ESTATUTO PERSONAL DE LOS BRITÁNICOS Y SU RÉGIMEN MATRIMONIAL Y SUCESORIO EN LA PRÁCTICA NOTARIAL ESPAÑOLA

Vicente Martorell García, Notario de Carboneras

La finalidad de estas notas (que en un principio estaban destinadas al consumo interno del Distrito de Vera) es extraer consecuencias prácticas notariales de un meritorio trabajo de Sixto Sánchez Lorenzo (“Algunos problemas del régimen jurídico de los actos inscribibles relativos a ciudadanos británicos”. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, septiembre-octubre de 2006, nº 697”).

Para los que no lo conozcan, Sixto Sánchez es Catedrático de Derecho Internacional Privado en la Universidad de Granada y fue un destacado participante en el Seminario que sobre estas materias organizó en el 2005 el Colegio Notarial de Granada.

Y que el artículo sea realmente ilustrativo no implica que comparta todas sus conclusiones o saque algunas nuevas:

A)    Frente a lo que Sixto Sánchez afirma de que el estatuto personal de los británicos se determina por su “domicile” y que éste puede ser el de otro Estado, sostengo que eso puede ocurrir muy bien en su Derecho (con resabios todavía victorianos, como el mismo Sixto Sánchez reconoce), pero en la aplicación de las normas de conflicto españolas el límite debe de ser y es la nacionalidad.

B)     En el callejón sin salida al que nos aboca Sixto Sánchez por sus certeras puntualizaciones de que no hay un régimen británico sino regímenes (se centra en el inglés y en el escocés, aunque parece que el galés está asimilado al inglés y que el norirlandés se parece al inglés), y que tampoco contamos con una especie de Derecho Común británico supletorio al que recurrir cuando la cosa se ponga fea, aplicaré la máxima callejera de que en las situaciones difíciles no importa tanto a quién golpeas como a quién no lo haces (es que acababa de ver en “Infiltrados” la escena esa en la que  Leonardo di Caprio entra en un bar de tipos duros y se pide un zumo de arándanos), de manera que en materia matrimonial nos es indiferente su "realidad nacional" (que dice el también abstemio Estatuto andaluz) y en materia sucesoria lo único que nos ha de preocupar es que el finado no sea escocés (y si lo es, tampoco es tan grave pues la legítima afecta sólo al caudal mobiliario).

C)    Frente a la tesis de Sixto Sánchez de que en materia (o, para él, antimateria) matrimonial tales regímenes no son propiamente económico-matrimoniales sino que se reconducen al régimen ordinario de la propiedad, voy a tratar de demostrar que sí hay un verdadero régimen económico-matrimonial de separación (o regímenes si se quiere), aunque ellos no lo sepan.

D)    Ante la inquietante aparición en escena del "constructive trust" sobre la vivienda familiar, que a Sixto Sánchez tanto preocupa, recomiendo calma, pues no hay nada nuevo bajo el sol almeriense que no pueda resolverse con una buena norma de orden público, en concreto el artículo 1320 del Código Civil.

E)     En materia sucesoria, cerraremos filas con Sixto Sánchez en defensa del principio de unidad y la aplicación “prima facie” del Derecho británico; pero dentro de éste, como ya he dicho, nos conformaremos con demostrar que el causante no era escocés, y siéndolo, que sus legitimarios lo son sobre el caudal mobiliario. Y caso de que tantas incertidumbres puedan darnos algún disgusto, tendremos siempre presente el artículo 28 de la Ley Hipotecaria.

F)     Además, para cortarle las alas al “executor” (sí, ese extraño ser que, como Batman, se cree dotado de exclusivas facultades liquidatorias, y frente al cual nos previno Sixto Sánchez en el Seminario de Granada) aplicaré, como él, la “lex fori” y, dado que un murciélago sin alas es un ratón, bastará con cegar su última posible ratonera: el artículo 786-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

G)    Y terminaré con algunos modelillos que nos ayuden a todos a plasmar documentalmente las anteriores conclusiones (y al que no tenga muchas ganas de leer a saltárselas).

A) Estatuto personal de los británicos.

Lo de que la nacionalidad de muchos de nuestros clientes es la “británica”, ya lo sabíamos desde los tiempos del “Un, dos, tres… responda otra vez”, en que si decías Inglaterra saltaban, según la época, los “supercicutas” o la “supertacañonas”; y lo que quiere decir Sixto Sánchez es que cuando la norma de conflicto española se remite a la ley del Reino Unido, la determinación del régimen aplicable se hará conforme a la legislación de dicho Estado (el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte).

¿Cuál es entonces el punto de conexión básico en el sistema británico en materia de estatuto personal? El “domicile”, que también tiene truco, pues no puede traducirse como “domicilio”, sino que vendría a ser una especie de “vecindad civil transfronteriza”, el vínculo jurídico que une a un ciudadano británico con un espacio legislativo, nacional o extranjero (al pronto esto puede desorientarnos, pero como buenos soldados romanos volveremos a componer la tortuga).

¿Cómo se determina el “domicile”? Por el domicilio del padre (domicilio de origen) salvo que se opte por el correspondiente a la residencia (domicilio de elección) y, desde 1974, la mujer casada ya no sigue la condición de su marido (domicilio de dependencia). Claro que con los británicos las cosas nunca pueden ser tan fáciles:

• Domicilio de origen: Es el domicilio del padre en el momento del nacimiento. Si no hay padre, el referente es la madre, y en caso de duda, el del lugar de nacimiento. Es importante destacar que el domicilio de origen se recuperará siempre que, adquirido un domicilio de elección, se abandone éste sin adquirir otro.

• Domicilio de elección: Requiere un elemento fáctico (residencia, sin sujeción a un plazo mínimo) y otro volitivo (intención de permanecer indefinidamente). Es importante destacar que este domicilio de elección es un vínculo social, no político.

• Domicilio de dependencia: Los menores de 16 años cambian de domicilio cuando cambia el de su referente; y desde la Domicile and Matrimonial Proceedings Acta, en vigor desde el 1 de enero de 1974, el domicilio de la mujer casada ya no es el de su marido sino que se determina de la misma forma que si fuera un hombre adulto (aunque esta ley no se aplica retroactivamente al domicilio -y sus consecuencias- que hubiese podido adquirirse antes de su vigencia).

Y este es el momento en que podemos empezar a fusilarle a Sixto Sánchez esas vistosas citas jurisprudenciales tipo "Kramer contra Kramer". Bastante curiosa la del caso Ramsay v. Liverpool Royal Infirmary (1923), en la que un dato relevante para determinar el "domicile" escocés de un simpático caradura llamado George Bowie, nacido en Glasgow pero que se fue a Liverpool a vivir de gorra de unos familiares, es que siempre compraba un periódico escocés. La verdad, no acabo de vernos intentando averiguar cuál es el "domicile" por datos así... entretenimiento que puede lucir bastante en las series televisivas pero que, evidentemente, es incompatible con nuestro modelo de seguridad jurídica preventiva notarial y registral

 ¿Cómo evitar que el “domicile” cruce el Canal de La Mancha? Pues, como decía “el flaco” Menotti, practicando el achique de espacios, o lo que es lo mismo, poniendo la línea del fuera de juego de nuestro Derecho Internacional Privado en la nacionalidad. Eso es lo que significa el artículo 9-1 del Código Civil, según el cual, "... La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte...". Si la cita futbolística no es de las de relumbrón también puedo probar con Einstein: es imposible que un problema pueda solucionarse con el mismo tipo de razonamiento que lo ha generado. ¿Qué conlleva mi nuevo razonamiento? Que en el Derecho español la ley que regula el ámbito personal de todo sujeto es la de su nacionalidad… y punto. Sin perjuicio de que, según el artículo 9-5 del Código Civil “… Cuando una norma de conflicto remita a la legislación de un Estado en el que coexistan diferentes sistemas legislativos, la determinación del que sea aplicable entre ellos se hará conforme a la legislación de dicho Estado…” y “entre ellos” significa “entre los diferentes sistemas legislativos coexistentes dentro de un Estado” pero sin arriesgadas excursiones a sistemas legislativos extranjeros, que en nuestra legislación, doctrina y jurisprudencia siempre se han visto con disfavor (véase el tratamiento del reenvío).

B) Ley reguladora del matrimonio.

Determinada la ley personal conforme a lo anteriormente expuesto, el régimen aplicable a los efectos económicos del matrimonio (ley reguladora del matrimonio determinante de su régimen primario y, supletoriamente, del secundario) se hará conforme a los criterios generales del artículo 9-2 del Código Civil, es decir y por este orden:

• La ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraer matrimonio.

• La ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio.

• La ley de residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio.

• La ley del lugar de celebración del matrimonio.

Y añade el artículo 9-3 del Código Civil, para los pactos que afecten al régimen secundario, que serán válidos cuando sean conformes a alguna de estas leyes:

• La ley que rija los efectos del matrimonio.

• La ley de la nacionalidad de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento.

• La ley de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento.

Normalmente nos encontraremos ante dos ciudadanos de nacionalidad británica, con lo que su ley personal común al tiempo de contraer matrimonio será la británica, importándonos poco si son ingleses, escoceses, galeses o norirlandeses (y todavía menos si su residencia en España o en el extranjero les ha hecho adquirir un exótico “domicile” sobre el que discutir en su House of Lords); a nuestros efectos son británicos y, si no han pactado nada, en cualquiera de los sistemas legislativos coexistentes en el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte no está previsto supletoriamente que el matrimonio genere comunidad patrimonial alguna entre los cónyuges (elaborada perífrasis para no adelantar acontecimientos y decir lo que realmente quiero decir, que los británicos se casan en separación de bienes).

Ningún problema, al menos nuevo, aunque no está de más recordar algún concepto básico:

• Régimen económico-matrimonial primario es el conjunto de normas de carácter imperativo aplicables a todos los regímenes, sean legales o convencionales, cuyo objeto es asegurar el sostenimiento del hogar familiar, dada la necesidad de conjugar la confusión de intereses que resulta de esa plena comunidad de vida entre los cónyuges con los principios de igualdad e independencia de los mismos.

• Régimen económico-matrimonial secundario es el conjunto de normas de carácter convencional o legal supletorio, por el se regulan las relaciones patrimoniales de los cónyuges entre si y respecto de terceros.

• Que, según reconocía expresamente el Código Civil antes de la reforma de 1990, el cambio de nacionalidad o vecindad civil no altera el régimen económico-matrimonial convencional o legal supletorio, salvo que así lo acuerden los cónyuges conforme al artículo 9-3.

• Que, según había entendido la doctrina para la anterior regulación, tal inercibilidad del régimen económico-matrimonial convencional o legal supletorio no alcanza al régimen económico-matrimonial primario, pues a una nueva ley personal común de los cónyuges debe corresponder una nueva ley reguladora de los efectos del matrimonio, por exigirlo así una efectiva integración y sin que sea argumento en contrario el que el artículo 9-2 hable de la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraer matrimonio, pues ello debe entenderse sólo en oposición a cualquier ley personal común que hubieran podido tener con anterioridad al matrimonio.

C) ¿Régimen económico-matrimonial legal supletorio inglés (o escocés o lo que se quiera, pero británico?

Supongamos que, realizadas las operaciones anteriores, el régimen aplicable es alguno de los británicos. Sostiene entonces Sixto Sánchez que tales Derechos carecen de un verdadero régimen económico-matrimonial y que la cuestión se reconduce a las reglas generales sobre propiedad y que, desde el punto de vista inmobiliario que nos interesa, determinaría la aplicación de la “lex rei sitae”, vamos que si nuestros británicos se compran un apartamento en Cuevas del Almanzora lo hacen en gananciales  pero si lo adquieren en Canet de Mar, es en separación. Evidentemente, no nos convence este razonamiento. Y tampoco a Sixto Sánchez, que trata de desactivarlo con los siguientes argumentos:

• El recurso al inciso final del artículo 16-3 del Código Civil, según el cual, cuando en defecto de los criterios del artículo 9 sea de aplicación a los efectos del matrimonio el Código Civil, "… se aplicará el régimen de separación de bienes del Código Civil si conforme a una y otra ley personal de los contrayentes hubiera de regir un sistema de separación…”. Aunque ingenioso, ni el mismo Sixto Sánchez se muestra muy convencido, aunque no dice por qué. Quizás porque está en sede de Derecho interregional, quizás porque para él no resuelve satisfactoriamente la situación de ese matrimonio británico de jubilados dorados que se prometieron amor eterno en Mojácar. Pues, para Sixto Sánchez, dado que su ley personal común en el momento de la celebración del matrimonio es la española-andaluza, su régimen económico matrimonial sería el de gananciales y sin que cupiera entonces aferrarse a un supuesto régimen de separación resultante de las respectivas leyes personales. Pero ya he dicho que, para mí y a nuestros efectos, la ley personal de un británico es la británica (o la que toque de las británicas), pero nunca la española o la de un tercer Estado, por lo que la objeción no es tal.

• La unidad del régimen económico matrimonial. Parece que tal unidad es un principio admitido en materia sucesoria, pero en materia matrimonial el mismo Sixto Sánchez dice que no está tan claro. La prueba del algodón sería si dos españolitos del montón pueden pactar que sus adquisiciones onerosas de inmuebles se sujeten al régimen económico matrimonial legal supletorio del lugar en que radiquen. Al contrario que a Sixto Sánchez, algo me da que quizás no, pues la comunidad no es un atributo de tal o cual bien, sino de un patrimonio especial y como tal integrado también por deudas, cargas, etc… con lo que esa pretendida compartimentación perdería su estanqueidad. Vamos, que hace aguas. En cualquier caso no hay que confundir tres principios distintos que afectan al régimen económico-matrimonial secundario: inercibilidad, mutabilidad e inescindibilidad (o escindibilidad, que en este punto sólo me muevo por intuiciones).

Pero la concatenación de un “quizás”, una intuición y varios condicionales no son la mejor carta de presentación para tranquilizar a nuestros clientes. La solución es mucho más sencilla. Bajad la vista, ¿a que alguno de nosotros viste una camisa blanca? ¿no? pues desabrochaos los pantalones, uno por lo menos es un clásico y lleva la ropa interior blanca. ¿A que nadie se atreve a decir que su camisola o sus calzones no son blancos sino “del color de la luz solar no descompuesta en los varios colores del espectro”? Pues lo mismo, la ausencia de una norma que en caso de matrimonio “descomponga” el patrimonio personal de los cónyuges determinando la constitución de un patrimonio especial común, se parece tanto a una separación de bienes que en mi pueblo lo llaman precisamente… ¡separación de bienes! pues, como decía González Palomino, en Derecho lo que no son efectos es música celestial y donde no hay diferencia de efectos no hay diferencia.

Si se quiere más técnicamente, la valoración, clasificación y tratamiento jurídico de las diferentes situaciones y relaciones que puedan plantearse en la aplicación del Derecho material extranjero al que se remita la norma de conflicto español ha de hacerse con arreglo a las categorías del Derecho español. En este sentido se pronuncia el artículo 12-1 del Código Civil cuando dice que “… La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española…”.

Y a mayor abundamiento puede verse la Resolución de la DGRN de 21 de enero de 2006 (a propósito de la idoneidad del convenio regulador de la separación matrimonial para la liquidación de la comunidad proindiviso ordinaria nacida del régimen capitular de separación de bienes) y las consideraciones que hace acerca de la diferencia entre la comunidad proindiviso ordinaria y aquella otra en la que el régimen de los bienes, por mucho o por poco que se articule a través de una comunidad proindiviso, se ve condicionado por la relación matrimonial de sus cotitulares (¿o es que, por ejemplo, a los matrimonios sujetos a alguno de los “no-regímenes” británicos no les vamos a aplicar la presunción de donación del artículo 78 de nuestra Ley Concursal?).

Y todavía más reciente, la declaración del artículo 6 de la Ley valenciana 10/2007 de que la celebración del matrimonio no tiene "... otra trascendencia económica para los consortes que la de afectar sus respectivas rentas y patrimonios al levantamiento de las cargas del matrimonio...", para luego agrupar los artículos 44 y siguientes bajo la rúbrica "... TÍTULO III. El régimen legal supletorio valenciano: el régimen de separación de bienes...".

D) El “constructive trust” sobre la vivienda familiar.

Nos previene Sixto Sánchez de que en el Derecho inglés (al que se acerca el escocés), tratándose de la vivienda familiar adquirida formalmente por uno sólo de los cónyuges (o miembro de la pareja de hecho), se reconoce al otro cónyuge el derecho a reclamar una parte de esa propiedad fiduciaria en razón de su contribución directa o indirecta a dicha adquisición, derecho que ¡es oponible frente a los acreedores hipotecarios!

Lo cual sólo demuestra que puede llegarse a soluciones similares por caminos distintos, pues nuestro Derecho también cuenta con un precepto que atribuye al cónyuge no titular una legitimación indirecta de control sobre la vivienda familiar en relación a los actos dispositivos realizados por el cónyuge titular (artículo 1320 del Código Civil y sus equivalentes forales).

Sixto Sánchez lo resuelve diciendo que firme algún tipo de documento complementario el cónyuge al que se atribuye ese “beneficial interest”, lo cual es muy fácil de decir y hasta parece sensato; pero no siempre se dispone de todos los actores ni, en este tipo de situaciones extrañas al principio de tracto sucesivo, se sabe a ciencia cierta quiénes son. Vete a contarle a una entidad de crédito (¿y qué pasa con los terceros adquirentes?) que su derecho depende de que el hipotecante se acueste con más o menos regularidad con otra persona o de que esta persona que se presenta como beneficiado/beneficiario lo sea realmente y acceda a firmar un incierto papelito complementario.

Está claro que al “constructive trust”, en la medida en que atenta contra la seguridad de nuestro tráfico, le será de aplicación el artículo 12-3 del Código Civil, según el cual, “… En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público…”. En consecuencia habrá de reconducirse al mismo régimen que para la institución similar española prevé el párrafo segundo del artículo 1320 del Código Civil: “… La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe…”. Y sin perjuicio, como suele decirse, de la relación interna entre los cónyuges, pero no es ya nuestro problema.

E) Ley reguladora de la sucesión.

En materia sucesoria, puede resumirse el estado de la cuestión en nuestra jurisprudencia de la siguiente manera:

• La ley reguladora de la sucesión de un británico es la británica, según se desprende del artículo 9-8 del Código Civil español que se remite a la ley nacional del causante, sin que sea de aplicación para los inmuebles el reenvío de primer grado a la ley española  del artículo 12-2 del Código Civil español previsto en las normas de conflicto británicas por entender las Sentencias del Tribunal Supremo español de 15 de noviembre de 1996 y 21 de mayo de 1999 que ello sería contrario al principio de universalidad de la herencia del Derecho español (pues para los bienes muebles las normas de conflicto británicas se remiten a la ley del lugar de residencia del causante).

• No obstante, como consecuencia lógica del anterior principio de unidad o universalidad, la Sentencia del Tribunal Supremo español de 23 de septiembre de 2002 sólo admite este reenvío de primer grado a la ley española cuando sea total, es decir:

  • Cuando el causante británico tuviera su residencia en España y todos sus bienes inmuebles radicaran en España.

  • Cuando el causante británico tuviera su residencia en España y todo su patrimonio hereditario estuviera integrado por bienes muebles.

  • Cuando el causante británico no tuviera su residencia en España pero todo su patrimonio hereditario estuviera integrado por bienes inmuebles radicantes en España (aunque es un poco improbable que un británico muera completamente desnudo en su apartamento vacío de Garrucha y con las cuenta a cero, supongo que ya entraríamos en consideraciones acerca de  cuál es el patrimonio mobiliario relevante).

Pero como pone de manifiesto Sixto Sánchez:

• Se confunde residencia y “domicile”.

• Y sobre todo, que no podemos acogernos, como hemos hecho en materia matrimonial, a un máximo común denominador de libertad testamentaria, pues:

  • Es cierto que el Derecho inglés sigue el criterio de libertad de testar, sin perjuicio de que los tribunales puedan dictar provisiones a favor de cualesquiera personas que tuvieran una relación de dependencia con el causante.

  • Pero el Derecho escocés reconoce los siguientes derechos legitimarios sobre el caudal mobiliario:

    • A los hijos en concurrencia con el cónyuge supérstite: 1/3.

    • A los hijos sin concurrencia del cónyuge supérstite: 1/2.

    • Al cónyuge supérstite en concurrencia con los hijos: 1/3.

    • Al cónyuge supérstite sin concurrencia de los hijos: 1/2.

Propongo yo, desde el punto de vista de la corrección formal de nuestra actuación notarial y registral:

• La ley reguladora de la sucesión de un causante británico es alguna de las británicas, pues la concurrencia de las circunstancias que posibilitan el reenvío total a la ley española es una cuestión de hecho de apreciación exclusivamente judicial. Es el argumento y conclusión del Notario Rafael Rivas Andrés (“Aplicación de las legítimas del Código Civil Español a las herencias inglesas”. Boletín del Colegio Notarial de Granada, noviembre de 2002. Publicado también en La Notaría, octubre de 2002").

• No importa tanto determinar cuál es la ley británica aplicable como llegar a la certeza de que no es la escocesa.

• Caso de que fuera la escocesa, todavía tiene solución porque la legítima recae sólo sobre los bienes muebles y, normalmente, nuestras escrituras tienen un componente exclusivamente inmobiliario.

• Pero si la ley aplicable fuera la escocesa y  hubiera algún saldo de cuenta con el que no hayan arramblado o unas participaciones sociales (según www.scottishexecutive.gov.uk "heritable property means land and buildings, while, moveable property includes such things as money, shares, cars, furniture and jewellery") habrá que contar con tales legitimarios, pues en ningún sitio he visto que dicha legítima se configure como "pars valoris" y no como “pars bonorum”. Parece entonces que cabría también una adjudicación parcial limitada a los inmuebles sin la concurrencia de tales legitimarios mobiliarios.

Y desde el punto de vista de la corrección material de nuestra actuación y salvaguarda de nuestra responsabilidad:

• Procurar recoger alguna manifestación del testador en su testamento de acogimiento al principio de libertad testamentaria del Derecho inglés (o del escocés con las limitaciones ya vistas), así como del beneficiario en la adjudicación hereditaria acerca de las circunstancias que determinan la aplicabilidad del mismo.

• El que, por entender que la ley reguladora de la sucesión es alguna de las españolas, se crea perjudicado en sus derechos como legitimario siempre puede impugnar judicialmente. Y en tal caso lo que procedería, según la citada Sentencia del Tribunal Supremo español de 23 de septiembre de 2002, es la reducción de la institución de heredero en la parte que perjudique su legítima.

• Incluir la oportuna advertencia al tercer adquirente de los bienes hereditarios acerca de la suspensión de la fe pública registral durante 2 años prevista en el artículo 28 de la Ley Hipotecaria, según el cual, "... Las inscripciones de fincas o derechos reales adquiridos por herencia o legado, no surtirán efecto en cuanto a tercero hasta transcurridos dos años desde la fecha de la muerte del causante. Exceptúanse las inscripciones por título de herencia testada o intestada, mejora o legado a favor de los herederos forzosos...". O lo que es lo mismo: frente al verdadero sucesor (heredero, legatario o legitimario), el tercer adquirente no podrá oponer, durante los 2 años siguientes al fallecimiento del causante, el principio de fe pública registral, salvo que hubiese adquirido de alguien que reúna la condición de legitimario (excepción esta última que en gran parte de los casos enervará la suspensión por provenir la adquisición del cónyuge o de uno de los hijos del causante).

• Guardarse las espaldas frente a una reclamación de quien se crea perjudicado en sus derechos como legitimario mediante la incorporación a la escritura de herencia de la correspondiente información registral acreditativa de la inexistencia de anotación preventiva alguna al respecto. Por lo mismo, desconfiar de las operaciones “excesivamente rápidas”.

• En último término, cuando de la valoración de las circunstancias familiares y sociales del causante, su notoria vinculación a España, la “mobilización” del patrimonio hereditario o su origen empresarial, se sospeche que, en caso de controversia judicial, ésta pudiera resolverse a favor de la aplicación del Derecho español, sería prudente exigir garantías adicionales (concurrencia de los presuntos legitimarios, notificación a los mismos, publicación de anuncios,  aportación de alguna certificación consular, exhibición de títulos de propiedades en el extranjero, etc).

F) Régimen sucesorio.

Aunque no es abordada en este trabajo, planteó Sixto Sánchez en el seminario celebrado en el Colegio Notarial de Granada en el 2005 la cuestión de si la institución británica de ese omnímodo liquidador sucesorio que es el “executor”, podría considerarse una cuestión procedimental sujeta a la "lex fori" y, por tanto, existir una base para prescindir del mismo si intervienen todos los herederos en las liquidaciones y particiones hereditarias de los británicos relativas a su patrimonio español.

Ya entonces advertía Sixto Sánchez que en la nueva LEC del 2000 hay un inquietante agujero, el artículo 786-1 (relativo a la división judicial de la herencia), según el cual, "... El contador realizará las operaciones divisorias con arreglo a lo dispuesto en la ley aplicable a la sucesión del causante; pero si el testador hubiese establecido reglas distintas para el inventario, avalúo, liquidación y división de sus bienes, se atenderá a lo que resulte de ellas, siempre que no perjudiquen las legítimas de los herederos forzosos...".

En mis testamentos de británicos incluyo una cláusula de sometimiento en este punto a las normas españolas; y respecto a los demás testamentos que no incluyan esta cláusula (o lo que es peor los testamentos británicos con nombramiento expreso de "executor"), una vía para desactivar esta (incómoda en la práctica) consecuencia sería entender que el artículo 786-1 habla en clave interna (como confirmaría la castiza referencia a los "herederos forzosos") y lo realmente importante es la proposición adversativa, de manera que su sentido sería "la liquidación y partición se hace como haya dicho el testador y, si no lo ha dicho, se ha de guardar la posible igualdad marcada por el testamento o el abintestato (que sería la ley material aplicable a la sucesión), haciendo lotes de la misma naturaleza, calidad o especie (artículo 1061 del Código Civil) y si las cosas no pueden dividirse o desmerecen por la división se adjudican a uno que paga el exceso a los demás (artículo 1062)... y todo lo demás que sobre frutos y gastos dicen los artículos siguientes (o sus equivalentes forales)".

G) Conclusiones.

En aquellas escrituras con incidencia en el régimen matrimonial o sucesorio de los británicos, recomendaría adoptar las siguientes prevenciones y reflejarlas documentalmente:

• En las comparecencias de ciudadanos británicos no hay inconveniente en seguir diciendo que su régimen económico-matrimonial es el legal británico supletorio de separación de bienes, pues la no previsión supletoria en cualquiera de las legislaciones u ordenamientos jurídicos inglés, escocés, galés o norirlandés (en definitiva, británicos), de que el matrimonio genere comunidad patrimonial alguna entre los cónyuges es equiparable a una separación de bienes. A ello habrá que añadir, la expresión del nombre completo, apellido de soltera y fecha de nacimiento, en orden a facilitar su identificación en una comparecencia posterior. Respecto al domicilio cabe ordenarlo a la manera británica (de menos a más) o a la notarial española (en la que suele destacar el municipio y su provincia, y después la calle y número, precedidas en su caso de la entidad menor), al final es siempre una servidumbre informática.

=== COMPARECENCIA ===

DOÑA ***-*** **** (de soltera ***); de nacionalidad británica, no residente en España; mayor de edad, nacida el día ***; casada en régimen legal británico supletorio de separación de bienes con Don ***-*** ***; con domicilio en ***municipio (***condado, Reino Unido),  en ***entidad menor, ***calle, número ***; con Pasaporte vigente de su país *** y NIE-NIF ***.

• Incorporar por testimonio todos los documentos personales utilizados y reproducirlos en las copias (pues facilita la identificación posterior de los extranjeros cuando han cambiado de número de pasaporte, de apellido y hasta de sexo… en esos casos yo incluyo un acta de notoriedad basándome en la posesión del título, la tenencia de recibos, el testimonio de testigos, la presentación del antiguo pasaporte o fotocopia del mismo, la identidad con la fotografía del viejo documento de identidad reproducido en el título, testigos, etc) y, además, se cumple con la normativa anti-blanqueo (aunque curiosamente ésta dice que no se reproduzca en las copias y, dentro de poco, que no se protocolicen). Los más escrupulosos con la protección de datos pueden poner alguna cláusula al respecto. Con ello revalorizamos el documento notarial en todos los sentidos. Y hacerlo también en los poderes que autoricemos, procurando incorporar los documentos que vayan a utilizarse para el acto o negocio para el cual se concede el apoderamiento, y ello aunque no sean estrictamente necesarios para el poder (por ejemplo, para el poder de un extranjero basta el pasaporte vigente pero si, además, dispongo del NIF, lo incorporaré por testimonio si el poder incluye compraventas, pues así facilito la vida a los clientes, a un compañero y hasta es probable que a uno mismo).

=== AUTORIZACIÓN ===

A) Identificación.- Identifico al/los compareciente/s por la documentación reseñada, si bien las circunstancias personales consignadas  resultan únicamente de sus manifestaciones.

Incorporo por testimonio su documentación personal.

Notoriedad de identidades.- Dado que difieren la documentación personal aportada por DON**** en la escritura invocada como título (****pasaporte ****británico) y la aportada a este acto (***pasaporte ****británico y NIE-NIF) y dado que la numeración de tales documentos varía para los ciudadanos de dicho país en cada renovación, yo, Notario, declaro por notoriedad tratarse de la misma persona sobre las siguientes pruebas:

- Mi conocimiento personal *** basado en la vecindad   ***basado en la amistad  ***basado en la tenencia de amigos comunes ***basado en anteriores relaciones profesionales.

- La aportación del anterior documento identificativo debidamente invalidado, que incorporo por testimonio ***La aportación de fotocopia del anterior documento identificativo, que incorporo.

- La coincidencia de otros datos personales reseñados en el título (como la fecha de nacimiento).

- La semejanza entre el/la compareciente y la fotografía del anterior documento de identidad incorporado por testimonio al título.

- La tenencia del título.

- La aportación de recibos de suministros.

- El testimonio del/de los siguiente/s testigo/s, conocido/s por mí, que declara/n tratarse de la misma persona:

+ DON ***; mayor de edad; ****; con domicilio en *** (Almería), ***; DNI-NIF ***.

+ DON ***; mayor de edad; ****; con domicilio en *** (Almería), ***; DNI-NIF ***.

• En los actos dispositivos sobre viviendas realizados por uno sólo de los cónyuges incluir la misma cláusula que ponemos a los españoles a fin de protegernos todos del “constructive trust”: el derecho que, tratándose de la vivienda familiar adquirida formalmente por uno sólo de los cónyuges (o miembro de la pareja de hecho) se reconoce al otro cónyuge a reclamar una parte de esa propiedad fiduciaria en razón de su contribución directa o indirecta a dicha adquisición y que es oponible frente a los acreedores hipotecarios.

=== EXPOSICIÓN ===

A) Determinación del objeto.- a) Descripción.- ***.

b) Titulación, cargas y situación arrendaticia.- ***.

c) Situación posesoria, fiscal y comunitaria.- La parte disponente manifiesta:

1º.- Que la finca descrita está libre de ocupantes y no constituye la vivienda habitual de su familia o situación legalmente similar.

2º.- Que la finca descrita está al corriente en el pago de tributos.

3º.- Que la finca descrita está al corriente en el pago de los gastos de la comunidad horizontal y que no hay acordadas derramas extraordinarias, no aportando certificación en este sentido de quien dice ser secretrario, con el visto bueno de quien dice ser presidente, de lo que le exonera la parte adquirente. No obstante, la parte disponente me entrega para su incorporación una certificación al respecto emitida por quien dice ser el administrador de la comunidad.

• En los testamentos procuraremos recoger alguna manifestación del testador de acogimiento al principio de libertad testamentaria del Derecho inglés (o del escocés con las limitaciones ya vistas respecto del caudal mobiliario) y, en todo caso, de sometimiento a la ley procedimental española a fin de excluir al "executor".

=== DISPOSICIONES ===

Tercera.- Deja aquella parte de su patrimonio que por ley ha de pasar a su familia (legítima) a aquéllos  que legalmente tengan derecho a ella, si bien entiende que le sería de aplicación el principio de libertad testamentaria del Derecho *** de Inglaterra ***de Escocia con ciertas restricciones sobre el caudal mobiliario.

Manifiesta su voluntad de que la liquidación y partición hereditaria de su patrimonio en España se sujete a las normas españolas. 

• En las herencias, además de la incorporación de la correspondiente información registral acreditativa de la inexistencia de anotación preventiva de derecho hereditario alguno sobre los inmuebles adjudicados, habrá que expresar las circunstancias que determinan la aplicabilidad de alguno de los Derechos británicos, procurando involucrar en dicha expresión al beneficiario.

=== EXPOSICIÓN ===

A) Bases de la herencia.- ***.

De las manifestaciones de los intervinientes y de la documentación aportada resulta, además, que la ley reguladora de la sucesión es la británica-*** correspondiente a tal nacionalidad y adscripción del causante, según se desprende del artículo 9-8 del Código Civil español que se remite a la ley nacional del causante, sin que sea de aplicación para los inmuebles el reenvío de primer grado a la ley española  del artículo 12-2 del Código Civil español previsto en la norma de conflicto británica por entender las Sentencias del Tribunal Supremo español de 15 de noviembre de 1996 y 21 de mayo de 1999 que ello sería contrario al principio de universalidad de la herencia del Derecho español (pues para los bienes muebles la norma de conflicto británica se remite a la ley del lugar de residencia del causante) y al principio de libertad de disposición de la herencia del Derecho ***inglés ***escocés con ciertas restricciones sobre el caudal mobiliario. No es argumento en contrario que la Sentencia del Tribunal Supremo español de 23 de septiembre de 2002 admita este reenvío de primer grado a la ley española cuando el causante titular de bienes inmuebles radicantes exlusivamente en España tenga su residencia en España o, no teniéndola, todo su patrimonio hereditario esté integrado por bienes inmuebles radicantes en España, cuestiones estas de hecho que siendo de apreciación exclusivamente judicial determinan que notarial y registralmente deba atenderse a la ley nacional del causante ***y al testamento como ley fundamental de la sucesión. En consecuencia, yo, Notario, entiendo que la Ley aplicable es la ***inglesa de libertad testamentaria ***escocesa de libertad testamentaria pero con ciertas restricciones sobre el caudal mobiliario.           

Se me aporta, y yo incorporo por testimonio, certificación británica de defunción (debidamente apostillada ***y traducida), certificación española de últimas voluntades (no existiendo institución británica análoga) y ***copia auténtica del testamento del causante autorizada por Notario español  ***el correspondiente documento judicial británico (debidamente apostillado ***y traducido) adveratorio ("Grant of Probate") del testamento otorgado privadamente por el causante (conforme ello al Convenio de La Haya de 1961 sobre Conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias y la legislación británica al respecto, que sólo exige la firma de dos testigos).

• En los actos dispositivos sobre bienes inmuebles realizados por sus herederos o legatarios (en realidad sólo si el disponente no fuere también legitimario con arreglo al Derecho español) dentro de los 2 años siguientes al fallecimiento de un causante británico, incluiremos la advertencia relativa a la suspensión de la fe pública registral del artículo 28 de la Ley Hipotecaria.

=== OTORGAMIENTO ===

A) Advertencias y reservas legales.- Las hago a los intervinientes, en particular:

- La suspensión de la fe pública registral prevista en el artículo 28 de la Ley Hipotecaria, y su alcance subjetivo, durante dos años a contar desde el fallecimiento del causante.

Si ya lo dijo, con retranca gallega, un compañero a la salida del Seminario de Granada: "lo estamos haciendo bien pero no sabemos por qué".

Vicente Martorell García, Notario de Carboneras

3 de marzo de 2008