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D**1. HIPOTECA FLOTANTE. R. 12 de septiembre de 2003, DGRN. BOE del 10 de octubre. Las hipotecas flotantes suelen tener como finalidad garantizar con una sola hipoteca todas aquellas obligaciones, existentes y futuras, que haya o pudiera llegar a haber entre acreedor y deudor La DG marca algunas de las características de estas hipotecas que las hacen rechazables, aunque se traten de disimular empleando la técnica de la apertura de crédito en cuenta corriente: - Indeterminación de las obligaciones garantizadas, al menos respecto de las futuras. En el caso del recurso, las obligaciones presentes están determinadas, no así las renovaciones futuras. Sugiere la DG que, si fuera este el único problema, se podría inscribir parcialmente recogiendo sólo como partidas las presentes. - Pacto por el que las obligaciones garantizadas no pierden su identidad. No se da este obstáculo en el caso al preverse el efecto novatorio. - Depender exclusivamente de la voluntad del acreedor qué obligaciones quedan finalmente cubiertas por la garantía y qué obligaciones no y el momento de asentarlas en la cuenta. Este es el motivo fundamental por el que no se inscribe la hipoteca, considerándose que atenta contra el artículo 1256 del Código Civil y el principio «pars conditio creditorum» (art. 1925 del Código Civil). La registradora no incluyó directamente este defecto en su nota, pero la Dirección General pudo aplicarlo por la remisión que la nota hace a la doctrina del Centro Directivo en materia de hipotecas flotantes. (JFME) D**12. ¿LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA DE RESIDUO IMPLICA LA VULGAR TÁCITA? R. 17 de septiembre de 2003, DGRN. BOE del 13 de octubre. Supuesto: una persona instituye heredera a su esposa, facultándole para disponer de los bienes por actos intervivos tanto a titulo oneroso como gratuito y en el residuo si algo queda instituía herederos fideicomisarios a dos sobrinos. La esposa-heredera premuere al testador. La cuestión que se plantea es la siguiente: ¿Se abre la sucesión intestada? O ¿la sustitución fideicomisaria de residuo implica la vulgar tácita? En la escritura objeto de recurso comparecían los herederos fideicomisarios solamente y se adjudicaban la herencia. El registrador exige la comparecencia de los herederos abintestato del testador El registrador basa sus argumentos en que la doctrina del Tribunal Supremo es reiterada en el sentido que la sustitución fideicomisaria de residuo NO implica la vulgar tácita a favor de los fideicomisarios de residuo y en el propio procedimiento registral (Artículo 18). Antes de entrar en las conclusiones a las que llega la Dirección General, creo conveniente repasar el criterio jurisprudencial y doctrinal sobre el tema. ¿Por qué la Jurisprudencia entiende que la sustitución fideicomisaria de residuo NO implica la vulgar? Porque considera que, por esencia, es una disposición condicional, esto es, que la adquisición del sustituto está subordinada a un hecho futuro e incierto que sería el de que algo quede de la herencia al fallecer el heredero fiduciario; por consiguiente, premuerto el fiduciario al testador no pueden ser considerados los fideicomisarios de residuo como sustitutos vulgares del fiduciario y siguiendo este razonamiento se aplica el artículo 759 y no el 784, esto es, que si el fideicomisario sobrevive al testador pero premuere al fiduciario no tiene un derecho que sea transmisible a sus herederos. ¿Y la doctrina? Se muestra contraria a este razonamiento y argumenta que la sustitución fideicomisaria de residuo es una verdadera sustitución y que sin perjuicio de que una sustitución de residuo pueda estar subordinada a una verdadera condición, en sí misma, no es una disposición condicional, no esta condicionado el llamamiento del sustituto sino sólo el quantum de los bienes que debe percibir. ¿A qué conclusiones llega la Dirección General en este supuesto? Hace un análisis sobre la interpretación del testamento distinguiendo entre integrar el sentido de las disposiciones testamentarias a partir de las propias declaraciones del documento testamentario (labor interpretativa) y completar o adicionar el contexto del testamento con elementos ajenos a la declaración (labor integradora prohibida, dado el carácter personalísimo y formal del testamento) y luego analiza y diferencia lo que es una sustitución fideicomisaria con obligación de conservar (dos llamamientos al mismo objeto, cada uno de los cuales opera como restricción del contenido del otro y el segundo llamamiento tiene todo el contenido y alcance potencial del llamamiento único) y el llamamiento al residuo en el que el primer llamado es un heredero completo en las facultades que adquiere, (puede disponer con más o menos restricciones); y concluye que así como en el primer supuesto, y salvo particularidades del testamento, parece lógico que siendo ineficaz el primer llamamiento se desenvuelva con plenitud el segundo; en el de residuo podría pensarse que el testador consideró al segundo llamado teniendo en cuenta que el primero consumiría y dispondría de bienes y que el residuo sería de escasa importancia proporcional con relación al todo y que de saber que el todo iría al segundo llamado el testador hubiese hecho otra elección. Esto es, en los supuestos de fideicomisos de residuo se habrá de resolver en función de una interpretación específica del supuesto concreto y determinar teniendo en cuenta los límites que el Código Civil impone a la interpretación del testamento según criterios jurisprudenciales, si en el caso concreto se quiso o no por el testador que los llamados al residuo sustituyan a los primeros llamados. En este supuesto la Dirección General considera que sí y estima el recurso basándose fundamentalmente en que el testador denomina HEREDEROS a los fideicomisarios, lo que implica universalidad en el llamamiento. (IES)
***16. PARTICIÓN DE HERENCIA Y DONACIÓN SIMULTÁNEA. CALIFICACIÓN FAVORABLE PREVIA DE UN REGISTRADOR Y VINCULACIÓN PARA OTROS REGISTRADORES POSTERIORES. R. 24 de septiembre de 2003 DGRN. BOE 15 de Octubre de 2003. Se trata de una escritura de partición de herencia y donación otorgada por la viuda y cuatro hijos y un nieto (cinco herederos). El causante dispuso que a cada uno de los 5 herederos se le adjudicara un piso concreto , pero en la masa de la herencia sólo había 4 pisos, y el 5º piso pertenecía a la viuda con carácter privativo, por lo que para cumplir lo dispuesto en el testamento ésta donó proindiviso a los 5 herederos ese piso. Los 5 herederos forman una masa común con los 5 pisos, y adjudican a cada uno de ellos un piso, 4/5 por título de herencia y 1/5 por donación. La viuda se adjudica el usufructo vitalicio. Esta escritura se inscribe en el Registro de la Propiedad número 3 de Granada y en el de Órgiva, sin embargo en el Registro número 2 (donde radican 2 viviendas) no se inscribe, pues el registrador considera: 1º.- Que los bienes adjudicados de su Registro figuran como gananciales, y la causa traslativa de la adjudicación (4/5 por herencia y 1/5 por donación) no se corresponde con la titularidad que publica el Registro. Que los actos jurídicos no están suficientemente individualizados con expresión de su causa traslativa independiente (considera que hay 3 actos diferentes).Que las dos masas de bienes (procedentes de herencia y por donación) no son homogéneas y por ello no puede formarse una masa común, pues considera que no hay nexo causal entre ambas. 2º.- Además considera que no estamos ante una disolución de comunidad, sino ante una permuta de participaciones indivisas, y que al haber un menor (el nieto, representado por su madre) se requiere autorización judicial. La DGRN revoca la calificación y ordena su inscripción sentando el importante principio siguiente: Cuando un primer registrador ha calificado el documento y lo ha inscrito, los registradores que califiquen el mismo documento con posterioridad deben de abstenerse de calificar lo ya calificado e inscribir el documento, (principio de Unidad de la Calificación, Artículo 258.5 LH) . Y ello en base al artículo 38 de la LH del que surge la presunción de validez y exactitud de los actos inscritos en el primer registro que obliga a todos. La nota de inscripción consta en la copia de la escritura que se presenta en el Registro número 2. Se exceptúa del principio anterior el supuesto de que del segundo registro surja algún impedimento que fundamente la denegación. Se excepciona también el particular supuesto de las denominaciones sociales y la calificación del Registro Mercantil Central y de los Registros Provinciales, pues sus ámbitos de calificación son diferentes. Este argumento lleva a la DGRN a no considerar siquiera el segundo defecto (el de la permuta), pues ya otros registros han inscrito el mismo acto. Sin embargo, sí entra a calificar el 1º defecto pues el registrador alega que surge de su Registro. No admite tampoco el defecto alegado la DGRN, pues considera que estamos ante un negocio complejo, (cuya causa es la voluntad del testador y la de la donación), al que no caben aplicar las reglas de los negocios simples que lo componen, pues la causa compleja absorbe a las simples. No es obstáculo tampoco a la disolución conjunta el distinto origen de ambos condominios, el de herencia y el de donación, que antes bien encuentra su fundamento en el artículo 400 y siguientes del Código Civil. (AFS)
COMENTARIO: Esta polémica Resolución si bien trata de corregir la situación irregular e injusta para el demandante de servicios registrales derivada de ser discrepante la calificación jurídica emitida por los diversos registradores intervinientes, sin embargo plantea una serie de cuestiones con consecuencias quizás de mayor gravedad que el perjuicio que se trata de evitar: 1ª.- Si el registrador que inscribió lo hizo con error manifiesto, ¿ha de perpetuarse dicho error y obligar a cometerlo a los demás? 2ª.- El registrador es responsable de lo que firma, involucrando en ello su propio patrimonio. ¿Los registradores obligados a inscribir responderán? ¿El primero que inscribió ha de responder por todos y de todo? 3ª.- ¿No ha de entenderse contrario a los más esenciales principios constitucionales obligar a un funcionario a practicar una actuación que él considera contraria a la normativa vigente y sin que haya sido impuesta por autoridad judicial alguna? 4ª.- Según la exposición de motivos del reciente Real Decreto1039/2003, de 1 de agosto Todos los sistemas registrales atribuyen a los registros la característica de exclusividad territorial en todos los aspectos. De este modo, aseguran la independencia de las decisiones registralestanto más necesaria cuanto mayores sean los efectos del sistema registral y consiguen proteger los intereses de terceros que no han sido parte en el acto o negocio de carácter privado que incorporan dichos títulos. Esta Resolución ¿no introduce subrepticiamente un sistema de competencia no previsto legalmente de tal modo que pueda buscarse la calificación del registrador más flexible con posible perjuicio de los terceros en general? ¿El controlado puede elegir al controlador? 5ª.- ¿Cómo articular técnicamente el conocimiento de si ha habido calificaciones por parte de otros registradores? 6ª.- ¿Se abre la puerta para exigir inscripciones ya denegadas al amparo de que en su momento hubo calificación previa favorable por parte de otro registrador? (JFME)
**22. TRACTO INTERRUMPIDO: COMPRA A UN SOLO HEREDERO. R. 23 de septiembre de 2003, DGRN. BOE del 20 de octubre. Resulta muy esclarecedora esta resolución para definir los casos en los que es posible utilizar el expediente de dominio para la reanudación de tracto sucesivo interrumpido. En esencia distingue: El caso en el que el promotor del expediente compró a todos los herederos del titular registral. No cabe el expediente, porque, o bien existe título público directamente inscribible (art 20 de la Ley Hipotecaria y 209.1 de su Reglamento) o bien se puede obtener en aplicación del artículo 1279 del Código Civil. Es el supuesto de la R. 4 de enero de 2002. El caso en el que el promotor del expediente compró sólo a alguno de los herederos del titular registral. Aquí existe una relación jurídica previa en la que el promotor no intervino y cuya documentación pública no está legitimado para solicitar conforme al artículo 1279 del Código Civil. Es el caso aquí contemplado y aceptado por la DG. En general será factible la utilización del expediente de dominio si existe insuficiencia formal en los títulos anteriores a aquél en el que intervino el promoviente. (JFME)
**23 RELACIÓN ENTRE CADA BIEN APORTADO Y LAS PARTICIPACIONES ASIGNADAS. DERECHO DE SEPARACIÓN. 23. R. 25 de septiembre de 2003, DGRN. BOE del 20 de octubre. CUESTIONES: 1.- La Dirección General estima que es necesaria la determinación individualizada de las participaciones sociales asignadas en pago de CADA UNO de los bienes aportados. Razón: el régimen de responsabilidad por la realidad y valoración de los bienes aportados del artículo 21 de la LSRL, que incluye como sujeto responsable al adquirente de alguna participación desembolsada mediante aportación no dineraria por lo que ha de determinarse qué participaciones son las asumidas mediante el desembolso de cada una de esas aportaciones. 2.- ¿Cabe el establecimiento de un sistema de separación libre y voluntario del socio? Razonamiento de la Dirección General en contra: aun cuando se permite el establecimiento de causas estatutarias de separación (Artículo 96), la autonomía de la voluntad no puede llevarse al extremo de admitir un ejercicio del mismo absolutamente potestativo, ya que tampoco el régimen de las transmisión de participaciones sociales puede configurarse como totalmente libre (Artículo 30); el propio artículo 96 habla de CAUSAS de separación; supone riesgo para acreedores por cuanto la garantía que les brinda el artículo 103.1 no parece compensarles con lo que les supondría el mantenimiento integro del patrimonio social y riesgos para la sociedad ya que el ejercicio de este derecho si es abusivo-( la separación o exclusión de un socio está ligada a la reducción de capital-) puede abocar a la sociedad a una disolución, y el incumplimiento, en su caso, del artículo 1256 del Código Civil. Estima, no obstante que existen argumentos a favor de esta posibilidad, artículo 255 del Código de Comercio, artículos 1705 y 1796 del Código Civil, el Artículo 15,1 de la Ley de Agrupaciones de Interés Económico y sobre todo articulo 30.3 LSRL y 9 de las laborales. En este supuesto desestima el recurso porque, aun cuando pudiera plantearse, forzando los preceptos a favor, el establecimiento de un derecho estatutario de libre separación, habría de ir acompañado de cautelas en procedimientos y plazos que no se han contemplado en el supuesto. (IES)
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