| 7. CONTADOR-PARTIDOR: NO PUEDE LIQUIDAR LOS GANANCIALES. R. 2 de diciembre de 2003, DGRN. BOE del 13 de enero de 2004. Caso planteado: fallece el causante bajo testamento en el cual, tras declarar estar casado en segundas nupcias sin descendencia, realiza varios legados, lega a su madre la legítima e instituye heredera a su esposa, nombrando a su vez un contador partidor. Se presenta ahora Acta de Protocolización de operaciones particionales, realizadas por el contador-partidor, el cual hace inventario de los bienes privativos y de los gananciales, realiza el pago delegado, se adjudica metálico en pago de sus honorarios y divide los bienes entre los herederos de la madre- ya fallecida- y la viuda del testador, expresando que esta última no ha consentido las citadas operaciones particionales. El Registrador suspende la inscripción por los siguientes defectos: a) es necesario el consentimiento de la viuda, como cónyuge superviviente, para liquidar la sociedad de gananciales; b) no se acredita el fallecimiento de la madre del causante, y en su caso quiénes son sus herederos; c) según se desprende del cuaderno particional no se adjudica la totalidad del caudal hereditario, por lo que no es suficiente la intervención exclusiva del contador partidor; y, d) entiende el Registrador que el albacea no puede por sí solo adjudicarse bienes en pago de sus trabajos particionales sin intervención de los herederos, ya que pueden existir intereses opuestos. La Dirección General, en cuanto al primero de los defectos, confirma la calificación del Registrador, ya que aunque sólo se pretenda la inscripción de los bienes privativos, para determinar el haber hereditario es necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales y para ello es imprescindible el consentimiento de la viuda, y más aún en el presente caso ya que en el inventario se incluyen créditos del causante contra la comunidad y del valor del caudal es necesario para determinar la legítima de la madre y la validez de los legados. NOTA: Al confirmar este primer defecto entiende la Dirección General, que es innecesario entrar en el examen de los demás, lo cual parece bastante discutible, ya que si se subsanase este defecto, ¿habría que interponer el recurso de nuevo para entrar en los restantes?. (MN)
6. LIMITACIONES A LA TRANSMISIBILIDAD DE LAS ACCIONES. AUDITORIA DE CUENTAS. R. de 1 de diciembre 2003, DGRN. BOE del 13 de enero de 2004. Se plantean en el presente recurso diferentes cuestiones: 1.- Si es o no inscribible una cláusula estatutaria de una S.A. que restringe la transmisibilidad de las acciones reconociendo a los accionistas un derecho de adquisición preferente por un precio que, "a falta acuerdo, será el que corresponda al valor real de la acción, entendiéndose por tal el que determine el auditor de la sociedad, y si ésta no estuviera obligada la verificación de las cuentas contables, el auditor que, a solicitud de cualquiera de los interesados, nombre el Registrador Mercantil del domicilio social, siendo por cuenta del peticionario el pago de los honorarios del auditor". La Registradora entiende que no es inscribible la referencia a que el valor lo fije el auditor de la sociedad, ya que incurre en incompatibilidad, de acuerdo con el artículo 8.2.f de la Ley de Auditoria de Cuentas -tras la reforma operada por la ley 44/2002, 22 de septiembre-. La Dirección General, en la interpretación del citado Art. 8.2.f, a pesar de que la propia LSA, en su Art. 64, tras la reforma operada por la misma ley 44/2002, para la valoración de las acciones en las transmisiones mortis causa establece que habrá de ser fijado, no por el auditor de cuentas de la sociedad sino por "un auditor de cuentas, distinto al auditor de la sociedad ", resuelve que esta prohibición no es aplicable a los supuestos de regulación estatutaria de las restricciones a la transmisibilidad voluntaria ínter vivos, de acciones. Razona que si bien es cierto que el citado artículo 8.2. f establece como causa de incompatibilidad de los auditores "la prestación al cliente de auditoria de servicios de valoración que conduzcan a la evaluación de cantidades significativas en los estados financieros de dicho cliente, siempre que el trabajo de valoración conlleve un grado significativo de subjetividad" este precepto no puede tener como conclusión la proscripción de todo pacto que atribuya al auditor de cuentas de la sociedad la fijación del valor razonable de las acciones, si como ocurre en la cláusula debatida se respetan los límites dentro de los cuales han de quedar encuadradas las restricciones estatutarias a la transmisibilidad de las acciones es decir, que asegure al accionista la razonable posibilidad de transmitir sus acciones. Todo ello sin perjuicio de que, si la fijación del valor de las acciones por el auditor implica para el socio una vinculación excesiva, quede a salvo un eventual control judicial de tal extremo. 2. - La otra cláusula debatida regula el derecho de los accionistas que representen al menos el 5% del capital a pedir nombramiento de auditor que revise las cuentas anuales del ejercicio anterior pero con distintas condiciones:
11. DIVISIÓN HORIZONTAL TUMBADA, COMPLEJOS INMOBILIARIOS PRIVADOS Y NECESIDAD DE LICENCIA DE SEGREGACIÓN. R. 10 de diciembre de 2003, DGRN. BOE del 13 de enero de 2004. La finca afectada por el caso planteado es una parcela de 1450 m2 (en la Comunidad Autónoma de Madrid) con dos edificaciones independientes que se divide horizontalmente (de forma tumbada), formándose dos elementos privativos, cada uno de ellos formado por una vivienda y como anejo el uso y disfrute exclusivo de una zona de terreno. El registrador solicita licencia de segregación. La DGRN sienta los siguientes principios: - La exigencia de licencia para la división de terrenos que establece el artículo 53 del Real Decreto 1093/97 de 4 de Julio regulador de la inscripción de los Actos de Naturaleza Urbanística es meramente formal y ha de ponerse en conexión con la normativa sustantiva de cada Comunidad Autónoma, en la que reside la competencia urbanística. - En el caso concreto, el artículo 151 de la ley 9/2001 de 17 de Julio de la Comunidad Autónoma de Madrid declara sujetos a licencia los actos de parcelación que la propia ley define como cualesquiera que supongan la modificación de la forma, superficie, o lindes de una o varias fincas. Por ello hay que decidir si el concepto división horizontal contenido en la escritura del presente supuesto encaja o no en la definición de esta ley autonómica de acto de parcelación. - Considera la DGRN que el elemento definitorio de la propiedad horizontal es que el suelo de toda la finca, y el vuelo, es común, y por ello se mantiene la unidad de la finca. - Diferencia entre dos supuestos (en ambos casos se les suele dar el nombre de división horizontal tumbada): 1) Los Complejos Inmobiliarios Privados, que no tienen la naturaleza de propiedad horizontal propiamente dicha, aunque sí les es de aplicación el régimen de la Ley de Propiedad Horizontal (artículo 24 de la LPH). Están integrados por parcelas independientes (el suelo y el vuelo es privativo), pero que sólo tienen en común los elementos accesorios (viales, instalaciones, servicios, etc.), vinculados ob rem. Considera por ello que la constitución de ese régimen es una parcelación y les sería de aplicación la ley citada. 2) La Propiedad Horizontal Tumbada propiamente. Tiene la naturaleza y es una verdadera propiedad horizontal (aunque tumbada, pues los planos de división de las fincas son verticales, y no horizontales), porque todas las fincas mantienen en común el vuelo y la unidad de la finca, como en el caso de las viviendas adosadas. No se altera esta calificación porque el uso del terreno se atribuya a las diferentes viviendas. Este es el caso planteado, en el que -concluye la DGRN- no se necesita de licencia, pues además la ley no puede limitar el derecho del propietario a explotar como unidades independientes las dos construcciones existentes perfectamente legales. Comentario: A pesar de la clarificadora doctrina de la DGRN todavía pueden plantearse casos intermedios entre ambos supuestos, como cuando en la división horizontal tumbada se atribuye en propiedad (no meramente en uso) el suelo de los anejos o el terreno donde radica la edificación, aunque el vuelo siga siendo común. Es decir, si en el presente supuesto el terreno que se atribuye como anejo a cada una de las dos edificaciones existentes lo hubiera sido en propiedad, aunque el vuelo fuera común, cabe preguntarse cuál hubiera sido la solución de la DGRN. Incluso puede plantearse el caso de complejos inmobiliarios, en los que se desee que sean de aplicación plena las normas de propiedad horizontal, que el vuelo sea común, y que ningún propietario pueda modificar la configuración exterior de su vivienda en su parcela individual sin autorización de la Comunidad de Propietarios. (AFS) Enlaces: BOE. UA.
***1. FACULTADES DEL CONSEJERO DELEGADO. R. de 26 de noviembre de 2003, DGRN. BOE del 10 de enero de 2004. Se presenta en el Registro escritura por la que una Sociedad Limitada compra una parcela de terreno. Representa a la Sociedad su Consejero-Delegado. A la escritura se incorpora certificación de Junta Universal de la Sociedad compradora en la que se acuerda la compra, describiendo la parcela y señalando el precio y se faculta para dicha compra al Consejero expresado. La parcela se compra por el precio señalado, que se confiesa recibido por la vendedora. La Registradora deniega la inscripción solicitada por entender que el compareciente carece de facultades. El Notario recurre. La DG desestima el recurso, diciendo que de la documentación presentada resulta palmariamente que el Consejero-Delegado carece de facultades para el acto en que interviene, y dicha circunstancia no puede obviarse por el hecho de que exista un acuerdo de la Junta aprobando la compra, pues tal órgano carece de facultades para ello, por pertenecer dichas facultades al Consejo de Administración. (JDR)
D*4. PROHIBICIÓN DE DISPONER IMPUESTA EN TESTAMENTO. R. 28 de noviembre 2003, DGRN. BOE del 13 de enero de 2004. En la primera inscripción -inmatriculación por el artículo 205 de la Ley Hipotecaria, se dice que el transmitente adquirió la finca por legado de una tía, resultando de la escritura de partición que todos los bienes legados a dicho transmitente -don Francisco P.O.- quedaron afectos a la prohibición de que ni el legatario ni sus hijos pudieran venderlos. Primera generación o grado. Por fallecimiento de dicho legatario se adjudica la finca por mitad y proindiviso a los hijos de don Francisco, (doña Natividad y don Francisco P.Ll.), a favor de los cuales se inscribe «con la prohibición expresada». Segunda generación o grado. Por la inscripción siguiente, y por fallecimiento de don Francisco, se inscribe su mitad indivisa, por partes iguales, a favor de sus cuatro hijos y sujeta a la prohibición anteriormente expresada. Tercera generación o grado (por lo que no parece muy correcto arrastrar la prohibición). A continuación se inscribe la donación que, en julio de 2002, doña Natividad, soltera y sin hijos, hace a sus sobrinos los mismos cuatro hijos de don Francisco de su mitad indivisa. Se presenta en el Registro escritura, de fecha 10 de octubre de 2002, por la que los cuatro señores titulares de la finca venden la misma. El Registrador inscribe la venta en cuanto a la mitad indivisa procedente de don Francisco denegando la inscripción de la venta de la otra mitad por entender el Registrador que persiste la prohibición de vender mientras viva doña Natividad. El Notario recurre. Alega el Notario que la prohibición de vender se agotó cuando doña Natividad donó, pero tal aseveración no es fácil de comprender. Es claro que las prohibiciones de disponer han de entenderse en sentido restrictivo, pero si alguna interpretación ha de darse a la intención de la testadora que impuso la prohibición es la de que la finca permaneciera dentro de su familia durante dos generaciones máximo de duración de la prohibición establecido en el artículo 785. 2.o del Código Civil. Por otro lado, si es indudable que doña Natividad no puede vender, como reconoce el recurrente, también debe serlo que no puede obviarse dicha prohibición mediante el mecanismo de una donación intermedia realizada sólo tres meses antes de la venta. En consecuencia, la DG desestima el recurso. (JDR)
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