Vicente Martorell García. Notario de Carboneras.

 Acabo de empaparme el vídeo y la documentación[2] de la comparecencia de Fernando Méndez ante la Comisión de Vivienda del Congreso de los Diputados del 29 de octubre de 2008.  Lo hace en la consideración de experto que deriva de su condición de Registrador de la Propiedad; y la sensación que me queda es agridulce pues, junto a grandes propuestas, como corresponde a la categoría del interviniente[3], siento haber asistido a un pequeño ejercicio de onanismo intelectual aderezado por una serie de medias verdades, que es tanto como decir medias mentiras.

A) RELACIONES TELEMÁTICAS.

Dedica Fernando Méndez aproximadamente la mitad de su intervención a vender a sus Señorías su particular visión del Registro de la Propiedad, en la que la institución registral aparece siempre desconectada o por encima del resto de instituciones jurídicas que garantizan el tráfico inmobiliario, incluido el Catastro, de ahí su afirmación de la inscripción como título-valor inmobiliario con olvido interesado del verdadero título que es la escritura pública, cuya calidad determinará tarde o temprano la de la inscripción[4].

Este ejercicio de autocomplacencia no tendría mayor importancia para la salud de nuestro tráfico inmobiliario si no fuese porque hay algunos, Notarios y Registradores que, como en el chiste, preferimos una relación plena; y hablar hoy de satisfacción en términos de eficiencia del tráfico es hacerlo de relaciones telemáticas[5].

Y si lo que un político le pide a un experto son soluciones, a ser posibles baratas, modernas y vistosas, ahí va una: eliminemos en lo posible los obstáculos que en la práctica dificultan la presentación telemática del documento notarial en el Registro de la Propiedad[6], y el principal obstáculo práctico es la previa acreditación de la presentación del documento a liquidación fiscal para su inscripción (art. 254 de la Ley Hipotecaria).

Claramente es una medida coactiva para que la gente pague los impuestos devengados por el acto o contrato de que se trate, pero ¿tiene actualmente razón de ser esta medida cuando dicho acto no está sujeto a impuesto alguno o, estándolo, goza de una clara exención en el mismo? Evidentemente, no. El caso paradigmático es el de las escrituras de carta de pago y cancelación de préstamos hipotecarios[7], que desde 2001 están exentas del Impuesto de Transmisiones patrimoniales y Actos Jurídicos documentados (art. 45-18 de su Ley reguladora).

Y es que las normas deben interpretarse conforme a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas (art. 3 del Código Civil), y el art. 254 de la Ley Hipotecaria (cuya redacción oficial fue aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946) es de un tiempo de "cartillas y cupones" y no de los modernos sistemas de información y tratamiento de datos en los que la garantía de la Administración Tributaria no es el sellito impuesto en un papel con la mano izquierda por un funcionario (muchas veces el mismo tipo que con la mano derecha ha suspendido la calificación) sino el suministro masivo de información parametrizada (por ejemplo, la remisión notarial quincenal a todas las Administraciones implicadas del Índice Único informatizado y su equivalente registral). Y es que si estuviésemos hablando de un complicado beneficio tributario que dependiera de la concurrencia de requisitos adicionales o posteriores que no pudieran apreciarse en el procedimiento registral por un profesional altamente cualificado, lo entendería, pero es que estamos refiriéndonos a la típica cancelación por pago de una hipoteca[8].

Solución: Reforma del art. 54 del Decreto-legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, que aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su reflejo registral, el art. 254 de la Ley Hipotecaria[9].

Beneficios:

·        Se asegura la presentación por un "tercero de confianza" para todas las partes implicadas y se posibilita la tramitación telemática.

·        Se reducen costes al vendedor/promotor toda vez que, una vez practicado el asiento, no precisa de copia o certificación alguna en papel; ni se ve forzado a encomendar su tramitación a un extraño elegido normalmente por la entidad financiadora de su contraparte, al precio impuesto por la misma y con exigencia de provisiones previas; ni tampoco a perseguir a ese tercero extraño para que le facilite las correspondientes documentos acreditativos de los gastos deducibles.

·        Se garantiza al comprador/consumidor la libertad de cargas pues simultáneamente a su compra se ha presentado en el Registro la cancelación (siempre, claro está, que se potencie por parte de quienes tienen encomendada la defensa de los consumidores tal comparecencia de la entidad de crédito), evitando así diferir el otorgamiento de la correspondiente escritura de carta de pago a no se sabe cuándo[10].

Inconvenientes: Ninguno, pues la Administración Tributaria no deja de ingresar nada porque nada había que ingresar; y tampoco experimenta merma de la información que le pueda ser necesaria para otros fines sino que, al contrario, la ha recibido ya previamente y en un formato que le es mucho más accesible.

B) POTENCIACIÓN DEL MERCADO DE ARRENDAMIENTO.

Es aquí donde la intervención de Fernando Méndez, liberada de apriorismos corporativistas, alcanza su mayor utilidad y para lo cual propone la profesionalización del mercado a través de Fondos y Sociedades de Inversión Inmobiliaria, llamados a desempeñar un papel análogo al que las entidades financieras juegan en el mercado hipotecario. Este desarrollo de un mercado arrendaticio competitivo y eficiente exige incentivar la inversión en vivienda con la finalidad de arrendarla con una serie de medidas, entre las que propone:

·        Atenuación progresiva del derecho de prórroga forzosa para el arrendatario y, en todo caso, configuración del mismo de manera compatible con las exigencias del tráfico jurídico, esto es, documentación en escritura pública e inscripción en el Registro de la Propiedad para su oponibilidad frente a terceros adquirentes y acreedores hipotecarios, lo que exige modificar la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos[11].

·        Concesión de ciertas prerrogativas al arrendador, cuando éste sea alguna de las Instituciones de Inversión Colectiva legalmente previstas[12] y conste documentado en escritura pública e inscrito en el Registro de la Propiedad el arrendamiento a su favor, para el desahucio por impago, similares a las de las entidades financieras para la ejecución del crédito hipotecario por impago. Tales prerrogativas vienen referidas fundamentalmente a la certificación del impago y a la ejecución por un procedimiento especial más ágil.

·        Financiación de las Instituciones de Inversión Colectiva arrendadoras mediante la emisión de títulos garantizados por sus derechos arrendaticios.

Revelándose útil para el arrendatario (oponibilidad frente a terceros) y para el arrendador (ejecución sumaria)  la formalización del arrendamiento en escritura pública[13]  y su inscripción en el Registro de la Propiedad, no puede sostenerse que el obstáculo para ello sean los costes transaccionales, toda vez que, según el Decreto 297/1996, de 23 de febrero, sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de los Contratos de Arrendamientos Urbanos, gozan de una reducción del 25% de los honorarios notariales y registrales[14].

Nada que añadir al enfoque que hace Fernando Méndez, salvo:

·        Quizás, un tratamiento fiscal[15] más claro, unitario y que no haga de peor condición a quien sale de la clandestinidad del documento privado y extrarregistral.

·        Que tal afloramiento público (con incidencia también en una mayor recaudación fiscal) de los arrendamientos debería también hacerse atractivo para el arrendador particular, al cual podrían hacerse extensivas (con las garantías que se quiera) las prerrogativas de las Instituciones de Inversión Colectiva en caso de ejecución, por ejemplo, si en la escritura se hubiese pactado el cobro a través de una cuenta especialmente configurada por el legislador para tal fin y cuya certificación de sus asientos por la entidad de crédito domiciliataria gozase de tales beneficios.

C) DIVERSAS MEDIDAS ADICIONALES.

Reclama a continuación Fernando Méndez regulación para una serie de figuras:

·        Arrendamiento con opción de compra[16]: Sin dejar de reconocer la conveniencia de una más completa regulación, nos apañaríamos con la que hay si simplemente se despejasen algunas incertidumbres que pueden lastrar esta interesante figura[17] (con la flexibilidad del arrendamiento pero el tirón de la propiedad, tanto para el mercado interior como el exterior), para la cual reclamamos también, con mayores motivos que para el simple arrendamiento, su documentación en escritura pública y su inscripción en el Registro de la Propiedad:

o       ¿Le es de aplicación la prórroga forzosa? Si se quiere mantener para el arrendamiento de vivienda, al menos que se exceptúe de manera clara para el arrendamiento con opción de compra en cuanto negocio jurídico complejo distinto de la suma de sus partes[18]. Esta configuración explícita del arrendamiento con opción de compra como negocio complejo permitiría, además, un tratamiento fiscal unitario[19] y [20], que ahora presenta serias dudas que en nada favorecen la expansión de la figura (tampoco en el mercado exterior).

o       ¿Tributa la opción de compra? Con la regulación actual desde luego. Pero si queremos que aflore ese submundo de reservas, señales, promesas, opciones y precontratos varios[21], quizás deberíamos empezar a pensar en desfiscalizar el contrato preparatorio o, al menos, permitir la deducción de lo tributado al formalizarse el contrato definitivo.

o       ¿Puede cederse el derecho de opción?  Con independencia de cualesquiera posiciones doctrinales o jurisprudenciales acerca de la naturaleza personal o real del derecho de opción, como estamos presuponiendo siempre su documentación en escritura pública y su inscripción en el Registro de la Propiedad, es indudable su eficacia frente a terceros, lo que sumado al consentimiento anticipado del concedente a la transmisión del derecho con independencia del arrendamiento, dejan clara la transmisibilidad del derecho de opción (que puede contribuir a hacer más atractiva esta figura). Pero el problema es, como casi siempre, fiscal, y para que no se repita la opacidad que recientemente hemos sufrido en relación al típico "pase"[22] de vivienda en proyecto, convendría precisar que en tal caso la base imponible del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas estaría constituida por el precio de la cesión y las cantidades hasta entonces satisfechas.

·        Propiedad superficiaria: Como dice Fernando Méndez, reúne las ventajas de minimizar el impacto del precio del suelo sobre el de la vivienda, al tiempo que su duración lo convierte en un activo suficientemente seguro que permitiría la titulización de las hipotecas constituidas sobre tal derecho, actualmente vedada[23].

Además, hay que pensar en su utilidad social en el caso de viviendas que necesitan una gran rehabilitación, la cual podría ser acometida por sus ocupantes mediante la venta por su propietario de este derecho temporal  de superficie. Así, el superficiario, en cuanto "propietario temporal" podría realizar las obras pertinentes e, incluso, hipotecar la vivienda para financiar las obras[24].

·        Subrogación del Estado en los préstamos hipotecarios: Postula Fernando Méndez que el Estado, a través del Ministerio de Vivienda, pudiera subrogarse en los préstamos hipotecarios de los deudores en peor situación en los términos actualmente previstos para las entidades de crédito en la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios (recientemente reformada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre)... lo cual es un regalo envenenado que le hace a su colega la Registradora y Ministra del ramo Beatriz Corredor[25]:

o       Porque sin la adecuada dotación de recursos materiales y humanos difícilmente el Ministerio de Vivienda va a tener la capacidad de gestionar eficientemente (que va más allá, como reconoce el propio Méndez, de "arbitrar fondos" y "establecer condiciones") ese volumen de crédito hipotecario al colectivo quizás más difícil.

o       Porque en caso de ejecución (que llegará) no parece muy rentable políticamente la imagen de un Gobierno lanzando a la calle a una familia menesterosa.

o       Porque hay 17 Comunidades Autónomas que le van a saltar a la yugular reclamando sus competencias.

Dejemos trabajar a los que ya están y que, además, saben, es decir, a las entidades dedicadas profesionalmente al crédito... pero coloquemos al deudor en una posición que permita exigir de aquéllas mejores condiciones y esto sólo se consigue suprimiendo el derecho de enervación que tiene la entidad acreedora primitiva mediante su simple compromiso (sin sujeción a plazo ni garantía alguna) de igualar o mejorar la oferta presentada por la nueva entidad. Hoy en día, las condiciones del préstamo hipotecario dependen en muchos casos de la retribución que la entidad de crédito espera alcanzar de un tren de productos y servicios respecto de los cuales la financiación hipotecaria actúa como cabeza tractora[26], lo que hace prácticamente imposible comparar en términos cuantitativos un préstamo hipotecario a otro, por lo que debería invertirse el procedimiento: el deudor hace la clásica pregunta de si se debe algo (que se debe, incluida la correspondiente comisión) y amenaza, en el correspondiente requerimiento notarial, con irse con quien le ha hecho una oferta (vinculante) que juzga mejor, que ya se preocupará la entidad acreedora primitiva de mostrar la suficiente diligencia en retenerlo (o no).

A las figuras y consideraciones anteriores, podemos también añadir otras "técnicas jurídicas privadas"[27], que si no son la panacea, sí pueden ayudar a desbloquear alguna situación:

·        Compraventa con subrogación externa y fianza sobrevenida: Nos estamos refiriendo, por ejemplo, a los casos de venta de una vivienda a un hijo joven con subrogación pasiva del adquirente en el préstamo hipotecario al promotor y constitución adicional de fianza por los padres. Hasta fecha reciente esta fianza no tributaba en la práctica seguida por las Oficinas Liquidadoras. Sin embargo, las cosas han cambiado tras la Resolución de la Dirección General de Tributos de 24 de diciembre de 2003 que, recogiendo la doctrina de dos Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1997, entiende que tributa por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas al tipo de gravamen del 1%.

¿Por qué penalizar fiscalmente la fianza (que exige un más fuerte entramado familiar pero que tiene un menor coste) frente a aquellos seguros que complementan la calidad crediticia del cliente y le permiten obtener una mayor cantidad con el mismo valor de tasación de la vivienda?[28].

·        Compraventa con subrogación interna y condición resolutoria: También este caso a la compraventa se añade una subrogación pasiva en el préstamo hipotecario pero ésta no es consentida por la entidad acreedora, comprometiéndose entonces el comprador a abonar al vendedor las cuotas del préstamo hipotecario que éste deba satisfacer a la entidad de crédito y pactándose una condición resolutoria por la cual el vendedor recuperaría la propiedad si el comprador dejara de abonar tales cuotas[29].

¿Su principal inconveniente? En una operación ya de por sí ajustada, su perfección se frustra muchas veces por el coste fiscal de la condición resolutoria tanto en su constitución como, lo que es más sangrante, en su cancelación[30]. Recaudar un poco menos por la condición ayudaría a recaudar un poco más por la compraventa, al tiempo que daría mayor viabilidad a este género de operaciones.

·        Condhotel: Figura, que podría ayudar a revitalizar algo el mercado turístico interior y exterior, por la que el tradicional apartamento, bungalow o villa, se integra en un régimen hotelero, lo que permite al consumidor acceder a la propiedad y obtener un rendimiento en los períodos de no utilización, al tiempo que se oferta una explotación de calidad, se alarga la temporada y, con el fraccionamiento, se facilita la financiación de la promoción.

¿Su principal obstáculo? Choca muchas veces con las normas que tratan de prevenir el fraude en la división horizontal y venta por partes de edificaciones indivisibles por su destino.

·        Propiedad horizontal asistida: Sería la clásica propiedad por pisos pero cuyo destino a un colectivo especialmente necesitado (por razón de edad, discapacidad, estudio, etc) hace que vaya esencialmente unida a la prestación de unos servicios asistenciales, sanitarios o recreativos, lo que refuerza la importancia de los elementos comunes destinados a tales servicios estructurales y del régimen de transmisión de los derechos (por orientarse a un colectivo determinado, incluso extranjero).

¿Su principal incertidumbre? Podrían malinterpretarse como una discriminación encubierta (según se configurase el colectivo al que se dirigen) y, sobre todo, el papel y regulación de la empresa prestadora de los servicios (normalmente del grupo de la promotora)[31], para la que se podrían establecer determinados estímulos fiscales cuando tales servicios asistenciales se consideren de interés general.

D) GARANTÍA DE LAS CANTIDADES ENTREGADAS A CUENTA.

Y donde Fernando Méndez se pierde es en su propuesta para garantizar a los compradores de construcciones proyectadas las cantidades entregadas a cuenta mediante su anotación preventiva en el folio de la finca en virtud de un incierto documento privado a cuya autenticación se procedería cuando quisiera hacerse efectiva tal prioridad.

De muy mal gusto decir que los notarios nos opondríamos a esta propuesta por no requerir nuestra intervención. Los notarios nos oponemos a este sistema de garantía registral de prioridad en el cobro porque nada garantiza, salvo los espurios intereses de su autor. Descubramos su trampa:

·        ¿A qué propietario le gustaría que su propiedad pudiera bloquearse en la práctica mediante una anotación practicada por un documento sin ninguna garantía de autenticidad? A ninguno.

·        ¿De que le sirve al comprador esa prioridad? Le garantiza que en caso de concurso del promotor no cobrará el último sino después de otros de mejor derecho como la entidad de crédito que financia el proyecto... y sólo si queda algo, logra que se le reconozca la autenticidad de su documento privado y, en todo caso, después de un largo y costoso proceso.

·        ¿Es gratis esta anotación? No. ¿Quien la paga? El que la pide, es decir, el comprador y cada vez que la pide ¿Sirve para algo más que para ganar esa prioridad? Tampoco.

Tiene al menos la decencia Fernando Méndez de reconocer que la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación prevé ya obligatoriamente para tales cantidades anticipadas un sistema de aseguramiento por una entidad de crédito, el cual tiene la ventaja de garantizar que efectivamente se cobra sin hacer depender esta posibilidad de la integración en proceso concursal alguno y de que el dinero no haya desaparecido. Presenta también sus inconvenientes:

·        Un elevado coste "bancario" para el promotor tanto económico como en capacidad de endeudamiento.

·        Y, sobre todo, la desinformación del comprador que hace que en la práctica no lo exija porque desconoce sus derechos, y no es precisamente su contraparte quien se los va a explicar.

¿Hay alternativas? Sí, un sistema de documentación notarial de las cantidades anticipadas y su depósito indisponible en una entidad de crédito. Veamos sus ventajas:

·        Garantiza la autenticidad del derecho del comprador frente al promotor desde el primer momento mediante su previsión en el correspondiente contrato preparatorio.

·        Garantiza no la prioridad en el cobro sino el cobro mismo mediante el depósito de las cantidades anticipadas en una cuenta indisponible afecta a dicho fin[32], o lo que es lo mismo disponible sólo con el consentimiento del comprador en otro documento notarial (por ejemplo, en caso de cesión), en la propia escritura de compraventa, o, en el extremo opuesto, previo requerimiento notarial del promotor al comprador sin oposición de éste.

·        No se agota en la simple preferencia del crédito sino que el asesoramiento notarial y la redacción, autenticación y conservación del documento alcanzan al contrato entero, empezando por la información al comprador sobre cómo se van a garantizar las cantidades entregadas a cuenta.

·        Contribuye a la transparencia fiscal de la operación.

·        Desde luego es más barato para el promotor que el "sistema de aval bancario", y para el comprador que el "sistema de anotación preventiva registral" pues se paga una sola vez, su coste puede compartirse entre ambos e incluye por el mismo precio[33] bastante más que la simple garantía de las cantidades anticipadas (por ejemplo, el comprador puede informarse por el notario de si la obra cuenta con las pertinentes licencias, de cuál va a ser la configuración de su derecho en relación a los elementos comunes, de qué gastos no se le pueden repercutir, de si el tipo de la caseta de venta está realmente legitimado para comprometer al vendedor, etc).

·        No puede argumentarse que impide al promotor disponer para la construcción de las cantidades entregadas a cuenta, pues en el "sistema de aval bancario" lo primero que exige la entidad de crédito es precisamente dicha indisponibilidad... pero en su favor. Y es también esta indisponibilidad para el promotor y la autenticidad de  las operaciones comprometidas la que refuerza su capacidad de ser financiado hipotecariamente por la entidad de crédito y, a la inversa, la confianza de ésta en el proyecto.

·        Claro está que sería importante para la difusión de este "sistema de documentación notarial y depósito bancario"  su organización legal obligatoria[34] pero, a diferencia, del "sistema de anotación preventiva registral" no precisa de ninguna reforma legal para su implementación voluntaria pues basta la correspondiente póliza notarial de depósito entre promotor y comprador con las consiguientes estipulaciones en favor de tercero en el sentido expresado y las correspondientes previsiones en cada una de las escrituras que documenten los precontratos.

·        ¿Quien gana? El promotor, el comprador, la entidad de crédito, la Administración tributaria, la seguridad del tráfico y quien contribuye a ella... todos[35].

E) OVERRIDINGS.

Y es que nuestro Registro de la Propiedad sirve para lo que sirve: para contribuir (con un coste operativo y un modelo gestor que resiste con ventaja la comparación con los países de nuestro entorno, es verdad) a garantizar la seguridad de los derechos sobre bienes inmuebles... siempre que la amenaza a los mismos no provenga, son palabras del propio Méndez, de los "overridings" o cargas que vinculan al tercer adquirente sin necesidad de que consten en la inscripción.

Yo esperaría aquí por parte del ponente un poco de autocrítica o alguna propuesta para subsanar esta grave falla. Pero nada, pasa complacido al siguiente apartado que titula "El Registro de la Propiedad español: probablemente el más eficiente de los países de la OCDE". Bueno y ¿qué hacemos con los dichosos overridings?

Comprendo que el acceso de tales limitaciones legales por razones medioambientales, costeras, hidrológicas, aeronáuticas, agrarias, urbanísticas, etc[36], es difícil en un sistema en que el ingreso en el Registro se ha hecho tradicionalmente (porque éstos eran los medios) en fila india por unas fincas no siempre bien descritas ni localizadas, pero sin duda ha de resultar más fácil cuando se aprovechen las modernas bases gráficas oficiales para su ingreso en capas, esto es, coordinación o integración entre Catastro y Registro[37].