Nota de redacción: José Ängel García Valdecasas trató el tema en el informe de octubre dirigido a los Registros Mercantiles. Poco después, Francisco Javier Oñate Cuadros, Notario de San Sebastián, tuvo la amabilidad de enviar unas puntualizaciones. A la vista de dichas puntualizaciones, el autor inicial envió unas notas. Todo ello se transcribe a continuación.
 

 

Puntualización acerca de los efectos contables de una fusión

Señala en un comentario José Ángel García-Valdecasas lo siguiente:

“A) Fusiones y escisiones en general. 

Para estos casos el ICAC ha determinado, en consulta nº 1 publicada en su Boletín de Septiembre de 2009, que la fecha a efectos contables de fusiones y escisiones debe ser la de la toma de control efectivo por la sociedad adquirente y por tanto dicha fecha a fijar en todo caso en el proyecto será una de las dos siguientes:

--- O la de la toma del acuerdo por las Juntas Generales de las distintas sociedades que participan en la fusión o escisión.

--- O la fecha de la inscripción en el Registro Mercantil.

La elección de la concreta fecha entre las dos anteriores será, obviamente, facultad del órgano de administración de las distintas sociedades.”

 

El párrafo transcrito incurre en mi modesta opinión, en algunos errores o imprecisiones, que me gustaría poner de manifiesto. En primer lugar, la fecha de la consulta es del 2008 y no de 2009. El texto completo de la consulta nº1 de septiembre de 2008, puede consultarse aquí http://www.icac.meh.es/Consultas/Boicac/ficha.aspx?hid=302

Para comodidad del lector, transcribiré los párrafos más significativos de dicha consulta:

“Consulta: Sobre la interpretación del artículo 235. d) del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, relativo a la fecha de efectos contables de una fusión a partir de la entrada en vigor del Plan General de Contabilidad aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, y sobre si, en caso de no poder establecerse efectos retroactivos, la fecha de registro contable debe ser la de adquisición o la fecha de inscripción en el Registro Mercantil.”

Tras un pormenorizado análisis de las disposiciones legales vigentes, el ICAC concluye lo siguiente (aplicable tanto a fusiones como escisiones):

“4.- Conclusiones sobre la fecha de efectos contables

Si bien la Ley de Sociedades Anónimas dispone que en el proyecto de fusión se ha de mencionar la fecha a partir de la cual las operaciones de las sociedades que se extingan han de considerarse realizadas a efectos contables por cuenta de la sociedad a la que traspasan su patrimonio, esta mención ha de estar supeditada a los métodos contables que se establezcan para el registro y valoración de las fusiones.

En la medida en que no existiese normativa, o que ésta permitiese la contabilización desde una fecha pactada en el proceso de fusión, su único límite debía ser el cierre del ejercicio anterior y el momento de eficacia jurídica de la fusión.

Sin embargo a partir de la entrada en vigor de la normativa que emana de la Ley 16/2007, cabe concluir que, de acuerdo con el contenido del nuevo Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1514/2007, conforme a la metodología de registro contable de las fusiones que queden ubicadas en el ámbito de aplicación de la norma relativa a combinaciones de negocios, no puede designarse de forma potestativa una fecha de fusión a efectos contables distinta de la fecha de adquisición del control.”

Continúa diciendo el ICAC literalmente que “En el caso de fusiones entre empresas del grupo, desde una perspectiva económica, no existe impedimento para que las sociedades puedan pactar una fecha de eficacia contable de la fusión anterior a la fecha en la que ésta se apruebe o inscriba (y siempre que sea posterior al momento en que dichas empresas formen parte del grupo), considerando siempre el límite del inicio del ejercicio (cuando el ejercicio coincide con el año natural, el 1 de enero), porque el carácter anual de las cuentas obligará en cualquier caso a las sociedades intervinientes a formular sus cuentas anuales en los tres primeros meses del ejercicio siguiente.” Pero respecto de las demás fusiones, citando a la abogacía del Estado, señala que  “Tras la entrada en vigor del Nuevo Plan de Contabilidad, la fecha a partir de la cual las operaciones de las sociedades que se extingan habrán de considerarse realizadas a efectos contables por cuenta de la sociedad a la que traspasan su patrimonio, será la de toma de control efectivo por la sociedad adquirente y, por tanto, sólo a partir de la fecha en que se adopte el acuerdo de la junta de accionistas de la sociedad adquirida sobre el proyecto de fusión, siempre que contenga pronunciamiento sobre la asunción de control del negocio por la adquirente, aunque no podrá referirse a un momento anterior.”

En definitiva, creo que en el comentario de José Ángel en lugar de la preposición “de” debería utilizar “entre”, de manera que donde dice “fecha a fijar en todo caso en el proyecto será una de las dos siguientes” debería decir “fecha a fijar en todo caso en el proyecto será una entre las dos siguientes”.

En definitiva, la fecha de efectos contables debe ser obligatoriamente la fecha de toma de control de la sociedad absorbida, la cual, como es obvio, no podrá ser anterior a la fecha de la adopción de los acuerdos de fusión (motivo de la consulta), ni posterior a la inscripción en el Registro Mercantil. Pero entre esas fechas la toma de control puede producirse en cualquier momento y normalmente coincidirá con el nombramiento de los nuevos miembros de sus órganos de administración, cuya formalización notarial, rara vez no es coetánea al otorgamiento de la escritura de fusión.

Por tal motivo, entiendo, salvo mejor parecer, que no sólo no existe problema alguno para que en el proyecto de fusión se haga constar como fecha de efectos contables la del otorgamiento de la escritura pública, puesto que necesariamente media entre la adopción e inscripción de los acuerdos, sino que es precisamente lo más razonable, por ser en ese momento en el que  queda fehacientemente acreditada la toma de control de la sociedad absorbida.

 

3º:- Escrito de contestación de José Ángel García Valdecasas, Registrador Mercantil de Granada:

 

Recibimos de Javier Oñate, Notario de San Sebastián, unas interesantes notas, que él llama puntualizaciones, relativas a  los comentarios que se publicaron en esta web sobre la fecha a efectos contables que debe consignarse en los Proyectos de fusión y escisión en casos generales. Sus notas o puntualizaciones se concretan, si no lo interpretamos mal, en los siguientes puntos:

1º. Sobre la fecha de la Consulta del ICAC que es de 2008 y no de 2009.

2º. Que, sobre la base de la respuesta a la consulta del ICAC, puede sostenerse que la fecha a efectos contables puede ser cualquiera que esté comprendida entre la fecha del acuerdo de la junta General y la fecha de la inscripción de la fusión en el Registro Mercantil. Se basa para ello en que el Instituto habla de que “a partir de la fecha de toma de control…”.

3º. Que sobre dicha base, quizás la fecha de otorgamiento de la escritura sea la más adecuada como fecha de efectos contables en fusiones y escisiones pues es en esa fecha, que media entre el acuerdo y la inscripción en el RM, en la que queda fehacientemente acreditada la toma de control de la sociedad absorbida y además “normalmente coincidirá con el nombramiento de sus nuevos miembros de sus órganos de administración…”

Aún reconociendo que una interpretación literal y lógica de la consulta puede hacer posible, como fecha de efectos contables,  cualquiera entre esos dos momentos temporales de la toma del acuerdo y la inscripción en el RM, parece que es obligado sobre ello  hacer las siguientes consideraciones o aclaraciones:

1ª. La pregunta que sobre esta cuestión se le hizo al ICAC era muy concreta y precisa: Se pedía al ICAC que determinara, con arreglo al nuevo PGC, si “la fecha de registro contable debe ser la de adquisición o la fecha de inscripción en el Registro Mercantil”. Por ello la respuesta del ICAC debe ponerse en relación con la pregunta efectuada. Y si el ICAC precisó que es a partir de la fecha del acuerdo o toma de control cuando puede fijarse la fecha de registro contable, era para indicar la no posibilidad de establecer una fecha anterior a ese momento, como era lo habitual hasta la reforma del PGC y la nueva LMESM, pero confirmando, por otra parte,  las dos posibilidades que se le daban en la pregunta.

2ª. De la consulta del ICAC resulta claro que la fecha a efectos contables debe ser la de la   de toma de control efectivo por la sociedad adquirente. Por ello la fecha será la fecha de adquisición, es decir  la de celebración de la junta general de accionistas de la empresa adquirida en que se aprueba la operación. No obstante la fecha podría ser posterior siempre que sea evidente que el control no se obtuvo en el momento de adopción del acuerdo. Lo que ocurre es que en ocasiones fijar dicha fecha posterior ofrecerá grandes dificultades pues ya no va a depender de un acuerdo debidamente documentado sino de otros factores. Amén de que esa fecha debe constar de forma cierta, o al menos por equivalencia, en el Proyecto de Fusión.

3ª. Lo cierto es que, en veinte años de aplicación del TRLSA, no hemos visto ningún proyecto de fusión o escisión que señale como fecha a efectos contables una distinta de la fecha del inicio del ejercicio, cuando ello era posible, o distinta de la fecha del acuerdo o de la fecha de inscripción en el Registro Mercantil. Nunca hemos visto que se señale como fecha la de la escritura.

4ª. Por ello cualquier fecha que se fije entre esos momentos temporales, acuerdo o inscripción, aparte de lo posiblemente caprichoso de la misma,  tiene el gran inconveniente de que necesariamente deberá justificarse que fue esa la fecha de toma de control de la sociedad adquirida, lo que en ocasiones puede no ser fácil.

5ª. Parece, a la vista de lo anterior, que lo más razonable, en fusiones o escisiones en general, es decir que no sean intragrupo, será fijar como fecha a efectos contables de la fusión o escisión la de la fecha de la toma del acuerdo por la sociedad adquirida que normalmente debe coincidir con la fecha de la Junta de la sociedad adquirente, por utilizar la terminología de la consulta.

6ª. Por consiguiente llama la atención que en sus puntualizaciones   Javier Oñate  diga que lo más razonable, como fecha a efectos contables,  es la de la escritura por ser en ese momento en el que  queda fehacientemente acreditada la toma de control de la sociedad absorbida, sin que exista ninguna razón válida para ello. Es sabido que en fusiones y escisiones, desde el momento del depósito del proyecto de fusión o escisión, hasta la publicación de los anuncios de convocatorias de la Juntas, hasta las mismas celebraciones de la Juntas generales, que incluso lo pueden ser ante notario, existen fechas más que fehacientes para acreditar la efectiva toma de control de la sociedad o sociedades adquiridas, sin necesidad de esperar al otorgamiento de la escritura. La elevación a público de los acuerdos sociales, aparte de las importantes manifestaciones que en la escritura deben hacerse, sólo significa eso, la constatación pública  de unos acuerdos que ya han sido adoptados con anterioridad y que es requisito imprescindible para practicar la inscripción.

7ª También llama la atención que haga coincidir la toma de control con “el nombramiento de los nuevos miembros de sus órganos de administración, cuya formalización notarial, rara vez no es coetánea al otorgamiento de la escritura de fusión” cuando sólo las fusiones con constitución de nueva sociedad o las escisiones con beneficiarios no previamente existentes, necesitarán acuerdos en dicho sentido pues, si no se constituyen nuevas sociedades, los nombramientos serán innecesarios, salvo, claro está, que se haya pactado en el proceso que los administradores de las sociedades que se extingan pasarán a serlo de la absorbente. Pero, en todo caso, será un nombramiento parcial, que además se producirá en el seno de la Junta, con efectos a partir de la aceptación que será también en la Junta o en documento independiente de ella, pero sin que el otorgamiento de la escritura, en principio, guarde relación alguna con dichos nombramientos.

8ª, Sólo en el caso del art. 42 de la LMESM, cuando se trate por ejemplo de sociedades íntegramente participadas por un mismo socio, o supuestos similares, si es en la escritura en donde el socio o socios toman las pertinentes decisiones, esta se erigirá en el centro del todo el proceso. 

Por ello parece que lo normal será que, a partir de ahora, la fecha de registro contable sea la de la toma  del acuerdo, fecha perfectamente conocida y controlada por los promotores de la fusión y no una fecha posterior, escritura o inscripción, que sólo puede ser conocida por aproximación y nunca con certeza absoluta. Pero si por cualquier circunstancia no pudiera señalarse como fecha de efectos contables la del acuerdo, parece mucho más razonable señalar como fecha la de la   inscripción en el RM, fecha que puede ser perfectamente pactada, pues los efectos o “eficacia” de la fusión se producen a partir de dicha fecha sin que la misma exista antes de la inscripción en el RM, y con fuertes cortapisas para su anulación, una vez inscrita(Cfr. Art. 46 y 47 Ley 3/2009). Además esta fecha para el empresario contará  con la inestimable ventaja de no tener que deshacer ninguna contabilidad, si la fusión, por adolecer de algún defecto insubsanable, no llegara a inscribirse.

En definitiva agradecemos a Javier Oñate sus puntualizaciones que enriquecen nuestro trabajo, y además incrementan las posibilidades de los empresarios a la hora de articular sus fusiones y escisiones, dándoles nuevas posibilidades de fecha de registro contable, aunque mucho nos tememos, por lo antes visto, que  esas posibilidades  sean más teóricas que reales.

 

INFORME OCTUBRE RRMM

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