(De Joaquín Delgado. POR ALUSIONES):

El pasado día 16 de mayo se publicó en esta web una breve colaboración escrita con urgencia por mí relativa a la ley 1/2013 de protección de deudores hipotecarios que ese mismo día entró en vigor. Al día siguiente, en esta misma web, se publicó la réplica de un compañero que opinó en sentido distinto sobre algunas de las cuestiones tratadas.

Como cualquier lector o visitante habitual de www.notariosyregistradores.com, y especialmente en mi condición de miembro del consejo de redacción de tal página web, debo felicitar y agradecer a este compañero por ofrecernos a todos los usuarios su opinión sobre la materia.

Lo que no tengo tan claro es si merece felicitación la humildad comparativa con la que contrapone sus nobles  “opiniones personales” frente a mis supuestos “dogmas de fe”, “aberraciones jurídicas” y “falsedades”, que, según él,  sólo cabe defender “desde el más obstinado corporativismo”.

Sinceramente, no creo ser merecedor de tales descalificaciones, ni por supuesto pienso responder a ellas.

Sólo me atrevo a recomendar a los que estén más interesados en el razonamiento jurídico que en la descalificación, la lectura de la ponencia pronunciada el 9 de marzo de 2012 en la Universidad de Almería -y publicada por ésta-, titulada “SOBRE LA LEGITIMIDAD DEL PROCEDIMIENTO NOTARIAL DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA. MANUEL GONZÁLEZ-MENESES GARCÍA-VALDECASAS (Notario de Madrid)”.

Nota: Entresaco y transcribo aquí algunos párrafos que, (como el resto de la ponencia, cuya lectura íntegra recomiendo), no creo en absoluto que sean aberraciones jurídicas ni corporativismo obstinado:

“ … en la medida en que este procedimiento pudiera suponer para el deudor ejecutado una merma de sus garantías o una posición menos favorable que la que resultaría de un procedimiento judicial de ejecución, la sumisión al mismo en virtud de un pacto que realmente es una condición general de la contratación predispuesta por el acreedor y no negociada individualmente, arrojaría serias dudas sobre la validez de esta cláusula en el caso de que la contraparte tenga la condición de consumidor (si se entiende que esta cláusula «limita los derechos» del consumidor o usuario, sería nula por abusiva, conforme a los arts. 82, 83 y 86 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios).”

            (…)

“… antes de la reforma del año 1992, el procedimiento notarial de ejecución era más débil que el judicial sumario, porque, además de suspenderse por las mismas causas que éste, se paralizaba por la interposición de cualquier demanda judicial por parte del deudor, el tercer poseedor o los terceros interesados; a partir de esta reforma, esas demandas judiciales ya no suspenden el procedimiento y las causas específicas de suspensión aplicables a este procedimiento son más reducidas que las aplicables en el análogo procedimiento judicial sumario. (…) En definitiva, tanto el deudor como los terceros tienen menos oportunidades de defensa en el seno de este procedimiento que en una ejecución judicial de la hipoteca.”

 (…)

 En relación a la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1998, nos dice:

 “… lo que hizo la Sala 1.a del Tribunal Supremo en esta fue apreciar la —a su juicio— derogación por inconstitucionalidad sobrevenida del art. 129.2 de la Ley Hipotecaria, lo cual llevaba consigo la falta de cobertura legal de las normas reglamentarias que regulaban el procedimiento extrajudicial de ejecución, con la consiguiente declaración de nulidad del concreto procedimiento tramitado.

¿Y cuál fue el argumento empleado por la Sala 1.a del Tribunal Supremo para entender sobrevenidamente inconstitucional el art. 129.2 de la Ley Hipotecaria?

Pues, fundamentalmente, la regla del art. 117.3 Constitución según la cual «el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales». De acuerdo con ello, tanto el art. 129.2 de la Ley Hipotecaria como las normas reglamentarias que lo desarrollan resultan incompatibles «con la concepción constitucional de la ejecución, como poder reservado a la jurisdicción, sin que pueda oponerse a esta reserva la excepción de que tal ejecución tiene su origen en un contrato, e ítem más, en la voluntad específica de las partes al acudir al procedimiento cuestionado, puesto que no cabe disponer de las normas imperativas de Derecho público». Además de insistir en la atribución exclusiva y excluyente de la actividad ejecutiva a los tribunales de justicia, en esta sentencia se señala la paradoja que supone, desde el punto de vista del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, que las posibilidades de oposición del deudor con efecto suspensivo del procedimiento resulten más limitadas en una ejecución no judicial que en la judicial, así como la infracción de la reserva constitucional de ley formal para las normas de competencia y procedimiento que supone la deslegalización de la regulación de los trámites de este procedimiento que conlleva la remisión del art. 129 de la Ley Hipotecaria a las normas del Reglamento Hipotecario.

La doctrina de esta primera sentencia ha sido reiterada por otras sentencias posteriores: así, las sentencias de 30 de enero y 20 de abril de 1999, de 13 diciembre de 2005, de 10 de octubre de 2007, de 14 de julio 2008, y la última, que yo sepa, de 25 de mayo de 2009. En cualquier caso, es muy importante tener en cuenta que todas estas sentencias se refieren a procedimientos tramitados antes de la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000, es decir, antes de que entrase en vigor la nueva redacción del art. 129 de la Ley Hipotecaria.”

            (…)

Y refiriéndose a la nueva redacción del art 129 de la Ley Hipotecaria introducida por la LEC, dice que:

 “… si comparamos el texto posterior a la LEC de 2000 con el vigente anteriormente, nos encontramos con las siguientes diferencias: antes se hablaba de «procedimiento extrajudicial» y ahora de «venta extrajudicial»; antes ese llamado procedimiento extrajudicial era un cauce para «hacer efectiva la acción hipotecaria», mientras que ahora de la «acción hipotecaria» sólo se habla en el primer inciso, en relación con el procedimiento judicial previsto en la LEC; y sobre todo, la nueva norma no nos dice de forma expresa que el procedimiento o venta extrajudicial «será aplicable aun en el caso de que existan terceros», como sí decía expresamente la versión anterior. Una vez que conocemos los antecedentes de esta cuestión (lo que establecía al respecto el art. 201 del RH del año 1915), semejante omisión podría considerarse muy relevante. Así lo entiende Joaquín Delgado, para el cual los juristas españoles habríamos incurrido en una ilusión colectica atribuyendo al precepto un significado que no se corresponde con su actual tenor literal. Por inercia mental, todos hemos venido pensando que la frase sobre la aplicación aun en el caso de que existan terceros seguía estando, cuando ya no está. Pues bien, si a semejante omisión se le atribuye un significado excluyente (es decir, si debemos entender que, a falta de ese reconocimiento legal expreso de su aplicación aun existiendo terceros, la venta extrajudicial de la finca hipotecada no surte efectos respecto de terceros), los efectos demoledores sobre la viabilidad de esta vía de ejecución son evidentes: si la finca hipotecada ha cambiado de propietario, la venta con que culmina este expediente no sería inscribible por falta de tracto sucesivo; y sobre todo, dicha escritura de venta no sería título suficiente para la cancelación registral de las cargas en su caso inscritas con posterioridad a la hipoteca que se ejecuta (y ello porque el art. 236.l.3 RH que ordena dicha cancelación habría quedado privado de toda cobertura legal, no siendo suficiente al efecto con la remisión genérica a «las formalidades establecidas en el Reglamento Hipotecario» para la realización de la venta). Esto último puede ser extraordinariamente problemático, porque el rematante en la subasta que paga el 100 % del precio de la puja, sin descontar ninguna cantidad por la existencia de esas cargas posteriores, pensando que las mismas se van a purgar, se encontraría con que dichas cargas subsisten.”

            (…)

“… les recuerdo que cuando el Tribunal Constitucional en la referida sentencia de 18 de diciembre de 1981 citaba la existencia del procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria como argumento para sostener que la ejecución directa sin cognición era algo esencial al derecho de hipoteca, en aquel momento la formulación de cualquier oposición judicial a la ejecución producía el efecto de suspender la ejecución notarial. Es decir, en la ejecución notarial estaba excluida por definición la contradicción, pero bastaba con formular judicialmente esa contradicción para que la ejecución notarial se paralizase. En el régimen del Reglamento Hipotecario vigente desde el año 1992 las cosas, como hemos visto, funcionan de otra manera: la contradicción sigue excluida en el seno de la ejecución notarial, pero la formulación judicial de la contradicción no interrumpe en ningún caso la ejecución notarial.

Por tanto, no me parece del todo descartable que en este nuevo contexto normativo (y sobre todo en este nuevo contexto social) la doctrina del año 1981, que —como hemos visto— se sigue manteniendo para el procedimiento judicial especial de ejecución hipotecaria, pudiera ser revisada por el Tribunal Constitucional si se plantease ahora la cuestión directamente en relación con el procedimiento notarial de ejecución.”

(…)

“Recientemente, el notario Juan Álvarez-Sala Walther ha reabierto el debate sobre la naturaleza de la hipoteca, retomando la tesis «procesalista» de Carnelutti (que en España siguieron Núñez Lagos, De la Cámara y Vallet): la hipoteca como privilegio de un crédito y como una especie de embargo de origen negocial. Según esta tesis, no sería propiamente un derecho real, porque faltaría la inmediatividad en su ejercicio, ya que su ejercicio presupone siempre la mediación de un juez («Una hipoteca para tiempos de crisis», en El Notario del Siglo XXI, número 40, noviembre-diciembre 2011). Ni que decir tiene que semejante tesis es difícilmente conciliable con la posibilidad de una ejecución notarial de la hipoteca”. 

Y concluye dicha ponencia con las siguientes palabras:

 “… esto es algo que en la situación actual viene a ser acuciante, debemos depurar este procedimiento de cualquier elemento que lleve a concebirlo como menos garantista o que se presta más al abuso que el análogo procedimiento judicial”.

 EPÍLOGO O COMENTARIO FINAL –JDR- : la Ley 1/2013 ha recogido muchas de las sabias sugerencias o reflexiones del notario D. Manuel Gonzalez Meneses. Pero, en mi opinión, precisamente por no haberlas recogido todas, es por lo que subsisten todavía algunas de las dudas y puntos débiles que afectan al procedimiento notarial de ejecución hipotecaria y que este compañero supo detectar y exponer magistralmente.