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Convenio de La Haya de 1996 sobre Protección del Niño. Desplazamiento de los artículos 9.4 y 9.6 del CÓDIGO CIVIL Inmaculada Espiñeira Soto, Notaria de Santa Cruz de Tenerife
¿Afecta a Notarios y Registradores, el Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996?
En el BOE del día 2 de diciembre del 2010, se publicó el Instrumento de Ratificación del citado Convenio que ENTRÓ EN VIGOR el uno de enero del año dos mil once (1/01/2011). En el año 2003, España formuló una declaración, que le venía impuesta por la Decisión del Consejo 2003/93/CE, de 19 de diciembre de 2002. Mediante esta declaración, las resoluciones dictadas en los Estados miembros de la UE en relación con una materia del Convenio serán reconocidas y declaradas ejecutivas en España mediante las disposiciones del Reglamento (CE) núm. 2201/2003. Por otro lado, ha formulado la reserva prevista en el artículo 55. Sobre la situación del Convenio puede consultarse la página oficial de la Conferencia de la Haya: www.hcch.net
Es un Convenio que nos afecta, cuando un menor interviene en nuestros despachos y existe un conflicto de Leyes, un elemento internacional.
Para desarrollar esta exposición se analizará el informe explicativo de Paul Lagarde.
Al final de la misma, se resolverán cuestiones prácticas que pueden plantearse en nuestros despachos.
RELACION CON EL REGLAMENTO BRUSELAS II
El art. 61 del Reglamento CE número 2201/2003 de 27 de Noviembre (Bruselas II) del Consejo relativo a la Competencia, Reconocimiento y Ejecución de Resoluciones Judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, se ocupa de abordar su relación- la relación del Reglamento con el Convenio de la Haya de 1996-. Recordad que este Reglamento, Bruselas II, no se ocupa de temas de Ley aplicable. Este artículo 61 señala que en las relaciones con el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996, el Reglamento 2201/2003 se aplicará: a) cuando el menor afectado tenga su residencia habitual en el territorio de un Estado miembro; b) en lo que respecta al reconocimiento y ejecución en el territorio de un Estado miembro de una resolución dictada por el órgano jurisdiccional competente de otro Estado miembro, aun cuando el menor afectado tenga su residencia habitual en un Estado no miembro que sea parte contratante del citado Convenio.
En materia de competencia de órganos jurisdiccionales, el Reglamento prevalece cuando el menor afectado tenga su residencia habitual en el territorio de un Estado miembro. Conforme al mismo, son competentes, en líneas generales, art 8, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de la UE donde reside el menor, completadas por los artículos 8 a 13.
El Convenio de la Haya de 1996 se aplicará, en materia de competencia, cuando el niño menor que no ha alcanzado 18 años resida habitualmente en un Estado parte del Convenio que no sea miembro de la UE, porque entonces se aplica el Reglamento. El uno de enero de dos mil once ( 1/01/2011) cuando entró en vigor para España; está en vigor en 26 Estados y se sumarán Francia el 1 de febrero de 2011 y Finlandia el 1 de marzo de 2011: Son los 28 Estados: Albania, Alemania, Australia, Bulgaria, Chipre, Croacia, Ecuador, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estonia, Finlandia, Francia, Hungría, Irlanda, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Marruecos, Mónaco, Polonia, República Checa, Rumania, Suiza, Ucrania, Uruguay, Armenia y República Dominicana.
Sistema autónomo: el artículo 22.3 LOPJ, establece como criterio de competencia de los Tribunales españoles que el menor resida en España y si se da esta situación la Competencia judicial internacional de nuestros Tribunales es por el art. 8 del Reglamento 2201/2003 y no por el artículo 22.3 de la LOPJ.
Y prevalece el Reglamento en lo que respecta al reconocimiento y ejecución en el territorio de un Estado miembro de una resolución dictada por el órgano jurisdiccional competente de otro Estado miembro, aun cuando el menor afectado tenga su residencia habitual en un Estado no miembro que sea parte contratante del citado Convenio.
ANALISIS DEL CONVENIO.
1.- COMPETENCIA - Las autoridades competentes son, en principio, las del Estado de la residencia habitual del niño (art. 5), a excepción de las importantes precisiones incluidas en caso de ausencia de residencia habitual (art. 6) o de desplazamiento ilícito del niño (art. 7). Si, en ciertos casos, las autoridades de otros Estados pueden verse llamadas a intervenir en la protección del niño (arts. 8 y 9), es siempre con acuerdo o a petición de las autoridades del Estado de la residencia habitual del niño, al margen de los casos temporales y de urgencia o de medidas con efecto estrictamente territorial (arts. 11 y 12). En caso de divorcio de los padres del niño, el Convenio admite una competencia concurrente del foro del divorcio, en condiciones bastante estrictas, para adoptar medidas (art.10).
2.- LEY APLICABLE.- Nos detendremos, seguidamente, en el Capítulo III sobre la ley aplicable. Este Convenio, dado su carácter universal, desplaza en el ámbito personal y material regulado por el mismo, al artículo 9.4 y al artículo 9.6 de nuestro Código civil.
Por tanto, para saber en qué medida desplaza al artículo 9.4 y 9.6 del CC, es preciso referirse al:
AMBITO PERSONAL, ESPACIAL Y MATERIAL DEL CONVENIO.
PERSONAL:
Artículo 2 El Convenio se aplica a los niños a partir de su nacimiento y hasta que alcancen la edad de 18 años. El texto significa simplemente que las reglas convencionales de competencia, de conflicto de leyes, etc., se aplican a los niños hasta esa edad, aun en el caso en que, antes de esta edad, fuesen capaces según su ley personal. El Convenio deja de aplicarse cuando el niño alcance la edad de 18 años. Puede, por tanto ocurrir que necesite protección después de esa edad, sea porque no haya alcanzado la mayoría de edad según la ley reguladora de su capacidad, sea porque su estado de salud requiera una medida de protección. Corresponderá a cada Estado garantizar esta protección según su Derecho nacional.
ESPACIAL.-
El ámbito geográfico del Convenio varía en relación a cada una de sus disposiciones. Cuando una norma del Convenio da competencia a las Autoridades de la residencia de un niño, se aplica a todos los niños que tengan su residencia en un Estado contratante. Cuando una regla del Convenio introduce una regla de conflicto de leyes relativa a la responsabilidad parental, introduce una regla de conflicto universal, aplicable a todos los niños, cualquiera que sea su nacionalidad y cualquiera que sea su residencia.
MATERIAL.-
Analicemos que materias están EXCLUIDAS y de esta forma sabremos lo que está incluido- la explicación de las materias excluidas son un resumen del Informe explicativo de P. Lagarde.
Artículo 4. Están excluidos del ámbito del Convenio - El establecimiento e impugnación de la filiación. La exclusión se extiende a la cuestión de saber si las partes en la relación de filiación deben obtener el consentimiento de su representante legal. Así, depende de la ley, determinada por el Derecho internacional privado de la autoridad requerida y no por el Convenio, el establecer si el menor que quiere reconocer un hijo natural debe o no ser autorizado por su representante legal, si el niño objeto de este reconocimiento debe consentir al reconocimiento y debe ser representado a tal fin por debajo de una determinada edad, si debe designarse un tutor ad hoc para representar o asistir al niño en un proceso de filiación, o incluso si la madre menor de un hijo debe ella misma ser representada en los actos o instancias concernientes al estatuto de su hijo. Pero, en todas esas situaciones, la cuestión de saber quién es el representante legal de la persona a quien se refiere y si, por ejemplo, su designación resulta de pleno derecho de la ley o necesita de la intervención de una autoridad, depende del Convenio. - La exclusión de la adopción está formulada de manera amplia y, se extiende a la anulación y a la revocación de la adopción, incluso si la revocación se decidiera para la protección del niño. La exclusión se extiende también a las medidas que preparan la adopción, y especialmente a la colocación en vistas a la adopción. - Se excluye el nombre y apellidos del niño. - La emancipación es la institución que tiene por objeto liberar a un menor de la autoridad parental, sustraerle la protección que se ejercía sobre él, bien a petición de los padres, bien de pleno derecho por efecto del matrimonio. Es en cierta medida lo contrario a una medida de protección y su exclusión del ámbito del Convenio se justifica por esta razón. A la emancipación se equipara, aunque no está expresamente mencionado en el texto, la declaración de mayoría, por la cual una madre menor es declarada mayor por sentencia con el fin de que ella misma pueda ejercer la responsabilidad parental respecto a su hijo. - Los dos Convenios de La Haya de 2 de octubre de 1973, que reemplazan poco a poco a los de 24 de octubre de 1956 y del 15 de abril de 1958, regulan la ley aplicable a las obligaciones alimenticias así como el reconocimiento y la ejecución de las decisiones relativas a los mismos. Además, los Convenios de Bruselas y Lugano regulan, entre Estados de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Cambio, la competencia directa en materia de obligaciones alimenticias y también el reconocimiento y la ejecución. El nuevo Convenio habría sido pues inútil en estos puntos. - La exclusión de los trusts se comprende por el deseo de evitar que el Convenio invada el régimen de la propiedad y más en general, el estatuto real. - La exclusión de las sucesiones; la Conferencia excluyó del Convenio las sucesiones en su conjunto y no sólo su administración. - La seguridad social. - Medidas públicas de carácter general, en la educación y sanidad, como aquellas que imponen la escolaridad o la vacunación obligatorias. La colocación de un niño determinado en tal establecimiento escolar o la decisión de someterlo a una operación quirúrgica, por ejemplo, son decisiones que entran en el ámbito del Convenio. - El Convenio debe de ocuparse de la protección de la infancia y no del Derecho penal de la infancia por ello se excluye del ámbito del Convenio de las medidas adoptadas como consecuencia de infracciones penales cometidas por los niños. - Se excluye del Convenio las decisiones sobre el derecho de asilo y en materia de inmigración, ya que se trata de decisiones que resultan del poder soberano de los Estados. Sólo están excluidas las decisiones en estas materias, es decir, la concesión de asilo o del permiso de residencia. La protección y la representación de los niños solicitantes de asilo o de permisos de residencia entran por el contrario en el ámbito del Convenio.
LEY APLICABLE, dentro de su ámbito de aplicación material. Las normas de conflicto de leyes, dentro del Capítulo III, artículos 15 a 19, se refieren sucesivamente a: a.) A las medidas de protección, b.) a la responsabilidad parental existente de pleno derecho y c.) a la protección de los terceros. Se completan por algunas disposiciones generales relativas al carácter universal de estas disposiciones, al reenvío y a los conflictos de sistemas, así como a la excepción de orden público. El término "ley" designa la ley interna del Estado afectado (art. 21, apartado 1), a reserva de la norma sobre el conflicto de sistemas prevista en el artículo 21, apartado 2.
Concepto de medidas de protección y de responsabilidad parental existente de pleno derecho y Ley aplicable a ambas. Medidas de protección.- Decisiones de Autoridad, sea Judicial o Administrativa, provisionales o definitivas encaminadas a proteger al niño, tanto en su persona como en sus bienes. Vg. La asistencia a los padres en el cumplimiento de sus obligaciones; nombramiento de un tutor ad hoc, en caso de conflicto de intereses; prestación de consentimiento de una Autoridad para la realización de determinados actos o negocios jurídicos en nombre del menor, establecimiento, control y extinción de instituciones de protección típicas, como tutela y cuartela etc. Responsabilidad parental existente de plano derecho.- Cubre a la vez la responsabilidad relativa a la persona del niño, la responsabilidad relativa a sus bienes y, de forma general, la representación del niño, sea cual sea la denominación dada a la institución: responsabilidad parental, autoridad parental, patria potestad, poder (puissance) paternal puede existir también en otros países, una tutela ex lege, a favor un pariente próximo del menor. Los derechos y obligaciones a los que se refiere son aquellos que pertenecen generalmente, al padre y a la madre en virtud de la ley, para cuidar a sus hijos y asegurar su desarrollo, ya se trate de la guarda, de la educación, de la fijación de residencia, o de la vigilancia de la persona del niño, particularmente en sus relaciones. El concepto de poderes se relaciona más específicamente a la representación del niño. Esta responsabilidad es normalmente ejercida por los padres, pero puede ser ejercida en todo o en parte por terceros, dentro de las condiciones fijadas por las legislaciones nacionales, en caso de fallecimiento, de ineptitud o de indignidad de los padres, o en caso de abandono del niño por sus padres.
Ley aplicable a ambas: a).- A las medidas de protección se les aplica La Ley INERNA de la Autoridad que es competente y se aplica cualquiera que sea la base de competencia de esta Autoridad, señala el informe explicativo. El convenio tiene carácter universal. Pero, dado el beneplácito de la competencia a favor las Autoridades del Estado de la residencia habitual del niño y dado que los criterios de competencia judicial internacional contenidos en el Convenio son muy semejantes a los del Reglamento 2201/2003 la aplicación de las normas de derecho aplicable del Convenio, es razonable y tendrá como consecuencia en la mayoría de los supuestos, la aplicación de la ley del Estado de la residencia habitual del niño. El apartado 2 del artículo 15 que constituye una cláusula de excepción, fundada en el interés superior del niño. El ejemplo más frecuentemente citado es el de la autorización pedida a las autoridades de la residencia habitual para vender un bien del menor situado en el extranjero. La autoridad a que se acude puede en tal caso aplicar la lex situs rei y conceder la autorización prevista por la ley real, incluso si la ley de la Autoridad a que se acude no exige en la materia autorización alguna. Podría también aplicarse la ley nacional a la protección de niños extranjeros si resulta que estos niños van a volver en plazo breve a su país de origen. Pero esta cláusula de excepción no debe utilizarse demasiado fácilmente. En caso de cambio de la residencia habitual del niño a otro Estado contratante, la medida adoptada antes del cambio también subsiste después de éste, pero sus "condiciones de aplicación" se rigen, a partir del momento en que se ha producido el cambio, por la ley del Estado de la nueva residencia habitual.
Dos ejemplos prácticos sacados del Informe explicativo: Si, por ejemplo, se atribuye la guarda a una persona para el niño en el país de su antigua residencia habitual, con la obligación de pedir al juez una autorización para realizar ciertos actos, parece bien, según el apartado 3 del artículo 15, que la persona que ostenta la guarda pueda realizar estos actos por sí solo si la ley de la nueva residencia se lo permite. La exigencia o la no exigencia de una autorización es, en efecto, una "condición de aplicación" de la medida en el sentido del apartado 3. Se planteó igualmente la hipótesis de una medida de protección prevista para durar hasta los 18 años en el Estado de la antigua residencia habitual pero que cesaría a los 16 años en el Estado de la nueva residencia habitual (al igual la hipótesis inversa) y se preguntó si la duración de la medida podía considerarse que depende de la existencia o de las condiciones de aplicación de la medida. No existe una formula general que permita tomar en cuenta la diversidad de las situaciones y todos estos problemas han de resolverse caso por caso, por la vía de la adaptación y si esta vía resultara impracticable, por nuevas medidas a adoptar por las autoridades del Estado de la nueva residencia habitual.
b).- A la responsabilidad parental existente de pleno derecho, se le aplica la Ley de residencia habitual. El convenio es o tiene carácter universal. La Conferencia tomó posición en favor del mantenimiento en el nuevo Convenio de una disposición sobre la responsabilidad parental existente ex lege, prefirió claramente una norma de conflicto de leyes que una simple norma de reconocimiento ya que presenta una ventaja de simplificación y abandonó la conexión a la ley nacional en beneficio de la ley de la residencia habitual del niño- DESPLAZAMIENTO DEL ART:9.4 del CC- La ley aplicable a la medida de protección coincidirá así, en la mayoría de los casos, con la ley aplicable a la relación ex lege, lo que constituye una simplificación apreciable. El artículo 16 afecta a la atribución y extinción de la responsabilidad parental, sí como al conflicto móvil resultante del cambio de residencia habitual del niño; el artículo 17 se refiere al ejercicio de la responsabilidad parental y el artículo 18 a la retirada o a la modificación de ejercicio de la responsabilidad parental.
Artículo 16 La Atribución o extinción de pleno derecho de la responsabilidad parental "sin intervención de una autoridad judicial o administrativa", se rige por La Ley del Estado de la residencia habitual del niño
El texto indica que es la "ley" del Estado de la residencia habitual la que es aplicable. Esta ley puede ser tanto la de un Estado contratante como la de un Estado no contratante (art. 20). Para atribuir o declarar extinguida la responsabilidad parental, la ley aplicable se apoya generalmente sobre ciertos hechos, como un matrimonio, un reconocimiento o un fallecimiento; corresponde a la ley del Estado de la residencia habitual del niño decidir si toma o no en consideración los hechos que se hubieran producido antes de que el niño tuviera su residencia habitual en dicho Estado. Apartado 2.- Este apartado extiende la solución del apartado primero a la responsabilidad parental que depende de un acuerdo o de un acto unilateral. El "acuerdo", es, por ejemplo, el que los padres hubieran podido concluir entre ellos sobre la guarda o el derecho de visita. El "acto unilateral" podrá ser un testamento o una disposición de última voluntad, por la cual el último padre del niño designara un tutor al niño. Si la atribución o la extinción de una responsabilidad parental por un acuerdo o acto unilateral debe ser objeto de homologación o control por una autoridad judicial o administrativa, debe ser calificada como medida de protección y depende de las autoridades cuya competencia se determina en el Capítulo II del Convenio. El apartado 2 precisa que la fecha a tomar en consideración para determinar la residencia habitual es aquella en que el acto o acuerdo produce efecto, que puede ser posterior a la de la conclusión del acuerdo o de la redacción del testamento. En los ejemplos presentados, esta fecha será normalmente, para el acuerdo concluido en relación al divorcio, la de la fecha de efecto del divorcio y para el testamento, la del fallecimiento del testador. Apartados 3 y 4.- tratan de regular el problema del efecto del cambio de residencia habitual del niño sobre la responsabilidad parental atribuida de pleno derecho. Artículo 17.- se Refiere al ejercicio de la responsabilidad parental Este artículo introduce una distinción entre la atribución, regulada por el artículo 16, y el ejercicio de la responsabilidad parental, sometido a la ley del Estado de la residencia actual del niño. La distinción toma evidentemente su importancia en caso de cambio de la residencia habitual del niño, ya que el ejercicio de la responsabilidad parental obedece al principio de mutabilidad. Así, el titular de la responsabilidad parental según la ley del Estado de la precedente residencia habitual conserva esta responsabilidad, pero, a partir del cambio de la residencia habitual del niño, la ejerce en las condiciones previstas por la ley interna del segundo Estado. Si, por ejemplo, esta ley prevé que ciertos actos que según la ley del primer Estado podrían realizar el titular o los titulares de la responsabilidad parental no pueden realizarse sin la autorización de una autoridad, esta autorización deberá solicitarse. Artículo 18 podrá privarse de la responsabilidad parental a que se refiere el artículo 16 o modificarse las condiciones de su ejercicio mediante medidas adoptadas en aplicación del Convenio". La existencia de una responsabilidad parental de pleno derecho no puede ser un inconveniente a las medidas de protección que pudieran considerarse necesarias. c).- protección de los terceros, artículo 19.
El Convenio opta, en caso de cambio de la residencia habitual del niño, por el principio de la continuidad de la responsabilidad parental atribuida de pleno derecho por la ley del Estado de la precedente residencia habitual, y puede acontecer que los terceros que actúan en el Estado de la nueva residencia habitual cometan un error sobre la persona o sobre los poderes del representante legal del niño. El artículo 19, en el sentido del artículo 11 del Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, consagra la teoría de la apariencia en beneficio de terceros de buena fe que hayan tratado "con una persona que tendría la condición de representante legal [del niño] según la ley del Estado en que se ha celebrado el acto". El tercero está protegido "salvo que el tercero supiera o debiera haber sabido que la responsabilidad parental se regía por [la ley designada por las disposiciones del presente capítulo]". Es, pues, una buena fe reforzada por un deber de diligencia que se exige al tercero. La protección consiste en que "la validez de un acto... no puede impugnarse, ni declararse la responsabilidad del tercero" por el solo motivo de que el acto se haya celebrado con la persona considerada equivocadamente, en las circunstancias indicadas, como el representante legal del niño. La apariencia de responsabilidad parental detrás de la cual puede ampararse el tercero es la que resulta de la "ley del Estado en que se ha celebrado el acto". El apartado 2 precisa que la norma no juega más que "en los casos en que el acto se ha celebrado entre personas presentes en el territorio de un mismo Estado". La norma del artículo 19 se aplica cualquiera que sea el acto celebrado entre el tercero y el representante aparente del niño. La Conferencia rechazó proposiciones que la habrían descartado para los actos de Derecho de familia, de sucesiones o relativos a derechos reales inmobiliarios; pero la diligencia requerida del tercero para beneficiarse del artículo 19 debe estar en proporción con la importancia del acto que celebra, especialmente cuando afecta a derechos inmobiliarios.
Difícil, a mi entender, la coordinación de este artículo con el control de la legalidad que todo Notario debe ejercer cuando el acto está autorizado por él.
Artículo 20 consagra el carácter universal de las normas de conflicto. No hay lugar para aplicarlo en la hipótesis prevista en el artículo 15, apartado 3. Artículo 21 recoge el principio de exclusión del reenvío. El apartado 2, cuya primera frase, surge de una proposición de la delegación española, recoge literalmente el artículo 4 del Convenio de La Haya de 1º de agosto de 1989 sobre ley aplicable a las sucesiones por causa de muerte, aporta una excepción a la exclusión del reenvío, en las hipótesis en que podría destruir la armonía que hubiera podido establecerse entre los Estados no contratantes en contacto con la situación. Si, por ejemplo, el niño tiene su residencia habitual en un Estado no contratante que somete la responsabilidad parental a la ley nacional del niño y ésta, supuestamente la de otro Estado no contratante, acepta su competencia, no hay más que ventajas en que la responsabilidad parental resultante de dicha ley sea reconocida en los Estados contratantes. Es lo que precisa la primera frase del apartado 2. En el caso en que la ley de este otro Estado no contratante no acepte su competencia, no existe armonía preexistente a preservar entre Estados no contratantes y la segunda frase del apartado 2 precisa que la ley aplicable es entonces la designada directamente por el artículo 16, con exclusión del reenvío. Artículo 22 regula el orden público pero la intervención del orden público deberá tener en cuenta el interés superior del niño, que debe inspirar la aplicación de todos los artículos del Convenio.
3.- RECONOCIMIENTO.- El Capítulo IV (arts. 23 a 28) proporciona una regulación detallada del reconocimiento y de la ejecución en un Estado contratante de las medidas de protección adoptadas en otro Estado contratante, que faltaba en el Convenio de 1961. Distingue claramente reconocimiento, ejecución o registro a fines de ejecución y la ejecución. En cuanto a este tema de Reconocimiento de decisiones, este Convenio de 1996 desplaza al Convenio de 1961, pero es compatible con el convenio de Luxemburgo de 1980 y con otros textos bilaterales y es desplazado como vimos, por el Reglamento europeo 2201/2003 por lo que respecta al reconocimiento y ejecución en el territorio de un Estado miembro de una resolución dictada por el órgano jurisdiccional competente de otro Estado miembro, decisiones adoptadas después de 1 de marzo de 2005, aun cuando el menor afectado tenga su residencia habitual en un Estado no miembro que sea parte contratante del citado Convenio.
El Capítulo V establece un mecanismo de cooperación entre los Estados contratantes, que también faltaba en el Convenio de 1961. El Capítulo VI (arts. 40 a 56) comporta en particular algunas disposiciones generales destinadas a facilitar la aplicación (art. 40) y el seguimiento (art. 56) del Convenio así como para proteger la confidencialidad de los datos e informaciones recogidos conforme a él (arts. 41 y 42). Precisa igualmente la aplicación del Convenio respecto a los Estados con sistemas jurídicos no unificados (arts. 46 a 49), su aplicación en el tiempo (art. 53), los conflictos de Convenios (arts. 50 a 52) y las reservas permitidas (art. 55). El Capítulo VII (arts. 57 a 63) recoge las cláusulas finales habituales en los convenios de La Haya. CUESTIONES PRÁCTICAS:
Tras La exposición, resolveré determinadas cuestiones prácticas, según mi forma de entender estas cuestiones en materia no contenciosa que someto a la opinión de nuestros usuarios: 1.- Tutela testamentaria.- La ley que rige la responsabilidad parental (Convenio de la Haya de 1996), la ley de la residencia habitual del menor, a mi entender, es la que establecerá si es posible que por medio de un acto unilateral (testamento) se nombre por los progenitores tutor a un niño (nacimiento hasta 18 años); si este nombramiento debe ser objeto de homologación o control por una autoridad judicial o administrativa, lo establecerá la ley de la residencia habitual del niño cuando la medida deba hacerse efectiva, fallecimiento del testador La forma del testamento queda sujeta al Convenio de 1961. 2.- Conflicto de intereses en la partición.- La ley sucesoria es la que nos dice si en determinado supuesto concreto se produce un conflicto de intereses entre un menor que va a intervenir en la partición y su representante o representantes legales (vg. nuestra cautela socini) ahora bien, una vez que la Ley sucesoria clarifica cuando existe el conflicto, a pesar de la exclusión de las sucesiones del ámbito del Convenio, es el Convenio de 1996 el que determina qué medida o medidas de protección o qué limitaciones en el ejercicio de la responsabilidad parental, deben aplicarse en supuestos de conflicto de intereses entre progenitores e hijo. 3.- Beneficio de inventario.- Si la Ley sucesoria determina que un menor por si solo, puede aceptar una herencia, Vg. a beneficio de inventario, al no correr el peligro de asumir obligaciones en el pasivo, será la ley sucesoria la que regirá; la Ley que regula la capacidad, estatuto personal, nos dirá quién es menor; en nuestro caso, art.9.1 del CC. 4.- Si la ley sucesoria prevé la intervención del representante legal del heredero, niño menor de 18 años, ha de respetarse tal previsión pero quién o quiénes sean su o sus representantes legales, es cuestión que se determinará en aplicación de las reglas del Convenio 5.- ¿Y si la Ley establece que el representante legal de un menor solo puede aceptar una herencia sin beneficio de inventario, con autorización de un Juez? Es una cuestión de contornos difusos, a veces, de difícil delimitación. En ocasiones, la exigencia de determinado consentimiento de Autoridad es materia que se incardina, de forma clara, en la Ley aplicable a la sucesión; otras veces, no resulta tan claro. Pensemos en una regla similar a la nuestra del art. 272.1 del CC.; tal artículo marca límites al ejercicio de las facultades de los tutores en nuestro Código civil y es un precepto que rige siempre que la tutela se rija por nuestro código civil, con independencia de la Ley sucesoria-nacional del causante. Por tanto, si la Ley que rige la Tutela (Convenio de 1996) establece limitaciones, éstas serán aplicables. Baste pensar que no haría falta tal autorización, conforme a nuestro Derecho, si el representante legal lo es ex lege, titular de la patria potestad. 6.- ¿Quid de un menor aragonés mayor de catorce años, residente en un país que forme parte del Convenio, que va a aceptar la herencia de un causante nacional de dicho Estado? Supongamos que la legislación del lugar de residencia exige la representación legal del menor y autorización del juez de familia para aceptar la herencia. El Juez de la residencia habitual del menor es competente; la responsabilidad parental en principio, se rige por la Ley de residencia habitual del menor; bien es verdad, que de conformidad con el art.16, puede ser la aragonesa la Ley rectora (si en Aragón se ubicó la residencia habitual anterior del menor), pero el ejercicio, art.17, se regirá por la nueva ley; Pero, ¿Hablamos de ley aplicable a la responsabilidad parental o de estatuto personal del menor? El Juez competente para adoptar las medidas puede entender que tal cuestión es de estatuto personal, esto es, de capacidad del menor y no de representación legal, de responsabilidad parental del menor y aplicar la Ley personal del menor. El artículo 16 del Convenio debe combinarse con la norma de conflicto aplicable al estatuto personal de la capacidad de cada Estado o unidad territorial dentro de un Estado. La Autoridad que conoce del caso podrá tomar en consideración la ley reguladora de la capacidad del niño según su propio derecho internacional privado, que puede conducir a la Ley de la nacionalidad-vecindad civil- domicile. 7.- ¿Y si el mayor de 18 años es menor según su Ley personal? Para la determinación de la Ley aplicable a las medidas de protección, se aplicará fundamentalmente el Convenio, aunque sin descartar, a pesar del carácter universal de sus normas de conflicto, la aplicación del art. 9.6 Cc o del art. 9.4 del CC, para los supuestos de protección excluidos del ámbito de aplicación personal del texto convencional, mayores de 18 años pero menores. 8.- ¿Qué es residencia habitual del niño? La residencia habitual de un menor según el artículo 8, apartado 1, del Reglamento nº 2201/2003 se encuentra en el lugar en el que el menor tiene su centro de vida, tras haberse apreciado en su conjunto la totalidad de los elementos de hecho relevantes, y, en particular, la duración y la regularidad de la residencia, así como la integración familiar y social del menor. Centro efectivo de la vida del menor, determinado muchas veces por la residencia habitual de las personas que están asumiendo su guarda. 9.- Para clarificar la situación hacer constar que la doctrina internacionalista cuando afrontó el estudio del Convenio de 1961, distinguía entre la exigencia del consentimiento (u otra medida) a regular por la Ley aplicable al acto de que se trate (por ej. Ley sucesoria si se trata de un consentimiento para realizar un acto particional en caso de conflicto, o para aceptar o repudiar una herencia) y el otorgamiento o denegación del mismo o las condiciones de su aplicación, que se regulará por la Ley determinada por el Convenio. 10.- Un ejemplo muy clarificador, que me ha sido facilitado por el prof. Sixto Sánchez Lorenzo, delimitando competencia y ley aplicable, en un supuesto anterior a la entrada en vigor de este Convenio. Con buen criterio, el Auto Audiencia. Prov. de Barcelona (sección 18ª) núm. 159/2008 de 13 de junio corrige la decisión de instancia que desestimaba una acción presentada por el progenitor de un menor residente en España de nacionalidad francesa, con el objeto de proceder a la oportuna rendición de cuentas acerca de la administración legal de los bienes del menor, que según el Derecho francés aplicable resulta preceptiva ante el juez tutelar del domicilio del menor. El Juzgado desestimó la pretensión por tratarse de una exigencia no prevista en la ley española, y la Audiencia corrigió el fallo entendiendo que se trataba de una condición de ejercicio de institución de protección del menor que estaba regida por el Derecho francés, debidamente probado en juicio, quedando determinada la competencia judicial internacional de los Tribunales españoles con base en la residencia habitual del menor. Tras el Convenio, nos aclara Sixto Sánchez Lorenzo, una interpretación amplia de las condiciones de ejercicio en el sentido del art. 17 del Convenio de La Haya habría llevado a la aplicación de la ley española, tal vez sin exigirse la rendición, pues la ley de la nueva residencia habitual, aunque no se aplique a las instituciones de protección (atribución patria potestad, constitución de tutela, etc...) sí va a regular "las condiciones de ejercicio". 11.- Y para finalizar, transcribimos los artículos 1 y 3 del Convenio: Artículo 1 1. El presente Convenio tiene por objeto: a) determinar el Estado cuyas autoridades son competentes para tomar las medidas de protección de la persona o de los bienes del niño; b) determinar la ley aplicable por estas autoridades en el ejercicio de su competencia; c) determinar la ley aplicable a la responsabilidad parental; d) asegurar el reconocimiento y la ejecución de las medidas de protección en todos los Estados contratantes; e) establecer entre las autoridades de los Estados contratantes la cooperación necesaria para conseguir los objetivos del Convenio. 2. A los fines del Convenio, la expresión "responsabilidad parental" comprende la autoridad parental o cualquier otra relación de autoridad análoga que determine los derechos, poderes y obligaciones de los padres, tutores o de otro representante legal respecto a la persona o los bienes del niño. Artículo 3 Las medidas previstas en el artículo primero pueden referirse en particular a: a) la atribución, ejercicio y privación total o parcial de la responsabilidad parental, así como su delegación; b) el derecho de guarda, incluyendo el derecho relativo al cuidado de la persona del niño y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia, así como el derecho de visita, incluyendo el derecho de trasladar al niño durante un periodo limitado de tiempo a un lugar distinto del de su residencia habitual; c) la tutela, la curatela y otras instituciones análogas; d) la designación y las funciones de toda persona u organismo encargado de ocuparse de la persona o de los bienes del niño, de representarlo o de asistirlo; e) la colocación del niño en una familia de acogida o en un establecimiento, o su protección legal mediante kafala o mediante una institución análoga; f) la supervisión por las autoridades públicas del cuidado dispensado al niño por toda persona que lo tenga a su cargo; g) La administración, conservación o disposición de los bienes del niño.
Y dos refranes para niños y no tan niños :
Con el tiempo y la paciencia se adquiere la ciencia. Con virtud y bondad se adquiere Autoridad.
Inmaculada Espiñeira Soto. Santa Cruz de Tenerife, a 8 de enero de 2011.
Visita nº desde el 11 de enero de 2011
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