacional. 40 Ello implica [que...] no cabe considerar que un tipo de interés de demora inferior a tres veces el interés legal del dinero sea necesariamente equitativo en el sentido de la mencionada Directiva. 41 Por otra parte, en el supuesto de que el tipo de interés de demora estipulado en una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario sea superior al establecido en la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 y deba ser objeto de limitación en virtud de esa disposición, tal circunstancia no es óbice para que el juez nacional pueda, además de aplicar esa medida moderadora, extraer del eventual carácter abusivo de la cláusula en la que se establece ese tipo de interés todas las consecuencias que se derivan de la Directiva 93/13, procediendo, en su caso, a la anulación de dicha cláusula [Aquí nos parece encontrar oscuridad pues no entendemos cómo se puede moderar y además suprimir la misma cláusula sin sustituirla por la moderación]. En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara: El art. 6.1 Directiva 93/13, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional con arreglo a la cual el juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en virtud de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija intereses de demora calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero con el fin de que el importe de dichos intereses no rebase ese límite, siempre que la aplicación de la disposición nacional: no prejuzgue la apreciación por parte de dicho juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es «abusiva» en el sentido del art. 3.1 de la citada Directiva.
ARTÍCULO PUBLICADO EL 25 DE ENERO DE 2015
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