ALGUNOS ASPECTOS DE LA HIPOTECA EN EE.UU

Jorge López Navarro, Notario de Alicante

Introducción:

  En el Diario El Mundo de fecha 17 de octubre de 2010, encontré un artículo sobre la ejecución de hipotecas en EEUU, de Pablo Pardo, al que hago referencia a final de estas notas y cuyo título carece de sentido para una mentalidad latina “El Banco que embargó (o ejecutó) una casa sin hipoteca”. La verdad es que uno no sabe si es un error  o un lapsus del autor, porque ¿cómo se ejecutar (que es lo que quiere decir el artículo)  una casa si no tiene hipoteca? Me entró entonces el interés por estudiar cómo eran las famosas hipotecas basura de EEUU y aunque no he podido encontrar mucha documentación, he aquí unas pequeñas notas de lo que he podido indagar.

  EEUU tiene en su organización -y se refleja en sus ciudadanos- un gran sentido de la libertad, del patriotismo, de la religiosidad, pero también del sentido práctico de las cosas. En el Dcho, pese a que los notarios europeos germano-latinos estamos por la labor de estimar que el sistema latino-germánico es superior en seguridad al anglosajón (Common Law) y posiblemente, como veremos, sea así, lo cierto es que el sentido práctico de este último se está imponiendo en los mercados. Sin embargo tengo que reconocer que nuestro sistema es más seguro, aunque más lento y sujeto a muchas más trabas y limitaciones.   

  Según lo que he leído las hipotecas se firmaron y firman en EEUU  con una gran agilidad, y quizá con carencia de algunas medidas de seguridad que serían necesarias. Se formalizan en un simple documento privado (muchas veces un mero formulario, como el que acompaño) con la intervención de dos testigos, y una legitimación de firmas de un notary (que no es un notario latino). Dada la pluralidad legislativa, cada Estado tiene un sistema, aunque hay fórmulas que son impuestas por la norma federal, y en general, frente al sistema nuestro de considerar la hipoteca como un dcho real de garantía (acompañado de la concesión simultánea de un préstamo o reconocimiento de deuda), en la mayoría de los casos, la hipoteca, concede un título al prestamista y se convierte en una especie de venta en garantía, concediendo un poder para vender la propiedad hipotecada en caso de impago (power of sale). Como la informática ha invadido el mundo financiero americano, los problemas a que hace referencia el artículo que cito, recogen la posibilidad de que, por error, se haya vendido o cedido una hipoteca, relativa a una deuda que ya estaba pagada, y de ahí “el embargo o ejecución de una hipoteca sobre una vivienda cuya hipoteca estaba cancelada por pago o que nunca había sido hipotecada”. El autor atribuye el error a la negligencia de los notaries (distintos de los notarios latinos) y de los jueces americanos, dado que por lo que parece, el notary lleva a cabo, en muchos casos, una simple legitimación de firma, sin presencia personal de los interesados, y el juez despacha ejecución sin más, dada la sobrecarga de trabajo que tiene. Ahora haré  referencia a todo ello.  

El Derecho Norteamericano:

   Dice Ronald Séroussi (Introducción al Derecho Inglés y Norteamericano) que los Estados Unidos de Norteamérica, han sabido, en menos de dos siglos, asimilar e integrar los principios del Common Law, alejándose de ellos  cuando lo han creído útil para la codificación y para sus legislaciones estatales y sobre todo han conservado su unidad nacional gracias a la Constitución Federal. Desde el proceso Calvin en 1608 es el Common Law el que va a regir en las trece Colonias inglesas desde 1607 hasta 1722, siendo éste un Derecho Primitivo en el que, curiosamente, la Biblia es con frecuencia la fuente de referencia jurídica y de la que nacerán códigos parciales que faciliten la administración de justicia como el de Massachusetts de 1634. No obstante y pese a la aceptación de este modelo importado, la Declaración de Independencia de 1776 llevó a la elaboración de constituciones propias de cada una de las trece colonias, que se trasformaron en Estados por la Constitución Federal de 1787.

  Las Constituciones de los Estados tienen un papel secundario, incluso modesto, y, en la práctica, la citada Constitución Federal  de 1787, completada por 26 enmiendas, es la fuente esencial del Dcho Norteamericano. En ellos es esencial la división de poderes y competencias, así por ejemplo, el Dcho Civil (familia, sucesiones, contratos) es competencia de los Estados, y pese a su ideal de libertad, los EEUU han afirmado siempre de forma inequívoca que: En las cuestiones en las que el Estado Federal es competente, los Estados Federados no tienen sino una competencia residual; y por otro lado, los Estados al legislar no pueden ir contra el espíritu de la Constitución Federal, ni poner trabas, de la naturaleza que sea contra el comercio interestatal.

La Hipoteca:

  En EEUU la regulación de la hipoteca, en cuanto a los requisitos formales, son los requeridos por la ley federal, para tener acceso a un registro, aunque en otros aspectos es competencia de los Estados, y se traduce, pese a que existen distintas variantes o teoría, como ”mortgage” que significa transmisión de un dcho real sobre un bien inmueble, llevada a cabo por un deudor hipotecario o prestatario (borrower) a favor de un acreedor o prestamista (lender), como garantía del cumplimiento de una obligación, normalmente pago de una deuda documentada en una promesa de pago (promissory note). En todo caso  es un dcho de realización de valor en torno a la posibilidad de apropiación y disposición de bienes inmuebles, que permite instrumentar una operación de garantía, aunque realmente se encuentra, en algunos casos, más cerca del pacto comisorio, que a su realización o ejecución por medios procesales, judiciales o extrajudiciales.

  La hipoteca ordinaria ha de constar en forma escrita (luego aporto un modelo), con determinación de los nombres de deudor y acreedor, y descripción de la finca hipotecada, redacción de cláusulas tipo y normalmente se exige la intervención de dos testigos, y la legitimación de la firma por un notario (notary, con la especialidad que éste tiene en EEUU, que como sabemos no se precisa ser jurista, y ejerce su cargo por tiempo limitado, y su función es especialmente la legitimación de firmas) que presta un testimonio de subjetividad, en el sentido de que conoce a los firmantes y manifiesta que las firmas del documento son de éstos.

  En la práctica la voluntad de constituir un gravamen hipotecario sobre un inmueble se manifiesta:

..- En cuanto a los Estados seguidores del Title Theory , con las palabras “convey and warrant”, y en éstos el sistema de ejecución de la hipoteca (manner of foreclousure) se traduce en la concesión al acreedor de un título (property) ya que ha habido convey, es decir entrega o venta en garantía del inmueble, y por tanto en caso de impago, se puede vender la propiedad hipoteca por el acreedor quien tiene un power of sale, poder de venta, fiducia o pacto comisorio.

  ..- Por el contrario en los Sistemas del Lien Theory, el inmueble tiene un simple gravamen o carga que se impone el inmueble para seguridad de una obligación, por lo que el impago del préstamo acarrea la ejecución mediante la realización judicial. (Wikipedia).

  En general la hipoteca americana se suscribe por espacio de muchos años, incluso puede trascender a la vida de una persona (en Nuestro País está ocurriendo ya este fenómeno), siendo normal un interés fijo por 3 o 5 años, y siendo variables los restantes 25 o 27 o más. Incluso está mal visto comprar una vivienda al contado.

Modelo de hipoteca:

  He obtenido a través de Internet un modelo general de hipoteca, que traduzco en su parte esencial y dice así:

  “DOCUMENTO DE HIPOTECA.

   La presente hipoteca se formaliza por Mr *** en adelante denominado deudor (prestatario) y Mr*** en adelante llamado Acreedor (prestamista), y que incluye cualquier titular posterior de esta hipoteca, que se constituye para asegurar el pago de la suma de *** $, junto con su interés correspondiente según cuadro unido y de acuerdo con la nota documentada con esta misma fecha (promesa de pago), asegurando también los términos, acuerdos, y condiciones de la nota y de la hipoteca.

  Conforme al préstamo concedido por el prestamista al prestatario, con la finalidad indicada, la hipoteca se extiende al terreno y edificaciones que se encuentren en la finca hipotecada y a todas las mejoras actuales y futuras , estando la finca referida situada en la siguiente dirección: *****

  El prestatario promete y acepta lo siguiente:

  1.- La finca no se volverá a hipotecar, ni se podrá modificar sin el consentimiento del prestamista.

  2.- El prestatario deberá pagar en los plazos fijados en la nota adjunta y que garantiza esta hipoteca, y tendrá un fondo para pago de todos los impuestos, cualquier mejora necesaria e impuestos municipales…

  3.- En el caso de que el prestatario no cumpla lo pactado, el prestamista puede hacerlo y pagar por él a efecto de proteger el valor y los derechos del mismo en la propiedad hipotecada, y las sumas pagadas se añadirán al principal de la suma debida.

  4.- Como pacto adicional el prestatario atribuye al prestamista el importe de los alquileres de la propiedad hipotecada, quien además en caso de incumplimiento puede percibirlas sin necesidad de tomar posesión del bien hipotecado.

  5.- En caso de incumplimiento de alguno de los pagos por plazo superior a 15 días, se producirá el vencimiento  de la deuda total si lo solicita el prestamista, y éste pagará todos los gastos, incluyendo los honorarios razonables de un letrado.

  6.- En el supuesto de que el prestatario transfiera la propiedad hipotecada, incluso por razones de seguridad, bien de forma voluntaria o involuntaria, el prestamista puede declarar la deuda vencida y será exigible.

  7.- Esta hipoteca garantiza también el pago de cualquier otra deuda del prestatario a favor del prestamista, bien actual o futura.

   8.- El prestatario mantendrá un seguro suficiente sobre la propiedad hipotecada en cantidad y forma que sea aceptable para el prestamista y a favor de éste.

  9.- El prestatario no llevará a cabo ningún acto que pueda suponer un deterioro de la propiedad hipotecada, ni permitir a otros que lo lleven a cabo.

  10.- Todo lo anterior es aceptado por ambas partes, y el prestatario manifiesta que la propiedad hipotecada se encuentra libre de cargas, con excepción de las que hubieran sido mencionadas aquí.

La presente hipoteca se encuentra sujeta a las condiciones estatutarias y las demás aquí previstas, y para el caso de incumplimiento, el Prestamista tendrá un poder estatutario para vender la propiedad, si se hubiera admitido que quede sujeta a la ley estatal.

  Firmado el día *** del mes** año ***

  Siguen las firmas del prestatario, prestamista, y dos testigos.

   Reconocimiento de firmas:

   Estado de *** Condado de ***

   El día *** y ante mí, (notario de**) comparecen los Sres***.

   Personalmente son conocidos por mí (o me baso para su identificación en pruebas satisfactorias) quienes han suscrito este documento y manifiestan conocerlo, y los juzgo con capacidad.

  Lo firmo y estampo mi sello oficial”

Situación actual:

Del artículo de Pablo Pardo, Corresponsal en Washington del Mundo.es, recojo algunos párrafos:

  “Los programas informáticos de las entidades y la desidia de notarios y jueces están detrás de miles de desahucios irregulares en EEUU. “El credit crunch”.

   “En EEUU es excepcional que alguien pague una vivienda al contado. En el País del crédito donde es conveniente acumular deudas, aunque también pagarlas puntualmente, para tener una buena nota de crédito que, a su vez, permita obtener más créditos, a interés cada vez más bajo, pagar a tocateja es visto como una pérdida de ventajas financieras o como una operación de blanqueo de dinero.

  Sin embargo en enero pasado Mr Jason Grodesky compró una casa en Fort  Lauderdale, una ciudad turística del Sur de Florida, pagándola al contado. Pese a ello, un día recibió una carta del Bank of América, informándole que su casa había sido embargada por impago de su hipoteca y la propiedad del inmueble era ahora de una Agencia del Gobierno que liquidaría la propiedad... También el Deutsche Bank ha tratado de embargar una vivienda cuya hipoteca había vendido a Goldman Sachs que sin embargo no tenía interés alguno en ejecutar el embargo.

   Todos estos casos  no son más que una fracción del último escándalo consecuencia de la burbuja inmobiliaria estadounidense. Se trata del uso masivo de programas informáticos por los Bancos para llevar a cabo ejecuciones de hipotecas, combinado con la desidia de los notaries a la hora de revisar los procesos y finalmente de la incapacidad de los jueces a la hora de revisar de forma adecuada los desahucios (léase ejecuciones de hipoteca). El caso más famoso es el del magistrado Victor Tobin, que según Washington Post necesita apenas unos segundos para decidir si un embargo debe ser ejecutado (léase si una hipoteca debe ser ejecutada) o no. En ese juzgado los jueces han estado resolviendo alrededor de 900 embargos (hipotecas) a la semana, una cifra concordante con las 500 aplicaciones de embargo (hipoteca) diarias llevadas a cabo por los empleados de JP Morgan Chase, Bank of America, GMAC y Wells Fargo, cuatro de los mayores Bancos y líderes en el sector de las hipotecas...Los Bancos utilizan sistemas informáticos que firman decenas de anuncios de embargos (ejecuciones de hipotecas) sin revisar la veracidad de los documentos, y los jueces dedican 10 segundos para autorizar o denegar una solicitud de embargo (ejecución).

  El sistema de ejecución “exprés” está ahora en crisis y ello por el Sr Nye Lavalle, un experto en marketing deportivo, reconvertido en analista financiero y en defensor de los dchos de los consumidores, que ya predijo en el año 2000 el colapso del sistema financiero y la necesidad de un rescate masivo con dinero público de las entidades bancarias  y que en 2008 llevó a cabo un estudio de 10.000 ejecuciones de hipoteca y encontró firmas falsificadas, documentos inexactos, errores de bulto en la morosidad de la que se culpaba a los tenedores de hipotecas y un sinfín de irregularidades. Y la denuncias de Lavalle no habría ido a ningún sitio sino hubiera sido por el caso de Nicolle Bardbury que cuando se encontró con que GMAC le iba a ejecutar su casa, recurrió a una ONG local, y su abogado defensor Thomas Cox, descubrió una cascada de irregularidades por parte de GMAC (entre otras cosas la dirección de la vivienda de la Sra Bradbury estaba equivocada).

   Todo ello ha llevado a paralizar los desahucios (ejecuciones) en EEUU lo que a su vez ha frenado el ajuste del mercado inmobiliario y se ha convertido en un lastre para los Bancos... “

  La Revista El Notario del Siglo XXI, nº 33, dice lo siguiente: “La Administración Americana está en un proceso de búsqueda de ideas que permitan una reforma profunda del sistema hipotecario. El Secretario del Tesoro ha dejado claro que no hay que volver a la estructura anterior a la crisis. Se trata, según anuncian, del reto más complejo y con mayores consecuencias que afronta el País: que el hipotecario sea un sector estable y seguro, porque representa el 15% de la Economía..La Casa Blanca quiere tener cerrado un plan eficaz en enero.”

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