HAY UN TIEMPO PARA CADA COSA

Alfonso Cavallé Cruz, Notario de Santa Cruz de Tenerife

«3 1 Hay un momento para todo y un tiempo para cada cosa bajo el sol:
2 un tiempo para nacer y un tiempo para morir,
un tiempo para plantar y un tiempo para arrancar lo plantado;
3 un tiempo para matar y  un tiempo para curar,
un tiempo para demoler y un tiempo para edificar;
4 un tiempo para llorar y un tiempo para reír,
un tiempo para lamentarse y un tiempo para bailar;
5 un tiempo para arrojar piedras
y un tiempo para recogerlas,
un tiempo para abrazarse
y un tiempo para separarse;
6 un tiempo para buscar
y un tiempo para perder,
un tiempo para guardar y un tiempo para tirar;
7 un tiempo para rasgar y un tiempo para coser,
un tiempo para callar y un tiempo para hablar;
8 un tiempo para amar y un tiempo para odiar,
un tiempo de guerra

y un tiempo de paz.»

(Eclesiastés, 3, 1-8)[1]

1.- Hay un tiempo para supervisar y controlar y otro para lamentarse.

Dice el refranero que nadie se acuerda de Santa Bárbara sino cuando truena. Lo mismo ocurre con los organismos de control y supervisión garantes del respeto a las normas, ya que nadie se acuerda de ellos, ni se echan en falta, hasta que se desata la tormenta que trastoca el orden jurídico, económico o social. En nuestra historia reciente tenemos ejemplos en los distintos campos de la vida jurídica o económica de lo que sucede cuando se carece de mecanismos independientes e imparciales.

“Devolver el poder a la sociedad exige intensificar la actuación de los órganos de control y supervisión, garante del respeto a las normas por parte de todos. Quienes creemos en una sociedad libre y en un mercado dinámico y eficaz no podemos tolerar enriquecimientos conseguidos mediante el escándalo y la elusión de la leyes”. Estas palabras fueron pronunciadas en el año 2001, con ocasión de un conocido escándalo financiero, por el anterior Presidente del Gobierno.[2]

En estos últimos días, aunque por causas distintas –la crisis o tormenta financiera internacional–, también son muchas las voces que se alzan lamentando la ausencia de órganos de supervisión y control. Basta con leer la prensa del día de hoy, 18 de septiembre de 2008, en que redacto este artículo. Sin ánimo exhaustivo, a vuelapluma, encuentro y transcribo las siguientes:

“... los gobernantes de derechas siempre nos han estado machacando con la necesidad de la liberalización absoluta del sistema y con ineficiencia del Estado. Éstos han acudido sin remilgos a las nacionalizaciones como recurso desesperado para cubrir, a costa del contribuyente, las irresponsabilidades de unos –los que hasta ayer eran modelos ejemplares de emprendedor arriesgado- y las incompetencias de otros –los que nada hicieron para que funcionaran los mecanismos reguladores que debían frenar la frivolidad de los codiciosos ...”  /.../ “Urge, por tanto, que la política se rearme. Que funcionen las instituciones de control” (Joseph Ramoneda. El País, Jueves 18 de septiembre, pág. 14)

“La debacle de Wall Street, además de subirle los colores al liberalismo económico más salvaje, ha destapado el debate sobre el riesgo moral” (A. Mars/ A, Trillas. El rescate selectivo de la Fed. El Pais, Jueves 18 de septiembre, pág. 28)

“Añadió (Francisco Arregui, presidente de la Unión Catalana de Entidades Aseguradoras) que en España existen normas muy rigurosas para realizar provisiones y que las prácticas aseguradoras han sido muy prudentes. Esta idea es compartida por otros representantes del sector que apuntan que, al final, lo que las propias aseguradoras europeas han criticado como excesiva regulación de este mercado y elevadas exigencias de solvencia ha demostrado su conveniencia.”(El sector contempla la crisis de AIG con preocupación. Expansión, jueves 18 de septiembre, pág. 18)

“Esta crisis requiere reflexionar sobre todo lo que ha fallado en el sistema financiero mundial, europeo y nacional, comenzando por la política monetaria y la actividad de regulación y supervisión en el sector financiero, un sector más regulado que ningún otro. Además de los bancos centrales, han fallado el Fondo Monetario Internacional, el Banco Internacional de Pagos de Basilea y las entidades públicas nacionales de supervisión” (Jaime García Legaz. La crisis financiera. La Razón. Jueves 18 de septiembre, pág. 37)

“Esta situación ha propiciado un excesivo relajamiento en los controles y riesgos muy por encima de lo razonable” (Editorial de el Economista. Jueves 18 de septiembre, pág. 3)

El Notariado es, usando las palabras del anterior Presidente, un “órgano de control y supervisión, garante del respeto a las normas”, es un órgano de la Justicia preventiva. También es un órgano del Estado garante de la ética en el campo de las relaciones jurídicas entre los particulares. Esa función moralizadora no es algo nuevo. Decía Favard tras la Revolución Francesa, en el Consejo de los Quinientos: “el Notario es el funcionario que por su labor diaria tiene más ascendiente sobre sus conciudadanos. Si es culto, amigo de la Justicia y de la República, su ejemplo y sus consejos tendrán el mayor influjo en el renacer de la moralidad...”. Y el Consejero Real, en su exposición de motivos de la Ley Ventoso, decía: «La paz pública hace precisos otros funcionarios que, consejeros desinteresados de las partes, al mismo tiempo que imparciales redactores de sus voluntades, les den a conocer en toda su amplitud las obligaciones que contraen, formulando sus pactos con claridad, dándoles el carácter de auténticos y fuerza de cosa juzgada en última instancia, conservando fielmente su depósito, impidiendo posibles diferencias entre los hombres de buena fe y saliendo al paso de los que, ambiciosos de inmoderado afán de medro, intenten llevar a cabo injustas pretensiones. Tales consejeros desinteresados ... son los Notarios».[3]

Cuando los organismos de control o supervisión funcionan bien y cumplen su misión pasan inadvertidos, no se hacen notar, corren el riesgo de parecer que no están y que, por tanto, se puede prescindir de ellos. Como decía José Manuel DIE LAMANA, Registrador de la Propiedad, Notario y antiguo Decano del Colegio de Las Palmas: “En muchas ocasiones, cuando los espectadores de un partido de fútbol, o los críticos especializados que lo comentan, han quedado satisfechos con la actuación del juez-árbitro, su opinión se resume diciendo que el árbitro no se hizo notar. Y esto ocurre a veces con la intervención del Notario en ciertos actos, que no se deja notar porque el acto se produce con perfecta adecuación a las leyes y ningún obstáculo se opone a que produzca la plenitud de efectos que corresponden a su naturaleza”.

Desde el punto de vista de la actuación notarial sólo en muy aisladas y singulares ocasiones se ha eliminado su intervención, bajo argumentos tales como suprimir formalidades o abaratar costes. Luego, la realidad nos ha demostrado que los resultados no han sido los esperados. Así, por ejemplo:

a) El argumento de suprimir formalidades se usó en materia de contratación administrativa, donde de forma progresiva entre 1982 y 1986,  se eliminó la intervención notarial. Con ello, esta materia ha escapado del control de legalidad del Notario, lo que ha supuesto de hecho la eliminación de un órgano de control y supervisión, garante del respeto a las normas, perdiéndose además en asesoramiento y, sobre todo, en independencia e imparcialidad, ya que la propia administración es parte en el contrato. Con un control serio y eficaz, ejercido de modo independiente e imparcial, seguramente se hubieran evitado algunos de los casos de corrupción que, tristemente, han abundado desde aquellas fechas y han llenado las páginas de los periódicos, con grave daño para la vida política y social.

b) El argumento de reducir gastos se utilizó en el caso de los Protestos de letras de cambio y cheques, ya que la Ley Cambiaria y del Cheque de 1985 permitió, junto con el protesto notarial, la declaración equivalente. El argumento usado en su día por la banca era abaratar los gastos, pero el resultado final ha sido el contrario. Lo cierto es que disminuyó el número de protestos notariales, y simultáneamente aumentaron los gastos del ciudadano obligado al pago, ya que las comisiones que cobra la banca, única beneficiada por la medida, eran muy superiores a los aranceles notariales para el protesto. Además, se ha perdido en  garantías y transparencia, por la falta de imparcialidad, puesto que el control lo ejerce el banco, que es parte interesada en el negocio cambiario.

No obstante, hemos de reconocer que lo anterior ha sido la excepción. La tendencia del legislador ha sido, en los últimos tiempos, la contraria, es decir, aumentar la intervención del Notario como garante del respeto a las normas, siendo muchos los ejemplos de normas que siguen esta línea[4].

No obstante, no me resisto a citar, como ejemplo de esta tendencia, una norma que ha supuesto un gran progreso en la mejora de la seguridad jurídica. Me refiero a la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de Prevención del Fraude Fiscal. Es destacable, y muy positiva para la sociedad, la obligatoria acreditación de los medios de pagos. Hasta la Ley de Prevención de Fraude Fiscal, el pago era un aspecto que escapaba completamente al control del Notario, ya que el Notario, como funcionario, no podía exigir más requisitos que los establecidos por la normativa en la autorización del documento.  Hoy esta exigencia de acreditación al Notario de los medios de pago tiene dos consecuencias beneficiosas:

Una: se convierte en un medio importante de control y prevención del fraude fiscal y del blanqueo de capitales, dando mayor transparencia al negocio.

 Y otra, de gran importancia: se fortalecen las garantías para una de las partes del negocio, el transmitente, ya que aumenta el control en un aspecto de gran trascendencia como es el relativo al pago y cobro del precio.

Con esta Ley el Notario tiene el deber y la facultad de exigir que se le acrediten los medios de pago, con lo que podrá dar un mejor asesoramiento y una mayor protección a uno de los contratantes, el transmitente, que también puede ser víctima de fraudes, engaños o de un defecto de información. Y hemos de pensar que la parte débil, merecedora del asesoramiento imparcial y equilibrador que exige la legislación notarial, puede ser tanto el transmitente como el adquirente.

Otro aspecto importante de esta norma es el Índice Informático, regulado en el artículo 17 de la Ley del Notariado, según redacción dada por la Ley Prevención del Fraude Fiscal, de enorme importancia en la mejora de la colaboración del Notario con las distintas administraciones. La trascendencia de la información contenida en el Índice Único Informatizado es utilísima como medida de prevención para el efectivo cumplimiento de la Normativa fiscal[5] y  en la prevención de la lucha contra el Blanqueo de Capitales[6].

2.- Hay un tiempo para prevenir y otro para juzgar.

“Los jueces y los tribunales disciernen lo justo conforme al Derecho. Pero es incomparablemente superior el derecho que se realiza de un modo espontáneo  o sin pronunciamientos jurisdiccionales”

(Antonio Hernández Gil)[7].

La realización normal de la Justicia, el cumplimiento voluntario de las obligaciones y el ejercicio en libertad de los derechos es mucho menos perceptible a los ojos de los ciudadanos que la injusticia, el incumplimiento o el abuso. El bien, que ha de ser lo cotidiano, no cunde tan ruidosa, violenta y sorprendentemente, como el mal.

 El desenvolvimiento pacífico y ordenado del Derecho y de la Economía estimula menos la curiosidad que las súbitas y tormentosas infracciones del acostumbrado orden jurídico o económico. Por ello, es frecuente que al hablar de la realización de la Justicia, sólo se describa o piense en la reparación de la injusticia que, por su propia naturaleza, mete mucho ruido, y se olvide la Justicia que se realiza con normalidad, que sigue sus tranquilas y calladas sendas. Todo el mundo habla de los incumplidores y los criminales, mientras que el hombre justo y honesto cumple inadvertido sus deberes, y da poco motivo para que hablen de él.

 La función notarial suele pasar inadvertida las más de las veces,  pues pretende la realización normal de la justicia, sin sobresaltos. El Notario realiza una función preventiva y aseguradora del cumplimiento del Ordenamiento jurídico y fomenta el normal desarrollo de la vida económica y social.

Si comparamos la Justicia con la salud, la función notarial entraría dentro del campo de la medicina preventiva, mientras la medicina curativa  estaría representada por la función jurisdiccional. Con la actuación notarial se pretende que las relaciones jurídicas nazcan y se desarrollen con buena salud y fortaleza, Es decir: den certeza, tranquilidad y confianza, y se eviten al máximo las contiendas y los costes que ellas originan. Pero al igual que la salud pasa desapercibida salvo cuando se pierde, a veces no se llega a valorar en su justa medida la importancia callada y discreta de un sistema serio y eficaz de seguridad jurídica y justicia preventiva como el Notarial-Registral, ya que, siguiendo con el ejemplo, la justicia y la seguridad no se valoran hasta que se pierden.

 Para el Estado, un buen sistema de Justicia Preventiva ahorra gastos:

-                               Al disminuir el número de conflictos, repercute en un menor coste para los ciudadanos, indirectamente al no tener que ser incrementados sus impuestos para mantener un mayor aparato judicial, y directamente al evitarse los pleitos sus costas, gastos y la pérdida de tiempo. SANTOS PASTOR PRIETO[8], en un trabajo de investigación, señalaba que “la litigiosidad civil ha crecido más en las materias no intervenidas por los Notarios que en aquellas otras donde sí intervienen. Esto es especialmente cierto en lo que concierne a la comparación entre litigiosidad sobre arrendamientos y litigiosidad civil total.”

-                               Es nulo el coste que para el erario público supone el mantenimiento del Sistema de Justicia Preventiva, ya que es un servicio público que se autofinancia. A diferencia del aparato de Justicia Reparadora.

-                               Es una importante fuente de control de ingresos para el erario público directa e indirecta; y es una importante fuente de información fiscal.

-                               La asunción de responsabilidad personal por el Notario[9] por sus actos, sin que alcance la misma al Estado. El Estado, no responde nunca, ni directa ni subsidiariamente, de los daños causados por los Notarios. A diferencia de otros funcionarios públicos.

Pero lo principal es que la economía general del país sale beneficiada. Un buen sistema de seguridad jurídica genera confianza, certeza y seguridad a los negocios, facilita el tráfico jurídico, el comercio y el crédito y por tanto la circulación de la riqueza y la inversión. En este sentido, decía VICENTE BENEDITO FRANCES, “que si no existiera la figura del Notario habría que darle vida en el mundo jurídico-económico” y la “seguridad, agilidad, prevención y actualización son actuaciones del Notariado necesarias para el público en general y para las instituciones financieras en particular”.[10]

3.- La función preventiva del Notario.

El momento de la prestación del consentimiento interesa a las partes y al conjunto de la sociedad. El cumplimiento normal y natural de las obligaciones, afecta muy directamente a la sociedad, a su funcionamiento, ya que el cumplimiento espontáneo de las obligaciones crea un ambiente de confianza que facilita la contratación, fomenta el intercambio económico y el tráfico jurídico.

En materia contractual, el fundamento de la obligatoriedad del contrato es previo a la coacción por parte del ordenamiento jurídico. Es la voluntad, debidamente formada e informada y ejercitada libremente,  el origen de vinculaciones éticas, jurídicas, o ambas cosas. La fuerza obligatoria del contrato deriva de la misma dignidad de los contratantes, manifestada en el ejercicio normal de su libertad.

 La justicia contractual se cumple de modo normal porque los contratantes tienen el convencimiento de que han asumido libremente un compromiso ético y jurídico. No obstante, el Estado, en aras del bien común y de la justicia, ha de establecer unos mecanismos que garanticen el cumplimiento normal de los contratos y otros mecanismos que reaccionen en caso de incumplimiento. Decía CASTÁN^[11] que, “el ejercicio de la libertad requiere una serie de instituciones sociales y jurídicas que preparen el clima en que esa libertad pueda desenvolverse”.

La actuación del Notario en relación con la contratación, o con los ámbitos familiares, sucesorios, etc. tiene como fin principal la realización del valor Justicia, mediante una realización espontánea del Derecho.

Las herramientas que usa el Notario para tal fin son: 

-                               la labor de escucha, asesoramiento y búsqueda de los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines empíricos de los otorgantes;

-                               el control de legalidad, conformando la voluntad de los otorgantes a la ley;

-                               la redacción del documento a fin de facilitar su interpretación y evitar contiendas;

-                               el juicio de identidad, capacidad y legitimidad de los otorgantes;

-                               el examen de los títulos y de los documentos presentados para la elaboración del documento;

-                               la redacción del documento, a fin de facilitar su interpretación y evitar contiendas;

-                               la elaboración de índices a efectos informativos, fiscales, prevención del blanqueo, etc.;

-                               la remisión de comunicaciones e información a las autoridades judiciales, administrativas y tributarias;

-                               el depósito y conservación del documento a fin de que quede memoria de los mismos y para extraerlos del tráfico y evitar su extravío y manipulaciones;

-                               y la expedición de copias que en cualquier momento pueden ser cotejadas con sus originales.

El funcionamiento conjunto y combinado de todos estos elementos o facetas de la actividad del Notario es lo que justifica los efectos probatorios, sustantivos y ejecutivos del documento notarial y sobre todo su  eficacia social, que es el convencimiento que tiene la ciudadanía del valor del documento autorizado por un Notario, la convicción social de que el producto de su actuación, el instrumento público, recoge con Justicia y ajustado a Derecho lo que voluntaria y libremente han querido sus otorgantes. Este convencimiento de la ciudadanía es lo que justifica la presunción de veracidad e integridad del documento público notarial, presunciones que son una realidad jurídica, social e histórica. En los documentos notariales de la Edad Media se decía «Per hanc chartam notum facio praesentibus et futuris quod ...». En la Partida III se usa la fórmula «sepan cuantos esta carta vieren» (T.18), y la misma Partida III, impone que las cartas «deben ser creídas» (T. 19, Ley L. 118).

La función preventiva del Notario de conformar el documento a las leyes (art. 1 LN) tradicionalmente ha sido y es: 

-                               para las partes contratantes una garantía de la plena eficacia del contrato;

-                               para la Administración y la sociedad en general es una garantía del cumplimiento, no sólo de los requisitos administrativos del contrato (licencias, autorizaciones, etc...), sino del ordenamiento jurídico en su conjunto;

-                               y para el Registro de la Propiedad, el Catastro y otros Registros y oficinas públicas es garantía de que los títulos que en ellos se presentan se adecuan a la voluntad libre e informada de los otorgantes y que es “conforme a las leyes” (art. 1 L.N.), es decir con  regularidad no sólo formal sino material (cfr. Art. 24 LN)[12].

4.- El tiempo de prevenir y el tiempo de calificar.

Es erróneo asimilar o confundir el control de legalidad del Notario con la función calificadora del Registrador. En este punto hay que usar el lenguaje de forma correcta, a fin de evitar confusiones. Es erróneo hablar de doble control o de doble calificación. La función del Notario de ajustar el documento a las leyes y la del Registrador de calificar el título no son asimilables, la primera es preventiva, es dar forma a algo, y la segunda es apreciativa de algo ya conformado, ya cristalizado.

- Prevenir, según la Real Academia[13], significa: preparar, aparejar y disponer con anticipación las cosas necesarias para un fin; prever, ver, conocer de antemano o con anticipación un daño o perjuicio; advertir, informar o avisar a uno de una cosa; anticiparse a un inconveniente, dificultad u objeción. La función notarial de control de legalidad y asesoramiento es esencialmente preventiva, se desarrollan previa y simultáneamente al otorgamiento. La publicidad registral también es preventiva, ya que tiene por fin advertir, informar o avisar. Pero la función calificadora del Registrador no es preventiva.

- Conformar, según la Real Academia, significa: Ajustar, concordar una cosa con otra; dar forma a algo.

- Y calificar, según la Real Academia, es apreciar las cualidades o circunstancias de una persona o cosa. La calificación registral no es de naturaleza preventiva, se produce a posteriori, tiempo después de celebrado el acto o contrato, a veces incluso años después. Su finalidad, por tanto, no es preparar, anticiparse, prever, advertir o informar, su finalidad es otra, es apreciar las cualidades del documento para determinar si, por sus formas y contenido, es válido para acceder al Registro, y, una vez inscrito,  beneficiarse de los radicales efectos que produce la fe pública registral.

El control de legalidad del Notario (conformación del acto o negocio jurídico a la voluntad y a la ley) y la función calificadora del Registrador (comprobación de las inscribibilidad del documento mediante el examen de las formas extrínsecas y la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro), tienen lugar en distintos momentos, con distintos fines, siendo operaciones jurídicas de naturaleza diferente. Ambas funciones son compatibles, complementarias y necesarias, sin que pueda ser sustituida o asimilada una a la otra.

No obstante la clara diferencia entre la función conformadora del Notario y la función calificadora del Registrador, algunos  han intentado oscurecerla y difuminarla con el objetivo de mudar de oficina las funciones del otro.

Así, los enemigos de la calificación registral han cuestionado la eficacia y funcionamiento del Registro de la Propiedad y Mercantil, haciendo creer que la calificación  genera una grave parálisis del comercio lesionando el interés general, lo cual, además de falso, es profundamente injusto. Estas posturas radicales apoyan sus tesis principalmente en casos singulares y patológicos, de exceso de obstáculos en la calificación. Estos casos de excesos, ciertamente minoritarios, son muy llamativos y perjudica al ciudadano y a la imagen de la propia institución registral.

Por su parte, algunos Registradores que quieren absorber el control de legalidad notarial, intentan por todos los medios abrir una brecha en el sistema y colar el documento privado en el Registro[14]. Olvidan que no se puede hacer labor preventiva a posteriori. Pero sobre todo olvidan que documento privado y Registro son incompatibles, por la inseguridad e inconvenientes de todos conocidos que presenta la documentación privada[15]. El acceso al Registro del documento privado supondría a corto plazo el fin de la calificación y el de la fe pública registral y a medio plazo ocasionaría la muerte del Registro tal como hoy lo conocemos. Lo decía claramente la Ley Hipotecaria de 1861 en su Exposición de Motivos: “No debe recibir el sello de un archivo público más que lo que no deje duda alguna de su legitimidad”.

La eficacia del Registro se justifica, tanto hoy como antaño, en que sólo los documentos judiciales, notariales y administrativos, es decir los documentos públicos, acceden al Registro. Como se decía en La Nueva Recopilación “por cuanto las cédulas privadas i conocimientos en que no interviene Escribano, están sujetos á mayores fraudes por las antedatas i posdatas i por otros inconvenientes que en ellos suelen hacer …” . Y lo ponía de manifiesto la Comisión de Codificación al exponer los motivos y fundamentos de la Ley Hipotecaria de 1861:“Sólo han sido hasta aquí objeto de inscripción los títulos cuya autenticidad aparecía desde luego: los documentos privados no solían admitirse en los Registros. Cambiar en este punto y por regla general lo existente, empeoraría en vez de mejorar la condición de la propiedad y del crédito territorial: no deber recibir el sello de un archivo público más que lo que no deje duda de su legitimidad. Por eso la Comisión, siguiendo en parte lo propuesto en el proyecto del Código civil, propone que sólo puedan ser inscritos los títulos consignados en escritura pública, en ejecutorias o en documentos auténticos, expedidos en forma legal por el Gobierno o sus agentes”. Así pasó a la Ley Hipotecaria de 1861, a las leyes posteriores siendo el sistema actual de seguridad jurídica que ha demostrado empíricamente su eficacia. Y es que la fuerza y solidez del Registro deriva de la titulación que a él accede.

Decía VALLET, siendo Presidente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, en una conferencia pronunciada en el Teatro Chico de Santa Cruz de La Palma, el 27 de noviembre de 1999,  que“tampoco es lícito olvidar cuán esencial es el ajustamiento a derecho de las inscripciones registrales para que éstas se efectúen sin transmutaciones confiscatorias: y esto depende completamente de la exactitud del título y de la correcta conformación a derecho del negocio jurídico en él documentado. Sin esta perfección, la publicidad del registro sería un engaño, tanto si no convalidara a su favor los actos y contratos nulos como si los convalidase. En el primer caso serviría para defraudar a los adquirentes; y en el segundo caso sería un instrumento de despojo al verdadero propietario, con lo cual, en ambos casos constituiría una causa de desorden jurídico y social. Por eso, para que un registro esté verdaderamente al servicio de la plena seguridad jurídica, debe ser un registro de títulos auténticos, y de títulos auténticos válidos, que incorporen fielmente negocios jurídicos justos y bien configurados” [16].

4.- La función preventiva del Registro.-

Actualmente la publicidad registral, especialmente en su aspecto formal, parece haber pasado a un segundo término o plano, a pesar de ser la publicidad uno de los pilares fundamentales del Registro, del que no podemos ni debemos olvidar su importancia.

Recordemos lo que en su día dijo la Comisión de Codificación, al exponer los motivos y fundamentos de la Ley Hipotecaria de 1861:“¿Cuáles deben ser las bases capitales de la nueva ley? El Gobierno no las prescribió a la Comisión, si bien en Real Orden de 10 de agosto del mismo año (1855) manifestó el deseo de que la nueva ley partiera del principio de publicidad (...)” y añadía “la Comisión tenía que decidir, ante todo, cuál era el sistema hipotecario que debía adoptarse...”. Y concluía:“No hay más que un sistema aceptable: el que tiene por base la publicidad y especialidad de las hipotecas.”[17]

En la sociedad actual de la información, del progreso tecnológico, que se ha venido a llamar la aldea global, en la que internet es algo totalmente cotidiano, la publicidad formal del Registro, como medio o modo de dar a conocer a los interesados su contenido, debe ir a la par que las nuevas tecnologías. La Ley 24/2001 impuso en beneficio del ciudadano una serie de medios para facilitar la consulta y recepción on line de información registral, dando respuesta legislativa a la demanda social de mayor seguridad jurídica en el momento del otorgamiento (art 112 de la Ley 24/2001, redactado por Ley 24/2005 y art. 22.10 y 11 de la LH, redactado por Ley 24/2005). El ciudadano quiere seguridad y, por lo tanto, publicidad completa y fiable cuando paga y cuando transmite y las entidades que prestan con garantía hipotecaria quieren seguridad, y por tanto publicidad, en el momento de dar el dinero a préstamo, de ahí la importancia de esta función preventiva del Registro. Es fundamental que las partes, y el Notario que autorice el acto, tengan acceso on line a esta información jurídica relevante, precisamente en el momento de la verdad, a fin de prever, ver conocer de antemano o con anticipación un daño o perjuicio, es decir evitar sorpresas y disgustos.

La Ley 24/2005 ha convertido la ingente base de datos registral en la mejor herramienta con la que pueden contar los Registros para contribuir a la seguridad jurídica preventiva, dando garantía a las transacciones inmobiliarias en el momento adecuado. Si el adquirente del bien o derecho conoce on line el contenido del registro en el momento en el momento en que presta el consentimiento, y obtiene de forma telemática la presentación inmediata del documento, ganando y garantizando la prioridad, se da una seguridad altísima, que hoy por hoy no se consigue con el obsoleto telefax. No haber acatado con la diligencia debida el mandato de las leyes 24/2001 y 24/2005, no estando todavía operativas a las consultas on line, adecuando la publicidad registral a las nuevas tecnologías, es un fallo injustificable y difícilmente explicable, que no admite más retrasos. Hoy en día, los medios telemáticos permiten una conexión casi automática de las notarías con los registros que es beneficiosa para todos y que debe ser fruto la leal colaboración y actuación de Notarios y Registradores, procurando compatibilizar la inmediatez, con la claridad y la fidelidad de la información ofrecida en todo caso, bajo su responsabilidad y garantía, por el Registrador competente. 

Lo lamentable es que, al menos en parte, esta llamativa  tardanza en adecuar la publicidad a las nuevas tecnologías no ha sido del todo casual. La preocupación por mejorar la publicidad, función preventiva, pasó a un segundo plano, quedando oscurecida por el intento de poner sólo el énfasis en la calificación registral. 

El juego del asesoramiento, control de legalidad y autorización del documento por el Notario y la publicidad, calificación registral, inscripción y fe pública registral, cada una en su momento y cada una en su sitio, han convertido el sistema de seguridad jurídica existente en España, en un sistema de contrastada seriedad, agilidad y eficacia que ha contribuido y está contribuyendo a la modernidad y al progreso económico y social. Igualmente, hoy por hoy, de los conocidos, es el mejor sistema para responder a las nuevas tecnologías y a las necesidades de la sociedad del siglo XXI, pero para que continúe siendo una realidad con futuro se hace necesario aumentar la colaboración entre ambos cuerpos a fin de anticiparse y dar respuesta a las necesidades sociales. Notarios y Registradores constituyen los engranajes esenciales del sistema de seguridad jurídica preventiva, y su actividad se complementa de forma que los efectos sustantivos, probatorios y legitimadores, propios del documento notarial, despliegan toda su virtualidad a través de la publicidad registral y del juego de presunciones que derivan de ella. Y sólo la calidad de los documentos que acceden al Registro explican y justifican los radicales efectos de la inscripción y del sistema de publicidad que tanta seguridad y certeza aporta al tráfico jurídico y económico.

También para una más plena eficacia del sistema se va haciendo cada vez más necesaria la mutua colaboración entre Notarías, Registro y Catastro, dada la importancia que tiene la finca en un buen sistema de seguridad jurídica. En este sentido, la institución catastral también está apostando fuertemente por las nuevas tecnologías al servicio del ciudadano y que dotan al sistema de mayor seguridad y garantías.

5º.-  El tiempo del Catastro.

El sistema actual de seguridad jurídica en materia inmobiliaria no garantiza la realidad y características físicas del inmueble.

Uno de los defectos principales del sistema ha sido la identificación de la finca. En el momento del otorgamiento de la escritura existe una gran seguridad y certeza en cuanto a quién es el titular (examen de los títulos aportados), sus facultades de disposición (examen de poderes, facultades y autorizaciones) y el estado de cargas (publicidad del Registro). Pero ha fallado un aspecto fundamental: ni la actuación notarial ni la publicidad registral daban garantías sobre la realidad física, ni siquiera sobre la propia existencia de la finca. El problema de la falta de coincidencia de la descripción de los inmuebles contenidas en los títulos y en el Registro con la realidad se puso de relieve en el tráfico inmobiliario en la segunda mitad del siglo XX, por su gran repercusión práctica, ya que al basarse las primeras descripciones de las fincas en meras manifestaciones o datos facilitados por otorgantes, podían ser descripciones erróneas o falsas, o incluso darse casos de doble inmatriculación,  bien por  ignorancia, negligencia o incluso por malicia, problema secular derivado de la falta de coordinación entre Registro de la Propiedad y Catastro.

La mejora del sistema exige que la finca, sus características físicas y naturaleza, uno de los elementos principales del contrato inmobiliario, esté también bajo el paraguas de la seguridad jurídica preventiva.

El Estado, en los últimos tiempos, ha dado pasos estableciendo medios que garanticen a los contratantes certeza y seguridad sobre la realidad fáctica de los inmuebles, la legalidad urbanística, incluso sobre su calidad, ya que el fraude puede darse no sólo respecto de la titularidad o de las cargas, sino también sobre las cualidades físicas, urbanísticas y de calidad[18].

Todos estos problemas referentes a la identidad física de las fincas y de sus características eran hace décadas un problema menor, ya que la contratación inmobiliaria se limitaba habitualmente a personas de una misma población, que conocían la finca sobre la que contrataban, y era suficiente con un control de legalidad de los aspectos civiles, mercantiles, hipotecarios y fiscales. Sin embargo con el “boom” inmobiliario que se inicia en los años sesenta comienza a ponerse de manifiesto la necesidad de garantizar la realidad y cualidades del inmueble.

1) Legalidad de las edificaciones.- Este aspecto es un ejemplo de cómo se puede mejorar en seguridad jurídica preventiva.

El control de legalidad urbanística de las edificaciones hasta hace pocos años escapaba al control de legalidad de Notarios y a la calificación del Registrador, por lo que era posible declarar la obra nueva de una edificación y dividirla horizontalmente en base a simples manifestaciones de los otorgantes. Al no preverlo la legislación, ni Notarios ni Registradores como funcionarios podían exigir que se acreditase la obtención de la licencia, siendo competencia exclusiva de las autoridades municipales y urbanísticas velar por el cumplimiento de las normas de lo edificado.[19]

Hasta 1990 una edificación no adaptada al planeamiento, o incluso inexistente, podía acceder a una escritura pública e inscribirse en el Registro de La Propiedad, con lo que se creaba una apariencia de legalidad, y se facilitaban posibles fraudes.  Esta situación llegó incluso a plantearse en el Parlamento Europeo en el año 1988 en un informe del Eurodiputado inglés Mc Millan-Scott, relativo a las estafas que se estaban produciendo en zonas turísticas españolas. Curiosamente los casos denunciados se habían realizado entre ciudadanos británicos y por medio de documentos privados  redactados en Inglaterra, y por tanto sin ningún control notarial.

Todo lo anterior, evidenciaba  la necesidad de supervisar la legalidad urbanística por parte de los Notarios y Registradores de la Propiedad, en materia de edificaciones. El primer paso se dio  con la antigua Ley del Suelo de 1990[20], consolidado en las posteriores reformas, y hoy regulado en Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba Texto Refundido de La Ley del Suelo, exigiéndose para declarar las obras nuevas aportar al Notario y Registrador, las licencias y certificados técnicos sobre su descripción y de final de obras, manteniéndose distinguiéndose entre obra nueva acabada o en construcción.

2.- Calidad de las edificaciones.- La vivienda o local que se adquiere es necesario que sea útil para el fin al que se pretende destinar, por lo que no es indiferente que se conozcan las verdaderas cualidades y calidades del bien. El Estado ha mostrado en los últimos años su preocupación por la calidad de las edificaciones[21]. La Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación establece la obligación de justificar al Notario en el momento del otorgamiento la existencia de las garantías establecidas por la ley, para la autorización de la declaración de la finalización de la obra, siendo además requisito para la inscripción.

3.- Situación urbanística.- En cuanto a la situación urbanística el art. 19.4, Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba Texto Refundido de La Ley del Suelo, con ocasión de la autorización de escrituras públicas que afecten a la propiedad de fincas o parcelas, establece  la posibilidad de que Notario solicite de la Administración Pública competente información telemática o, en su defecto, cédula o informe escrito expresivo de su situación urbanística y los deberes y obligaciones a cuyo cumplimiento estén afectas. Es necesario, hasta tanto no se desarrolle esta norma, por parte del Consejo General del Notariado o por medio de cada Colegio,  llegar a acuerdos con los Ayuntamientos para que dichas consultas telemáticas se resuelvan con agilidad y prontitud, de tal modo que su uso sea generalizado.

También desde hace años existe un control efectivo en relación con la división o segregación de fincas. Hoy el artículo 18 del R. D.L 2/2008, establece que en la autorización de escrituras de segregación o división de fincas, los Notarios exigirán, para su testimonio, la acreditación documental de la conformidad, aprobación o autorización administrativa a que esté sujeta, en su caso, la división o segregación conforme a la legislación que le sea aplicable. El cumplimiento de este requisito será exigido por los Registradores para practicar la correspondiente inscripción. Los Notarios y Registradores de la propiedad harán constar en la descripción de las fincas, en su caso, su cualidad de indivisibles. El problema práctico que se plantea en materia de segregaciones y divisiones es el relacionado con las fincas inscritas, o con las que, estando inscritas, su descripción y medida no coinciden con la realidad.

4.- Identificación de las fincas.-

Es necesario incorporar la realidad de las fincas al sistema de seguridad jurídica preventiva. La información jurídica y la física de la finca tienen que ir juntas de la mano, como las dos caras de una moneda. De nada sirve un sistema de seguridad jurídica preventiva tan eficaz como el nuestro, si al tratar de hacer efectivo un título o una inscripción, no puede identificarse la finca, o ésta no se parece en nada a la realidad.

Reconociendo las bondades del sistema actual, y a la luz de los medios que nos ofrece las nuevas tecnologías, cada vez se hace más difícil explicar un sistema con títulos cuyas descripciones son  obsoletas, por anticuadas; y de Registros en los que aún se habla de realidad registral y extrarregistral, siendo así que el registro funciona sobre el concepto de finca registral que no responde a la realidad física. Notario, Registro y Catastro, tienen que coordinarse necesariamente.

Desde hace unos años, el Catastro avanza a pasos agigantados en la precisión de sus datos físicos, y éste es un elemento que ha de ser tenido en cuenta. La finca, para los ciudadanos, es ante todo una realidad física. Como dice el conocidísimo refrán “una imagen vale más que mil palabras”, hoy el mejor medio práctico para la identificación de las fincas lo constituye la certificación descriptiva y gráfica que se obtiene del Catastro.[22]

Las oficinas Notariales tienen acceso a la oficina virtual el Catastro (Resolución de 28 de abril de 2003, de la Dirección General del Catastro, por la que se aprueban los programas y aplicaciones informáticas para la consulta de datos catastrales y la obtención de certificados catastrales telemáticos) con lo que desde el Catastro se está prestado un servicio de prevención que refuerza la seguridad jurídica preventiva. De este modo:

-                               El Notario puede en el momento del otorgamiento obtener los datos físicos de la finca según el Catastro y puede contrastarlos con los datos del título anterior y con lo manifestado por los otorgantes.

-                               Los comparecientes, ante el Notario en el momento del otorgamiento, pueden tener a la vista, además de la documentación referente a los aspectos jurídicos, la representación gráfica y visual de la finca.

-                               Como consecuencia de este análisis contrastado en la identificación de la finca, y en presencia y con la anuencia de los interesados, se puede actualizar y corregir en el nuevo título los datos anticuados o erróneos, de donde pasarán al Registro y, en su caso, al Catastro.

-                               Actualizados en el título los datos de la finca, y con la referencia catastral, acceden al Registro de la Propiedad  lográndose la coordinación con el Catastro que goza de una presunción de exactitud en cuanto a la realidad física de la finca[23].

Hemos de tener en cuenta además que el Catastro tiene una vida  dinámica, pues sus actualizaciones se producen normalmente con una frecuencia superior a los títulos en los que se transmite y grava el dominio. Cada vez que se cambia al titular de un lindero se produce una actualización en el Catastro, pero no del título ni en el del Registro. Así por ejemplo, si un título accedió al Registro de la Propiedad en 1968 y desde entonces no se ha transmitido la finca o no ha sido objeto de ningún negocio o acto jurídico inscribible, figura en el Registro una descripción obsoleta que nada tiene que ver con la actual, con unos colindantes que seguramente no son conocidos por sus actuales titulares.

La actualización se producirá por los otorgantes en presencia del Notario, cada vez que se otorgue una escritura por la que se trasmite, grava o modifica el dominio o un derecho real sobre un inmueble. Esta coordinación con el Catastro tiene hoy su reflejo en el artículo 170 del nuevo Reglamento Notarial al establecer en su párrafo segundo que cuando se trate de bienes inmuebles la descripción de los mismos incluirá la referencia catastral que le corresponda así como la certificación catastral descriptiva y gráfica, en los términos establecidos en la normativa catastral. El Reglamento Notarial y el texto refundido de la Ley del Catastro caminan en la misma dirección. El artículo 38 del Texto Refundido de la Ley del Catastro establece la regla general en cuanto a la constancia documental de la referencia catastral: la referencia catastral de los bienes inmuebles deberá figurar en los instrumentos públicos, mandamientos y resoluciones judiciales, expedientes y resoluciones administrativas y en los documentos donde consten los hechos, actos o negocios de trascendencia real relativos al dominio y demás derechos reales, contratos de arrendamiento, proyectos técnicos o cualesquiera otros relativos a los bienes inmuebles.

Cuando el artículo 170 establece que la descripción de los bienes inmuebles incluirá la referencia catastral, se refleja esa intencionalidad de coordinación con el Catastro. El otorgamiento de la escritura, además, implica que los datos relativos a la finca que en ella se contienen, pasan al Índice Único y serán facilitados al Catastro, por lo que se produce inmediatamente la actualización catastral, tanto respecto de la finca objeto de la escritura como respecto de las fincas colindantes.

Hoy la referencia catastral es el DNI de las fincas, pues identifica a una finca como realidad material desde el punto de vista físico y económico.

El Catastro, una vez identificada la finca, puede facilitar a los sujetos de los negocios jurídicos datos actualizados que figuren en su base, con lo que aumenta la seguridad jurídica. El adquirente, o el que va a obtener garantías reales sobre una finca, podrá tener un principio de garantía en cuanto a su realidad física y económica. No podemos olvidar que la finca, como realidad material, objeto del contrato, es uno de los pilares del negocio jurídico inmobiliario.

Continúa el artículo 170 diciendo que la descripción de los inmuebles también contendrá la certificación descriptiva y gráfica en los términos establecidos en la normativa catastral que facilita la representación visual de la finca y por tanto facilita su identificación a los otorgantes. Como ya hemos visto la Resolución de 28 de abril de 2003, de la Dirección General del Catastro, establece que las Notarías y Registros de la Propiedad podrán consultar y obtener certificados por medios telemáticos, de los datos de los bienes inmuebles obrantes en la Base de Datos Nacional del Catastro. De este modo, el Notario accede a la base de datos del Catastro obtiene la certificación descriptiva y gráfica catastral, la coteja con lo contenido en el título anterior y junto con los otorgantes, comprueba los datos, y los actualiza al reflejar la nueva descripción del bien inmueble. Esta última tarea de rectificación de los datos de los bienes inmuebles, aparentemente ha quedado sin contenido tras la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo al anular el artículo 171 del Reglamento Notarial “el notario podrá rectificar”. Pero, como no puede ser de otra manera y siempre ha sido en la práctica, y así había que entender tal artículo, son las partes las que pueden y deben actualizar la descripción de la finca, guiados por el Notario redactor del documento, con la ayuda de los elementos obrantes en cada caso como pueden ser los planos o mediciones de técnico, los datos catastrales, los contenidos en los títulos, etc. Pero, evidentemente, en ningún caso el Notario podrá suplir de oficio el consentimiento de los otorgantes en cuanto a la aceptación de la actualización o rectificación de las descripciones de la finca, que en definitiva es uno de los elementos principales del contrato.

 Conclusión.

No me canso de repetir que, del mismo modo que la eficacia del documento notarial se vería enormemente limitada sin su acceso al Registro, ningún registro mínimamente seguro y fiable sería concebible si la calificación del Registrador se realizase sobre documentación carente del sello de calidad que deriva de la autorización por un funcionario público, que controle su legalidad en el momento de la perfección del contrato; en definitiva, sin la condición de documento público. El funcionamiento combinado de las funciones Notariales y Registrales, ha configurado en España un sistema que, demostrando ser sobradamente eficaz en la prevención de litigios, ha dotado de gran certeza y seguridad al tráfico inmobiliario, al mercantil, a las relaciones familiares y al régimen sucesorio, convirtiéndose en referente internacional. Un documento notarial fuerte y un registro fuerte, con ambas instituciones colaborando lealmente entre ellas y con otras administraciones, y plenamente adaptadas a las nuevas tecnologías, son la mejor solución de servicio para la sociedad. El futuro de la Seguridad Jurídica Preventiva no hay que buscarlo en la desnaturalización o, dicho de otro modo, en mudar funciones de una oficina a la otra, como pretenden algunos.

Pero no cabe duda que hay que mejorar algunas disfunciones. Entre otras medidas se hacen necesarias las siguientes:

1.- Es imprescindible que el sistema de seguridad jurídica garantice también la realidad física, urbanística y económica de las fincas, lo que exige una colaboración estrecha y continua con el Catastro, como tercer pilar del sistema, y con otras instituciones. Ha llegado el momento de coordinar las informaciones, física y jurídica, lo cual no tiene porqué hacerse al margen del sistema actual de seguridad jurídica preventiva, sino precisamente, y porque no hay mejor forma de hacerlo, desde dentro, mejorando lo ya existente, e impulsado por sus agentes principales, Notarios y Registradores, respondiendo así a las exigencias de la sociedad de mayor seguridad y garantías.

2.- También se hace urgente la adopción de medidas que garanticen la máxima colaboración entre notarías y registros, en especial la puesta en marcha de la publicidad  on line a fin de dar al ciudadano las máximas garantías en el momento del otorgamiento.

3.- También se hace imprescindible la colaboración de los Ayuntamientos con  las Notarías, Registros y Catastro, a fin de aumentar la seguridad jurídica en relación con la situación urbanística de los inmuebles. Las características urbanísticas de las fincas deben constar en las escrituras públicas, en las inscripciones del Registro y en el Catastro.

3.- Ha de generalizarse las comunicaciones telemáticas entre Notarías, Registros y Catastro.

4.- La calificación global y unitaria de los títulos presentados, a fin de evitar la reiteración de trámites, sin que pueda suspenderse por motivos fiscales.

5.- La regulación con carácter general para todo el Estado de la posibilidad del pago por vía telemática de los Impuestos de Transmisiones Patrimoniales, Actos Jurídicos Documentados y Operaciones Societarias, Impuesto de Sucesiones y Donaciones e Impuesto Sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana.

6.- La adopción de medidas que eviten los supuestos de calificaciones desproporcionadas. Bastaría con que el Registrador comunicase telemáticamente la inexactitud o error apreciado al Juez, Notario o Administración de la que proceda el título, a fin de que en un plazo breve (1 o 2 días, en los que quedaría suspendido el plazo para calificar) puedan subsanarlo, sin necesidad de retirar del Registro el título presentado y sin ocasionar un nuevo asiento de presentación.

7.- La urgente regulación por medio de normas con rango de Ley de las materias indicadas por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 20 de mayo de 2008, por la que resolvía sobre el contenido del Reglamento Notarial tras la última reforma.

9.- Es necesario que la obligatoria acreditación de los medios de pago se extienda a la transmisión de participaciones.

10.- Por razones de interés social  debe fomentarse el acceso al documento público de los contratos de arrendamiento, para lo cual será conveniente que, a efectos arancelarios, estos documentos sean considerados como documentos sin cuantía. Igualmente debe facilitarse el acceso al Registro de la Propiedad de estas escrituras mediante la correspondiente reducción arancelaria.

11.-  Por razones de interés social debe fomentarse el acceso al documento público de los contratos preparatorios al de compraventa (opciones de compra, promesas, precontratos, etc.) , para lo cual será conveniente que, a efectos arancelarios, estos documentos sean considerados como documentos sin cuantía. Igualmente debe facilitarse el acceso al Registro de la Propiedad de estas escrituras mediante la correspondiente reducción arancelaria.

Alfonso Cavallé Cruz

Notario de Santa Cruz de Tenerife

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MEDIDAS 22 Y 23 DEL GOBIERNO

desde el 7 de octubre de 2008.