INTRODUCCIÓN A LA SECCIÓN INTERNACIONAL

Por Inmaculada Espiñeira Soto, Notario. 

    La creación de una sección internacional en la página responde a la necesidad de  dar  respuesta a las distintas cuestiones que se  plantean ante la proliferación en nuestros despachos de supuestos de hecho, realidades, actos y contratos, con elemento extranjero (sea éste personal, real etc).

         Pongamos algunos ejemplos:

        - Matrimonio de extranjeros con vínculos en España quiere otorgar capitulaciones matrimoniales en nuestro país.

        - Matrimonio mixto, o de españoles o extranjeros, quiere hacer valer las capitulaciones matrimoniales otorgadas en el extranjero para por ejemplo,  adquirir  un bien en nuestro país.

        - Recepción de poderes otorgados en el extranjero (desde la doble óptica formal y  de contenido).

        - Temas de incapacitación y representación legal cuando el sujeto de la relación no es nacional.

      - Otorgamiento de poderes preventivos y otorgamiento de poderes con subsistencia de efectos por parte de extranjeros en nuestro territorio.

       - Nacional extranjero fallece dejando bienes en España. Las distintas fases del proceso sucesorio y su correlación con los principios de unidad y universalidad de la sucesión (artículo 9.8 de nuestro código Civil). ¿Se aplica en todas las fases -desde el fallecimiento hasta la culminación de la partición- la ley nacional del causante?.

Una rama del Derecho se ocupa de encauzar estas cuestiones y otras muchas, el Derecho Internacional  Privado, que se caracteriza por su complejidad ya que la  materia que abarca es amplia: todo el Derecho Privado y aún más, la relación de este Derecho con el Derecho público, en lo que este último representa de “freno”.

        El Derecho Internacional Privado se nutre de dos tipos de normas:

    A) Normas de origen internacional (Convenios bilaterales y Tratados multilaterales);  tratándose de éstos últimos, Tratados multilaterales, se manifiesta la dificultad añadida de que los diferentes países se van incorporando a los mismos en momentos temporales distintos. En el BOE, donde se publica el Instrumento de Ratificación de España, consta quiénes son los Estados parte en ese momento. Pero, para tener conocimiento de cuáles se adhieren con posterioridad, si han formulado o no reservas, lo cual es de importancia,  es menester estar a las comunicaciones que trimestralmente publica, también en el BOE, la Secretaría General Técnica del Ministerio de Asuntos Exteriores.

No hemos de olvidar la importancia de los tratados. La Constitución Española dedica a los Tratados Internacionales el Capítulo III, del Título III, integrado por los artículos 93 a 96 ambos inclusive.

Desde la óptica del Derecho interno los Tratados, están subordinados a la Constitución, base de nuestro Estado de Derecho, (Artículo 95 del la Constitución y 27.2 de la LOTC) ahora bien, salvo la subordinación Constitucional, y tal como resulta del artículo 96 de la Constitución, un Tratado Internacional no puede ser derogado por una ley interna. Sería contraria a la Constitución una norma interna  que vulnerara lo acordado en un Tratado. La STS 28 De Julio de 2000 (J196/2000) deja muy clara la primacía de los Tratados Internacionales ratificados y publicados oficialmente en España, en caso de conflicto con normas internas.   

En esta sección  internacional, veremos cuáles son los Convenios Internacionales de los que España es parte, y como éstos han corroborado y ratificado, en ocasiones y  desplazado,  en otras, normativa de origen  interno.

 Se está elaborando un apartado dedicado a los mismos, en la que se analizarán los más destacados; como muestra, algunos de los más importantes son:

- Convenio de La Haya  de 5 de Octubre de 1961, sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, Instrumento de Ratificación de 16 de Marzo de 1988 (BOE número 197, de 17 de Agosto de 1988). Convenio no aplicable a los contratos sucesorios.

Estados parte a fecha de mayo de 2004: Alemania, Antigua y Barbuda, Australia, Austria, Bélgica,  Bosnia-Herzegovina, Botswana, Brunei Darussalam, Croacia, China (Hong Kong únicamente); Dinamarca, Eslovenia, España, Estonia, Fiji, Finlandia, Francia, Granada, Grecia, Irlanda, Israel, Italia, Japón, Lesotho, Luxemburgo, Macedonia, Mauricio, Noruega, Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Serbia y Montenegro, Sudáfrica, Suecia, Suiza, Swazilandia, Tonga y Turquía. Entrada en vigor para España 10 de Junio de 1988.

Es un convenio aplicable a todos los supuestos de tráfico externo en esta materia, cualquiera que sea la nacionalidad, española o extranjera, del testador, y el lugar de otorgamiento del testamento. En la actualidad este Convenio, constituye nuestra norma de Derecho Internacional Privado en materia de forma de las disposiciones testamentarias.

-  Convenio número 16 de la Comisión Internacional de Estado Civil sobre expedición de certificaciones Plurilingües de las Actas de Registro Civil hecho en Viena el 8 de Septiembre de 1976, instrumento de Ratificación por España el 30 de Enero de 1980. Las certificaciones expedidas con arreglo al mismo no necesitan apostilla

-   Convenio de Roma de 19 de Junio de 1980 (BOE del 19 de Julio de 1993) sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales.

-  Convenio de Basilea de 16 de Mayo de 1972, sobre establecimiento de un sistema de inscripción de testamentos (Registro de Actos de última Voluntad) .Instrumento de ratificación 3 de junio de 1985. BOE 5 de Octubre de 1985. Entrada en vigor para España: 29 de Septiembre de 1985. Estados parte a fecha mayo de 2004: Bélgica, Chipre, España, Estonia, Italia, Luxemburgo, Países Bajos, Portugal y Turquía. Destacar la finalidad del mismo: “Instituir un sistema que permita a un testador hacer que se inscriba su testamento con el fin de que, por una parte, reducir los riesgos de que éste se ignore o se conozca tardíamente y por otra parte, facilitar después del fallecimiento del testador el descubrimiento de dicho testamento”. “Convencidos de que tal sistema facilitará notablemente el descubrimiento de testamentos otorgados en el extranjero”.

 - Convenio 5 de Octubre de 1961, suprime la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros, hecho en la Haya, Instrumento de Ratificación de 10 de Abril de 1978. Este convenio está desarrollado por RD 2433/1978 de 2 de Octubre, por el que se determinan los funcionarios competentes para la apostilla del citado Convenio y la OM de 30 de Diciembre de 1978, por el que se desarrolla e interpreta el anterior.

B) Normas de origen interno

Muy dispersa es la normativa de origen interno,  compuesta esencialmente por el Titulo Preliminar del Código Civil (artículos 8 a 12 ambos inclusive); y otra normativa, alguna de ella,  de gran trascendencia , como preceptos de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, del Registro Civil, de la Ley y Reglamento Hipotecario y un largo elenco, que veremos, en su momento.

Esta materia se nutre de normativa de origen internacional y normativa de origen interno; pero no hemos de olvidarnos que toda ella forma parte de nuestro Ordenamiento Jurídico (artículo 1.5 del Código Civil)

     C) Además hay que tener en cuenta JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA CIENTÍFICA.-

La materia de esta rama del Derecho, ha sido objeto de múltiples estudios por parte de la doctrina, la cual, a veces, sostiene opiniones encontradas sobre temas de extraordinaria trascendencia y también ha sido y es objeto de Jurisprudencia y Resoluciones de la DGRN, en varias materias, que en su momento también veremos.

En esta introducción, dada la complejidad y amplitud de la materia,  nos limitaremos a un artículo que, aunque ha sido atemperado en su aplicación práctica, es el comienzo:  

TEMA DE LA CALIFICACIÓN. EL INICIO DE UN CAMINO.

 Artículo 12  párrafo primero: manual que nos muestra cómo girar la llave que abre la puerta al Derecho sustantivo  extranjero.

  Notarios, registradores (y demás profesionales del derecho),  hemos de buscar y ofrecer solución a las cuestiones que planteamos al inicio de la exposición y a otras muchas,  y  en esa búsqueda hemos de ajustarnos a los parámetros de la ley del Estado que nos ha conferido nuestra competencia, y es ésta la que nos dirá cuándo y en qué medida aplicar derecho extranjero. Efectivamente, el número 6 del  artículo 12 del Código Civil, dice que tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español.

Y el número 1 del mismo artículo señala que “la calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española”.

           ¿Qué nos quiere decir el número 1 de este artículo?

  En líneas elementales, ante un supuesto de hecho con elemento extranjero ( sea éste personal, real etc) es preciso aplicar una norma de colisión , la que sea pertinente, estas normas (de conflicto o colisión) al ser indirectas nos conducirán a través de su punto de conexión al ordenamiento jurídico del que el juzgador extraerá las normas materiales aplicables al caso.

     Pongamos un ejemplo práctico:

        Un padre de nacionalidad extranjera quiere vender un bien de su hijo menor de edad, el cual es igualmente de nacionalidad extranjera; el bien radica en nuestro país.

         ¿Qué ley aplicamos?  ¿Exigimos autorización judicial? El artículo 12 número 6 nos dice que hemos de aplicar  las normas de conflicto del derecho español. Por consiguiente, lo primero que hacemos es abrir el Título Preliminar; el número 1 del artículo 12  señala que la calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española; esto es,  para escoger cuál de todas las normas de conflicto de derecho español existentes (8 al 12) es la aplicable a este supuesto,  tal elección habré de hacerla calificando el supuesto con arreglo a la ley española. Por consiguiente, con arreglo a mi legislación me encuentro que este supuesto se encuadra en el marco de las relaciones paterno-filiales y en concreto con la patria potestad como una modalidad de la representación legal.

     Y según el artículo 10.11 del Código Civil (la norma de colisión de derecho español aplicable calificando conforme a mi ordenamiento) he de aplicar la ley que concede la facultad de representar al titular de la patria potestad, que no es otra, artículo 9.4, que la personal del hijo.

         Y esa norma extranjera,  la ley personal del hijo, se aplicará e interpretará conforme al sistema jurídico (extranjero) del que forma parte.

         Por tanto he calificado  con arreglo a mi ordenamiento Jurídico, y sólo en el instante en que mi ordenamiento declara aplicable determinada ley, extranjera, ésta se ha de aplicar e interpretar conforme y dentro del sistema jurídico (extranjero) del que forma parte, aunque en materia de poderes el art. 10.11 C.c..

         La labor calificadora, a veces, es imperceptible para nosotros en el sentido de que la realizamos de forma  automática; o dicho de otra forma,  en nuestros despachos calificamos, sin darnos cuenta, aplicando principios de nuestro ordenamiento:

         Vg. Cónyuges de nacionalidad inglesa se personan en nuestro despacho, con el objeto de adquirir un inmueble; aunque nos movemos siempre bajo manifestaciones de parte en materia de régimen económico matrimonial legal supletorio (no se acreditan  ante notario y registrador, los supuestos de hecho- nacionalidad común al tiempo de contraer matrimonio, residencia habitual etc- de los que resulta un régimen legal; sólo se acreditan los regímenes convencionales)  no es extraño para nosotros el que nos manifiesten que su régimen económico matrimonial es el correspondiente a su nacionalidad común y por consiguiente, adquieran con sujeción a un régimen que se asemeja al de separación de bienes (en realidad, para ellos, el matrimonio no incide en el patrimonio), régimen legal correspondiente a su nacionalidad común; y otorgan la escritura adquiriendo el bien, con carácter privativo, en la proporción indivisa que nos señalan. Cuando autorizamos esta escritura,  no nos olvidamos del artículo  9.2 de nuestro Código Civil.     

         Sabemos que en nuestro Ordenamiento el régimen económico matrimonial es un efecto del matrimonio  (9.2 y 3); y,  aunque la norma de conflicto inglesa, también escinde las leyes en materia de régimen económico matrimonial, y se remite en inmuebles a la ley de su situación (con lo que a priori parece que estamos ante un caso de reenvío, artículo 12.2), tenemos claro igualmente que el artículo 9.2,  precisamente por establecer varios  puntos de conexión, subsidiarios unos de otros, y con relación a determinados momentos temporales, rechaza el reenvío porque de aplicarse, podrían verse alteradas las prioridades que establece el legislador, además del criterio tendente a que el régimen económico matrimonial se rija por una única ley.

          Con estos ejemplos hemos pretendido dar una pincelada, sobre el artículo 12 en su párrafo primero, que establece lo que los internacionalistas denominan criterio de calificación con arreglo a la ley del foro. Este criterio de calificación, recogido en el número 1 del artículo 12,  se atempera en la práctica y se intenta colmar, coordinando los sistemas jurídicos, cuando las circunstancias lo requieren (Vg. porque la institución extranjera es desconocida) con criterios analógicos y de funcionalidad, esto es, de la equivalencia de la función social que las institución del foro más análoga a la extranjera y la propia institución extranjera cumplen, o bien acudiendo a criterios autónomos de calificación. El legislador, ha aceptado calificaciones autónomas en normas de colisión, (Vg. el artículo 9.6 al hablar de  tutela y demás instituciones de protección del incapaz) intentando colmar lagunas.

     ¿Qué sucede si el derecho extranjero al que nos remitimos nos declara competentes a nosotros o a un tercer Estado? Reenvío

         Pongamos un Ejemplo: Fallece un nacional inglés dejando inmuebles en España.

Nuestro artículo 12.6 y 12.1, del Código Civil, dicen respectivamente: que hemos de aplicar normas de conflicto de Derecho Español y que “la calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española”.

Y nuestro artículo 9.8 del Código Civil en su primer párrafo dice:  “La sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren...”.

La Ley inglesa en sus normas de conflicto, no en el derecho material, señala que la sucesión de inmuebles se regirá por la Ley del Estado donde están sitos.

Y el artículo 12.2 de nuestro Código dice: “La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española”.

Por consiguiente, nuestro artículo 12, solo admite el retorno o reenvío de primer grado y sólo en cuanto sea a favor de la ley española.

Nuestra jurisprudencia en materia sucesoria, no lo ha admitido en sucesiones inmobiliarias de ingleses en España, en sentencias 21 de mayo de 1999 que ratifica una anterior de  15 de Noviembre de 1996, basándose en dos consideraciones: 1ª. -  ser contrario al principio de universalidad de la herencia del Derecho español y, 2ª. -  ser contrario al principio rector del Derecho Ingles de  libertad de disposición de la herencia.

¿ Por qué?, Se basa en que “el tener en cuenta”, del artículo 12. 2,  no significa que cada vez que la ley extranjera (a la que remite nuestra norma de conflicto), nos declare competentes a nosotros  tengamos, sin más, que aplicar derecho español; hemos de tener en cuenta otros principios y preceptos( en este caso el 9.8), que tienen primacía, en este caso, el de unidad y universalidad de la Sucesión.

        De ahí que la Sentencia  23 de Septiembre de 2002, ( J156)  admita el reenvío y declare aplicable la Ley española; ya que,  en este supuesto, todos los bienes inmuebles radicaban en España y además el causante residió en España los ocho años anteriores a su fallecimiento. La ley inglesa hace una escisión en materia sucesoria: bienes muebles ley del domicilio del causante, inmuebles lugar donde estén sitos. En este supuesto dado que el causante residía en España y su patrimonio inmobiliario estaba en España, entiende el Tribunal que no se produce una fragmentación de la regulación de la herencia, y que tal decisión no es contraria al principio de universalidad y unidad de la sucesión. Si se produjese una fragmentación de la regulación de la herencia, la norma general, del artículo 12.2, impondría  la no-aceptación del reenvío de la Ley inglesa por contraria a aquellos principios.

        Esta Sentencia 23 de Septiembre de 2002, nos clarifica qué se entiende por unidad y universalidad de la sucesión: sometimiento  de la herencia (de la sucesión, en suma)  a una misma y única ley.

Y por única ley hemos de entender, ley sustantiva y material.

     Tampoco el reenvío es aplicable a:

    1.- Las normas de conflicto con varios puntos de conexión ordenados jerárquicamente (9.2, 107 del  Código Civil).

La admisibilidad del reenvío puede suponer la alteración de las prioridades que entre distintos puntos de conexión ha establecido nuestro legislador.

    2.- Las normas de conflicto con varios puntos de conexión alternativo (9,3º 11,1º del Código Civil). Normas que tienen por objetivo facilitar la consecución de determinado resultado: por ejemplo, la validez de las capitulaciones matrimoniales.

En la medida en que permiten a la autoridad elegir el Ordenamiento jurídico que por su contenido, mejor satisfaga el resultado perseguido, el reenvío según  determinados autores no es posible ya que de admitirse permitiría a las Autoridades (juez) extender los Ordenamientos Jurídicos susceptibles de ser aplicados más allá de los previstos por el legislador.

Otra doctrina entiende que en este supuesto el reenvío estaría permitido si con su aplicación se ampliaran las posibilidades de alcanzar el resultado material perseguido por las normas de conflicto del Foro.  

    3.- Las normas de conflicto que permiten a las partes designar el derecho aplicable (por ejemplo, 9,2º inciso 2-efectos del matrimonio; 10.11º representación voluntaria del Código Civil).

La  ley elegida por las partes, en principio, se aplica con exclusión de sus normas de conflicto ya que, en otro caso, se produciría inseguridad jurídica.

En cuanto a las normas con un único punto de conexión, el reenvío de primer grado y a favor de la ley española se admite siempre y cuando no vulnere otros principios de mayor calado; así por ejemplo, no puede vulnerar el principio de unidad y universalidad de la sucesión (recordemos STS ya mencionada de 23 de Septiembre de 2002) y,  en materia de inmuebles sitos en España, al establecer el artículo 22.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la competencia exclusiva de los Tribunales españoles en materia de derechos reales sobre inmuebles sitos en España impide, según doctrina, que éstos puedan conocer de dichas acciones si el inmueble radica en el extranjero, con lo que no pueden aceptar el reenvío que la ley extranjera de situación del inmueble haga a la Ley española

Orden público.- Qué sea el orden público es cuestión mudable. Una definición clásica es la que sigue: “el orden público de Derecho internacional privado, también llamado orden público internacional,  es un mecanismo protector de las bases fundamentales sobre las que se asienta el Ordenamiento Jurídico de cada Estado y significa que los principios que  sustentan tales bases no pueden sufrir derogación alguna, por la aplicación de una ley extranjera reclamada por la norma de conflicto del foro”.

 Por tanto, no basta con que una norma jurídica extranjera sea distinta u opuesta a otra del foro para que se pueda recurrir sin más al orden público internacional, sino que tal oposición debe afectar a los cimientos mismos del sistema, en términos de las Convenciones de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional, la ley extranjera ha de ser manifiestamente incompatible.

         En estas notas introductorias, he decidido, limitarme, a realizar una breve introducción;. A medida que la sección de esta página desarrolle su andadura, serán  más las cuestiones y análisis que haremos sobre el precepto comentado y a éste, se sumará el análisis de otros nuevos.

Puerto de la Cruz, 18 de Enero de 2005.

A lo largo de los próximos meses  ANALIZAREMOS  las cuestiones planteadas al inicio de la exposición Y otras; asimismo está en elaboración el apartado: tratados internacionales

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