CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR EXHIBICIÓN DE PAGARÉ

Por David Pobes Layunta, Notario de Barcelona

Nota de la Redacción: Se ha recibido escrito del Notario autor de la escritura que motivó la reciente Resolución de  4 de junio de 2009

"Como autor del recurso objeto de la presente resolución me gustaría puntualizar lo siguiente:

PRIMERO: En la resolución se efectúa una síntesis de los fundamentos de derecho del recurso; en realidad tal síntesis consistió en la supresión de determinados párrafos y frases que entiendo tienen importancia; por lo anterior, procedo a transcribir literalmente los fundamentos de derecho que figuran en el recurso tal como fue interpuesto:

"Fundamentos de derecho.

PRIMERO. En cuanto a la afirmación de que los pagarés son documentos que carecen de datos inequívocos que permitan su identificación, cabe decir lo siguiente:

a) El pagaré objeto del presente recurso es un pagaré de cuenta corriente normalizado. Dentro de los pagarés cambiarios podemos distinguir dos modalidades: el pagaré ordinario, común o comercial, y el pagaré de cuenta corriente. El pagaré ordinario tiene un formato similar al de la letra de cambio, suele utilizarse como medio de pago de una operación comercial y cumple normalmente una función de giro; el pagaré de cuenta corriente tiene un formato muy similar al del cheque, y al igual que éste, se utiliza como medio de pago con cargo a los fondos que el firmante tiene en una cuenta bancaria. El pagaré de cuenta corriente surgió para dar respuesta a la demanda de la clientela de poder tener algún tipo de documento que les permitiese disponer en una fecha futura de los fondos que tenían disponibles en una cuenta bancaria; antes de su aparición, tal finalidad se solía intentar cumplir mediante el libramiento de cheques postdatados, con la pretensión de que fuesen presentados al cobro en una fecha posterior a la que figuraba como su fecha de emisión; pero los cheques postdatados tenían el inconveniente de que si se presentaban al pago antes del día indicado como fecha de emisión eran pagaderos el día de la presentación (art 134 LCCh), por lo que no servían como valor de futuro, y, por eso mismo, tampoco eran susceptibles de descuento bancario.

El parecido entre el cheque y el pagaré de cuenta corriente normalizado es extraordinario, de suerte que hay que fijarse bien para no confundirlos; además de su aspecto también presentan otras analogías, entre las que destacamos las siguientes: en ambos debe haber un contrato previo de cuenta corriente entre el cliente y la entidad de crédito, y un pacto o contrato en virtud del cual el cliente pueda disponer de sus fondos mediante el libramiento de cheques o pagarés (pacto o contrato de cheque o de pagaré); ambos documentos son confeccionados por los bancos, cajas de ahorros o cooperativas de crédito conforme a modelos normalizados, y los entregan a sus clientes en forma de talonarios numerados que contienen el número de cuenta corriente así como el número y serie de cada cheque o pagaré; y ambos son tratados en el mismo subsistema en el Sistema Nacional de Compensación Electrónica. Sin embargo también son varias sus diferencias: por un lado, el pagaré de cuenta corriente sirve además de como medio de pago como instrumento para obtener crédito, algo implícito al aplazamiento de pago que incorpora; por otro, el pagaré de cuenta corriente normalizado, a pesar de tener una apariencia física casi idéntica a la del cheque y cumplir una función económica similar a éste, es un pagaré, por lo que la regulación a la que está sometido es mucho más parecida a la de la letra de cambio (art 96 LCCh), con todo lo que ello conlleva.

b) La creciente utilización de los títulos cambiarios en general y del pagaré de cuenta corriente en especial, determinó que se hiciera necesaria su normalización, al efecto de que se extendiesen en impresos uniformes que permitiesen su truncamiento así como su tratamiento y compensación electrónica por parte de las entidades de crédito. En lo que respecta al modelo normalizado de pagaré de cuenta corriente, su aprobación se produjo por el extinto Consejo Superior Bancario el 25 de mayo de 1.987, dando lugar al denominado Folleto o Cuaderno 56 de la serie Normas y Procedimientos Bancarios, sucesivamente actualizado y hoy en día en vigor; el Consejo Superior Bancario tenía entre sus funciones la de recoger los usos mercantiles y bancarios, siendo sustituido en 1994 por la Asociación Española de Banca Privada, que asumió sus funciones. El reconocimiento legal del pagaré de cuenta corriente vino de la mano de la Circular del Banco de España número 11/1990, de 6 de noviembre, Norma SNCE-0004 relativa al Subsistema General de Cheques y de Pagarés de Cuenta Corriente, que en su Anejo II a la Instrucción Operativa Primera recogía un nuevo modelo a los efectos de su tratamiento por el Sistema Nacional de Compensación Electrónica; el valor normativo de las Circulares del Banco de España se halla reconocido en el artículo 3 de la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España, así como en el artículo 1.5 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito.

Como consecuencia de la creación de la "Sociedad Española de Sistemas de Pago, Sociedad Anónima" por la Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores, la gestión del Sistema Nacional de Compensación Electrónica dejó de estar a cargo del Banco de España para pasar a ser asumida por dicha sociedad; esto determinó que la citada Circular 11/1990, así como todas aquellas relativas al SNCE, fuesen derogadas por la Circular del Banco de España 1/2007 de 26 de enero; a resultas de ello, la normativa básica del SNCE se contiene ahora en el Reglamento del Sistema Nacional de Compensación Electrónica gestionado por la Sociedad Española de Sistemas de Pago, S.A. (anunciado en el BOE número 59 de 9 marzo de 2007), que sustituye al anteriormente vigente. No obstante lo anterior, las Instrucciones Operativas relativas a los correspondientes Subsistemas (Normas SNCE) pasaron en bloque y sin modificación a la nueva normativa, por lo que están actualmente en vigor.

c) La normalización de los títulos cambiarios determina que éstos deban ajustarse a las especificaciones técnicas recogidas en la normativa anteriormente citada, y que todas las entidades asociadas al SNCE deban cumplirla (art 2.4 del citado Reglamento); de hecho ninguna entidad de crédito admite pagarés de cuenta corriente que no cumplan los requisitos de normalización, lo cual implica que la redacción de los pagarés de cuenta corriente conforme a un modelo normalizado no sólo sea una obligación, sino también un auténtico uso bancario, lo que le convierte en fuente del Derecho Mercantil (art 2 del CCo y art 1 CC).

d) Como conclusión de lo anterior, la normalización obliga y garantiza que cada pagaré de cuenta corriente normalizado sea un documento individualizado y único, con su serie y número distinto, lo cual impide que pueda ser confundido con otro; por lo tanto, respecto de los pagarés de cuenta corriente normalizados (como el que es objeto del presente recurso) no puede decirse que carezcan de datos identificativos inequívocos que permitan asegurar que los que se hayan incorporado a una determinada escritura sean los mismos que en su día se presenten para otorgar la correspondiente acta de cancelación, sino más bien lo contrario; si además dichos pagarés quedan incorporados por testimonio a la escritura, la posibilidad de confusión es inexistente.

SEGUNDO. En cuanto a la afirmación de que la exhibición del pagaré, salvo que se realice el mismo día de su vencimiento o antes, no acreditará el pago de los intereses de demora, cabe decir lo siguiente:

a) Los intereses de demora sólo comenzarán a devengarse cuando llegada la fecha de vencimiento del pagaré, éste no sea satisfecho; si el pagaré resulta impagado, el acreedor escriturario que a la vez siga siendo el tomador del pagaré podrá optar, alternativamente, por ejercer la acción cambiaria o por ejercer la acción causal, ya que conforme al art 1.170 CC no es titular de dos créditos, sino de uno sólo, pero con dos vías de satisfacción, la cambiaria y la causal; casi con toda seguridad optará por el procedimiento ejecutivo hipotecario, que es el que más probabilidades de cobro le ofrece tanto por la naturaleza del título del que emana como por la garantía hipotecaria que incorpora; en ese supuesto podrá reclamar los intereses de demora pactados en la escritura. Por el contrario, si opta por el procedimiento cambiario podrá reclamar en dicho procedimiento las cantidades a que hace referencia el art 58 de la LCCh, pero aun en este caso nada obsta a que una vez concluido dicho procedimiento cambiario pueda reclamar conforme a la acción causal los intereses de demora y demás cantidades que no hayan sido satisfechas en el referido procedimiento.

b) Podría darse el supuesto de que el acreedor escriturario-tomador del pagaré lo hubiese endosado (bien sea para descontarlo o para pagar otra deuda), sin transmitir a su vez el crédito escriturario; en tal caso el acreedor escriturario no podría reclamar su crédito del deudor hipotecario, ya que mediante el endoso del pagaré ya lo habría “cobrado”, siendo el tenedor del mismo el que podrá reclamar el pago del pagaré; pagado éste, se extingue también la acción causal (art 1170 CC) y el deudor escriturario podrá levantar la hipoteca exhibiendo el citado pagaré o su documento sustitutorio (art 45 LCCh); si por el contrario el pagaré no resultase atendido, el tenedor del mismo sólo podrá reclamar del firmante las cantidades del art 58 de la LCCh, aunque alternativamente también podría accionar contra su endosante en vía de regreso, en cuyo caso volveríamos al supuesto recogido en el párrafo anterior (apartado "a)").

c) Lo que está claro es que ningún tenedor del pagaré se lo entregará al firmante a menos que éste pague su importe nominal o, en caso de retraso en el pago, las cantidades que procedan conforme a los artículos 58 y 59 de la LCCh, ya que sólo entonces tiene derecho el firmante a exigir su entrega (arts 45 y 60 LCCh); por lo tanto, si la exhibición del pagaré para otorgar el acta de cancelación de hipoteca se produce el mismo día de su vencimiento o antes, evidentemente no hay intereses de demora, y si se exhibe después, la mera tenencia del pagaré implica el pago de todas las cantidades debidas, incluidos los intereses de demora.

TERCERO. En cuanto a la afirmación de que no cabe extender al pagaré las disposiciones de la LH y del RH aplicables a la letra de cambio, debemos decir lo siguiente: Los correspondientes artículos de la LH y del RH fueron redactados en un momento histórico en el que la letra de cambio era el título cambiario por excelencia, mientras que la utilización del pagaré (así como de los vales y libranzas) era totalmente residual; pero es que además el pagaré de cuenta corriente normalizado ni siquiera existía. Actualmente la situación es muy distinta, ya que el pagaré ha desplazado a la letra de cambio, básicamente por motivos fiscales (tributación más atractiva) y operativos (no hace falta que se presente a la aceptación, ya que conforme al art 97 LCCh "el firmante de un pagaré queda obligado de igual manera que el aceptante de una letra de cambio", por lo que puede decirse que el pagaré nace "aceptado"). Se hace aconsejable por tanto una reinterpretación de dichos artículos conforme a su espíritu y finalidad y a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicados (art 3.1 CC), extendiendo su aplicación al pagaré de cuenta corriente normalizado.

CUARTO. En cuanto a la afirmación de que no cabe la aplicación analógica de los artículos relativos a la cancelación de hipotecas en garantía de letras de cambio ya que en el presente caso la hipoteca no garantiza el pagaré sino el reconocimiento de deuda escriturario, cabe decir que la RDGRN de 30 de octubre de 1.989, referida a una hipoteca ordinaria que garantizaba un préstamo y no las letras de cambio que instrumentaban su pago, admitió expresamente la posibilidad de cancelar la hipoteca por acta en la que conste estar inutilizadas y en poder del deudor todas las letras, por lo que, a la luz de lo que se ha expuesto en el párrafo anterior (apartado "Tercero"), no se ve obstáculo para aplicarlo al supuesto que nos ocupa.

QUINTO. En cuanto a la afirmación de que es necesario título público para cancelar la hipoteca y que no toda demostración objetiva de pago constituirá documento de tal clase, cabe decir lo siguiente:

a) Del redactado de la cláusula objeto de la presente se deduce que para cancelar la hipoteca será necesario en todo caso un acta notarial, por lo que, si se admitiesen los argumentos antes vistos, el principio de titulación pública quedaría cumplido; en ningún caso se pretende que para tal cancelación sea suficiente la presentación en el Registro de la Propiedad del efecto de comercio acompañado de una instancia con firmas legitimadas, supuesto que carece de todo apoyo normativo.

b) En cuanto a la acreditación objetiva del pago, en principio el pagaré ordinario está configurado como un título de rescate, de ahí que el artículo 45 de la LCCh, aplicable al pagaré por remisión del artículo 96 del mismo texto legal, disponga que el librado podrá exigir al pagar la letra de cambio que le sea entregada con el recibí del portador; sin embargo, puede ser que el pagaré hubiese sido descontado o simplemente domiciliado en una entidad de crédito, por eso dicho artículo 45 sigue diciendo que si el librado es una entidad de crédito, “ésta podrá entregar, excepto si se pactara lo contrario entre librador y librado, en lugar de la letra original, un documento acreditativo del pago en el que se identifique suficientemente la letra. Este documento tendrá pleno valor liberatorio para el librado frente a cualquier acreedor cambiario......Se presumirá pagada la letra que, después de su vencimiento, se hallare ésta o el documento a que se refiere este artículo en poder del librado o del domiciliatario.”.

Tratándose de pagarés de cuenta corriente normalizados, estos nacen ya domiciliados, por lo que en definitiva quien los paga es la entidad de crédito, pero no como librado (como en el cheque), sino como domiciliatario; por lo tanto el pagaré de cuenta corriente normalizado que haya sido pagado no se devuelve al firmante, sino que queda en poder de la entidad de crédito, enviándole al firmante el citado documento sustitutivo del pago al que se refiere el art 45 LCCh; el pagaré de cuenta corriente sólo saldrá del circuito bancario si resulta impagado, ya que en ese caso deberá devolverse a su tenedor al efecto de que pueda reclamar judicialmente. Por todo lo expuesto era necesario prever en la cláusula objeto de la presente el supuesto de que el pagaré no pudiese ser exhibido al firmante, ya sea por lo anteriormente relatado, o por extravío, o por cualquier otro motivo; lo imprescindible es que a los fedatarios correspondientes les conste que el pagaré ha sido satisfecho.

c) Por último, hemos de señalar que todo lo anterior debe interpretarse a la luz del principio de concordancia entre el Registro de la Propiedad y la realidad jurídica extrarregistral, recogido para el supuesto que nos ocupa en el art 79.2 LH."

 SEGUNDO: En cuanto a la resolución en sí, demasiado parca a mi juicio, reitera la doctrina de la DGRN de que los pagarés son documentos privados, creados por particulares y carentes de datos identificativos inequívocos, a diferencia de las letras de cambio, que están impresas por un organismo oficial y tienen datos identificativos suficientes (número y serie); respecto de tales afirmaciones quiero puntualizar lo siguiente:

1.- Lo de que los pagarés son documentos privados no es relevante, ya que las letras de cambio también lo son.

2.- Lo de que los pagarés son creados por particulares es cierto para los pagarés ordinarios, pero no para los pagarés de cuenta corriente normalizados, los cuales son confeccionados por los bancos, cajas de ahorros o cooperativas de crédito conforme a un modelo normalizado; tal como se explica en los fundamentos de derecho del recurso, dicho modelo normalizado fue aprobado por el Banco de España mediante circular, lo que también le confiere carácter oficial.

3.- en cuanto a lo de que carecen de datos identificativos inequívocos suficientes (número y serie), me remito a lo que se dice en los fundamentos de derecho del recurso y a la copia de un pagaré de cuenta corriente normalizado que adjunto al presente escrito.

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