Pinceladas de Derecho Internacional Privado

Inmaculada Espiñeira Soto, Notario

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INTRODUCCIÓN.- 

Esta sección trata de ayudar a pensar y resolver problemas puntuales que se pueden plantear en los despachos profesionales. En determinadas cuestiones, no hay una única conclusión pero, sin duda, la materia de DIP brinda y ofrece vías de solución apoyándose en las bases generales del Ordenamiento Jurídico y en los principios que sustentan tales bases. Bajo las letras mayúsculas del alfabeto se enuncian temas-  parte general;  personas físicas y capacidad; representación; matrimonio y uniones de hecho. Sus efectos; obligaciones y contratos; sucesiones, personas jurídicas y tratados internacionales- y se irán encajando cuestiones en los mismos a medida que la sección avance.    

A.- PARTE GENERAL.-

1. - Un tema complejo.- sucesión de las normas de conflicto en el tiempo.

          He aquí un tema  de enorme trascendencia práctica.

         Las normas de Derecho Internacional Privado, tanto las materiales como las normas de conflicto, artículos 9 a 11 del Código Civil, cambian y pueden plantear problemas de derecho transitorio.

La principal regla del DIP es la norma de conflicto y ante el llamado conflicto transitorio internacional, la doctrina y la jurisprudencia como norma general, proponen como solución la aplicación de las reglas de derecho transitorio del Ordenamiento al que pertenece la norma de conflicto afectada.

        En este problema, además, incide de forma inmediata la Constitución ya que, desde su entrada en vigor, tal como dispone su disposición adicional tercera: “quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a la misma”.  

Interesante y de lectura obligada son las STC 43/82 de 6 de Julio y 80/82 entre otras y, en especial STC número 39/2002, de 14 de Febrero (BOE de 14 de Marzo).

 http://www.boe.es/boe/dias/2002/03/14/pdfs/T00113-00120.pdf

         Pero la aplicación estricta de las normas de derecho transitorio del Foro ha sido cuestionada por la Doctrina. Las normas de conflicto a diferencia de las normas materiales no atribuyen derechos al sujeto de forma inmediata, son normas indirectas, vehículos que nos transportan a otros Ordenamientos o sencillamente se detienen en el nuestro.

         En  términos generales, deben ser aplicadas las normas de derecho transitorio del Ordenamiento al que pertenece la norma de conflicto afectada pero hemos de tener en cuenta que las propias normas de Derecho Transitorio son interpretables, hemos asimismo de tener en cuenta principios del DIP tales como, la armonía internacional de soluciones, la equivalencia de resultados, el favor negotii, el respeto a derechos adquiridos, ó si la relación jurídica objeto de calificación ha tenido o no contacto previo con la lex fori, ó si es una situación jurídica cuyos efectos se agotan en un acto o por el contrario, se prolongan en el tiempo.

         Siguiendo a la doctrina mayoritaria:

1.- se estará en primer término a las disposiciones previstas por el legislador  en las nuevas leyes y que resuelven el problema de derecho transitorio, Así las normas de conflicto del Convenio de Roma se aplican a los contratos celebrados después de su entrada en vigor. (1 de septiembre de 1993)

2.- de no decir nada, se estará al principio general de irretroactividad de la nueva norma de conflicto, distinguiendo entre las situaciones cuyos efectos se agotan en un acto, Vg. una donación, sujeta al derecho material designado por la norma de conflicto vigente en el momento de su realización y, aquellas relaciones duraderas, como las relaciones paterno filiales, que quedan sujetas, hasta la entrada en vigor de la nueva norma de conflicto, al derecho material designado por la norma de conflicto hasta entonces vigente y una vez en vigor la nueva norma de conflicto, al derecho material por ella designado.

Pero siempre ha de prevalecer el principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9 de la CE; nunca la aplicación de una nueva norma puede alcanzar a efectos jurídicos ya producidos y derivados de situaciones anteriores a su vigencia.

 2. - Otro no menos complejo.- Normas de conflicto. Puntos de conexión “mutables” o conflicto móvil.

         Se llama conflicto móvil al problema que se plantea cuando cambian las circunstancias (nacionalidad, domicilio..) que sirven para precisar o concretar el punto de conexión de una norma de conflicto, de tal manera que, una situación jurídica dada, quede sometida de forma sucesiva a dos Ordenamientos Jurídicos distintos.

         La conexión “nacionalidad” es utilizada habitualmente por nuestro Ordenamiento, por ejemplo, por el artículo 9.1 o 10.7 del Código civil, aplicable a donaciones realizadas con anterioridad a 1 de septiembre de 1993, fecha de entrada en vigor para España del Convenio de Roma sobre Obligaciones Contractuales, pero dichos artículos no precisan el momento temporal en el que debe ser tenida en cuenta la nacionalidad.

La doctrina se inclina por la aplicación de la nacionalidad que tiene el sujeto en el momento de la realización del acto o del establecimiento de la relación jurídica ya que garantiza la aplicación de una sola ley, reforzando la seguridad jurídica.

         En nuestro Ordenamiento, el carácter y contenido de la filiación y las relaciones paterno filiales se rigen por la ley personal del hijo. Pensemos en una persona que, por ejemplo, nace español y en el momento de reclamar su filiación posee otra nacionalidad.

La nacionalidad que ostenta la persona en el momento de su nacimiento es la técnicamente correcta ya que el nacimiento determina la existencia de la relación jurídica, filiación natural, de la misma manera que el matrimonio determina la existencia de un régimen económico matrimonial.

Pero las normas se atemperan por los Principios Generales y, en esta materia el principio “favor filii” se impone con fuerza, así, la doctrina se muestra partidaria de aplicar la nacionalidad que conduzca a un mejor cumplimiento de tal principio, por ejemplo, optando por la ley de la nacionalidad que favorezca  la determinación de la filiación.

3.- Carácter imperativo de las normas de conflicto.

El artículo 12 .6º párrafo 1º señala que los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español y la exposición de motivos del Decreto 1836/ 1974 de 31 de mayo, por el que se sanciona con fuerza de ley el texto articulado del Titulo Preliminar del Código civil pone de manifiesto el carácter de ius cogens de dichas normas y, de ahí, su aplicación ex officio y como el precepto alude no solo a los tribunales sino a las autoridades, opera tanto en la aplicación judicial como extrajudicial de las relaciones jurídicas de trafico externo y, por tanto, se dirige también a notarios y registradores. Dice la citada exposición de motivos Decreto 1836/1974 de 31 de mayo: “Por lo que tienen de indiscutibles y además de complementarias se ha dado entrada a las tres disposiciones con que terminan el artículo 12. Una prevé el caso de que en un Estado coexistan diferentes sistemas legislativos y atribuye a la legislación de tal Estado la determinación de la ley aplicable. Otra pone de manifiesto el carácter de ius cogens de las normas de conflicto del derecho español, y de ahí la aplicación ex officio por los Tribunales y autoridades. Y otra, en sentido diverso, impone la carga de la prueba del derecho extranjero a quien lo invoque, sin perjuicio de conferir a los Jueces y Tribunales ciertas facultades para la averiguación del mismo”.

Por supuesto, hemos de añadir las normas de conflicto contenidas en Tratados y Convenios internacionales ratificados por España que forman parte de nuestro Ordenamiento Jurídico.

4.- Aplicación del Reenvío a una sucesión: causante de nacionalidad belga. Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña DOGC núm. 4748 - 26/10/2006

http://www.gencat.net/eadop/imagenes/4748/06272069.pdf RESOLUCIÓN.

Aplicación de las normas de derecho sucesorio catalán a causante de nacionalidad belga.

Me parece importante la lectura de esta Resolución  porque contiene un análisis de la aplicación de la técnica del reenvío en conexión con el criterio de unidad y universalidad de la sucesión, las legítimas y determina, como no podía ser de otra forma,  que siendo estatal la competencia para determinar las normas de conflicto aplicables ( Art.149.1.8 CE) si la ley aplicable remite a la Ley española y España es un  Estado en el cual coexisten diferentes sistemas legislativos, la determinación del que es aplicable entre éstos se debe hacer de conformidad con la legislación española.

Dice la Resolución: “Es útil interrogarnos sobre cuál es la Ley española aplicable, ya que se trata de la sucesión de un ciudadano belga para el cual el estado de vecindad civil catalana es del todo irrelevante pese a su residencia continuada en Cataluña. El artículo 12.5 del Código civil español establece que "Cuando una norma de conflicto remita a la legislación de un Estado en el cual coexistan diferentes sistemas legislativos, la determinación de lo que es aplicable entre éstos se debe hacer de conformidad con la legislación de dicho Estado". Por otra parte, el artículo 16.1 del mismo texto legal dispone que "Los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de diversas legislaciones civiles en el territorio nacional se resuelven según las normas que contiene el capítulo IV..." De manera similar se expresa el artículo 17 del Código belga de derecho internacional privado de 2004 mencionado antes. De estas normas se deduce que cuando una norma de conflicto de un estado extranjero remita a la legislación española, la determinación de la que es aplicable entre los diversos ordenamientos españoles, es la española. Llegados aquí, es fácil deducir que, puesto que el conflicto de leyes se produce entre la ley belga y la española teniendo en cuenta el punto de conexión de la situación de los inmuebles y de la última residencia habitual del difunto, puesto que tanto los unos como la otra están situados en Cataluña, las leyes españolas aplicables son las de Cataluña. Esta solución se ampara, además, en otros tres argumentos. Primero, el Derecho catalán es el derecho español más próximo y mejor conectado al caso y es el derecho material más próximo a las autoridades, funcionarios o tribunales que lo tienen que aplicar. Segundo, el principio que establece el artículo 12.5 del Código civil español es aceptado de manera general en materia de derecho internacional privado no sólo por la doctrina que lo trata, sino también, por multitud de tratados internacionales entre los cuales parece suficiente mencionar el Convenio sobre conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias hecho en la Haya el 5 de octubre de 1961, ratificado por España el 1988, el artículo 1 del cual establece que "…Si la ley nacional consiste en un sistema no unificado, la ley aplicable quedará determinada por las normas vigentes en este sistema y, en su defecto, por el vínculo más efectivo que tuviese el testador con una de las legislaciones que componen el sistema", y está claro que este vínculo más efectivo es con la legislación catalana. Tercero: De acuerdo con el artículo 7.2 del Estatuto de autonomía de Cataluña (actual 14.2), y también de acuerdo con el artículo 111-3.1, apartado 2 del Código Civil de Cataluña, los extranjeros que adquieren la nacionalidad española están sometidos al Derecho civil catalán mientras mantengan la vecindad administrativa en Cataluña, salvo que manifiesten su voluntad en contra. Voluntad en contra que sólo se puede dar si puede elegir otra vecindad de las que prevé el artículo 15 del Código civil. El señor ROP no adquirió la nacionalidad española, es cierto, pero de haberla adquirido, su vecindad civil habría sido la catalana necesariamente porque no podía acogerse a ninguno de los tres puntos de conexión diferentes al de la residencia”.

5.- El holandés que dejó de ser errante. Un posible supuesto de reenvío.

 El Derecho que se aplica a la sucesión hereditaria de un holandés que reside en el extranjero lo determina el Convenio de La Haya de 1 de agosto de 1989 sobre ley aplicable a la sucesión por causa de muerte vigente en los Países Bajos por aplicación del artículo 1 de la Ley de Conflictos en materia sucesoria (Wet conflictenrecht eropvolging, WCErf). El citado convenio establece, en defecto de elección por el causante de la ley aplicable a su sucesión, tres puntos de conexión en cascada de carácter subsidiario; la sucesión por causa de muerte se regirá: por la ley del  Estado donde el causante tuviese, al tiempo de su fallecimiento, tanto su residencia habitual como su nacionalidad  (art. 3.1); en su defecto la ley del Estado donde el causante hubiese tenido su residencia habitual durante al menos los cinco años inmediatamente anteriores a su fallecimiento (art. 3.2) y en tercer lugar  la ley del Estado de la nacionalidad, en el supuesto marginal de que no fueran aplicables ninguno de los dos anteriores (art. 3.3).

  Se establece la posibilidad, salvo en la primera hipótesis del artículo 3.1, de que la ley señalada por El Convenio sea excluida cuando el causante tuviera en el momento de su fallecimiento vínculos manifiestamente más estrechos con otro Estado, en cuyo caso la ley de este otro Estado sería la aplicable.

 Puede suceder que un causante holandés hubiese residido en España durante, al menos, los cinco años anteriores a su fallecimiento y  no hubiese elegido en forma la ley aplicable a su sucesión. En este supuesto y, de aplicar el reenvío del artículo 12.2 de nuestro código civil, no se produciría una fragmentación legal de la sucesión  ya que una única ley, la de la residencia habitual del causante, regiría su sucesión con independencia de la naturaleza de los bienes y del lugar donde estén sitos; por otra parte, en Holanda existen legitimarios, descendientes y ascendientes; en el caso de descendientes, su cuantía varía en función del número de los que concurran y representa una fracción de su cuota intestada. Se configura como un derecho de crédito.

 Caso concreto.- Un causante de nacionalidad holandesa, ha fallecido en nuestras Islas Canarias donde llevaba residiendo desde la década de los 80, aquí tiene sus propiedades, su esposa, alguno de sus hijos y en las Islas ha venido desarrollando su vida cotidiana; las sucesivas tarjetas de residencia y variada documentación (entre ella, escrituras públicas donde consta su condición de residente) lo avalan. En su testamento también autorizado por notario español ha dispuesto que, a salvo normas coactivas impuestas por la ley, instituye heredera a su esposa.

 Solicitado Certificado a notario holandés sobre ley aplicable a la sucesión, éste lo tiene claro opera el reenvío a favor de la ley española y como concurren tres hijas a la sucesión la cuantía de la legitima no difiere de forma sustancial a la civil común española; si difiere su naturaleza; el cónyuge sobreviviente según nuestra legislación contaría con un tercio (el de libre disposición) y el usufructo de otro. En Holanda tendría el valor de una cuota en la herencia de 7/16. Por otra parte es una ley, la nuestra de derecho civil común, ley de la residencia habitual del causante, con cuya aplicación los sucesores cuentan.   

En este caso, parece clara la aplicación del reenvío; no se fragmenta la regulación legal de la sucesión; responde a la tendencia europea de sustituir el punto de conexión “nacionalidad” por el de “residencia habitual” en materia de sucesión mortis causa sobre todo cuando existen vínculos estrechos entre el causante y  el Estado donde reside; además, pudo designar en forma expresa la ley aplicable a su sucesión (elegir entre la de su nacionalidad y la de la residencia habitual) y no lo hizo, artículo 5.1 y 2 del Convenio.

  Pero no siempre los supuestos de aplicación del reenvío son claros y el notario siempre tiene vértigo ante su aplicación y es un vértigo casi siempre justificado.

La doctrina se muestra crítica con su aplicación automática e insiste en los parámetros dentro de los cuales ha de se aplicado y de los que destaco dos. 1º.-  Debe existir una relación de funcionalidad entre el reenvío y la norma de conflicto de que se trate. Esto es, la aplicación del reenvío debe ser coherente con la finalidad que persigue la norma de conflicto que rige la situación jurídica concreta; así, en materia sucesoria su aplicación  ha de respetar el principio de unidad sucesoria, esto es, no puede conducir a una fragmentación de la regulación legal de la sucesión; la sucesión no puede regirse por leyes diferentes en función de la naturaleza de los bienes o del lugar donde se encuentren; de ahí la dificultad de su aplicación en sistemas de base real o mixta; 2º.- Su aplicación no debe desvirtuar la voluntad del testador, algo que puede producirse en materia de sucesión testada, pensemos en la ilógica aplicación a una sucesión del sistema legitimario español de derecho civil común menoscabando la voluntad expresada por un ciudadano inglés en testamento abierto ante notario español; además, las legítimas no son materia de orden público, algo que claramente sentó nuestro TS en S. 15-11-96.  

          Y lo que parece claro es que el reenvió debe conducir, en todo caso, a una legislación que, sin lugar a dudas, sea la que presente vínculos más estrechos con el causante; algo que, por otra parte, con una claridad meridiana late en el citado Convenio del año 1989 en su artículo 3 al regular las excepciones a la aplicación de la Ley designada por el mismo.

6.- Calificación de una institución extranjera desconocida.

   El hecho de que una Institución jurídica extranjera sea desconocida por la ley del foro, ley del país que la ha de reconocer no implica, en modo alguno, que la misma sea contraria a las bases en las que se fundamenta el ordenamiento del Estado de recepción. En  estos supuestos, normalmente, habrá una laguna en las normas de conflicto que no es más que una consecuencia del desconocimiento de la institución. La mejor doctrina estima que, en estos casos, lo más adecuado es preguntarnos qué función cumple la institución extranjera, para aplicar luego la norma de conflicto correspondiente a una institución nuestra que cumpla una función semejante o equivalente.  (Por ello la doctrina aplica al trust testamentario, sucesorio o con disposiciones mortis- causa, la norma de conflicto del artículo 9.8 del Código Civil).

7.- Leyes de policía versus Orden público.

Leyes de policía.- Son leyes directamente aplicables;  normas sustantivas locales internacionalmente imperativas. Son normas materiales que se aplican en todo caso contengan o no contengan un elemento extranjero.

 Se contiene una definición en el artículo 9.1 del Reglamento número 593/2008, Reglamento “Roma I” sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales a cuyo tenor: “una ley de policía es una disposición cuya observancia un país considera esencial para la salvaguardia de sus intereses públicos, tales como su organización política, social o económica, hasta el punto de exigir su aplicación a toda situación comprendida dentro del ámbito de su aplicación, cualquiera que fuese la Ley aplicable al contrato según el presente Reglamento”.  

  En tal sentido la STJCE asunto C-369/96 Arblade, en el que el TJCE, en relación con la obligación del empresario prestador de servicios de pagar a sus trabajadores desplazados el salario mínimo establecido en un convenio colectivo de trabajo aplicable en el Estado miembro de acogida a las actividades desarrolladas,  nos recuerda que el Derecho comunitario no se opone a que los Estados miembros extiendan su legislación, o los convenios colectivos de trabajo celebrados por los interlocutores sociales, relativos a los salarios mínimos, a toda persona que realice un trabajo por cuenta ajena, aunque sea de carácter temporal, en su territorio, con independencia de cuál sea el país de establecimiento del empresario, y que el Derecho comunitario no prohíbe tampoco a los Estados miembros imponer el cumplimiento de dichas normas por medios adecuados al efecto.  “  Los artículos 59 y 60 del Tratado no se oponen a que un Estado miembro obligue a una empresa establecida en otro Estado miembro y que realice temporalmente obras en el primer Estado a pagar a sus trabajadores desplazados el salario mínimo fijado por el convenio colectivo de trabajo aplicable en el primer Estado miembro, siempre que las disposiciones de que se trate sean suficientemente precisas y accesibles para evitar que, en la práctica, resulte imposible o excesivamente difícil que tal empresario conozca las obligaciones que debe cumplir”.

Orden Público internacional.- es un mecanismo excepcional, tiene lugar cuando la ley extranjera que resultaría aplicable por ser designada por nuestra norma de conflicto para solventar la cuestión es desplazada por la Autoridad española porque atenta a los valores esenciales del derecho del foro.

Atentaría contra el orden público del foro una ley sucesoria extranjera que excluyera a la mujer del orden sucesorio por el mero hecho de ser mujer.

8.- Normativa europea con eficacia ERGA OMNES y su aplicación a conflictos internos o interregionales.

El que un Convenio  o Reglamento  europeo tenga eficacia ERGA OMNES (por ejemplo,  Reglamento Roma I o Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 sobre Los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias) no quiere decir que sea aplicable tal normativa a los conflictos de leyes internos, denominados también conflictos “interregionales”; esto es, los que se sustancian y tienen lugar exclusivamente entre las distintas leyes forales de nuestro Estado; la normativa europea es respetuosa con la soberanía de los Estados miembros, correspondiendo a éstos, a cada legislador nacional, decidir expresamente si aplica o no los mismos para resolver los conflictos que surgen entre sus distintas unidades territoriales (véanse: artículo 22.2  Reglamento Roma I, artículo 28.2 del proyecto europeo de Reglamento de Sucesiones y en general, ninguno de ellos, pretende imponer modificaciones en tal sentido).

 Por ejemplo: El artículo 10.5 del CC, es aplicable en la actualidad para determinar la ley aplicable a las obligaciones contractuales derivadas de una compraventa en casos de derecho interregional o para determinar la Ley aplicable a las obligaciones contractuales derivadas de una compraventa internacional celebrada antes de 1 de septiembre de 1993; para las celebradas con posterioridad a 1 de septiembre de 1993  y hasta el 16 de diciembre de 2009 se aplicará el Convenio de Roma y para las celebradas a partir del 17 de diciembre de 2009, el Reglamento Roma I. En tal sentido, la corrección de errores del artículo 28, del Reglamento  593/2008, publicada en el DOUE de 24 de noviembre de 2009.

 9.- Recordando algunos Convenios QUE EXIMEN de LEGALIZACION o FORMALIDAD EQUIVALENTE (tal como apostilla).

 No precisan de ningún tipo de legalización:

  a).- Los documentos a que se refiere el convenio número 17 de la C.I.E.C firmado en Atenas el 15 de septiembre de 1977 Cada uno de los Estados contratantes aceptará sin legalización o formalidad equivalente, con la condición de que estén fechados y firmados, y en su caso, sellados por la autoridad de otro Estado contratante que los haya expedido:

   1.  Los documentos que se refieren al estado civil, a la capacidad o a la situación familiar de las personas físicas, a su nacionalidad, domicilio o residencia, cualquiera que sea el uso al que estén destinados.

    2.  Cualquier otro documento que haya sido extendido para la celebración del matrimonio o para la formalización de un acto del estado civil

Estados parte: Alemania, Austria, Bélgica, España, Francia, Grecia, Italia, Luxemburgo, Países Bajos, Polonia, Portugal, Suiza y Turquía. Estos DOCUMENTOS PRECISAN TRADUCCION     

Cuando uno  de los documentos antes mencionados no haya sido transmitido por vía diplomática o por otra vía oficial la Autoridad ante la cual se presenta podrá en caso de duda grave relativa a la autenticidad de la firma, a la identidad del sello o a la competencia del firmante proceder a su comprobación por la Autoridad que lo ha expedido, según procedimiento de los artículos 4 y 5 del Convenio.

 b).- Los certificados PLURILINGÜES de nacimiento, matrimonio o defunción, expedidos en el formato establecido, por Alemania, Austria, Bélgica, España, Francia, Grecia, Italia, Luxemburgo, Países Bajos, Portugal, Suiza, Turquía, Eslovenia, Croacia, Macedonia, Bosnia-Herzegovina, Serbia, Polonia, Montenegro, Moldavia,  y Lituania. Convenio número 16 de la C.I.E.C hecho en Viena el 8 de septiembre de 1976. Obviamente, no precisan traducción.

 c).-  Según el instrumento de ratificación de 1 de junio de 1982(BOE 206 de 28/08/82) DEL CONVENIO EUROPEO RELATIVO A LA SUPRESION DE LA LEGALIZACION DE DOCUMENTOS EXTENDIDOS POR LOS AGENTES DIPLOMATICOS Y CONSULARES HECHO EN LONDRES el 7 de junio de 1968, tampoco requieren ningún tipo de legalización los documentos expedidos por los agentes diplomáticos o consulares ni las declaraciones oficiales expedidas por estos funcionarios. Los países a los que afecta el convenio son: Alemania, Austria, Chipre, España, Francia, Grecia, Italia, Irlanda, Liechtenstein, Luxemburgo, Noruega, Países Bajos, Polonia, Portugal,  Reino Unido, República Checa, Suecia, Suiza y Turquía.

   ADVERTENCIA: Si el documento expedido por Agente diplomático o consular procede de país que no forma parte del Convenio antes citado, no será objeto de apostilla porque así lo determina el artículo 1 del Convenio 5 de octubre de 1961 que establece que el Convenio (apostilla) no se aplicará a los documentos expedidos por agentes diplomáticos o consulares; en estos supuestos, deberá ser legalizado por vía diplomática o Ministerio de Asuntos Exteriores. Así por ejemplo, los documentos expedidos por los servicios consulares de un PAIS EXTRANJERO EN ESPAÑA, deberán ser legalizados por el Ministerio de Asuntos Exteriores español excepto los emitidos por Estados parte del Convenio de Londres de 7 de junio de 1968.

  d).- Los titulares de documentos emitidos por países que se consideran sucesores y continuadores, en materia de Tratados, de los firmados por la antigua URSS, pueden también hacer uso del procedimiento de acreditación de parentesco, consecuencia del canje de notas, de 24 de febrero de 1984 (BOE de 18/04/1985), entre España y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS). A tal efecto, son válidas para acreditar vínculo de parentesco “las certificaciones emitidas por los Registros Civiles del país”, que deben llevar incorporada: fecha de expedición, sello y firma del Oficial competente del Registro Civil. Los países con los que en principio se aplica el Canje de notas son los siguientes: Federación RUSIA, BELARÚS (Bielorrusia), MOLDAVIA, UCRANIA, ARMENIA, AZERBAIYAN, KAZAJSTAN, UZBEKISTAN, TURKMENISTAN, TAYIKISTAN, KIRGUISTAN. Deben ir acompañados de traducción oficial.  

   Excepto: REPUBLICAS BÁLTICAS: ESTONIA, LETONIA Y LITUANIA (Necesitaran la Apostilla de La Haya). GEORGIA necesitará la legalización por Vía Diplomática.

    En caso necesario, el Canje de Notas establece que, las partes comprobarán por vía diplomática la autenticidad de las certificaciones.

10.- Convenio Consular entre España y Reino Unido.

  El convenio consular con Reino Unido de 30 de mayo de 1961 (BOE número 101 de 27 de abril de 1963) es de interés en la medida que articula un procedimiento de cooperación para la administración de la herencia entre ambos países posibilitando que el Cónsul ejercite funciones que pueden producir efectos en el país de su residencia. (http://untreaty.un.org/unts/1_60000/16/32/00031590.pdf

Convenio que traduce las peculiaridades del sistema sucesorio del Common law.  Véase art.33

B.- PERSONAS FÍSICAS Y CAPACIDAD

1. - Con arreglo al artículo 9.1 la ley personal, nacional, de la persona física es la que rige tanto la capacidad jurídica como la capacidad de obrar, pero existen excepciones a la regla de que la capacidad de obrar se rige por la ley personal; éstas son:

-          Artículo 11 del Convenio de Roma y  el artículo 10.8 del Código Civil.

En esta materia es importante hacer referencia a la RDGRN de 13 de abril de 2005, la cual sentó que ambos artículos son preceptos plenamente vigentes en el Ordenamiento Jurídico español y que cada uno presenta una esfera aplicativa distinta.

-          Capacidad cambiaria, artículos 98 y 162 de la Ley Cambiaria y del Cheque.

-          Supuestos en que proceda el reenvío, artículo 12.2 del Código Civil.

Y además añadiremos la excepción derivada de la aplicación del Orden Publico Internacional.

2.- Vecindad civil.-

   La vecindad civil determina la sujeción a uno u otro derecho civil, común o foral, lo que incide en cuestiones importantes como, por ejemplo, el derecho sucesorio.

   Por ello, recordar que cualquier persona que resida en territorio distinto de aquél cuya vecindad civil tiene puede manifestar ante el Encargado del Registro Civil su voluntad de conservar la vecindad civil antes de que transcurran los diez años a que alude el artículo 14. 5 del Código.

   La vecindad civil se adquiere bien por residencia continuada de dos años siempre que el interesado manifieste ser ésta su voluntad, bien por residencia continuada de diez años, sin declaración en contrario, artículo 14.5. En el caso de que el interesado quiera evitar este efecto de cambio automático o “ipso iure” por la residencia habitual durante diez años seguidos en territorio de diferente legislación civil, debe proceder antes del vencimiento del citado plazo a formular declaración expresa en contrario  la cual  se hará constar en el Registro Civil, conforme a lo dispuesto en los artículos 46 de la LRC y 225 y 229 del RRC. Se hace constar por inscripción marginal en la de nacimiento. Ambas declaraciones no necesitan ser reiteradas.

3.- Cambios en la vecindad civil. Clarificación de criterios

    En la anterior pincelada sobre esta materia no quedó clara la interpretación que debe darse al artículo 14.5 del Código civil dado que es menester coordinarlo con el 65 de la LRC, por lo que vuelvo a dar redacción a esta pincelada.

   La declaración negativa de no querer cambiar de vecindad civil, para evitar el cambio automático o “ipso iure”, antes del vencimiento de los diez años, no se refiere a una voluntad inamovible de no cambiar la vecindad civil que se tiene.  Un gallego, por ejemplo, que resida en Madrid, puede antes de los diez años de su estancia no querer adquirir la vecindad civil común y manifestar su deseo en el registro Civil de no querer adquirir la citada vecindad y conservar la gallega y si después de tal declaración sigue residiendo en Madrid no necesita reiterar tal declaración antes del vencimiento de otros diez años.  Pero si posteriormente se traslada a Zaragoza, puede al cabo de dos años de residir en Aragón  manifestar ante el Registro Civil su deseo de adquirir vecindad civil aragonesa.

     El párrafo final del ap. 5 del art. 14 procede del art. 65 LRc., cuyo texto, es el siguiente: «Una vez prestada la declaración de querer conservar la (…) vecindad civil, no es necesario reiterarla, cualesquiera que sean el tiempo transcurrido o los cambios de residencia.- Tampoco necesita prestar declaración de conservarla quien haya declarado su voluntad de adquirir la misma (…) vecindad.

     Delgado Echevarría en su trabajo “Comentario a los artículos 14 y 15 Cc.”, en Comentarios al Código civil, I, Título Preliminar, coordinados por Joaquín Rams Albesa, ed. J. M. Bosch Editor, S.A., Barcelona, 2000, págs. 387-419, señala: “En definitiva, quien declaró no querer perder la vecindad que tenía cuando llevaba menos de diez años residiendo en otra región, conservará su vecindad anterior aunque luego pasen otros diez, otros veinte, etc., años residiendo en la misma región, o en otra a la que se traslade (la declaración se ha configurado, pues, como de conservación indefinida de la vecindad que se tiene, no sólo de no adquisición de la vecindad correspondiente al lugar en que se reside).

Correlativamente, quien declaró querer adquirir cuando llevaba más de dos años de residencia, no pierde esta vecindad voluntariamente adquirida por más años que pase residiendo en la misma región (como es obvio, sin que para ello hiciera falta precepto específico) o en otra a la que luego se traslade.

Ahora bien, ha de haber algún cauce por el que la vecindad así voluntariamente conservada o adquirida pueda perderse adquiriendo otra de forma igualmente voluntaria. (El subrayado es mío) Quien declaró no querer perder la que tenía al residir en determinada región, puede desear adquirir otra correspondiente a región a la que luego traslada su residencia: quizás para esto baste declaración expresa tras dos años de residencia. Aun permaneciendo en la misma región cuya vecindad no quiso antes adquirir, parece que podrá declarar su voluntad de dejar sin efecto su anterior declaración, probablemente sin efecto retroactivo, de modo que transcurridos desde entonces otros diez años (o dos con declaración de adquirir) pasará a tener la vecindad que tiempo atrás rechazó.

De manera similar, a quien adquirió por declaración expresa una vecindad no ha de impedírsele que del mismo modo adquiera otra si cambia de nuevo de lugar de residencia. La RDGRN 13 mayo 1996 admite expresamente este último supuesto”.

     Interesante sobre esta pincelada es La RDGRN de 24 de enero de 2005 que se refiere al siguiente caso: Adquirida una determinada vecindad por residencia continuada durante 10 años, en caso de cambio de residencia a territorio de Derecho común o especial o foral, es necesario, a fin de evitar perder la vecindad ganada, formular, antes de transcurrir un nuevo plazo de 10 años, declaración de querer conservar aquella vecindad. Inscripción en el Registro de la declaración de conservación de la vecindad civil catalana adquirida por la promotora por aplicación del principio de unidad familiar y que su marido ganó por residencia de 10 años en Cataluña sin declaración de voluntad en contrario.

   “La solución a la citada cuestión- nos dice la Resolución- gira sobre la interpretación del apartado 5 del artículo 14 del código civil, especialmente de su último párrafo. Dicho apartado se refiere a la adquisición de la vecindad civil y dispone al efecto que ésta puede tener lugar por una doble vía: bien por residencia continuada durante dos años, siempre que el interesado manifieste ser ésta su voluntad- número 1- o bien por residencia continuada durante diez años, sin declaración en contrario durante este plazo- número 2- Añade dicho apartado que ambas declaraciones se harán constar en el Registro Civil y no necesitan ser reiteradas. La cuestión estriba, pues, en el alcance que se haya de atribuir a la expresión “ambas declaraciones” Pues bien, a juicio de este Centro Directivo, deben entenderse comprendidas en la citada expresión, en lo que aquí interesa, la declaración expresa necesaria para adquirir la vecindad civil por residencia de dos años y la, también expresa, de no adquisición de la vecindad por residencia de diez años, esto es, la declaración de querer conservar la vecindad que, de no formularse, daría lugar a la adquisición de la nueva vecindad por residencia de diez años con pérdida consiguiente de aquella que se viniese ostentando (cfr. párrafo primero, art. 225 RRC). Formulada esta declaración de conservación de la vecindad o, lo que es lo mismo, la declaración contraria a la adquisición de una nueva vecindad por residencia continuada, no es necesario reiterarla.

 Y añade: “IV. En efecto, conviene recordar que el origen de las dificultades de interpretación en este tema derivan de lo que se puede considerar, como ha señalado la doctrina científica, una incorrección técnica del artículo 14 n.º 5-II del Código Civil, refiriéndose conjuntamente a los dos casos previstos en su párrafo primero, lo que da lugar a que la expresión "no necesitan ser reiteradas" se haya podido entender por alguna doctrina legal predicada de una supuesta declaración tácita de voluntad vinculada al silencio guardado durante los diez años de residencia continuada que da lugar al cambio de vecindad civil. Sin embargo, esta incorrección técnica se encuentra salvada, y allanada en consecuencia la dificultad interpretativa, por el artículo 65 de la Ley del Registro Civil que dedica a idéntico tema dos párrafos, distinguiendo claramente dos supuestos distintos. Así, el párrafo segundo de este último precepto dispone que "una vez prestada la declaración de querer conservar la nacionalidad o vecindad civil, no es necesario reiterarla, cualesquiera que sean el tiempo transcurrido o los cambio de residencia", y el párrafo tercero del mismo precepto, por su parte, dispone que "tampoco necesita prestar la declaración de conservarla quien haya declarado su voluntad de adquirir la misma nacionalidad y vecindad", declaración que en este caso no es una reiteración de la anterior, que lo fue de adquisición y no de conservación. En ambos casos se trata, pues, de declaraciones expresas, sin que dentro de esta exención de reiteración de tales declaraciones se pueda entender incluido el supuesto de la adquisición de la vecindad civil "ipso iure" por efecto directo de la residencia continuada, que es efecto jurídico que opera al margen de cualquier manifestación de voluntad (expresa o tácita) -cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1985 y 6 de octubre de 1986 y Resolución de 3 de julio de 1967-. En consecuencia, la declaración que en tal caso el interesado formule a efectos de conservar la vecindad así ganada puede ser inscrita en el Registro Civil (cfr. art. 226 R.R.C.)”.

4.- Sobre como el sistema de transmisión inmobiliaria en Alemania puede incidir en las facultades representativas del asistente-tutor.

 Puesto que está apostillado y traducido por interprete jurado y no ofrece menor duda su veracidad y dado que está emitido a fines del año pasado 2007, quiero darles a conocer determinado Certificado de Juzgado alemán en el que se da respuesta a una solicitud de autorización judicial con base en el artículo 1821 del BGB que dice: 1 El tutor necesita autorización del Tribunal tutelar: 1º. Para disponer de un bien inmueble o de un derecho sobre un bien inmueble.   

 El Certificado del Juzgado establece que un asistente- tutor está básicamente facultado para vender bienes inmuebles; sin embargo, para que sus declaraciones al respecto en un contrato de compraventa tengan eficacia jurídica hace falta la autorización del tribunal tutelar. Y añade: hasta que se disponga de un contrato en el que figuren condiciones aptas para la aprobación no podrá darse una promesa de que se vaya a conceder dicha aprobación.

Parece, pues, que primero se pondrá a disposición del Tribunal alemán un contrato específico, con sus condiciones determinadas y luego, tomando como base el mismo contrato, el Tribunal se pronunciará sobre su aprobación.

 Una reflexión personal: En la interpretación de este artículo, quizá, haya influido el hecho de que la transmisión de la propiedad inmobiliaria en Alemania no se produce hasta la inscripción en el Registro de la Propiedad, la cual tiene carácter constitutivo; la escritura notarial alemana tiene solo efectos obligacionales; pero, en nuestro sistema jurídico, el otorgamiento de la escritura tiene eficacia traditoria, traslativa, es el título de propiedad que opera en el tráfico jurídico. Lo esencial de la traditio instrumental no es tanto el desplazamiento posesorio como el resultado que produce ex lege; efectos traslativos o jurídico reales.

 Para solventar la necesidad de poner a disposición del Tribunal un contrato y huir de toda documentación privada, no hemos de olvidar que en la redacción de la escritura el notario español puede evitar el efecto traditorio- artículo 1462.2 de nuestro Código- y centrarse en los aspectos obligacionales y consensuales del contrato de compraventa; sin la aprobación del Tribunal no tendrá la escritura efectos traslativos pudiéndose aplazar el pago del precio hasta la obtención de la misma, velando y garantizando la realización del pago al discapacitado una vez obtenida la citada aprobación judicial.

El término “aprobación” que emplea la certificación conlleva “dar por bueno”,”prestar conformidad” a algo ya realizado a diferencia del término “autorización” que implica facultar a alguien para hacer algo.   

El tema requiere, sin duda, un estudio profundo.

5.- UN SUPUESTO DE DOBLE NACIONALIDAD. Caso  Micheletti  (STJCE 7 de Julio de 1992)

Sí en nuestros despachos nos encontramos con una persona que tiene y ostenta varias nacionalidades, a nuestros efectos, de Derecho Internacional Privado, sólo una de ellas puede tenerse en cuenta para responder a la pregunta básica: ¿cuál es su ley personal?; ley que, entre otras cuestiones, determina su capacidad y que, en principio, es la ley rectora de su sucesión y que, además, ha de tomarse en consideración a la hora de determinar la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, si se da el supuesto de tener qué determinarlo.

La sentencia mencionada recuerda un concepto que particularmente, y en quinto curso de Derecho en la Universidad Complutense, yo tuve siempre claro: la calificación, con arreglo a la Lex fori, quiebra en materia de nacionalidad; me explico: cada Estado es competente para determinar con arreglo a SUS CRITERIOS quienes son sus nacionales y quienes no lo son.     

Yo tengo que preguntar al Estado Español quiénes son sus nacionales y quiénes no lo son pero no le puedo preguntar al Estado español si conforme a sus propios criterios un sujeto es o no es,  por ejemplo, italiano o alemán; esta cuestión he de preguntarla al Estado del que el sujeto cree ser nacional.

Y esta cuestión es determinante en varios puntos:

1) Al Dr. Micheletti, según esta Sentencia (un dentista de doble nacionalidad italo- argentina) y a lo efectos de la libertad de establecimiento y de múltiples derechos reconocidos y englobados en las libertades comunitarias,  que se acercan más a la órbita del Derecho Internacional Público, no TIENE porqué serle aplicable el artículo 9.9 del Código civil.

   En el ámbito de las libertades comunitarias los demás Estados deben callarse; si Italia lo reconoce como nacional suyo se beneficiará de los derechos Comunitarios con independencia de que haya o no pisado el suelo de Italia, hable o no hable italiano, conozca o no conozca su cultura…y su… cocina…. Y no me parece descabellado tal criterio, muy al contrario, nuestro cliente, ha hecho valer la nacionalidad que como individuo en un sistema globalizado le resulta más eficaz y efectiva; en definitiva, hemos destacado la nacionalidad elegida libremente por el individuo, sujeto de derechos y vinculado por obligaciones.

 Si usted es italiano y argentino y quiere instalarse e integrarse en un país que se engloba en Europa ¿no presentaría una tarjeta de residencia en España de carácter comunitario haciendo prevalecer su nacionalidad comunitaria, Italiana, en este caso?

2)  Pero en la estancia cerrada de nuestros despachos, notariales y registrales, la solución al problema planteado dista de ser la misma.

     Nosotros (Notarios y Registradores, en menor medida) nos movemos en el ámbito estricto del Derecho Internacional Privado. Una vez hayamos preguntado, a Italia y a Argentina si nuestro estimado Doctor es nacional suyo y nos contesten ambos Estados que Sí lo es; Nuestro doctor, si tiene la residencia habitual en España, se considera por ley, por ficción de la ley, artículo 9.9 del Código civil, que remite al 9.10, que su ley personal es la española, aunque no ostente formalmente tal nacionalidad.

 Y me pregunto, por qué no ha de prevalecer la ciudadanía europea, en este caso Italiana, si es ésta la elegida por nuestro cliente, en el ámbito de las libertades públicas comunitarias; ¿No debe ser la nacionalidad universal y única? y, de ser posible, ¿europea? o por qué ¿no ser un “ciudadano del mundo”? y dejo a salvo e independizo los  dictados del corazón que te impulsan y mueven a comportarte y compartir con carácter generoso tus experiencias y modo de sentir como ciudadano y aforado gallego, vasco, aragonés, catalán, navarro, valenciano……

6.- Amministratore di sostegno italiano.

  El artículo 404 del códice civile señala que la persona que, por efecto de una enfermedad o de una discapacidad física o psíquica, se encuentra en la imposibilidad, aunque sea parcial o temporal, de proveer a sus propios intereses, puede ser asistida por un administrador de apoyo, nombrado por el Juez Tutelar del lugar donde tiene su residencia o domicilio.

Esta medida de protección nace con la ley nº 6 de 9 de enero del 2004 con el propósito de desempeñar su cometido cubriendo todas las posibles gradaciones del amplio arco-iris que supone la discapacidad de manera que se aplique en la práctica de modo flexible, que se adapte a las necesidades y situación de la persona necesitada de protección con el objeto de brindarle una asistencia personalizada; la ley del 2004 tiene como finalidad- artículo 1- proteger, con la menor limitación posible de la capacidad de actuación, a las personas privadas en todo o en parte de autonomía para el desempeño de las funciones de la vida cotidiana, a través de intervenciones de apoyo temporal o permanente; esta medida descansa en la decisión del juez tutelar de tal forma que será la resolución judicial, concretamente, el decreto de nombramiento del administrador de apoyo, el que indique que actos puede hacer exclusivamente el Administrador en nombre y por cuenta del beneficiario y cuales puede hacer el beneficiario contando con la asistencia y apoyo del administrador, el resto corresponde al beneficiario ya que el artículo 409 del codice civile señala expresamente que el beneficiario conserva la capacidad de actuar para todos los actos que no requieran la representación exclusiva o la asistencia necesaria del Administrador de Apoyo.

   El beneficiario de la Administración de Apoyo puede en cualquier caso, realizar los actos necesarios para satisfacer las necesidades de su propia vida cotidiana.

   La duración del cometido del Administrador puede ser temporal o por tiempo indeterminado; si la duración es por tiempo determinado el juez tutelar puede prorrogarla por decreto motivado, también de oficio, antes del vencimiento del plazo, artículo 405, párrafo sexto.

 Es una medida de protección que nace con vocación de hacerse extensiva; se regulan, además, en el código italiano, la interdicción y la inhabilitación. La inhabilitación está prevista para aquellos mayores de edad que padecen una enfermedad psíquica que no sea de tal gravedad que precise la interdicción o aquellos que por causa de una adicción o de su prodigalidad se expongan a sí mismos o a sus familias a un grave perjuicio económico, por lo que la inhabilitación, quizá, en la práctica quede absorbida por el Administrador de apoyo  y en cuanto a la interdicción, quedaría como una institución residual, baste pensar que en la nueva ley se sustituye la rúbrica del artículo 414, antes decía personas que deben ser interdictadas- che devono essere- y ahora dice personas que pueden ser interdictadas – che possono essere- y señala que pueden serlo los mayores de edad y menores emancipados que se encuentren en condiciones de una enfermedad mental habitual que les haga incapaces para proveer a sus propios intereses y cuando sea necesario para asegurarles una adecuada protección, lo cual implica- para buena parte de la doctrina y jueces italianos- que la interdicción será aplicable cuando dadas las circunstancias y características del caso particular, los intereses de la persona con discapacidad no puedan ser adecuadamente protegidos con la medida del Administrador de Apoyo (artículos 413.4 y 414) , lo que deducen además de: 1º.- la finalidad de la Ley (artículo 1 citado), 2º.- que el Administrador puede ser nombrado por tiempo indeterminado 3º.- que la medida puede ser establecida para cualquier situación ya que el artículo 404 habla de imposibilidad de proveer a los propios intereses por efecto de una enfermedad o discapacidad física o psíquica, “aunque sea parcial o temporal”- anche parziale o temporanea - luego el legislador italiano pensó también en “la total imposibilidad” de proveer a los propios intereses debido a una enfermedad o discapacidad psíquica como situación objeto de esta medida y  4º.- el artículo 405 párrafo quinto, número 3, no pone límites a los actos que el administrador puede realizar en nombre y por cuenta del beneficiario, “representación sustitutiva”, dejando al Juez tal decisión, consciente de que el nivel de asistencia puede ser elevado o intenso.

  Son argumentos que conducen a pensar que, posiblemente, la medida del Administrador de Apoyo acabará imponiéndose a la interdicción, quedando la aplicación de ésta última muy reducida. Habrá que estar a la aplicación práctica que de esta institución, Amministrazione di Sostegno, hagan los Jueces italianos.

Es la Amministrazione di Sostegno una medida de protección y apoyo amplia, puede abarcar el cuidado del patrimonio y de la persona, no es rígida ya que se adapta a las necesidades de la persona beneficiaria de la misma, personalizada y no estandarizada y en esto  radica su grandeza, en no ser una medida de protección estándar y por tanto, es medida de protección que se acomoda, en mi opinión, a los postulados de la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006, sobre los derechos de las personas con discapacidad.

7- Sobre la conveniencia de que España forme parte del Convenio de La Haya del 2000, sobre Protección Internacional de Adultos.

Este convenio se aplicará en situaciones internacionales, a la protección de los adultos que, por una disminución o insuficiencia de sus facultades personales, no están en condiciones de velar por sus intereses.

Aborda los tres temas: competencia, determinación de la Ley aplicable y reconocimiento y se extiende a todo tipo de medidas de protección.

 Nuestra regulación interna es insuficiente ya que del artículo 9.6 de nuestro Código Civil en relación con el artículo 22.3 de la LOPJ, resulta:

     1).- Que los Tribunales españoles serán competentes en materia de  incapacitación y medidas de protección de la persona o bienes de incapacitados cuando tuvieren su residencia habitual en España, lo cual es lógico por el principio de proximidad del ciudadano a su Tribunal; sin embargo, conforme al artículo 9.6 del CC deben aplicar la ley nacional del incapacitado ya que este artículo establece la aplicación de la ley nacional a la tutela y demás instituciones de protección del incapaz por tanto, se produce una disociación entre foro y ley aplicable lo cual puede acarrear dificultades por desconocimiento de la ley extranjera o por dificultades en su aplicación.   

   2).- Que la propia terminología empleada es obsoleta y anacrónica ya que habla de medidas de protección de persona o bienes de “incapacitados” pero ¿Qué ocurre con las medidas de protección que puede necesitar un mayor no incapacitado? Las legislaciones modernas tienden a establecer medidas de protección sin incapacitación.

   3).- Que el artículo 9.6 del CC habla de instituciones de protección (tutela, curatela etc.) que se rigen por la ley nacional y luego habla de medidas provisionales o urgentes de protección que se rigen por la Ley de residencia habitual de la persona beneficiaria de las mismas pero ¿qué ocurre con las medidas duraderas y estables? No olvidemos que las legislaciones europeas dentro del término “medidas de protección” regulan instituciones; la nueva Ley italiana del 2004 cambió la rúbrica del Titulo XII del libro I y se refiere a las medidas de protección de las personas que carecen en todo o en parte de autonomía y dentro de dicho título y en su primer capítulo se regula la institución de la Amministrazione di sostegno y en el capítulo segundo la Interdicción y la inhabilitación; en Francia dentro del capítulo II de su Code, referente a las medidas de protección jurídica de los mayores, se regulan la salvaguarda de la justicia, curatela, tutela, mandato de protección futura…  y el BGB alemán regula el asistente legal como medida de protección estable e independiente o que no depende de una previa declaración de incapacitación.  También el citado Convenio en su artículo 3 señala que las medidas pueden referirse a… “c) La tutela, curatela y otras instituciones análogas”.

 4).- Que el artículo 22.3 de la LOPJ establece la competencia de los Tribunales españoles para adoptar medidas provisionales o de aseguramiento respecto de personas o bienes que se hallen en territorio español y deban cumplirse en España, con independencia de la residencia de la persona pero, en este caso, de conformidad con el artículo 9.6 del código civil, se aplica la ley de la residencia habitual de la persona y dicha ley  no tiene porqué coincidir con la ley española; esto es, si hay que adoptar una medida de aseguramiento o provisional respecto de la persona de un alemán residente en Francia que se halle en España, nuestros Tribunales serán competentes si la medida debe cumplirse en España pero aplicarán la ley francesa como ley de la residencia habitual, por tanto, una nueva disociación entre foro y derecho.

   5).- La inseguridad en la que nos movemos los notarios (véase la pincelada: Extranjero otorga en España apoderamiento preventivo o con subsistencia de efectos) cuando un persona nacional de un Estado y residente en el nuestro o en un tercero, nos expresa su voluntad de formalizar una escritura de autotutela u otorgar un mandato de protección dada la inexistencia de una norma de conflicto expresa para esta materia. 

    Todo lo aquí expuesto y mucho más se solventaría o paliaría- la realidad siempre desborda al legislador- formando parte del Citado Convenio de 13 de enero de 2000 sobre Protección Internacional de los Adultos que entró en vigor el 1 de enero de 2009 tras su ratificación por Francia. Ha sido ratificado también por Alemania y Reino unido.

 Y lo han firmado también: Finlandia, Grecia, Luxemburgo, Irlanda, Países Bajos, Polonia y Suiza. 10 países firmantes.

 No se pueden adoptar solo disposiciones y prevenciones de carácter interno, también hemos de adoptarlas a nivel internacional porque esta materia, protección de adultos, tiene sin duda, dimensión universal.   

C.- REPRESENTACION

1. - Poderes autorizados en el Extranjero.-

         Nuestro Código Civil- salvo sumisión expresa- en materia de representación voluntaria,  sigue la regla Lex loci Actus =  lugar donde se ejecuta el acto.

Artículo 10.11 del Código civil: “A la representación legal se aplicará la ley reguladora de la relación jurídica de la que nacen las facultades del representante, y a la voluntaria, de no mediar sometimiento expreso, la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas”.

         - Facultades y alcance.- Cuando procedamos en nuestros despachos a autorizar una escritura, ante un poder otorgado en el extranjero, hemos de calificar el mismo, desde el punto de vista de su contenido- y por tanto, facultades y alcance de las mismas- como si se hubiese autorizado en España; recordar, en este punto, que los poderes concebidos en términos generales- en nuestro Ordenamiento- solo confieren facultades de administración.

         En este sentido, resolución de la  DGRN de 4 de julio de 2005- BOE  de 9 de septiembre 2005. 

         Vg. En Alemania un poder redactado en términos generales, habilita al apoderado para realizar cualquier tipo de transacción; pero dados los términos del artículo 10.11 de nuestro Código un poder de este tipo es insuficiente, por ejemplo, para la disposición de un bien inmueble sito en nuestro Estado.

          - Extinción del poder.-   igual criterio que el sustentado anteriormente.

          Las diferentes causas que determinan el fin de la legitimación del apoderado para actuar se rigen, igualmente, por la ley del país en donde se ejercitan las facultades.

        Las causas concretas que ponen fin al poder difieren de un país a otro.

         En Alemania el fallecimiento del representado no es necesariamente una causa de extinción del poder, pero si es aquí, en España, donde el apoderado ejercita sus facultades el poder está extinto. 

- Calificación del poder cuando se ejercitan las facultades en el Extranjero y el negocio consista en actos de dominio o utilización o contratos con trascendencia real sobre bienes inmuebles o derechos reales  sitos en España.

    Aunque, por regla general, el apoderado suele ejercitar las facultades en el lugar de ubicación del inmueble sí, no fuese así, considero que se aplicará la ley del lugar de situación del bien a la representación voluntaria que tenga por objeto los actos a que se ha hecho referencia.

     Esta postura robustece la Seguridad Jurídica en las transacciones inmobiliarias,  principio con rango constitucional, artículo 9 de la CE; y, tiene su apoyo legislativo en el artículo 4.3 del Convenio de Roma de 19 de Junio de 1980. Por otra parte, es sustentada por un sector importante de la doctrina germánica y angloamericana y garantiza a las partes que intervienen en el negocio la aplicación a la representación voluntaria de una ley que es previsible para ellas y somete a un mismo régimen jurídico el negocio con trascendencia real y la representación voluntaria invocada para la realización del mismo.

         De esta forma y, salvo falta de veracidad en las manifestaciones, se evita el acceso al Registro de la Propiedad de actos y contratos sobre inmuebles o derechos reales, celebrados, utilizando poderes que, desde la óptica de nuestro Ordenamiento Jurídico,  o son insuficientes o están extintos.

 Soy consciente, no obstante, que la dicción literal del artículo 10.11 ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas y no, respecto al cual se ejerciten las facultades puede  abocar a defender una  postura contraria.

2.- Representación voluntaria sin poder. Ratificación.

  La Sentencia del TS de la Sala 1ª, sentencia 14 de junio de 1974, número 298/1974, somete de forma clara a la ley del lugar en donde se ejercitan las facultades conferidas todas las cuestiones concernientes a la propia existencia del poder, todo lo relativo a la aprobación y ratificación por el representado de lo actuado en su nombre y las facultades que al tercero confiere la ley para revocar el consentimiento prestado antes de que se produzca la ratificación.

3.- Delegación -Sustitución de poder y Derecho internacional privado.

    El tema es de trascendencia práctica; se centra en responder a la siguiente cuestión ¿Podemos “sustituir” u otorgar un subapoderamiento haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 1.721 de nuestro Código Civil cuando el poder autorizado en el extranjero guarda silencio al respecto?; ya que si se expresa en algún sentido el poderdante (autorizando o prohibiendo la sustitución) habrá que estar a su voluntad.

Lo primero que hay que dejar claro es que no hablamos de sustitución en sentido técnico entendida como transferencia o traslado a otro de las facultades con efecto de dar entrada a un nuevo representante y quedar desligado el transferente de la relación jurídica de gestión ya que esto sólo es posible cuando previamente o a posteriori lo haya consentido el dominus negotii.

 Si el poder guarda silencio al respecto el problema se centra en analizar si cabe la posibilidad de una delegación- subordinada o subapoderamiento en la que el apoderado hace intervenir a un tercero en el negocio objeto del poder pero sin desligarse de sus relaciones jurídicas con el principal y respondiendo de la gestión del sustituto.

    Derecho comparado.- El código civil alemán regula por un lado el mandato y por otro, la representación. El artículo 664 1. del BGB, en sede de mandato dice: “En caso de duda el mandatario no puede transmitir la ejecución del mandato. Si la transmisión está permitida, solo es responsable de la culpa que le sea imputable en la transmisión. Por culpa de un ayudante es responsable según el artículo 278”.

Los artículos 164 y siguientes del BGB en materia de representación guardan silencio.

Así las cosas, y tras consultarlo me confirmaron que en Alemania es doctrina constante (aunque no está expresamente regulado) que para sustituir válidamente un poder otorgado conforme a derecho Alemán es imprescindible que en el poder conste expresamente la facultad de sustitución.

En nuestro Derecho positivo, en materia de mandato contemplan la cuestión los artículos 1721 y 1722 del Código Civil, normativa que doctrina y Jurisprudencia   han trasladado a la representación.

El BGB al igual que otros ordenamientos como, por ejemplo, el portugués o el mexicano no permiten la sustitución más que cuando ha sido expresamente autorizada por el principal. Por el contrario Francia e Italia siguen una postura similar a España.

        Tratándose de un poder mercantil  la postura en nuestro Ordenamiento Jurídico es opuesta al artículo 1721.

    Centrando la cuestión.- El artículo 10.11 del Código Civil, nuestra norma de conflicto aplicable, dice: “A la representación legal se aplicará la ley reguladora de la relación jurídica de la que nacen las facultades del representante, y a la voluntaria, de no mediar sometimiento expreso, la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas”.

     Cuando hablamos de la posibilidad de la “sustitución” o del  “subapoderamiento”, nos movemos entre dos aguas distintas, opuestas para algunos: cuando una persona encomienda a otra la gestión de sus intereses, no cabe duda que media entre ellas una relación de confianza, de fiducia, que conlleva en principio que dicha actuación la lleve a cabo personalmente el representante pero, por otra parte, el representante ha de procurar la mayor eficacia en su actuación representativa lo que implica, en ocasiones,  la necesidad de ampliar la esfera de actuación del representado.

 Hay delegaciones cuya posibilidad es clara, al no ser propiamente casos de subapoderamiento en sentido estricto, así: 1º.- Es evidente que se puede nombrar un “nuntius”o mensajero; si una persona confiere un poder a otra en el extranjero, con independencia de la relación jurídica que medie entre representante- representado, si dicho poder guarda silencio sobre la posibilidad de sustitución o subapoderamiento y el apoderado por la razón que sea no puede ejecutarlo de forma personal, nada le impide, designar una persona que se limite a exteriorizar una voluntad con efectos jurídicos, pero voluntad cuyos elementos esenciales ya han sido configurados de antemano; el representante diría a su “sustituto”: “en nombre de A vende a  B la finca C por el precio D que se pagará al contado a plazos etc.. ”.   2º.- casos en que la delegación en terceras personas es necesaria por ser requerida legalmente; pensemos en un apoderado con facultades para la defensa en juicio de intereses del poderdante y que ha de otorgar un poder para pleitos; el nombramiento de procuradores por el apoderado no implica una sustitución sino que es la única forma posible de ejercicio del poder; cabría aquí incluir también el nombramiento de un representante fiscal en España. 3º.- El carácter personal de la gestión en la representación no impide que el representado solicite la colaboración o ayuda  de otras personas siempre que la decisión negocial,  la “palabra final”,  sea personal del representante.  

Dejando a salvo, casos como los expuestos, la cuestión se centra en dilucidar si la “delegación de facultades” es un tema que se sitúa en la órbita de las relaciones internas representante- representado, en cuyo caso, se regirá por la ley aplicable a la relación que medie entre ambos (generalmente, un contrato, sea el de mandato u otro, sociedad, contrato de trabajo...) o es un tema que cae dentro de la esfera representativa, del estatuto de la representación, en cuyo caso, sería aplicable el artículo 10.11 de nuestro Código y, por tanto, si las facultades se ejercitan en España, cabría el subapoderamiento o delegación subordinada.

El 10.11 del código civil, somete a la ley del país donde se ejercitan las facultades todas las cuestiones concernientes a si el representante puede obligar a la persona por cuya cuenta actúa frente a terceros. El tercero que contrata con el representante tiene la seguridad que se va a aplicar la ley donde se ejercitan las facultades por lo que el alcance de éstas vendrá determinado por dicha ley. Y si las facultades se ejercitan en España es la ley española la que determinará todas las cuestiones relativas al poder: su propia existencia, facultades, alcance e interpretación de las mismas, suficiencia, duración, extinción, ejercicio extralimitado del poder y consecuencias del abuso en dicho ejercicio. Los terceros que contratan con el apoderado no tienen porqué preocuparse e indagar acerca de las relaciones internas existentes entre poderdante y apoderado, sólo tienen que confiar en el contenido del poder que se interpretará con arreglo a nuestro Ordenamiento si las facultades se ejercitan aquí.

 ¿Cabe, pues, una delegación subordinada? Se me ocurren argumentos en ambos sentidos.

   Argumentos en contra: 1º.- El tenor literal del precepto. Nuestro artículo habla de facultades “conferidas” y aquí no es una facultad que esté conferida; no se prohíbe pero tampoco se confiere dicha facultad. Es verdad que el alcance de las facultades y su interpretación se someten a la ley donde se ejercitan las facultades pero si no se confiere una facultad, no cabe hablar de alcance e interpretación de la misma. 2º.- El 10.11 del código civil, somete a la ley del país donde se ejercitan las facultades, todas las cuestiones concernientes a si el representante puede obligar a la persona por cuya cuenta actúa frente a terceros pero el que un delegado o subapoderado vincule al representado con su actuación es un tema que surge “a  posteriori”  pero aquí, de lo que se trata es de determinar, ab initio, la ley reguladora de la forma o modo en que puede ejercitar el apoderado el poder de representación y, la forma de ejercicio viene determinada por la relación interna entre representante-representado y, 3º.- Además, nuestro Ordenamiento es causalista; el negocio de apoderamiento tiene una causa, y si la causa es la relación jurídica subyacente, a ella habrá que estar para determinar si es factible o no la delegación del encargo por el apoderado. Y como el notario no tiene porqué, ni debe, en modo alguno, indagar acerca de dicha relación para interpretar, ampliando o reduciendo las facultades del poder si tal facultad no está explicita mejor abstenerse de autorizar un subapoderamiento.

Argumentos a favor: 1º.- Si bien es verdad que nuestro Ordenamiento es causalista,  no es menos cierto que el precepto 10.11 refleja una independencia entre poder de representación y relación interna sin establecer vínculo entre ambos aspectos; frente al tercero de buena fe que contrata con el apoderado el poder subsiste con independencia de las vicisitudes de la relación causal;  2º.- que, aunque literalmente, el precepto hable de facultades conferidas, el alcance de las mismas se somete a la ley de la representación y el silencio es interpretable; la propia DGRN ha resuelto, en ocasiones, que determinadas facultades van implícitas en la concesión de otras aunque el poder no las enumere de forma expresa, veamos algunos casos, Con base en la R. de 17 de abril de 1970, la doctrina entiende que el poder dado para vender una finca concreta comprende la facultad de realizar su previa adjudicación hereditaria siempre y cuando ésta se limite a dicha finca y tal adjudicación se ajuste al titulo sucesorio y sea requisito previo para la venta; el poder dado para vender una finca comprende igualmente la posibilidad de actualizar superficie y linderos etc.. y nadie con base al artículo 10.11 rechazaría por insuficiente un poder para vender una finca otorgado en el extranjero en el que no se hiciese constar de forma expresa que el apoderado puede actualizar linderos y hubiese que proceder a dicha actualización y, 3º.-  El artículo 10.11 del Código civil, trata de proteger al tercero y si el principal no quiere que el apoderamiento, vehículo de exteriorización de la representación, quede sometido a tantos regimenes jurídicos como países en los que actúe el representante, siempre puede hacer uso de su autonomía de voluntad, tal como permite el  propio artículo 10.11 y prohibir la delegación.

El tema es discutible. Rueda Valdivia señala que la mayor parte de la doctrina internacionalista de derecho comparado se inclina por considerar que este tema forma parte del Estatuto de la representación. En cambio, el artículo 8 b del Convenio de la Haya de 14 de marzo de 1978, sobre ley aplicable a los contratos de intermediarios y a la representación, del que España no forma parte, considera que se trata de una cuestión que se enmarca en la relación interna representante-representado.

Mi conclusión: Tema interpretable pero, en todo caso, siempre hemos de calificar la suficiencia del poder, desde el punto de vista de su contenido, como si éste se hubiere otorgado en España. Lo que no podemos hacer, es decir: “si el poder se otorga en Francia hago un subapoderamiento y si se otorga en Alemania no lo autorizo”. La cuestión es otra: Rige el artículo 10.11 del Código Civil.

     O bien consideramos que este tema se enmarca en las relaciones internas entre poderdante y apoderado y al desconocer cuáles son esas relaciones y su ley aplicable, salvo que el poderdante en el poder confiera expresamente esta facultad, no autorizamos una delegación o bien entendemos que es un tema que forma parte del estatuto de la representación, en cuyo caso, aplicamos el artículo 10.11 de nuestro código y una vez que decidimos aplicar  dicho artículo, aun queda por determinar si la expresión “conferidas” es más accidental que esencial al objeto de interpretar los “silencios” del apoderamiento.

4.- ¿Qué ley determina si el negocio jurídico puede ser realizado a través de representante?

La ley aplicable a la operación principal determinará si ésta puede o no realizarse mediante representante.

  Parte de la doctrina añade algo importante a nuestro quehacer diario: si el negocio principal requiere de la intervención de una autoridad pública, por ejemplo notario público, la ley que rige la intervención de la autoridad- Lex auctor regit actum – debe operar de forma cumulativa con la ley rectora del negocio jurídico principal.   

Pongamos un ejemplo: futuros contrayentes de distinta nacionalidad- española y extranjera- acuden a nuestro despacho notarial, nos manifiestan su voluntad de optar por  la ley aplicable a los efectos de su matrimonio en escritura pública antes de contraer el enlace (artículo 9.2 del Código civil), y eligen la ley del contrayente extranjero. En este caso y, aun cuando la ley extranjera permitiese que el pacto que formalizamos y autorizamos, pacto que participa de la naturaleza capitular, pudiese contraerse y pactarse a través de representante; como a la Autoridad- notario español- que formaliza el pacto capitular le está proscrito autorizarlo a través de representante- lo único admisible sería la intervención de un nuntius- deberá respetar su propio Derecho, el que le ha investido de Autoridad y por tanto, al quedar expresamente excluida la representación para pactos capitulares, el notario español no aceptará autorizar tal documento mediante representante y no lo autorizará aún a sabiendas que el contenido del negocio jurídico principal se rija por ley extranjera.

Se aplican cumulativamente ambas leyes. La ley que rige la forma de proceder de la Autoridad que formaliza el acto y la rectora del contenido de los capítulos. 

5.- Delegación de la patria potestad y Orden público.

   Bajo este epígrafe considero conveniente recordar la Consulta de fecha 21 de diciembre de 2005  efectuada a la Dirección General sobre la validez de un acta judicial ecuatoriana en la que los padres de un menor de nacionalidad ecuatoriana delegan en la abuela la patria potestad que por ley les corresponde.

     La patria potestad en nuestro Ordenamiento es una institución constituida por un haz de deberes y obligaciones regulados en el Código Civil como normas de derecho necesario; son normas que afectan al estado civil de las personas y por tanto, están sustraídas a la  autonomía de la voluntad de los particulares. La titularidad de la patria potestad es personalísima e intransferible.   

 La Dirección General estima que,  a pesar  de la dicción de los artículos 9.6 y 9.4 del Código Civil que disponen que las relaciones paterno-filiales se rigen por la ley personal del menor, determinada por la nacionalidad, ley ecuatoriana, la aplicación de la ley extranjera en este caso, o dicho de otra forma, el reconocimiento del acta judicial sería contrario al Orden público español (Artículo 12.3).

       Las causas de extinción de la patria potestad están tasadas en los artículos 169 y 170 del Código Civil. 

     Esta conclusión, lógica, puede tener repercusión en nuestros despachos al  emitir juicio de suficiencia en supuestos de representación legal que tengan como base este tipo de delegaciones, transacciones o renuncias sobre la titularidad de la patria potestad que no podemos admitir como contrarias al orden público y que no hemos de confundir con la posibilidad, lícita, de que los padres como representantes legales del hijo y para la realización de determinados actos, se apoderen uno al otro o  actúen apoderando, ambos, a un tercero.

 6.- Extranjero otorga en España apoderamiento preventivo o con subsistencia de efectos.

¿En qué medida la nacionalidad del poderdante pude incidir en el otorgamiento? A mi entender no debería incidir toda vez que la norma de conflicto del artículo 9.6 del código Civil se refiere a las instituciones tutelares u otras de protección que son consecuencia de una incapacitación judicial en tanto que, de lo que se habla ahora es de disposiciones voluntarias que una persona plenamente capaz adopta en previsión de su  incapacidad futura.

      No existe una norma de conflicto expresa que se refiera a los apoderamientos preventivos y/o con subsistencia de efectos.

       Podríamos entender que es aplicable el artículo 9.6 “ab initio” del Código Civil- “La tutela y las demás instituciones de protección del incapaz se regularán por la Ley nacional de éste”-  por considerar que es una institución de protección del incapaz; en el supuesto de la figura jurídica de la auto-tutela, quizá, pueda ser así entendido pero no en este supuesto de “mandato de protección” o poderes de “autoprotección” en los que su origen y desenvolvimiento voluntario los diferencia de la constitución de una institución tutelar que es un efecto legal de la sentencia de incapacitación.

         No faltan autores que estiman que siendo la función esencial de estos poderes solventar la etapa que media entre la disminución de facultades (discapacidad natural) y la incapacitación judicial de la persona discapacitada, el punto de conexión podría quedar determinado por la ley de la residencia habitual del poderdante en el momento del otorgamiento del poder, coincidiendo así con la dicción del art. 9.6 Cc , “Sin embargo, las medidas provisionales o urgentes de protección se regirán por la Ley de su residencia habitual”; estos poderes, dicen, en cierto modo, vienen a ser una “medida provisional”, en cuanto pueden desembocar en una incapacitación futura; y, en muchas ocasiones, sirven de “puente” entre un estado de plena capacidad y la incapacitación judicial y consecuente instauración de un organismo tutelar.

      Esta última solución es respetuosa con el Convenio de La Haya de 13 de enero de 2000 sobre la Protección Internacional de Adultos, todavía no en vigor.

     El art. 15 del Convenio dispone que la existencia, extensión, modificación y extinción de los poderes de representación conferidos por un adulto, sea mediante un acuerdo o por un acto unilateral, para ser ejercidos cuando dicho adulto ya no esté en condiciones de velar por sus intereses, se regirán por la ley del Estado de la residencia habitual del adulto en el momento del acuerdo o del acto unilateral, a menos que el adulto haya designado expresamente por escrito una de las siguientes leyes: la ley de un Estado cuya nacionalidad posea el adulto, la ley del Estado de la residencia habitual previa del adulto o la ley de un Estado en que estén situados los bienes del adulto en lo que se refiere a dichos bienes. Las modalidades de ejercicio de estos poderes de representación se regirán por la ley del Estado en que se ejercen.

         Se potencia la autonomía de la voluntad del adulto capaz pero, sin alcanzar el grado de libertad previsto en el Convenio de Roma de 1980 para las Obligaciones Contractuales (entre las que pueden encontrarse las derivadas de un mandato ordinario), artículo 3.1;  y tampoco, alcanza el grado de libertad del artículo 10.11 del Código Civil,  relativo a la representación voluntaria, que no prevé tampoco limitaciones en la elección, artículo 10.11. “A la representación legal se aplicará la Ley reguladora de la relación jurídica de la que nacen las facultades del representante, y a la voluntaria, de no mediar sometimiento expreso, la Ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas”.

        La disposición del artículo del Convenio sobre la  Protección Internacional de Adultos, es lógica habida cuenta de la extraordinaria delicadeza de la materia objeto de su regulación. 

        Las posibilidades de elección quedan limitadas; por tanto el adulto, cuando sea capaz y quiera hacer uso de su derecho de designar la ley aplicable, debe tener en cuenta la regulación de los ordenamientos jurídicos en presencia.

Por otra parte, teniendo en cuenta los supuestos internacionales a los que la norma se aplica, es preciso prever un control sobre la actuación del representante ya que, precisamente, los poderes otorgados por el adulto capaz están destinados a surtir efectos cuando, ya no puede por sí mismo regir su persona y bienes. Éste es el objeto del art. 16 del Convenio, el cual establece que dichos poderes pueden ser retirados o modificados por medidas adoptadas por una autoridad competente según el Convenio, añadiendo que para retirar o modificar tales poderes la ley determinada en el art. 15 "debe ser tomada en consideración en la medida de lo posible"

       La disposición intenta respetar la voluntad manifestada por el adulto cuando aún era capaz de regir su persona y bienes; por consiguiente, obliga a tener en cuenta la Ley escogida por el adulto para regir el poder, en materia de revocación, modificación o extinción del mismo por las Autoridades Públicas competentes.

     Aunque este Convenio no esté en vigor nos puede servir de pauta y criterio de orientación en nuestra actuación notarial.

   Como ya apuntaba en la resolución del dictamen de Derecho Internacional Privado planteado en esta página-sección doctrinal, nuestro sistema es eminentemente causalista, pero en el plano del derecho internacional privado, es menester distinguir entre el apoderamiento y la relación que pueda existir entre el poderdante y el apoderado (relación subyacente) que generalmente constituye un negocio de gestión basado en la confianza, la figura central, el mandato. Por tanto, y con aplicación de nuestro sistema conflictual hay varios argumentos que abogan por la autorización de dicho poder.

    1º.- De conformidad con el artículo 10.11 las diferentes causas que determinan el fin de la legitimación del apoderado para actuar se rigen por la ley del país en donde se ejercitan las facultades; por lo que si el extranjero reside en España  y ejercita sus facultades en nuestro Estado, en principio no habrá problema.

    2º.- En cuanto a la relación subyacente, mandato, se podría aplicar el Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, artículos 3 y 4 que dejan margen a la autonomía de la voluntad.

    Ahora bien, dada la especial delicadeza de la materia objeto de regulación estimo que las limitaciones a la autonomía de la voluntad reguladas en el citado Convenio, son lógicas y coherentes y el punto de conexión subsidiario (lugar de residencia), se adapta a nuestro Estado de fuerte inmigración.

        Por tanto la residencia del poderdante en nuestro Estado unida al ejercicio de las facultades en el mismo, pueden ser determinantes para autorizar un poder de esta tipología. En todo caso, nos preocupa, sin duda, la deficiente regulación de los citados poderes en nuestro Ordenamiento Jurídico.

       Se está elaborando un trabajo sobre esta materia, con modelos orientativos.

D.-  MATRIMONIO Y UNIONES DE HECHO. SUS EFECTOS.

1.- ¿Qué matrimonios son inscribibles en el RC español? 

  Lo cual es importante para clarificar que capitulaciones o pactos  matrimoniales  son  inscribibles, esto es, objeto de indicación en el Registro Civil español.

       Del artículo 15 de la ley del Registro Civil se deduce que son inscribibles los matrimonios celebrados en España con independencia de la nacionalidad de los cónyuges y los celebrados en el Extranjero siempre que al menos uno de los contrayentes sea español; también los matrimonios celebrados en el extranjero por extranjeros si luego uno de ellos, al menos, adquiere la nacionalidad española pues se trata de un acto que afecta al estado civil de un español; en este sentido la R de la DGRN de 16  de noviembre de 2005 señala que los hechos que afectan a españoles, aunque hayan acaecido antes de adquirir la nacionalidad española, son inscribibles en el Registro civil español competente (cfr. Art.15 L.R.C. y 66 R.C.C.), siempre que se cumplen los requisitos exigidos en cada caso.

    Entre los matrimonios celebrados en España que son inscribibles con independencia de la nacionalidad de los cónyuges (siempre que ninguno sea español) hay que incluir los que se celebren en embajadas y consulados extranjeros en España; efectivamente, la RDGRN de 18 de Noviembre de 1976 señala que el matrimonio civil contemplado, celebrado en el Consulado General de Cuba en Madrid, caso de ser posible su inscripción,  debería inscribirse en el Registro Civil español correspondiente al lugar de dicha representación diplomática puesto que, la antigua idea de extraterritorialidad, como privilegio de los edificios que sirven de sede a las representaciones diplomáticas extranjeras se corresponde, hoy, con la noción de inmunidad, la cual  presupone el carácter de territorio español de tales edificios. Sin embargo, recordar que no es formalmente válido el matrimonio celebrado en la sede de embajadas y consulados extranjeros en España cuando uno de los contrayentes es español (R.5.8.1981)

    En todos los supuestos han de cumplirse, obviamente, los requisitos exigidos en cada caso.

2. -  Determinación del Régimen Económico matrimonial.-

Artículo  9.2 del Código Civil, párrafo primero

         Como señala de forma acertada la Doctrina, no es necesario acreditar ante el Notario ni ante el Registro los supuestos de hecho de los que resulta la determinación del Régimen Económico Matrimonial del adquirente o disponente de un bien inmueble; no se acredita el estado mismo de casado, tampoco la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de contraer matrimonio, o su residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio... y ello a pesar de que de estos hechos resultará la ley aplicable a los efectos del matrimonio y, en consecuencia, el régimen económico legal supletorio del matrimonio, que será el que regirá si no se ha convenido otro. Sin embargo, tales circunstancias de hecho no están protegidas por la fe notarial – artículo 187.3 del RN- ni tampoco de ser falsas, el adquirente que contrata directamente con un cónyuge confiado en dichas manifestaciones queda protegido por el artículo 34 de la LH. Si estará protegido el subadquirente- el que adquiere del que adquirió incorrectamente del cónyuge- que reúna los requisitos del citado artículo.

Lo que sí se ha de acreditar ante Notario y Registrador son los regímenes económicos matrimoniales pactados, los convencionales.

2.1  Aplicación de norma de conflicto vigente en la fecha de celebración del matrimonio.

 Tomemos como ejemplo la Sentencia de 15 de Julio de 2002 de la Audiencia Provincial de Mallorca, en donde para determinar el régimen económico matrimonial de un mallorquín y francesa señala que la normativa ha de ser la vigente en el momento del matrimonio “in fieri”, pues es cuando se produce, ipso iure, la fijación del régimen y una vez fijado el mismo es inmutable y único, unidad e inmutabilidad que son principios generales del Derecho, especialmente desde el punto de vista de los derechos adquiridos a salvo  siempre del derecho a capitular.  

        Y por tanto, aplica los artículos 15 (párrafo 3 de la regla 3ª) en conexión con los artículos 14 y 13 del código civil vigente en el año 1948 fecha del matrimonio celebrado en el Extranjero, y concluye que es el estatuto personal del varón, derecho civil balear, el que determinará el régimen económico matrimonial y considera que la donación que hizo exclusivamente el marido es válida pues el sistema económico que estaba en vigor en el territorio de Mallorca era el de separación de bienes.

Y en el mismo sentido Sentencia del TS de 11 de febrero de 2005.

 Excepción: matrimonios contraídos con posterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Constitución y antes de la entrada en vigor de la reforma operada por la ley 11/1990 de 15 de Octubre ya que el TC en Sentencia  39/2002, de 14 de febrero de 2002 declaró inconstitucional y derogado por la Constitución el artículo  9.2 del Código Civil, según la redacción dada por el texto articulado aprobado por el Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, en el inciso «por la ley nacional del marido al tiempo de la celebración”.

http://www.boe.es/boe/dias/2002/03/14/pdfs/T00113-00120.pdf

2.2 PUNTOS DE CONEXIÓN para determinar el régimen económico matrimonial

  Para determinar el régimen económico matrimonial de las personas que tienen distinta nacionalidad o nacionalidad extranjera debe acudirse a los puntos de conexión de Derecho Internacional Privado.

  Doctrina y Jurisprudencia han distinguido varias situaciones jurídicas para la aplicación del punto de conexión que determine los efectos de las relaciones económicas matrimoniales, distinguiendo cuatro supuestos:

  A).- Matrimonios contraídos antes de la entrada en vigor del Título Preliminar del Código Civil.

     Es necesario acudir al antiguo artículo 1325 del CC: “Si el casamiento se contrajera en país extranjero entre español y extranjera o extranjero y española, y nada declarasen o estipulasen los contratantes relativamente a sus bienes, se entenderá cuando sea español el cónyuge, que se casa bajo el régimen de de la sociedad de gananciales y cuando fuera española la esposa, que se casa bajo el régimen del derecho común en el país del varón; todo sin perjuicio de lo establecido en este código respecto de los bienes inmuebles”. 

     La citada norma era incompleta y la Jurisprudencia colmó las lagunas extendiendo la solución del artículo 1325 a los matrimonios de españoles contraídos en el extranjero, a los matrimonios mixtos celebrados en España  y a los matrimonios de extranjeros contraídos en España o en el extranjero. Así la STS de 1 de julio de 1955, sometió el régimen económico de un matrimonio contraído en España entre española y boliviano a la ley nacional de éste y STS de 30 de junio de 1962, sometió el régimen económico de un matrimonio contraído en España entre española e italiano a la ley nacional de éste en el momento de la celebración del matrimonio y se inclinó Jurisprudencia y Doctrina por la defensa de un principio unitario estableciendo que el inciso final del precepto alude a los bienes inmuebles contemplados en sí mismos, al puro y simple régimen inmobiliario, abstracción hecha de los actos jurídicos que pudieran ser su causa.

 B).- Matrimonios contraídos después de la entrada en vigor del Título Preliminar del Código Civil del año 1973 y antes de  la entrada en vigor de la Constitución Española de 1978.

    El Título Preliminar del Código Civil Español, en su artículo 9.2 y 9.3 establecía: "las relaciones personales entre los cónyuges se regirán por su última ley nacional común durante el matrimonio y, en su defecto, por la ley nacional del marido al tiempo de su celebración" (9-2), y "las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, a falta o por insuficiencia de capitulaciones matrimoniales, se regirán por la misma ley que las relaciones personales. El cambio de nacionalidad no alterará el régimen económico matrimonial, salvo que así lo acuerden los cónyuges y no lo impida su nueva ley nacional".

C).- Matrimonios contraídos entre la entrada en vigor de la C.E. de 1978 y la modificación del artículo 9.2 y 9.3 del Código Civil por la Ley de 15 de octubre de 1990, sobre no discriminación por razón de sexo; 

   STC número 39/2002, de 14 de Febrero (BOE de 14 de Marzo), y

D).- los matrimonios contraídos después de vigencia de la Ley 15 de octubre de 1990. Código civil vigente.

   El Tribunal Supremo en su Sentencia de 11 de febrero de 2005 (núm. 44/2005 de su Sala Primera),

   Matrimonio contraído por personas de diferente vecindad civil antes de la reforma del Título Preliminar del CC. Varón con vecindad foral balear y mujer con vecindad común que contraen matrimonio en Ibiza, que desarrollan su convivencia post-matrimonial en la propia isla durante más de un año, y que no otorgan en ningún momento capitulaciones matrimoniales.

    Sujeción al régimen correspondiente a la vecindad civil del marido. Aplicación del régimen de separación absoluta de bienes que establecía el artículo 66 de la Compilación balear de 19 de abril de 1961. Es irrelevante el hecho de que en una declaración del IRPF los cónyuges hicieran constar que estaban sometidos al régimen de gananciales. La firma de tal declaración no es asimilable al otorgamiento de capitulaciones

   Esta Sentencia realiza un resumen de la doctrina  jurisprudencial referente a matrimonios mixtos contraídos antes de la entrada en vigor de la Constitución. En concreto, en el fundamento jurídico tercero de dicha Sentencia, declara: "En la sentencia de 6 de octubre de 1986, se afirma que antes de las mencionadas reformas, el Código Civil imponía la sujeción de los cónyuges al régimen económico matrimonial correspondiente a la vecindad civil del varón, en atención al principio de unidad familiar y se añade que la reforma de 1974 había mantenido como punto de conexión la ley personal del marido en el momento de contraerse el matrimonio, la cual habría de aplicarse a falta de capitulaciones……., concluyendo que era la vecindad civil del varón la que discernía de modo inalterable y fijaba para siempre -salvo la posibilidad de capitular- el régimen económico matrimonial. En la sentencia de 10 de diciembre de 1952, se da igualmente por sentado que la vecindad foral del varón, al tiempo de contraer el matrimonio, determinaría los efectos patrimoniales del mismo y en términos análogos se expresan la sentencia de 23 de marzo de 1992 y la de 15 de noviembre de 1991".

3.- ¿Cuál es la técnica adecuada para hacer constar el régimen económico matrimonial en las escrituras públicas adquisitivas?

            En los despachos en que es frecuente la adquisición por parte de cónyuges extranjeros de inmuebles, la técnica utilizada en la redacción de las escrituras y la más indicada, es la siguiente: se hace constar todos los datos del adquirente, nacionalidad o vecindad incluida, ya que puede influir en la determinación de la capacidad, el nombre completo del cónyuge ya que puede afectar a derechos presentes o futuros de su régimen matrimonial, se ha de aclarar si el régimen económico por el que se rige su matrimonio es legal o convencional; si es un régimen pactado ha de ser acreditado; si es legal, al menos, deberíamos especificar, de forma directa o indirecta, el país cuya legislación resulta aplicable. Vg... Don... de nacionalidad.....casado con... con sujeción al régimen económico matrimonial legal correspondiente a su nacionalidad o con sujeción al régimen económico matrimonial legal alemán o británico o italiano..; a mi modo de ver, no deberían ser suficientes frases genéricas como Don.... de nacionalidad... casado con ... con sujeción a su régimen económico matrimonial... sin más especificaciones; ya que en caso de disposición de un cónyuge de forma aislada, puede dificultar la acreditación del régimen.

     Obviamente, el régimen legal concreto se puede hacer constar y es deseable, si el notario lo conoce o se le acredita por cualquiera de los medios de prueba admitidos en Derecho pero no es necesario, artículo 92 del RH.

   Pero las resoluciones de la DGRN han experimentado un cambio; efectivamente, en un principio,  las resoluciones de: 23 de noviembre de 2002. BOE del 15 de enero de 2003; R. 16 de diciembre de 2002. BOE del 6 de febrero de 2003; R.3 de enero de 2003. BOE del 27 de febrero de 2003; R.27 de enero de 2003. BOE del 27 de febrero; R. 12 de febrero de 2003. BOE del 14 de marzo de 2003 y  R. 21 de febrero de 2003. BOE del 24 de marzo de 2003; entre otras, sentaron la doctrina que: “si bien el Registro, con carácter general, debe expresar el régimen jurídico de lo que se adquiere, y, en este sentido, la regla 9.ª del artículo 51 del Reglamento Hipotecario exige que se haga constar el régimen económico‑matrimonial, la práctica y la doctrina de este Centro Directivo primero, y el Reglamento Hipotecario, desde la reforma de 1982, después, entendieron que lo más práctico, en el caso de cónyuges extranjeros, era no entender necesario expresar el régimen en la inscripción, difiriendo el problema para el momento de la enajenación posterior, pues dicha expresión de régimen podía obviarse si después la enajenación o el gravamen se hacía contando con el con­sentimiento de ambos (enajenación voluntaria), o demandando a los dos (enajenación forzosa). Por ello, el artículo 92 del Reglamento Hipotecario se limita a exigir, en este caso, que se exprese en la inscripción que el bien se adquiere «con sujeción a su régimen matrimonial»”.

   Señalando: “La regla general para el caso en que un bien esté inscrito a nombre de un extranjero casado conforme a la legislación de su país consiste en que, en el momento de su enajenación debe acreditarse el régimen matrimonial, al efecto de determinar la legitimación para disponer.

Sin embargo, tal acreditación no es necesaria cuando quienes disponen del bien agotan todos los derechos sobre el mismo”.

   De la lectura de las resoluciones apreciamos como los notarios autorizantes sin llegar a acreditar el régimen económico matrimonial- que en principio, no es necesario- si hacían constar el nombre del cónyuge y especificaban, de forma directa o indirecta, el país cuya legislación es aplicable.

Efectivamente, veamos alguno de los supuestos: en un caso, se presenta en el Registro escritura pública por la que unos cónyuges extranjeros  -daneses- casados «en régimen legal de su nacionalidad» adquieren «para su comunidad de bienes» una determinada finca urbana; en otro, se trata de una escritura pública por la que unos cónyuges noruegos «en régimen legal de su nacionalidad» adquieren «para su comunidad de bienes» una determinada finca urbana; en otro de ellos, un matrimonio de Extranjeros (de nacionalidad italiana y sueca) compra un inmueble para su Comunidad de Bienes, sin especificación de cuotas, con sujeción al régimen económico-matrimonial legal sueco, y las más se presenta en el Registro escritura pública por la que unos cónyuges extranjeros «en régimen legal de su nacionalidad» adquieren «para su comu­nidad de bienes» una determinada finca urbana. En la R. 13 de marzo de 2003, DGRN. BOE del  29 de abril, unos cón­yuges, de nacionalidad islandesa, casados bajo el régimen legal de su país, adquieren ««con sujeción a su régimen matrimonial de Islandia» una determinada finca urbana.

  Pero la DGRN cambia de criterio  en cuanto al ámbito de aplicación de los artículos 54 y 92 del RH en resoluciones 19 de diciembre de 2003, en la que los cónyuges de nacionalidad británica, adquirentes, manifiestan estar sujetos al régimen legal de su país. La DGRN sentó que afirmado por el Registrador que el derecho británico desconoce la idea de régimen económico-matrimonial, por lo que la adquisición es como la de un sistema de separación, y sin que ésta afirmación haya sido desvirtuada, el artículo 54 del Reglamento Hipotecario impone que debe fijarse la cuota indivisa correspondiente a cada uno de los adquirentes.

  Y   10 de enero de 2004, DGRN. BOE del 2 de marzo de 2004.

            Unos cónyuges de nacionalidad paquistaní adquieren «con arreglo a su régimen matrimonial» una determinada finca urbana. De la exposición de hechos y del informe del Notario se concreta que se trata del régimen matrimonial legal supletorio paquistaní. El Registrador suspende la inscripción por no manifestarse, conforme al artículo 54 del Reglamento Hipotecario, la proporción en que adquieren los compradores.

               La DG desestima el recurso. Se basa en que, afirmado por el Registrador que el derecho paquistaní establece el sistema de separación, y sin que esta afirmación haya sido desvirtuada, el artículo 54 del Reglamento Hipotecario impone que debe fijarse la cuota indivisa correspondiente a cada uno de los adquirentes.

           Por tanto, operará el artículo 54 si se dan cumulativamente estas circunstancias:

            1º.- Manifiestan los cónyuges adquirentes que están casados con sujeción a un régimen legal supletorio.

            2º.- El Registrador lo conoce y no prevé una comunidad de tipo germánico.

            3º.- Su aseveración no aparece contradicha en el expediente.

          A mi entender no parece razonable hacer depender la inscribibilidad de un título de una circunstancia posterior al otorgamiento de la escritura como es la de si el Registrador conoce o no un determinado régimen matrimonial extranjero, pensemos que puede tratarse de un régimen de un país alejado; además, son muchos los factores a tener en cuenta cuando se trata de DIPR, desde un posible reenvío a tener presente que la normativa jurídica, el Derecho, difiere de un Estado a otro y no todo se reduce a una comunidad germánica o romana pura.

  4.- Vivienda familiar y derecho internacional privado.  

¿Es aplicable el artículo 1320 del C.c y el 91 del RH a los matrimonios, cualquiera que sea su nacionalidad? ¿Cuál es la norma de conflicto aplicable?

    Un sector doctrinal sostiene que la protección de la vivienda familiar constituye un aspecto básico del orden público de nuestro Ordenamiento Jurídico conforme al cual, y con la finalidad de proteger la familia y su lugar de asentamiento, nadie puede disponer de la vivienda familiar, aunque sea de su exclusiva propiedad, sin el consentimiento de su cónyuge o autorización judicial y por consiguiente, la protección de la vivienda familiar es mucho más que un efecto del matrimonio; el  fundamento del artículo 1320 y preceptos análogos de Derechos Forales es la protección del hogar familiar, materialización del principio consagrado en los artículos 39 y 47 de la CE, protección que ha de ser efectiva dentro de nuestro Estado, por tanto, trasladan este tema al estatuto real y aplican el artículo 1320 como supletorio en las Comunidades Autónomas en las que su Derecho foral  no regula de manera específica este tema y hacen extensiva su aplicación a todo matrimonio e incluso pareja estable cualquiera que sea la nacionalidad- española o extranjera- o la vecindad civil de los cónyuges o miembros de la pareja y con independencia de cual sea la ley que rija los efectos del matrimonio y/o el régimen económico matrimonial; en este sentido, Emilio González Bou el cual señala que, a efectos prácticos esto quiere decir que en todo acto de disposición de una vivienda será necesario que el extranjero manifieste al notario autorizante de la escritura si la vivienda es la familiar habitual. Si lo es, será necesario el consentimiento del cónyuge, y si no lo es, deberá manifestarlo expresamente en la escritura pública.

Otro sector doctrinal sostiene que la norma de conflicto que ha de ser aplicada es el artículo 9.2  del CC por consiguiente, el artículo 1320- o preceptos análogos de las Comunidades Autónomas- será aplicable cuando la ley que rija los efectos del matrimonio determine su aplicación; tratándose de matrimonios de extranjeros o mixtos habrá que estar a la ley que rija los efectos del matrimonio para determinar si  procede la aplicación de estos preceptos o de otras normas contenidas en Ordenamientos extranjeros que pueden establecer una protección de la vivienda familiar similar al artículo 1320 o ser, incluso, otros los bienes o derechos que, según estas leyes,  merezcan especial protección.

 Hay que reconocer que no es el Código Civil el único cuerpo legal que contiene normas de régimen económico matrimonial primario; los Ordenamientos forales y Ordenamientos extranjeros también las contienen y el que una norma sea imperativa cuando la ley determina su aplicación no implica necesariamente que sea una norma de orden público.

Jurisprudencia y Dirección general se inclinan por la segunda postura:

    La Sentencia de la AP de Mallorca de  20 de Septiembre de 2005, siguiendo la postura sostenida por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 3 de Septiembre de 1998, considera no aplicable en Baleares el artículo 1320 del CC; entre otras razones sostiene que la protección jurídica, económica y social de la familia como principio rector de la política social y económica ( artículo 39 C.E.) puede darse de muchas maneras y que ni dicho artículo 39, ni el 32, ni ningún otro precepto imponen una medida concreta al efecto y argumentan a su favor la propia dicción del artículo 13.1 del CC. que, al exceptuar de las normas de aplicación general y directa, las relativas al régimen económico matrimonial, exceptúa  el artículo 1320 del C.C.

También la RDGRN de 13 de enero de 1999 ( BOE 11 de Febrero de 1999) señala que no se puede invocar como defecto la omisión de la manifestación o la ausencia del consentimiento del cónyuge a que se refiere el  artículo 91 del RH en tanto no se haya comprobado que la ley aplicable al matrimonio del vendedor exija el consentimiento de ambos cónyuges para la venta de la vivienda habitual; nos dice textualmente: “ La sola contrastación del artículo 9.2 del Código Civil, y de los puntos de conexión en él definidos, evidencian que ni la nacionalidad argentina del vendedor al tiempo del otorgamiento calificado, ni la nacionalidad española de su esposa (según el Registro) ni el hecho de haberse pactado el régimen de separación de bienes en capitulaciones matrimoniales inscritas (en un Registro civil español) permite determinar de modo inequívoco cual sea esa ley (la reguladora de los efectos del matrimonio), ni, menos aún, entender que sea aplicable al caso debatido el artículo 1320 del Código Civil”.   

Son muchos los Ordenamientos Extranjeros que protegen la vivienda familiar de forma similar a España: Francia, Bélgica, Irlanda, Luxemburgo y Suiza; Inglaterra también la protege confiriendo al cónyuge no titular un derecho de ocupación.

A mi entender, y dentro de la segunda orientación doctrinal, al menos, el artículo 91 del RH es aplicable cuando el Ordenamiento  que rija los efectos del matrimonio- sea cual sea- establezca una limitación de las facultades dispositivas ya que tratándose de bien sito en España es la ley española la competente para regular el tráfico jurídico inmobiliario y protección de terceros en dicho tráfico.

Como notarios hemos de controlar la legalidad y por tanto, hemos de tener presente la ley reguladora de los efectos del matrimonio para controlar la posible aplicación de normas que pueden incidir en actos y negocios jurídicos que realicen los cónyuges.

5.- Contenido del artículo 1365.1 del Código civil Alemán

 En Alemania el régimen económico matrimonial legal es el de participación en ganancias; durante la vida del mismo opera como un régimen de separación pero, no hemos de confundir, el régimen económico matrimonial con las facultades dispositivas de los cónyuges. Dentro del articulado del régimen legal nos encontramos con el precepto 1365.

  El artículo 1365. 1º del Código civil alemán dispone que un cónyuge puede disponer de la totalidad del patrimonio únicamente con el consentimiento del otro cónyuge.

La SAP de Mallorca de la sección 4ª de 30/03/2002 se centró en dicho artículo, supuesto de hecho: matrimonio mixto alemana y español, fijan su residencia con posterioridad a la celebración del matrimonio en Alemania; posteriormente, el esposo enajena la nuda propiedad de una vivienda sita en España que solo él había adquirido.

La esposa alega infracción del artículo 1365 del Código civil alemán.

La Sentencia se refiere al citado artículo y señala que su contenido y vigencia quedó acreditado a través de certificación de juristas- dos notarios alemanes- los cuales sentaban que: “bajo el concepto de la totalidad de patrimonio entienden los tribunales en Alemania que se incluye un terreno con casa, si por su valor representa prácticamente la totalidad del patrimonio del cónyuge”.

    Como vemos, la prueba del Derecho extranjero debe proyectarse sobre su contenido y vigencia y también sobre su común interpretación jurisprudencial en el país de proveniencia, tal y como recuerda esta sentencia y la DGRN en R.18 de enero de 2005.

Pero esta Sentencia desestima la demanda de nulidad de la enajenación al no probarse que la enajenación de la nuda propiedad por parte del transmitente representase la práctica totalidad del patrimonio y no quedar acreditada suficientemente la interpretación del citado artículo.

     Por tanto, tratándose de disposición de un bien- con independencia de su naturaleza o de la calificación rústica o urbana de éste- por parte de un cónyuge alemán sin consentimiento del otro, sobre todo si son residentes, hemos de preguntar al transmitente si lo que enajena constituye la practica totalidad de su patrimonio; si es así, habrá que contar con el consentimiento de su cónyuge y si no lo es, es mejor que el transmitente manifieste que, tras la disposición, quedan en su patrimonio bienes. Vicente Simo Santoja nos dice en su libro-manual, Compendio de Regimenes Matrimoniales, que es ésta la interpretación jurisprudencial en Alemania, esto es, hecha esta manifestación por el transmitente en la escritura pública de disposición, el que adquiere queda protegido si actúa de buena fe.

Ello con independencia de la postura que mantengamos sobre el ámbito de aplicación de los artículos 1320 del Código civil  y 91 del RH.

      Ana Hidalgo en la sección internacional de esta página nos dice sobre este tema: “Igualmente cuando uno de los esposos pretenda disponer sobre el total del patrimonio, y al objeto de no desequilibrar el soporte económico de la familia, precisa aquel que pretenda disponer sobre la totalidad de su patrimonio del consentimiento del cónyuge. En caso de que deniegue sin razón su consentimiento o se encuentre ausente o enfermo entonces es posible que el consentimiento sea otorgado por el Tribunal”.

  “Según la doctrina dominante, basta con que el acto dispositivo afecte a una parte esencial del patrimonio, así por ejemplo: la vivienda familiar, la venta de la empresa,  tienda, despacho o consulta que sea el único modo de sustento de la familia. No suele ser el caso  de la venta de inmuebles sitos en el extranjero”.

  6.-  Capitulaciones Matrimoniales.- El artículo 9.3 del Código Civil

  Este artículo contempla puntos de conexión alternativos para favorecer y potenciar la validez de los pactos o capitulaciones.

    a.-  Sobre distinción entre capacidad y posibilidad.-

  No hemos de confundir la capacidad para elegir la ley aplicable al régimen económico matrimonial o para otorgar pactos y capitulaciones matrimoniales, que buena parte de la doctrina somete al artículo 9.1 del Código Civil; esto es, la ley correspondiente a la nacionalidad de cada cónyuge determinará su capacidad para capitular esto es, nos dirá si el cliente es capaz o incapaz y si es relativamente incapaz nos dirá en qué medida puede capitular y con qué asistencia, etc. con la posibilidad de estipular, modificar o sustituir válidamente los pactos y capitulaciones, posibilidad que queda dentro del precepto del artículo 9.3. En definitiva, basta con que la posibilidad de pactar y capitular se permita en cualquiera de los Derechos nacionales a los que alude el artículo 9.3 para que nosotros procedamos a realizar nuestra función, tranquilos.

   a. 1.-  Capacidad “versus” posibilidad de capitular. R. de 9 de enero de 2008 (BOE de 6 de febrero).

     El supuesto de hecho de la citada Resolución  se refiere a un matrimonio mixto, de nacionalidad chilena y venezolana que capitulan en España, donde residen,  pactando un régimen de separación de bienes.

       En Chile se permite capitular antes de contraer matrimonio o en el acto de celebración. Si es en el acto de celebración, solo podrá pactarse separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales; una vez contraído el matrimonio, solo los cónyuges mayores de edad pueden sustituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total y, también podrán sustituir la separación total, por el régimen de participación en los gananciales.

    En Venezuela, deberán constituirse por instrumento otorgado ante un Registrador Subalterno antes de la celebración del matrimonio.    

    ¿Por qué la Resolución no tuvo en cuenta, no consideró estas normativas?

    Sencillamente, porque la regla aplicable es el artículo 9.3 de nuestro Código Civil.

   La posibilidad de estipular, modificar o sustituir válidamente los pactos y capitulaciones queda dentro del precepto del artículo 9.3 del Código Civil y, ambos cónyuges residen en España.

     No es una cuestión de capacidad, no es una limitación de la capacidad de obrar por circunstancias naturales.

    Los Ordenamientos Jurídicos que prohíben capitular, con independencia de la edad o de condiciones de aptitud inherentes a la persona; en puridad, establecen prohibiciones que se regulan como limitaciones a las personas que se encuentran en determinada situación; limitaciones que obedecen a causas que el Ordenamiento Jurídico interno que las regula estima dignas de tutela o protección pero razones que no necesariamente responden a las situaciones de tráfico  internacional ni tienen por qué ser coincidentes con el espíritu que guía la normativa jurídica del tráfico externo .  

           b.- ¿Cómo apreciar la capacidad de un cónyuge cuando su derecho nacional prohíbe capitular?

         Con arreglo al artículo 9.3 son hasta cinco los posibles Derechos o leyes que pueden determinar la validez de los pactos y capitulaciones, Derechos o leyes que incluyen la posibilidad misma del pacto: 1.- ley que rige los efectos del matrimonio; 2.- ley nacional de uno de los cónyuges  al tiempo del otorgamiento; 3.- ley nacional del otro cónyuge al tiempo del otorgamiento; 4.- ley de residencia habitual de uno de los cónyuges  al tiempo del otorgamiento y 5.- ley de residencia habitual del otro cónyuge al tiempo del otorgamiento. 

     Caso frecuente en la práctica: matrimonio mixto de español y cubana residentes en nuestro país; o vale igualmente, el ejemplo de un matrimonio de cubanos o un matrimonio de español y venezolano residentes etc...; en Cuba no se permite capitular y en Venezuela solo se permite con anterioridad a la celebración del matrimonio; si nosotros autorizamos una escritura de capitulaciones matrimoniales, por ejemplo, de un matrimonio de español y cubana residentes en España, formalizando pactos, éstos serán válidos si son conformes a la ley española, que es este caso la ley de la nacionalidad de un cónyuge y además, ley de la residencia habitual de los dos cónyuges. Pero, si no se permite capitular en Cuba ¿ cómo apreciar la capacidad del cónyuge cubano? el sector doctrinal que sostiene que la capacidad de cada cónyuge se rige por su ley nacional también en esta materia, proponen acudir a las normas del Estado del que es nacional el cónyuge y que regulan la capacidad de obrar general.

 Por el contrario, un sector doctrinal propone acertadamente que, en esta materia, se aplique la ley que determina la validez del régimen pactado. De esta forma y en nuestro ejemplo, parece lógico que, siendo la ley española la que posibilita y permite capitular y conforme a la cual se pacta y se redactan los capítulos, sea la ley española la que regule y resuelva las incidencias y cuestiones de capacidad. No olvidemos que la capacidad para capitular es una capacidad especial responde al viejo principio de que “quien es hábil para contraer matrimonio lo es también para otorgar pactos nupciales” de ahí la regulación específica de los artículos 1329 y 1330 de nuestro Código civil.

         c.-  Explicación de los términos del artículo 9.3 del Código civil. ALCANCE DE LOS PACTOS Y CAPITULACIONES MATRIMONIALES       

    El artículo 9.3 señala: “Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la Ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la Ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento”.

   Volvamos con nuestros protagonistas de la Resolución de 9 de enero de 2008,  este matrimonio mixto de chileno y Argentina, han pactado un régimen de separación de bienes pero en lo no regulado expresamente por ellos ¿qué ley es la aplicable a dicho régimen?, ¿la española? Y, de ser así y modificarse en el futuro, en algún sentido, alguno de los artículos del código civil español reguladores de dicho régimen, ¿les son aplicables estas modificaciones?

    El artículo 9.3 del Código Civil, a mi entender,  permite:

       1º) elegir la ley aplicable al régimen económico matrimonial, así, por ejemplo, cónyuges de nacionalidad española y alemana sometidos al régimen de gananciales del código civil español pueden pactar el régimen de separación de bienes con participación en ganancias regulado por el BGB alemán;  como pacto de remisión, elección de esta ley y sus posibles modificaciones.

   De hecho, el artículo 9.2  señala que “Los efectos del matrimonio se regirán por la Ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta Ley, por la Ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio…” por tanto, permite antes de la celebración del matrimonio el pacto de elección de ley de los efectos del mismo, y uno de los efectos del matrimonio es el régimen económico matrimonial; si esto es permisible antes de contraer matrimonio y por consiguiente, antes de iniciar la andadura de una vida en común, ¿cómo no va a ser posible tal elección, aunque sea ceñida a la ley aplicable al régimen económico matrimonial, una vez contraído éste? .

    El problema es que la norma no es clara, lo cual no quiere decir que no permita la autonomía de voluntad en sentido conflictual (elección de ley aplicable) que es además, el sentido lógico de una norma de conflicto  puesto que la autonomía de la voluntad en sentido material (sería el caso 2º) es objeto propio de la regulación de normas materiales.

        2º) Establecer convencionalmente pactos, capítulos reguladores de su economía.

   Pueden pactar un régimen típico, pueden introducir modificaciones a un régimen típico o pueden pactar un régimen convencional atípico y dichos pactos serán válidos cuando sean conformes bien a la Ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la Ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento.

    En cuanto a qué ley será la aplicable a la liquidación del régimen pactado o a las lagunas que puedan plantearse o a la interpretación de determinadas cláusulas, Calvo Caravaca y Carrascosa González estiman que será la Ley que con arreglo al artículo 9.3 considere que tales acuerdos son válidos y que corresponda con el “país más estrechamente vinculado con la situación”. (Derecho Internacional Privado. Volumen II. Editorial Comares. Capitulo XVII).

        3º) Combinar las dos posibilidades anteriores. 

                       ……………………….

    En cuanto a la incidencia de futuras modificaciones legales en el supuesto 2º), si se trata de normas que tienen por objeto la protección de terceros- Vg. pensemos en una norma similar al artículo 1442- o normas imperativas, reguladas por la ley con arreglo a la cual los pactos son válidos, creo que pueden serles aplicadas, no así las de carácter dispositivo que contradigan o no se correspondan con lo pactado

    El tema es complejo y el notario siempre puede realizar una labor clarificadora en la redacción de los capítulos.

    Existen autores que ven con disfavor el pacto de elección de Ley o la remisión a un régimen económico matrimonial foráneo cuando los cónyuges tienen la misma ley personal quizá por la injerencia del 9.2 en el 9.3, si bien el tema se ha tratado en materia de conflictos interregionales.

    Es evidente que los cónyuges con vecindad civil de derecho común residentes en un territorio de derecho común si quieren, pueden (artículos 1325, 1328 del Código Civil) acogerse convencionalmente a un régimen foral pero tal acogimiento sería un traslado de la normativa actual, existente en el momento de capitular, a modo de “estatuto económico matrimonial”, pero sin que les afecten modificaciones legislativas futuras y supliendo las insuficiencias o lagunas de las capitulaciones con la aplicación de la ley reguladora de los efectos del matrimonio (artículo  9.2),  ley personal común.  Pero, en este ejemplo, que acabo de exponer, no existe ningún conflicto de leyes.

    En el ámbito de los conflictos internacionales e interregionales  el pacto de elección de ley debe conducir a una aplicación coherente y armónica, sea de la  normativa extranjera o sea de la normativa foral. No hemos de olvidar que el Código Civil- artículo 9.3- habla de ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento y  el artículo 16 del Código Civil, lo que equipara es ley personal = nacionalidad (en conflictos externos)= vecindad civil (en el ámbito de los conflictos internos), esto es, aún nos queda la residencia.

    Un extranjero, no puede tener una vecindad civil, porque no es español pero ello no obsta a que sí una norma de conflicto de derecho internacional privado tiene un punto de conexión con remisión directa (- artículo 9.3- lugar de residencia) no pueda determinar o permitir la aplicación de una norma foral, de forma coherente.

     Dejo planteado el tema.

          d.-  Sobre capitulaciones e inscripción registral.-

      - Son inscribibles en el Registro Civil español, las capitulaciones otorgadas por españoles en el extranjero u otorgadas por matrimonios mixtos en el que uno de sus miembros sea español en el extranjero pero, no acceden al Registro Civil español, las capitulaciones otorgadas por extranjeros en el extranjero ni las otorgadas por cónyuges extranjeros en España si el matrimonio se celebró en el extranjero.

      -  Resolución de 10 de Enero de 1.973, relativa a la publicación y registro de las capitulaciones matrimoniales otorgadas por un súbdito español y su esposa, de nacionalidad holandesa, que se casaron en el extranjero, sentó: A) Que en la legislación española NO existe un registro especial de capitulaciones matrimoniales, ni está establecida una publicidad obligatoria de las mismas. B) Que si la escritura de Capitulaciones afecta a bienes inmuebles situados en España, puede aquella inscribirse voluntariamente  en el Registro de la Propiedad correspondiente al lugar de situación (antiguo artículo 1322 del CC, actualmente artículo 1333.). C) Que también con arreglo al artículo 77 de la LRC y a los artículos 264 y 265 del RRC pueden hacerse constar en el Registro Civil español, al margen de la inscripción de matrimonio y a petición del interesado, los actos que se refieran al régimen económico de la sociedad conyugal. D) Que también debe advertirse que, al ser uno de los contrayentes de nacionalidad española, para la plena eficacia del matrimonio en cuestión, es preciso que el mismo se inscriba en el Registro Civil español, artículo 2 de la LRC.

      - Sentencia del TS de 27 de febrero de 1998 en la que desestima la demanda de nulidad de unas escrituras de compraventa en las que faltó el consentimiento uxorio. El supuesto era el siguiente: cónyuges de nacionalidad alemana suscriben un contrato matrimonial ante notario en Munich, en el que optan por el régimen matrimonial de Comunidad de bienes, acordando que todos los bienes del matrimonio serían comunes y que los actos de disposición de los bienes matrimoniales sólo podrían hacerse conjuntamente. Dicho contrato no tuvo acceso al Registro de Régimen de Bienes alemán, ni tampoco al  Registro de propiedad español donde constaba inscrita la finca a nombre exclusivamente del esposo y al no constar que éste manifestase a las otras partes contratantes la existencia del régimen de comunidad ni que éstas hubiesen tenido conocimiento de tal régimen tales capitulaciones no pueden afectar a tercero dice la Sentencia, invocando el artículo 1412.1 del Código Civil alemán, precepto análogo al artículo 34 de la LH.

         - Efecto fundamental: no oponibilidad de los regímenes convencionales no inscritos a terceros de buena fe. ¿Y los inscritos en Registros extranjeros?  Tratándose de un bien sito en España, y figurando el mismo inscrito exclusivamente a nombre de un cónyuge en el Registro de Propiedad español, cuesta pensar que  la publicidad de las capitulaciones pueda ser oponible a terceros de buena fe en España cuando aquella publicidad deriva de un Registro Extranjero.

         - Siendo las normas registrales de marcado carácter procesal, los efectos de la publicidad se producirán aunque lo que publique un Registro español sean unas capitulaciones sometidas a derecho extranjero.

   7.- régimen económico matrimonial y reenvío.

    Sí en materia sucesoria la aplicación del reenvío reviste dificultades, éstas suben de tono cuando hablamos de reenvío y régimen económico matrimonial ya que, al igual que en matera sucesoria, rige el principio de unidad: un único régimen debe regular la economía del matrimonio, con independencia de la naturaleza de los bienes y el lugar de su ubicación y además hemos de tener en cuenta el principio de inmutabilidad legal del régimen económico matrimonial; el régimen económico matrimonial no puede cambiar por el mero hecho de modificar su residencia los cónyuges; el régimen económico matrimonial sólo se modifica por pacto. Calvo Caravaca y Carrascosa González señalan que “el reenvío no puede comportar una aplicación sucesiva o contemporánea de varias leyes estatales a los efectos del matrimonio”.     

  Pongamos un ejemplo: Matrimonio de nacionalidad suiza reside en España desde hace un tiempo y van a adquirir un bien; el régimen legal correspondiente a la nacionalidad común al tiempo de contraer matrimonio es el de “separación de bienes con participación en ganancias” pero la ley Suiza en sus normas de derecho internacional privado establece la aplicación de la ley del Estado en el que los cónyuges tengan su residencia familiar habitual. ¿Aplicamos el régimen de Gananciales al matrimonio suizo por residir en territorio de nuestro Estado donde rige dicho régimen?, ¿admitimos el reenvío? A mi entender, no es correcta la aplicación del reenvío, por varias razones 1ª.- parte de la doctrina internacionalista aduciría que el legislador establece en el artículo 9.2 varios puntos de conexión ordenados de forma jerárquica y de admitirse el reenvío puede suponer la alteración de las prioridades que entre distintos puntos de conexión ha establecido nuestro legislador. 2ª.- El argumento, a mi entender, importante, es que admitir el reenvío supondría ir contra el principio de inmutabilidad legal del régimen; esto es, se habría aplicado el régimen suizo antes de su residencia en nuestro territorio y por el hecho de mudar la residencia, se produciría una alteración del régimen económico sin mediar pacto entre los cónyuges. Otra opinión se podría sostener, por los jueces, si los cónyuges hubiesen residido en España desde la celebración del matrimonio. 3ª.- Pero, ¿somos los notarios y registradores competentes para apreciar o no un reenvío? en términos generales, creo que no; aunque las normas de conflicto son imperativas y el artículo 12.2 del Código Civil, es un precepto de técnica- jurídica conflictual; el propio artículo en su texto habla de “tener en cuenta” y en la interpretación dada por la Jurisprudencia “el tener en cuenta”, del artículo 12. 2,  no significa que cada vez que la ley extranjera (a la que remite nuestra norma de conflicto), nos declare competentes a nosotros  tengamos, sin más, que aplicar derecho español; hemos de tener en cuenta otros principios y preceptos, así por ejemplo, en materia sucesoria, tienen primacía los principios de unidad y universalidad de la Sucesión. Además, la aplicación del reenvío se basa en la constatación de hechos cuya acreditación resulta difícil para nosotros (prueba difícil determinar si el causante solo tiene bienes en España; el propio concepto jurídico “domicilio” difiere de unos Ordenamientos a otros, y una vez clarificado el concepto aun queda por determinar si efectivamente el sujeto está domiciliado aquí o allá; en materia de régimen económico matrimonial también cobran importancia las manifestaciones realizadas por los cónyuges conjuntamente en otras adquisiciones...). El Tribunal Supremo señala que en esta materia incide otro principio que ha de regir el Derecho Internacional, que no es otro que el logro de una “armonía internacional de soluciones”; esto es, para nuestro TS el reenvío solo es admisible si, aplicando la ley española se alcanza un resultado similar al que se hubiera alcanzado si se hubiera aplicado la ley extranjera; aunque dicho principio fue “abandonado”, a decir de parte de la doctrina, en sentencia del TS de 23 de Septiembre de 2002.

 8.- Norma de conflicto en prohibiciones para contratar entre cónyuges. Ecuador como ejemplo.

Lo aquí expuesto para Ecuador puede hacerse extensivo, en casos similares, a otros países.

No se prohíben en Ecuador las donaciones entre cónyuges por no ser contratos; se permiten los capítulos post nupciales, sin embargo, se prohíben los contratos onerosos entre cónyuges. El Código Civil Ecuatoriano (suplemento RO número 46 de 24 de Junio de 2005) dice:

    Art. 218.-“Los cónyuges no podrán celebrar entre sí, otros contratos que los de mandato, los de administración de la sociedad conyugal en los términos que consta en el Art. 142 de este código, y capitulaciones matrimoniales; no obstante, en caso de separación de bienes, podrán adquirirlos y mantenerlos en comunidad”.

            Sí estimamos que se trata de un tema de capacidad, dos cónyuges de nacionalidad ecuatoriana residentes en España no podrían constituir una sociedad limitada española, de la que ellos fuesen socios y tampoco podría un cónyuge vender un bien privativo al otro …; parte de la doctrina aplica la teoría del  interés nacional, artículo 10.8 del Código Civil, pero tras reflexionar sobre la posible aplicación del artículo, su interpretación en conexión con el Convenio de Roma y la doctrina de la Dirección General en Resolución de 13 de Abril de 2005, que parece restringir la aplicación del artículo 10.8 del Código civil a los contratos onerosos sobre inmuebles sitos en España, se preguntan que sucede si, por ejemplo, a la sociedad que se va a constituir se aporta metálico por lo que, a veces, se acude al Orden Público, para obviar la prohibición. A mi entender, el centro de la cuestión puede ser otro; las prohibiciones legales para contratar nada tienen que ver con la capacidad de obrar; la capacidad de obrar es la aptitud general que tiene un sujeto para prestar un consentimiento con efectos jurídicos; esto es, para adquirir, ejercitar derechos, asumir obligaciones y responder de las mismas; de esta forma hay personas, sujetos de derecho, que tienen restricciones a su capacidad de obrar por ser menores de edad, por estar judicialmente incapacitados etc.… pero el hecho de estar o no casado no limita la capacidad de obrar; la propia Constitución ecuatoriana así lo dispone Art. 37: “… El matrimonio se fundará en el libre consentimiento de los contratantes y en la igualdad de derechos, obligaciones y capacidad legal de los cónyuges.” Lo que sucede es: 1º que si hay un régimen común de vida necesariamente va a incidir en la economía del matrimonio y en función de las reglas que rijan dicha economía para la realización de unos actos u otros se necesitará el concurso o no del otro consorte,  y 2º.- al margen de todo ello, existen prohibiciones legales para contratar, que son limitaciones legales a la libre autonomía de la voluntad contractual. Un Estado puede reglar en su Ordenamiento Jurídico impedimentos legales que imposibilitan que determinadas personas capaces realicen determinados contratos con personas determinadas, basándose en razones objetivas para preservar intereses que el Ordenamiento Jurídico que las contempla considera dignos de protección (Vg. impedir que un cónyuge capte la voluntad de otro, disminuir la posibilidad  defraudar a terceros y acreedores…)  pero prohibiciones que otro Ordenamiento Jurídico puede ignorar; por consiguiente,  la norma de conflicto aplicable no es el artículo 9.1, no se trata de una cuestión de estado civil ni de capacidad, no lo es el artículo 9.2 y 3 ya que si hablamos de contratos tipificados, reglados ( Vg. compraventa) no es cuestión de régimen matrimonial; la norma de conflicto aplicable es la que nos conduzca a la ley reguladora del contenido del contrato, ley a la que nos remitirán las normas de conflicto del convenio de Roma y si la ley reguladora del contenido del contrato desconoce, ignora el impedimento legal, no habrá inconveniente en celebrarlo; de esta manera, si el contrato se rige por la ley española, sea ésta común o foral, y el artículo 4 del Convenio nos conducirá a ella en muchas ocasiones, no habrá problema alguno y si se trata de constituir una Sociedad de nacionalidad española, aunque el artículo 1 del convenio de Roma excluye de su aplicación las cuestiones pertenecientes al derecho de sociedades, la ley del país que presenta vínculos más estrechos con el contrato es la española, amén de la dicción del  artículo 9.11 de nuestro Código civil.

        Pensemos que si se tratase de determinar en un caso práctico con elemento internacional si un tutor puede comprar bienes raíces del pupilo; para determinar la legislación material aplicable, la norma de conflicto a la que habría que acudir no sería la del artículo 9.1, ley nacional del tutor, pues no se trata de la capacidad de la persona que ejerce el cargo tutelar; tampoco, en este supuesto, creo aplicable la que regula el contenido del contrato de compraventa. La legislación aplicable sería aquella a la que nos conduciría la norma de conflicto que regula la representación legal, que señala a la ley personal del sometido a tutela (artículos 10.11 y 9.6 del código Civil) y esto es así, porque en esta materia  el principio “favor filii” se impone con fuerza.  

  Ahora bien, si dos cónyuges sometidos al régimen económico matrimonial de Ecuador, formalizan negocio de aportación oneroso a la sociedad conyugal, al margen de cualquier estipulación capitular, igual el panorama cambia; porque en este caso, la norma de conflicto aplicable puede ser la del régimen económico matrimonial (Art. 9.3) así al menos, lo estimó la Presidencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en Auto de 1 de septiembre de 1994 resolviendo la siguiente cuestión de hecho: dos personas contraen matrimonio teniendo nacionalidad argentina y estando sometidas al régimen supletorio de ese país; años más tarde y ya españoles formalizan documento ante notario donde uno de los cónyuges aporta a la sociedad conyugal un bien. El registrador suspende la inscripción por no acreditarse el régimen de gananciales. El notario alegaba el artículo 1323 teniendo en cuenta la nueva nacionalidad de los cónyuges. La presidencia no admite el recurso en base a lo previsto en los artículos 9.2 y 9.3 del Cc, que sostienen la inmutabilidad del régimen económico matrimonial en caso de cambio de la nacionalidad o vecindad civil, “en definitiva… no queda constancia alguna de cuál sea el régimen ganancial vigente en Argentina, no consta la eventual validez del pacto dispositivo, no consta modificación alguna de régimen económico matrimonial”.  

    9.-  El Notario ante las parejas de hecho con elemento internacional. Ecuador, punto de partida.

       Se puede consultar  en esta página  un trabajo doctrinal sobre uniones de hecho  con elemento internacional y los problemas que plantean, tomando el Ordenamiento ecuatoriano como punto de partida, dado que las uniones estables, tal como las define el Ordenamiento jurídico ecuatoriano, tienen los mismos derechos y obligaciones que las familias constituidas mediante matrimonio en aspectos tan trascendentes como la presunción  legal de paternidad, efectos patrimoniales y derechos sucesorios del sobreviviente (legitimarios e intestados). La Constitución Ecuatoriana las prevé, define y regula expresamente.

  En dicho trabajo se analizará la variada problemática de dichas uniones al entrar en contacto con nuestro Ordenamiento, problemática que abarca desde la existencia de una laguna legal en materia conflictual, no hay norma de conflicto que determine expresamente qué ley o leyes son aplicables a la existencia y efectos de estas uniones, hasta la eficacia de sus efectos, básicamente patrimoniales, frente a terceros.

 10.-   Sobre  extranjeros y viudedad foral aragonesa.-

La viudedad foral aragonesa es una institución de carácter familiar. No es una institución sucesoria. Nace a raíz de la celebración del matrimonio (artículo 10  de la Ley 2/2003 de 12 de Febrero de la Ley de Régimen Matrimonial y Viudedad de Aragón).

    Es un efecto civil que la legislación sustantiva aragonesa atribuye al matrimonio si los efectos del mismo han de regirse, porque así lo establece la  pertinente norma de conflicto estatal, por la ley aragonesa. Por tanto, corresponderá  la viudedad aragonesa a los cónyuges cuando la ley que rige los efectos de su matrimonio sea la ley aragonesa porque conduzca a ella el punto de conexión que sea procedente de conformidad con lo establecido en el artículo 9.2 del Código civil; por tanto, puede tener lugar la viudedad aragonesa aún cuando los cónyuges no sean aragoneses y a la inversa, puede no tener lugar a pesar de que uno de los cónyuges tenga vecindad civil aragonesa.

 El derecho de viudedad es además compatible con cualquier régimen económico matrimonial.

Parece, pues, que tendrán viudedad aragonesa los extranjeros si los efectos de su matrimonio de conformidad con el artículo 9.2 del Código civil se rigen por derecho aragonés.

Pensemos en un matrimonio de nacionalidad mixta española- no necesariamente con vecindad civil aragonesa- y extranjera que antes de contraer matrimonio no han determinado la ley aplicable y su residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio se ubica en Zaragoza. De conformidad con el artículo 9.2 del Código Civil, en defecto de ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraer matrimonio y no habiendo optado en escritura pública por una ley aplicable a los efectos de su matrimonio antes de la celebración del mismo; la ley aragonesa será la que rija los efectos de este matrimonio, por ser la ley de residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración  y por consiguiente, ambos cónyuges tendrán viudedad foral aunque ninguno de ellos sea aragonés.

 La viudedad foral aragonesa se articula en dos fases: derecho expectante durante el matrimonio y usufructo tras el fallecimiento de un cónyuge.

 
    11.- Incidencia de los efectos del matrimonio en la sucesión. Supuesto alemán.

  El artículo 9.8 finaliza: “Los derechos que por ministerio de la Ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma Ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes”.

  Este artículo ha sido interpretado de forma restrictiva por la DGRN entre otras, en  Resolución de 11 de marzo de 2003 (BOE de 26 de abril), circunscribiendo su ámbito material de aplicación a los derechos post- mortem que se atribuyen al cónyuge supérstite y que el legislador anuda a los efectos del matrimonio (Vg. viudedad foral aragonesa) de tal manera que, aunque tales derechos se atribuyan al cónyuge (o conviviente) post-mortem, es el matrimonio (o la convivencia) y sus efectos  la razón y causa de ser de la atribución patrimonial y no exclusivamente la “contemplatio mortis”.

   Pero acontece que, en ocasiones, como señala la mejor Doctrina, no existe una frontera clara entre los derechos de los cónyuges de origen familiar y los derechos de los cónyuges de naturaleza sucesoria, indispensable para determinar la ley aplicable (artículo 9.8 in fine o 9.8 primer apartado de nuestro código civil).

  Pongamos un ejemplo de cómo determinado régimen económico matrimonial incide en la cuantía de los derechos sucesorios del cónyuge viudo: en Derecho alemán, el régimen legal matrimonial es el de separación de bienes con participación en ganancias; si este régimen se extingue por fallecimiento de un cónyuge, en caso de sucesión legal, le corresponde al cónyuge supérstite 1/4 por herencia y 1/4 por participación en las ganancias, esto presuponiendo que haya hijos (que heredan por partes iguales); sino, le corresponde al cónyuge supérstite la mitad por herencia y 1/4 por participación.

    En caso de ser heredero por disposición testamentaria, el cónyuge únicamente recibe lo que disponga el testamento, resultando a veces económicamente más favorable para el esposo supérstite renunciar a la herencia testada y ejercer sus derechos como heredero legal.

     Por tanto, tal incidencia se habrá de tener en cuenta al instruir una declaración de herederos de un causante de nacionalidad alemana y casado bajo tal régimen matrimonial si somos competentes para su autorización pero, ¿habremos de tener en cuenta este hecho para la autorización de la declaración de herederos de causante español casado en régimen de separación de bienes con participación en ganancias de Derecho alemán?, ¿han de ir unidos régimen económico matrimonial legal alemán y nacionalidad alemana del causante?, ¿Qué sucede si uno de los esposos casado en régimen de participación en ganancias conforme a Derecho alemán cambia de nacionalidad y adquiere la española y la vecindad civil común? De fallecer intestado, ¿ha de recibir el cónyuge supérstite el usufructo del tercio destinado a mejora además de un 1/4 por su participación en las ganancias?  A salvo siempre las legítimas de los descendientes, ¿hemos de proceder a tal atribución de conformidad con el artículo 9.8 in fine?

Probablemente, sí.  Es el artículo 1371 del BGB en sede de régimen legal de bienes el que establece tal incremento en la cuota hereditaria legal del cónyuge supérstite. 

Este es un supuesto de la posible incidencia de los efectos económicos del matrimonio en la cuantía de los derechos sucesorios del cónyuge sobreviviente; de darse este caso en la práctica, no improbable, recabaremos información y prueba sobre la naturaleza- matrimonial con efectos post-mortem o estrictamente sucesoria- de esta cuota para determinar la aplicación del artículo 9.8 in fine o 9.8 de nuestro código Civil.

12.- Ahondando en el derecho sucesorio legal de los cónyuges en Alemania.

Advertencia previa: Aconsejo la lectura de la pincelada anterior antes de proceder con la lectura de ésta.

La Resolución de la DGRN de 18 de junio de 2003 (BOE 181 de 30 de julio) interpretando el artículo 9.8 in fine, nos dice que la entrada en vigor de la ley 11/1990 de octubre, supone un replanteamiento de cuál sea la ley aplicable a los derechos del supérstite en el conjunto de la sucesión abierta por el fallecimiento de su cónyuge.  Es de hacer notar que dicha norma será aplicable tanto a los conflictos surgidos en el derecho Internacional como en el derecho Interregional.

 Al respecto, nos dice LA DGRN que es posible concebir dos posiciones: considerar que los efectos del matrimonio incluyen el régimen económico matrimonial establecido al iniciarse la relación matrimonial, a salvo el conflicto móvil, o entender que puesto que éste, en todos las legislaciones civiles españolas, es mutable, el legislador de nuestro Código se refiere exclusivamente a los derechos ligados al matrimonio, de carácter familiar, que puedan integrase en la sucesión cualquiera que sea el régimen económico matrimonial que rija las relaciones patrimoniales entre los esposos.

 Para la resolución del tema planteado es preciso partir del principio de unidad y universalidad sucesorias, características de nuestro sistema que parte del concepto de nacionalidad, como país que ha sufrido una fuerte emigración y al igual que las legislaciones del sur de Europa, y se formula en el artículo 9.8 del Código Civil.

 La excepción posterior, basada en el principio de conservación de negocio sucesorio -favor testamenti-, no afecta al carácter imperativo de los derechos legitimarios, que se rigen por la Ley sucesoria única (cfr. STS de 21 de mayo de 1999, que reafirma la prevalencia de la uniformidad de la sucesión, y las cautelas aplicables a sus excepciones.

 En este contexto sistemático se sitúa el párrafo 3° referente a La Ley aplicable a los derechos del cónyuge viudo en la sucesión introducido por La Ley 11/1990.

 La remisión que realiza el precepto de la ley aplicable a los efectos del matrimonio no es clara pues no será el régimen económico matrimonial el que determine la conexión en cuanto el artículo 9.3 se encarga de prever una solución para el conflicto móvil, evitando la inmutabilidad del régimen económico matrimonial (cfr. resolución de 6 de marzo de 1997).

 Los efectos del matrimonio, según son contemplados en dicho precepto difieren en su ámbito de la redacción anterior a la Ley 11/1990. Entonces se oponían los efectos personales a los patrimoniales, por lo que el campo de aplicación del artículo 9.2 se circunscriba a los primeros en tanto no gozaran de una norma más especial (v. gr. filiación) discutiéndose su extensión al denominado régimen matrimonial primario.

 En su actual dicción, como se ha indicado, se determinan inicialmente los efectos de matrimonio -personales y patrimoniales- estableciendo normas subsidiarias de conflicto en el supuesto de concurrir Leyes personales distintos los cuales regirán con carácter común en todos los ámbitos en que se despliega la eficacia del matrimonio.

 La eficacia de la Ley matrimonial se despliega tanto en la regulación del ámbito personal, como en la del régimen económico, y éstas en orden a sus reglas especiales de carácter económico (gananciales, conquistas, comunidad o separación de bienes cfr. art. 16 «in fine») como en su estatuto básico (vivienda habitual predeterminaciones en razón del matrimonio, régimen de la potestad domestica y restantes figuras tuitivas que pueda contemplar la legislación material aplicable). Abarcará también, en su caso, los regímenes especiales de viudedad, siempre que vengan acompañados de las condiciones de vecindad civil y régimen económico que permitan su aplicación (cfr. art. 16 CC y regulación foral de las viudedades).

Resumen: La Dirección General entiende que en la interpretación del art. 9.8 del CC, caben dos posiciones: considerar que los efectos del matrimonio incluyen el régimen económico matrimonial establecido al iniciarse la relación matrimonial, o que, como en el Derecho español el régimen es mutable, el legislador se refiere exclusivamente a los derechos ligados al matrimonio, de carácter familiar, que puedan integrarse en la sucesión, cualquiera que sea el régimen económico matrimonial que rija las relaciones patrimoniales entre los esposos. Tras plantear los complejos argumentos a favor de una u otra opción, se inclina por la segunda ya que, "siendo esencial a la seguridad jurídica la uniformización de las soluciones a adoptar en las relaciones jurídicas complejas sucesorias, cuando intervienen en las mismas elementos personales que se rigen por diversas leyes, debe regir el principio de unidad en la ley sucesoria, en la globalidad de sus relaciones, cualesquiera que sea la singularidad de los elementos personales que la integren y sin más excepciones que las derivadas de la concurrencia de otros estatutos preferentes, por lo que los derechos del cónyuge se regirán por la ley sucesoria del causante. Ha de ser interpretada la remisión a la ley que rige los efectos del matrimonio, exclusivamente a los ligados a los efectos personales o estatuto primario patrimonial."

 Y añade:

 Fallecido que sea uno de los esposos, para establecer los derechos en la sucesión del supérstite, se deberá calificar su Ley personal común sobrevenida (lo que se presume por efecto del artículo 69 CC) o bien se determinará en la forma establecida en el artículo 9.2, a fin de aislar los derechos configurados como vinculados al mismo (cfr. art. 16.2; 1321 CC) y las normas imperativas que deben prevalecer sobre las disposiciones del causante o los derechos conyugales del viudo.

Esta interpretación armonizadora de los artículos 9.2, 9.8 y 16.2 del Código Civil es congruente con el principio de la unidad de la sucesión, impide fraccionar la misma en estatutos inconciliables siendo aplicable idéntica solución tanto a la sucesión tanto como a la testada, sin afectar al orden sucesorio determinado por la Ley personal del causante ni extraer conclusiones no coherentes con los distintos regímenes económicos y sucesorios.

Es además coherente esta argumentación con los instrumentos internacionales vigentes, aún no habiendo sido ratificados aun por España. Cabe citar, al respecto, la Convención de la Haya de 14 de marzo de 1978, relativa a la Ley aplicable a los regímenes matrimoniales (Ley aplicable en Países Bajos, Luxemburgo, Francia y Austria) que excluye expresamente de su ámbito de aplicación los derechos sucesorios del cónyuge viudo y La Convención  también de la Haya de 1 de agosto de 1989 relativa a la ley aplicable a las sucesiones por causa de muerte (en vigor en Países Bajos, Luxemburgo, Suiza y Argentina), que excluye las cuestiones relevantes relativas al régimen económico matrimonial. Así como los derechos y bienes creados o transmitidos por título distinto a la sucesión tales como la propiedad conjunta de varias personas con reversión al sobreviviente.

Una vez transcrita parte de esta Resolución veamos lo que dice la profesora Anne Röthel- “El derecho de sucesiones y la legítima en el Derecho alemán”. Editorial Bosch SA, 2008, páginas 76 y 77)  sobre la naturaleza del derecho sucesorio legal de los cónyuges en Alemania: “Existen problemas adicionales de delimitación conflictual en el derecho sucesorio legal de los cónyuges… este derecho consiste en la cuarta “sucesoria”  (concurriendo con descendientes) de acuerdo con el artículo 1931, apartado 1 BGB y, además, en el incremento global de la cuota sucesoria vía “régimen económico” en otro cuarto como crédito de participación en las ganancias (artículos 1931, apartado 3, 1371 BGB). Por consiguiente, el derecho sucesorio de los cónyuges posee, al mismo tiempo naturaleza sucesoria y de régimen económico-matrimonial. Sin embargo el derecho conflictual conecta ambos ámbitos jurídicos de manera distinta. Mientras que el estatuto sucesorio fundamentalmente está conectado a la nacionalidad del causante, el estatuto del régimen económico lo determina principalmente la nacionalidad común o la residencia común habitual de los cónyuges al tiempo de contraer matrimonio (artículo 15, apartado 1, artículo 14, apartado 1número 1.2 EBGB). De este modo, las normas alemanas sobre derecho sucesorio de los cónyuges se escinden: el artículo 1371 BGB se califica primordialmente como de régimen económico y el artículo 1930 BGB en cambio, de sucesorio”. El derecho sucesorio legal de los cónyuges que antes ha sido objeto de exposición… sólo deviene de completa aplicación cuando tanto el estatuto sucesorio como el del régimen económico-matrimonial determinan la aplicación del derecho material alemán” y la citada autora añade: “Esta escisión conflictual de una materia homogénea en varios ordenamientos nacionales puede conducir a resultados contradictorios, lo que se evita mediante un punto de conexión unitario”.

 Esta autora le confiere, pues, una doble naturaleza; naturaleza sucesoria y de régimen económico-matrimonial. Tras su brillante exposición, nos queda la sensación de que, dado que este incremento legal de la cuota sucesoria vía “régimen económico” en otro cuarto, tiene lugar si el régimen matrimonial es el legal y sólo si la sucesión es intestada, quizá no estemos ante un supuesto de derecho que corresponda al cónyuge supérstite por ministerio de la ley, tal como lo interpreta nuestra DGRN, toda vez que este derecho -incremento de un cuarto-  no se superpone a la voluntad manifestada del premuerto sino que tiene lugar en ausencia de esta voluntad ya que la solución no es la misma en la sucesión testada o intestada ni lo es con independencia de cuál sea el régimen matrimonial; por tanto, el supuesto difiere al de nuestra viudedad foral aragonesa que sí es un claro efecto del matrimonio.

        La viudedad foral aragonesa es un efecto civil que la legislación sustantiva aragonesa atribuye al matrimonio si los efectos del mismo han de regirse, porque así lo establece la  pertinente norma de conflicto estatal, por la ley aragonesa. Por tanto, corresponderá  la viudedad aragonesa a los cónyuges cuando la ley que rige los efectos de su matrimonio sea la ley aragonesa porque conduzca a ella el punto de conexión que sea procedente de conformidad con lo establecido en el artículo 9.2 del Código civil

Y a esto agrego algo más; la citada autora, Anne Röthel, al explicar la legítima del cónyuge (que, en principio, es la mitad de su cuota intestada no incrementada, o sea 1/8) señala que si el causante deja al cónyuge viudo una cuota hereditaria exigua existe la alternativa de ejercer una pretensión por el resto de legítima y añade que la doctrina mayoritaria entiende, no obstante, que no sólo le corresponde la diferencia con la legítima corta (esto es, la mitad de la cuota legal- ¼- sin incremento de un cuarto, que sería 1/8) sino también con la legítima determinada según la cuota incrementada, que contiene la participación en las ganancias; que sería la mitad de un ½, o sea 1/4. Los cónyuges pueden reclamar la legítima a pesar de haber renunciado a la herencia; o sea pueden obtener 1/8 (mitad de su cuota sucesoria intestada) y además reclamar su participación real en las ganancias vía liquidación del régimen matrimonial.    

  Tras la lectura de este trabajo, que recomiendo, he llegado a la conclusión, siempre opinable y, alejándome del “probablemente sí” de la pincelada anterior que existe tal correlación entre régimen matrimonial legal- de ser éste el que rija la economía del matrimonio- y derechos sucesorios del cónyuge en Derecho alemán que solo cuando las normas de conflicto que determinan los efectos del matrimonio y las normas de conflicto sucesorias conduzcan a aplicar materialmente derecho alemán tiene sentido tal incremento y su juego jurídico.

 Por tanto, de fallecer ab intestado un español casado en régimen de participación de ganancias conforme a derecho alemán, quizá el cónyuge supérstite tenga que reclamar su participación real en las ganancias vía liquidación régimen económico matrimonial sin que se produzca incremento de un cuarto. Se extinguiría el régimen y después sobre el patrimonio del premuerto (de nacionalidad española) tendría el viudo su cuota de usufructo.

 No obstante, seguiremos profundizando en el tema.

   E.- OBLIGACIONES Y CONTRATOS.  

 1.- Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) [COM (2005) 650 final].

El 1 de Septiembre de 1993, entra en vigor en España, el convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales. En enero de 2003 se ha presentado el libro verde de la Comisión sobre la transformación del Convenio de Roma de 1980 en instrumento comunitario y sobre su actualización, habiéndose elegido la vía del reglamento y el 15 de diciembre de 2005 ha sido publicada una propuesta de reglamento cuyo enlace hemos arriba indicado.

Sin perjuicio de posteriores comentarios sobre dicha propuesta, queda marcado en azul el enlace a su texto.    

 2.- ¿Qué es Roma I y Roma II?

     Roma I  es el Reglamento europeo relativo a la ley aplicable (norma de conflicto) a las obligaciones contractuales,  que sustituirá al Convenio de Roma del año 1980.

    ROMA I

   Y Roma II es el Reglamento europeo relativo a la ley aplicable (norma de conflicto) a las obligaciones extracontractuales, Reglamento que se aplicará a partir del 11 de enero de  2009, excepto por lo que respecta al artículo 29, que se aplicará a partir del 11 de julio de 2008-

  REGLAMENTO (CE) No 864/2007 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 11 de julio de 2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales («Roma II»).

 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2007:199:0040:0049:ES:PDF

Representan la materialización de una armonía jurídica internacional de soluciones; su objetivo, siempre mejorable, la seguridad jurídica y su resultado: la creación de lo más aproximado, a mi entender, en materia de obligaciones contractuales y extracontractuales, a un Código de Derecho Internacional Privado Europeo;  nacen y deben aplicarse ambos Reglamentos europeos, lo cual es de suma importancia, con carácter y naturaleza  universal. 

3.- ¿Qué debe entenderse por el carácter universal del Convenio de Roma de 1980, en vigor  y que se reitera en Roma I y Roma II?

    ….  A propósito de la confusa teoría de la SAP de Bizkaia de 11 de octubre de 2006

  De entrada:   

     El artículo 2 establece el carácter universal del Reglamento Roma I. El artículo 3 el carácter universal del Reglamento Roma II. La regla en ambos reglamentos, reitera la establecida en el Convenio de Roma de 1980 en su artículo 2 que textualmente dice:

    “Carácter universal.

      La ley designada por el presente convenio se aplicará incluso si tal ley es la de un Estado no contratante”

     Ello implica que los tres textos determinan la ley aplicable (establecen una norma de conflicto) con independencia de si las partes vinculadas están ambas adheridas a tales textos.

     Esto, ¿Qué significa? ¿Qué alcance tiene en nuestros despachos?

     Enorme; el Convenio de Roma, en vigor, desplaza y el Reglamento Roma I, cuando entre en vigor, desplazará al artículo 10.5 del Código Civil, por lo que atañe a  las situaciones que impliquen un conflicto de leyes en materia contractual, no desplazan al artículo 10.5 por lo que atañe a  los conflictos interregionales, denominados “internos” es decir, a los que se susciten entre las leyes forales dentro de nuestro Estado y también sigue vigente el artículo 10.5 para aquellas materias excluidas del ámbito de aplicación material del  Convenio y que no encajen en otra norma de conflicto específica , artículo 1 apartados 2 y 3 .

    Expliquemos este carácter universal:

    El convenio de Roma, en vigor, es nuestra norma de Derecho internacional privado de los Contratos; no es preciso que el otro Estado vinculado por el contrato sea Estado que forma parte del Convenio; es más el artículo 3. 3 del Convenio nos dice:  

    “ARTICULO 3

    Libertad de elección

    1..

    2. …

    3. La elección por las partes de una ley extranjera, acompañada  o no de la de un Tribunal extranjero, no podrá afectar, cuando todos los demás elementos de la situación estén localizados en el momento de esta elección en un solo país, a las disposiciones que la ley de ese país no permita derogar por contrato, denominadas en lo sucesivo  “disposiciones imperativas”.

         Por consiguiente, y con la limitación vista (disposiciones imperativas) es aplicable o puede ser aplicable el Convenio de Roma a “contratos nacionales”

        El convenio se aplica a los contratos que tienen un elemento de extranjería; esto es, sí en mis manos tengo  un contrato con un elemento extranjero surge la pregunta ¿Qué ley debo aplicar?, ¿Cuál es la aplicable? y para responder a esta  pregunta lo primero que hemos de hacer, hoy, es consultar el Convenio de Roma y mañana consultaremos el Reglamento Roma I.

        El profesor  Francisco J. GARCIMARTÍN ALFÉREZ,  en su artículo publicado en el  Diario La Ley, N.º 6957, 30 May. 2008, nos dice:

        “El artículo 2 establece el carácter universal del texto. La regla es la misma que en el Convenio de Roma 1980 y concuerda con en el Reglamento Roma II. Esto significa que el reglamento  Roma I, al igual que el Convenio, determina la ley aplicable tanto ad intra como ad extra  .e. en relación a contratos que no presentan un vínculo directo e inmediato con la Comunidad. Es cierto que esto puede plantear un problema sobre la suficiencia de la base jurídica. En efecto, el  artículo 65 del Tratado, exige que la unificación conflictual  sea necesaria « para el correcto funcionamiento del mercado interior », y podría resultar discutible que la determinación de la ley aplicable a un contrato celebrado entre dos empresas de terceros Estados, que deba cumplirse también en terceros Estados (y que, por la razón que sea, acaban litigando en un Estado miembro) sea necesaria para el buen funcionamiento del mercado interior. No obstante, una vez establecido el carácter universal del  Reglamento Roma II, cualquier otra solución hubiese resultado chocante y enormemente compleja”.

         Y comparto su postura porque es extraordinariamente complejo determinar, en qué  grado y medida, un contrato nos afecta o no; de hecho,  y en el preciso instante en que demandan nuestros servicios (jurídicos, de libre abogacía,  notariales o registrales) o acuden a nuestra Justicia solicitando el amparo de nuestros Jueces  nos afecta e incumbe.

        En definitiva, el Convenio ampara un concepto amplio de lo qué debe entenderse por elemento extranjero y en consonancia con ello,  el Reglamento Roma I huye y escapa de toda referencia a la locución “internacional” y exterioriza la expresión CONFLICTO DE LEYES a mi entender, justa e inequívoca. 

        Y… sin embargo y con relación al Convenio de Roma de 1980, en vigor, no lo entendió así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 11 de octubre de 2006.

        Analicemos los hechos:

         Se suscita un litigio entre una entidad jurídica  vendedora de nacionalidad costarricense y una entidad compradora demandada de nacionalidad española.  La Audiencia a mi entender equivocadamente dice: … no consta acreditado que Costa Rica forme parte del Convenio de Roma de 19 de Junio de 1980, de hecho la parte apelante, entidad española mantiene y acude  al artículo 2 del Convenio en base a su aplicación respecto de Costa Rica por mor de invocar el principio de universalidad obviando la divergente interpretación que al mismo se da cuando reza del temor siguiente: “La ley designada por el presente convenio se aplicará incluso si tal ley es la de un Estado no contratante”, ya que no se trata de desconocer el invocado principio de universalidad, sino de remitir en virtud del mismo a las partes adheridas al Convenio ante normas de conflicto a la normativa de un tercer Estado que no sea parte del Contrato.

         No estoy de acuerdo, se trata de armonizar criterios; de dotar al trafico jurídico de mayor seguridad; cuantos más países en sus respectivos ordenamientos tengan mayor número de normas de conflicto coincidentes mayor será la uniformidad en la resolución de problemas jurídicos al aplicar la misma ley material y por consiguiente, mayor la coherencia con otros instrumentos entre ellos el reglamento 44/2001 (Bruselas I) que ha suprimido el control de la competencia legislativa del  Estado de origen.

4.- Roma II y un concepto interesante: “Culpa in contrahendo”.

       El Reglamento en sus considerandos nos dice:”La culpa in contrahendo a efectos del presente Reglamento es un concepto autónomo y no debe interpretarse necesariamente dentro del sentido de la legislación nacional. Debe incluir la violación del deber de información y la ruptura de los tratos contractuales. El artículo 12 cubre únicamente las obligaciones extracontractuales con vínculo directo con los tratos previos a la celebración de un contrato. Esto quiere decir que si durante las negociaciones de un contrato una persona sufriera una lesión personal, se aplicaría el artículo 4 o cualquier otra disposición pertinente del reglamento”.

         Es un concepto diferente al de precontrato.

         El Tribunal Supremo, sala primera de lo civil, en Sentencia de 16 de mayo de 1988, establece un concepto preciso de Culpa in contrahendo que a mi entender se ajusta, al aquí examinado; hechos: Entre un accionante, empleado de Banca  y la entidad financiera se llegó a concertar un compromiso que afectaba de igual modo a la esposa del accionante, también actora, ya que al serle prometido el traslado del primero a Miami, indujo a los actores a adoptar determinadas disposiciones ante la inminencia del traslado, básicamente la excedencia voluntaria de la esposa en su puesto de trabajo. Todo ello justifica sobradamente la existencia por parte de los demandados de una “culpa in contrahendo” que al faltar la relación contractual se nos ofrece como aquiliana, que determina la aplicación del artículo 1902.

        Los tratos previos a la celebración de un contrato  vienen conformados- en palabras clarificadoras de la profesora María Paz García Rubio Diario la Ley 1989, página 112, Tomo 4- por las actuaciones de los implicados tendentes a iniciar, mantener o proseguir sus recíprocos contactos, dirimiendo los eventuales obstáculos y determinando los posibles requisitos y elementos del futuro contrato (quedando excluida cualquier finalidad vinculante, pues las partes continúan siendo libres de celebrar o no el contrato proyectado).

         Tiene que existir: una acción negligente de ruptura de tratos, unos perjuicios derivados de los mismos y un nexo causal entre ambos elementos.

        Su fundamento: La violación del principio "neminem laedere", “no se debe dañar a nadie”, si se daña se es responsable; principio que se traduce en la aplicación del artículo 1902 CC para determinar y exigir la responsabilidad de quien, por negligencia, causa a otro un perjuicio económicamente valuable e injusto.

        En todo caso, el Reglamento Roma II facilita las cosas-  puede resultar particularmente difícil diferenciar entre ruptura injustificada de tratos preliminares y ruptura de precontrato que te permite exigir la ejecución del contrato- porque el número 1 del artículo 12 determina que: ”1. La ley aplicable a una obligación extracontractual que se derive de los tratos previos a la celebración de un contrato, con independencia de que el contrato llegue o no a celebrarse realmente, será la ley aplicable al contrato o la que se habría aplicado al contrato si este se hubiera celebrado”.

   F.- SUCESIONES

  1.- Sobre unidad sucesoria y compatibilidad de títulos sucesorios.

      Nuestro sistema sucesorio internacional descansa sobre el principio de la unidad y universalidad de la sucesión (artículos 12.2 y 6 y 9.8 del Código Civil), y aun cuando a efectos registrales, como señala la R de 2 de marzo de 2005, ninguna norma impone la obligación de aportar para inscribir una transmisión documentos distintos de los establecidos en el artículo 14 de la LH y 80 del RH,  también señala que se ha de acreditar la validez material del acto o negocio a inscribir; en otros términos la adecuación de la partición con la legislación extranjera que rige la sucesión y esto es así, precisamente, porque nuestro sistema sucesorio descansa en los principios de unidad y universalidad de la sucesión, adecuación de la partición con la ley nacional del causante que, a mi modo de ver, puede ser distinta según que el sistema al que nos remite nuestra norma de conflicto, sea un sistema como el nuestro de unidad y universalidad de la sucesión, esto es, que somete toda la sucesión a una sola y misma ley o bien sea un sistema de fragmentación legal de la misma y esa adecuación nos llevará en muchos casos, a la solicitud  del o de los títulos sucesorios, para entre otras cosas, tener la certeza de quién está legitimado para pedir y concurrir a la partición, y todo ello, dentro del marco de nuestra labor de dar efectividad a la voluntad privada y dotar de seguridad jurídica a las transacciones.

   Bajo este epígrafe analizaré, a lo largo de los sucesivos meses, determinada casuística que puede tener lugar en nuestros despachos:

 Caso A).-  Contrato sucesorio otorgado en Alemania y testamento posterior  otorgado en España.

Los artículos 2274 y siguientes del BGB contemplan la posibilidad de que un causante pueda concluir un contrato sucesorio; en cuanto a la forma solo puede concluirse ante notario con la presencia simultanea de ambas partes y, tras su firma y  conclusión- dice el artículo 2289- se invalida una anterior disposición de última voluntad del causante en la medida que perjudicase el derecho del designado contractualmente y con el mismo alcance es ineficaz una posterior disposición por causa de muerte, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 2297 que permite que en el contrato se haga una reserva, una autorización que posibilita al causante resolver de forma unilateral dicho contrato.

Hemos de tener especial cuidado en estos casos; el testador vinculado por el contrato sucesorio está limitado en su libertad testamentaria; el contrato sucesorio es, en principio, irrevocable y el testamento posterior otorgado en España devendrá ineficaz en cuanto contradiga lo dispuesto en el contrato sucesorio y estos contratos son, en muchas ocasiones, universales. (Este supuesto puede darse dentro de nuestro Estado habida cuenta de la diversidad normativa de los distintos territorios de derecho foral y de la posibilidad, en muchos de ellos, de la sucesión contractual).

Caso B).- Testamento mancomunado alemán.

Lo otorgan los cónyuges; también las parejas de hecho, del mismo sexo,  registradas; el matrimonio debe de existir en el momento de otorgar el testamento y si luego es declarado nulo o ha sido disuelto antes de la muerte de uno de los cónyuges, el testamento mancomunado deviene ineficaz.

          Sin embargo, no toda ulterior disolución del matrimonio invalida el testamento ya que las disposiciones siguen siendo válidas- a menos que el matrimonio sea nulo- si se admite que también se hubiera otorgado en los supuestos previstos en el artículo 2077.1  inciso 2 y 3.

España al igual que Alemania ha suscrito  el Convenio de La haya de 5 de octubre de 1961, sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias. Pero un sector doctrinal, al que me adhiero, sostiene que la mancomunidad es algo más o puede ser algo más que un tema de forma. Lo digo para tener cuidado o precaución, al menos, en la autorización de testamentos mancomunados por matrimonios mixtos en el supuesto de que la ley nacional de uno de ellos no admitiese tal  testamento.

 Testamento mancomunado alemán y su efecto vinculante. Su compatibilidad con testamento español.

     Dicho testamento, a diferencia del regulado en la ley gallega que, en su artículo 187 lo define como el que se otorga por dos o más personas en un único instrumento notarial; solo lo pueden otorgar, conforme a derecho alemán- artículo 2265 del BGB- los cónyuges. También pueden otorgarlo las parejas de hecho, del mismo sexo, registradas. En dicho testamento, los cónyuges pueden adoptar disposiciones recíprocas o correspectivas, esto es, de las cuales se infiera que un cónyuge no las hubiese adoptado sin la disposición del otro.

Por tanto, cabe:

a)      Un testamento mancomunado en el que no haya ninguna disposición reciproca o correspectiva. Nos encontramos ante dos voluntades individuales en un mismo instrumento. Los cónyuges, simplemente, se valen de la posibilidad de usar esa forma. No tienen un proyecto común de disposición unitaria. No existe vinculación. Debemos comportarnos como si de dos testamentos individuales se tratase.

b)      O un testamento mancomunado en que existan disposiciones correspectivas, esto es, cuando ha de entenderse que la disposición de uno no se habría adoptado sin la disposición del otro. Aquí radica la punta del iceberg de la cuestión.

           El BGB aclara- artículo 2270-  que en la duda ha de deducirse que son recíprocas las disposiciones entre sí, cuando los cónyuges se designan mutuamente o si es hecha a un cónyuge por el otro una atribución y para el caso de sobrevivencia del designado es adoptada una disposición a favor de una persona que es pariente del otro cónyuge o se relaciona  con él de otra manera.

        Si existen claros indicios de que es otra la voluntad de los cónyuges habrá que estar a ella; son los cónyuges los que deciden en última instancia sobre la vinculación de sus disposiciones. Por ello, cuando autoricemos un testamento de este tipo es conveniente que la voluntad de los cónyuges esté clara en un sentido o en otro.

  Añadir que las disposiciones recíprocas dependen la una de la otra en su validez; si una disposición es nula, es ineficaz la otra.        

¿Cómo se revocan estas cláusulas correspectivas?

A- En vida de ambos cónyuges:

1) obviamente, cabe una revocación común. 

2) unilateralmente, habrá de hacerse constar en documento notarial y ser notificada fehacientemente al otro cónyuge; no puede hacerse por medio de representante.  

La revocación en forma, conlleva la ineficacia de la disposición correspectiva o recíproca del otro.

    El artículo 2271 del código civil alemán añade: “Mediante una nueva disposición por causa de muerte no puede un cónyuge invalidar su disposición unilateralmente durante la vida del otro”.

B- Muerto un cónyuge.

      Si las disposiciones que los cónyuges otorgan conjuntamente están recíprocamente condicionadas (de las mismas se puede inferir: “no hubiera adoptado yo esta disposición de no haber hecho tu una complementaria y recíproca a la mía”), muerto un cónyuge devienen irrevocables, y conllevará la ineficacia de las cláusulas de un testamento posterior (incluso otorgado en España) que afecten a lo que haya sido objeto de condicionalidad recíproca.

El cónyuge supérstite, puede repudiar lo atribuido a él, esto es, repudiar la herencia, con lo cual puede otorgar nuevo testamento y también queda libre para otorgar un nuevo testamento si impugna con éxito el testamento que le vincula.

 Existe una excepción: Cabe que el cónyuge heredero otorgue un nuevo testamento siempre que con ello no perjudique la posición del heredero final, o sea, si las disposiciones nuevas le son beneficiosas o no perjudican sus derechos como futuro heredero. Y esto enlaza con el denominado “testamento berlinés”, artículo 2269.

  - Testamento mancomunado alemán. Distinción entre institución reciproca con designación de heredero por el sobreviviente y sustitución fideicomisaria. Estudio del testamento berlinés, presunción  del artículo 2269.

        De entrada, recapitulemos conceptos generales:

 -Sustitución fideicomisaria (o heredero previo y sucesivo): nos encontramos con un solo causante y dos herederos. (A designa heredero previo a B y sucesivo a C), por lo que:

1).- B tiene limitadas sus facultades dispositivas- inter vivos y mortis causa- con relación al patrimonio recibido de A.

 2.) - B y C son herederos de A y nunca uno de otro.

 Sí B sobrevive, dispone de su propio patrimonio libremente pero con relación a lo recibido de A tiene limitadas sus facultades dispositivas- Inter.-vivos y mortis-causa.

   - Institución recíproca con designación de heredero final o designación de heredero por el sobreviviente: dos causantes y dos herederos.

  Caso típico: A y B se instituyen herederos recíprocamente y designan heredero final, heredero del que de ellos sobreviva, a C.

      Dentro de este último supuesto nos encontramos con el testamento denominado Berlinés en su acepción general (2269.1) - (un cónyuge designa heredero al otro y al mismo tiempo y recíprocamente, el segundo designa heredero al primero). 

    La locución es sencilla, los cónyuges dicen: “Nos instituimos herederos recíprocamente”.

   Se instituyen herederos recíprocamente y añaden: “Sea heredero final – heredero sustituto- esto es, heredero del que nosotros sobreviva, nuestro hijo C; con lo cual, si sobrevive la esposa, es heredera plena de su esposo premuerto y causante de su hijo C.

 Nos encontramos con tres personas (cónyuges y generalmente, hijo o hijos) y una de ellas, el cónyuge sobreviviente es heredero pleno del otro cónyuge (no heredero previo) y es causante del hijo o hijos. Si un cónyuge premuere al otro sus hijos entran como sustitutos vulgares.

En tal supuesto, (contenido frecuente del testamento denominado berlinés), artículo 2269.1, el cónyuge supérstite puede enajenar libremente por actos Inter.-vivos de todos sus bienes incluso los que procedan de su esposo premuerto ya que es heredero pleno, solamente no puede donar (o realizar otros actos a los que se refiere el artículo 2288) con la intención de perjudicar al heredero final.

En Alemania, al igual que en España, no se presume la sustitución fideicomisaria; El artículo 2269 del  BGB alemán (testamento berlinés) señala en su párrafo primero: “Si los cónyuges han determinado en un testamento mancomunado por el cual se instituyen como herederos recíprocamente, que después de la muerte del supérstite el caudal relicto de ambas partes deba recaer en un tercero, en la duda ha de entenderse que dicho tercero está instituido como heredero del cónyuge últimamente muerto para todo el caudal relicto”.

Lo único que el sobreviviente tendrá limitada es la facultad de disponer mortis-causa sí se lo impide la reciprocidad condicionada de las cláusulas testamentarias y si esto es así, la limitación puede abarcar no solo lo recibido del premuerto sino también lo que adquiera o reciba por otros cauces, pues esta vinculación se deriva de la irrevocabilidad, en principio, de las disposiciones recíprocamente condicionadas otorgadas en testamento mancomunado, muerto uno de los otorgantes.     

La ley establece la presunción general que el nombramiento recíproco de los esposos como herederos así como el nombramiento los hijos comunes como herederos finales  son disposiciones correspectivas.

       En todo caso, siempre es conveniente elevar una consulta a notario o jurista con conocimientos sobre derecho civil alemán, haciéndoles llegar el texto en su idioma original- la traducción fidedigna es esencial- para dilucidar, sin lugar a dudas, si el cónyuge sobreviviente tiene o no limitadas sus facultades dispositivas Inter.-vivos; o dicho de otra forma, para determinar, si estamos ante una sustitución fideicomisaria o ante una institución de heredero por el sobreviviente; y aclarado este punto, aun quedaría por determinar, de querer el sobreviviente otorgar nuevo testamento, si está vinculado por existir disposiciones correspectivas.

  Para finalizar señalar que el derecho sucesorio es único para Alemania.

- Modelos de testamento mancomunado en Alemania

Con el objeto de clarificar el apartado anterior se exponen dos modelos de testamento uno con sustitución fideicomisaria y otro con institución reciproca con designación de heredero por el sobreviviente con breve explicación a los mismos y un tercer modelo simplificado que fue objeto de consulta.

      MODELOS:

A)    CON SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA

                Los comparecientes han declarado:

Queremos otorgar un Testamento  mancomunado y no hay anteriores disposiciones mortis- causa que nos lo impidan.

Tenemos la nacionalidad alemana.

No pedimos la intervención de testigos.

Durante el otorgamiento, el Notario se ha cerciorado de la necesaria capacidad legal de los testadores.

Los testadores han manifestado verbalmente al Notario su última voluntad por vía de testamento mancomunado de la forma siguiente:

                                                 I

Por el presente documento revocamos eventuales disposi­ciones mortis-causa   anteriores.

                                               I I

Nos instituimos mutuamente herederos fiduciarios, el premoriente al supérstite.

Cada uno de nosotros instituye como herederos fideicomisarios de sus respectivos bienes hereditarios a nuestros hijos comunes: X y Z, a partes iguales.

Si faltara uno de nuestros citados hijos, tanto antes de producirse la sucesión como también antes de la susti­tución fideicomisaria, deberá ser sustituido por sus descendientes; si no hubiera descendientes, serán herederos sustitutos los hermanos o los descendientes de los mismos, por estirpes y a partes iguales.

Para el caso que el otro cónyuge no pueda o no quiera ser heredero, cada uno de nosotros designa a nuestras nombrados hijos como herederos suyos a partes iguales.

La sustitución fideicomisaria se regirá por lo dispuesto para la sucesión hereditaria.

Para el caso que tras la defunción del premoriente uno de nuestros hijos exigiera la legítima, regirá lo siguiente:

a) Los hijos que no reclamen la legítima recibirán de la herencia del premoriente un legado equivalente a su cuota hereditaria en la sucesión hereditaria legal. El pago del legado no tendrá lugar hasta que fallezca el supérstite de nosotros.

b) El hijo que reclame la legítima deberá recibir única­mente la legítima en la herencia del supérstite de nosotros.

                                                       III

Las joyas pertenecientes al patrimonio del premoriente, así como los objetos destinados al uso personal no forman parte la herencia fiduciaria y herencia fideicomisaria, sino que se legan al supérstite en libre propiedad y a su libre disposición.

El supérstite estará facultado para disponer de dichos objetos, en la medida en que sean de su propiedad y también en la medida en que los haya heredado del premo­riente, mediante una disposición mortis causa unilateral que difiera de la precedente institución de herederos.

Si el supérstite de nosotros contrajera nuevas nupcias tras la defunción del premoriente, nada deberá cambiar en lo precedentemente convenido, subsistiendo especial­mente la herencia fiduciaria del que contraiga nuevas nupcias. Pero también su vinculación a la institución de herederos en lo que respecta a su propia sucesión.

Tras ser advertidos sobre la vinculación creada por el testamento mancomunado, renunciamos a la reserva de un derecho de revocación unilateral.

Si por algún motivo una de las disposiciones del presente testamento no fuera ejecutable o fuera impugnable, ello no deberá afectar a la validez de las restantes, sino que el testamento deberá ejecutarse conforme al sentido dado.

 B)  CON DESIGNACION DE HEREDERO POR EL SOBREVIVIENTE: MODELO AMPLIO y  SIMPLIFICADO.

MODELO AMPLIO

                                                 I

Por el presente documento revocamos todas las anteriores disposiciones  mortis- causa.

                                                 I I

Nos instituimos recíprocamente únicos herederos, el que fallezca en primer lugar al que sobreviva, con independencia de que al fallecer el premoriente haya legitimarios y de quienes sean.

                                                 III

El que sobreviva de nosotros instituye como sus herederos a nuestros dos hijos X y Z en una mitad cada uno.

Si faltara uno de los herederos antes nombrados, entraran en su lugar sus descendientes, a partes iguales por cabeza. Si no hubiera descendientes, corresponderá todo al heredero que queda.

                                                  IV

Para el caso de que uno de nuestros hijos reclamara su legítima al fallecer el premoriente, disponemos por el presente que deberá también recibir solamente su legítima al fallecer el supérstite de nosotros.

                                                V

Tras ser advertidos sobre la vinculación creada por el testamento mancomunado, disponemos que el que sobreviva de nosotros estará facultado para disponer total y libremente de otra forma tanto intervivos como mortis causa.

                                   MODELO SIMPLIFICADO.

1- Wir setzen einander Wechselseitig zum Alleinerben ein. (Nos instituimos  recíprocamente únicos herederos)

2- Schlusserben sind zu gleichen Anteilin unsere gemeinsamen kinder.

(Los herederos finales serán nuestros hijos comunes a partes iguales)

     En el primer modelo cónyuge sobreviviente e  hijos son herederos del cónyuge premuerto; en el segundo modelo los hijos son herederos únicamente del cónyuge sobreviviente.

     En el primer modelo el cónyuge sobreviviente no puede disponer intervivos de lo recibido del cónyuge premuerto,  disposiciones 2113 a 2115  del  BGB alemán; sin embargo, y generalmente, en un testamento con institución reciproca con designación de heredero por el sobreviviente solamente el cónyuge que sobrevive no puede donar (o realizar otros actos a los que se refiere el artículo 2288) con la intención de perjudicar al heredero final.

 Ya expusimos en su momento que, tanto en un testamento como en otro, muerto un cónyuge el sobreviviente no puede revocar por medio de otro testamento las disposiciones correspectivas y la ley establece la presunción general que el nombramiento recíproco de los esposos como herederos así como el nombramiento los hijos comunes como herederos finales  son disposiciones correspectivas. Art. 2270.2.

Ahora bien, son los cónyuges los que deciden en última instancia sobre la vinculación de sus disposiciones.

 Por ello, en el modelo primero han dejado clara la  vinculación- “Tras ser advertidos sobre la vinculación creada por el testamento mancomunado, renunciamos a la reserva de un derecho de revocación unilateral”- y en el segundo no. ”Tras ser advertidos sobre la vinculación creada por el testamento mancomunado, disponemos que el que sobreviva de nosotros estará facultado para disponer total y libremente de otra forma tanto intervivos como mortis causa”.

 Por tanto hemos de distinguir la vinculación que se deriva de un fideicomiso, aunque sea preventivo de residuo, de la vinculación que se deriva del otorgamiento de un testamento mancomunado con disposiciones correspectivas porque son dos cosas completamente distintas.

      En cuanto a la cláusula: “El hijo que reclame la legítima deberá recibir única­mente la legítima en la herencia del supérstite de nosotros” del modelo Uno ó la cláusula del modelo dos “Para el caso de que uno de nuestros hijos reclamara su legítima al fallecer el premoriente, disponemos por el presente que deberá también recibir solamente su legítima al fallecer el supérstite de nosotros” es de utilización frecuente. La legitima en Alemania es un derecho de crédito pero lógicamente los hijos tienen derecho a ella en la herencia de cada uno de sus padres y  con el objeto de mantener la herencia unida suelen sancionar al que la reclame en la herencia del premuerto disponiendo que sí lo hace solo recibirá la legítima y no más del supérstite.

 En cuanto a la locución del modelo dos: “Nos instituimos recíprocamente únicos herederos, el que fallezca en primer lugar al que sobreviva, con independencia de que al fallecer el premoriente haya legitimarios y de quienes sean”. Es una previsión destinada a evitar las consecuencias de lo establecido en el artículo 2079 del Código civil alemán (BGB) que dice: “Una disposición de ultima voluntad puede ser impugnada si el causante ha preterido a un titular de legitima existente al tiempo de la muerte del causante cuya existencia no era conocida para él al tiempo del otorgamiento de la disposición, o el cual ha nacido o se ha convertido en titular de legítima sólo después del otorgamiento. La impugnación está excluida siempre que haya de entenderse que el causante habría adoptado la disposición, incluso con conocimiento de la situación de hecho.”

En cuanto al denominado modelo simplificado que puede plantear la duda de si nos encontramos ante una sustitución fideicomisaria o no, y qué se entiende por heredero final; me han aclarado que el hecho de instituir a los hijos como “Schlusserbern” significa que el cónyuge sobreviviente se convierte como consecuencia del fallecimiento de su consorte, en único heredero, pudiendo disponer intervivos y libremente de los bienes heredados, sin precisar para ello el consentimiento de nadie. Los hijos no son herederos del padre, sólo tienen derecho a reclamar su legítima (que es un derecho de crédito)  pero como tal  testamento mancomunado al no haber una reserva de revocación unilateral, muerto uno de los cónyuges el otro no puede revocar unilateralmente por acto mortis causa las disposiciones correspectivas  pero en modo alguno tiene limitadas las facultades dispositivas intervivos y me  indicaron que generalmente en la herencia con fideicomiso se utilizan los términos  Vor- und  nacherbschaft.

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    Recordar que podemos autorizar testamentos mancomunados en nuestro territorio de súbditos alemanes, ajustándonos a nuestras formalidades- Art.676 y ss.  y 684 del Código Civil-  En mi artículo TRATADOS INTERNACIONALES EN MATERIA SUCESORIA RATIFICADOS POR ESPAÑA, señalo:

    “ Por consiguiente y teniendo en cuenta que en nuestro Ordenamiento el Testamento  Mancomunado no es cuestión de Orden Público Internacional, puesto que legislaciones, dentro del territorio español, lo admiten y regulan; teniendo en cuenta además las disposiciones del Convenio citado- tratado- del que es parte Alemania, y aún cuando consideremos que el testamento mancomunado está ligado al estatuto personal dado que los matrimonios de nacionalidad Alemana pueden otorgarlo porque su ley nacional lo permite, no hay nada que impida que un matrimonio de nacionalidad alemana otorgue testamento mancomunado en España y  no solo en los territorios forales que lo admiten sino en territorio de Derecho Común (de la misma manera que un notario de Cuenca podría otorgar un testamento mancomunado a un matrimonio de vecindad civil gallega). Cuestión distinta es, que en estos supuestos, sea menester tener un conocimiento del derecho extranjero para poder comprender el alcance de las disposiciones recíprocamente condicionadas y la posible revocación de éstas y qué requisitos hay que cumplir al margen del estricto cumplimiento de nuestras formalidades, a las que hemos de ceñirnos (lex notarii)”

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Cuando un notario español tiene en sus manos la partición de la herencia de un causante alemán, cuya sucesión al igual que la nuestra tiene una conexión personal- la ley nacional- y sigue los criterios de unidad y universalidad; salvo casos puntuales, y al margen de criterios registrales, artículo 14 de la LH y 80 del RH, no es bueno prescindir del certificado sucesorio alemán, de la misma manera que hemos de consultar siempre nuestro Registro General de Actos de Ultima Voluntad; añadir, además que, en muchas ocasiones, hay que indagar qué es lo que hay detrás de determinado certificado sucesorio alemán- Erbschein- con el fin de determinar la compatibilidad de títulos sucesorios.

 Se habla en el ámbito de la Unión europea, de la creación de un Certificado que acredite la condición de heredero con eficacia en Europa, paso importante y, crucial, si a éste certificado se añade o aúna una generalización de la existencia de un Registro General de Actos de Ultima Voluntad, similar al nuestro y la potenciación del testamento otorgado ante notario. Las  mayores dificultades surgen, en ocasiones, por la abundancia en países europeos  de “testamentos privados”.  

c)  S AP de Baleares 31 marzo 2004. Revocación de testamento mancomunado alemán.

Esta sentencia establece que un testamento mancomunado alemán no puede ser revocado por otro testamento posterior, en este caso, ológrafo protocolizado en España, en el que un cónyuge unilateralmente y en vida del otro disponía de un legado de un bien inmueble sito en España a favor de tercero. Nos dice básicamente la Sentencia que de los artículos 2270, 2271 y 2296 del B. G. B. se deduce la validez en Alemania del testamento mancomunado; que la relación entre las disposiciones recíprocas supone que la nulidad o revocación de una disposición tiene como consecuencia la anulación de la otra y que la relación de reciprocidad, en caso de duda, se presume en el caso de que los cónyuges se testen recíprocamente (art. 2270). A su vez, la rescisión del pacto sucesorio exige la notificación a la otra parte mediante certificación notarial (art. 2296), sin perjuicio de que el art. 2271 dispone que «con una nueva disposición mortis causa un cónyuge no puede anular unilateralmente su disposición en vida del otro». Se  cierra el espectro normativo con la cita del párrafo 3º y último del art. 2270, a cuyo tenor la correspondencia entre las disposiciones mancomunadas y sus consecuencias de anulación recíproca «no se aplican a otras disposiciones que no sean institución de heredero, legados o tributos», lo que supone que en los conceptos indicados sí es aplicable.

En derecho común español cabe la compatibilidad entre la institución de heredero y la figura del legatario y la misma compatibilidad se encuentra en el derecho alemán, pero tras un contrato sucesorio o testamento mancomunado, no cabe su modificación unilateral, especialmente cuando la institución de herederos es recíproca sin otras matizaciones, si no se cumplen las formalidades legales establecidas por el BGB y con las consecuencias que en el mismo texto se contemplan, sin que la modificación pueda realizarse a través de legados a terceros que conducirían, a la posibilidad de dejar sin contenido material a la institución contractual, lo que intenta prevenirse en el párrafo tercero del 2270 del BGB.

 Advertencia: Cuando autoricemos un testamento de persona de nacionalidad alemana debemos preguntarle sobre su posible vinculación por disposiciones mortis-causa anteriores y caso de ser negativa su respuesta debemos hacer constar de forma expresa en el testamento: “manifiesta expresamente que no existen disposiciones anteriores mortis causa que impidan el presente otorgamiento”; puede haber formalizado con anterioridad un contrato sucesorio o con nuestro testamento puede pretender revocar, cuando ya no es posible por haber fallecido su cónyuge, un testamento mancomunado con disposiciones correspectivas. En principio, las disposiciones recíprocamente condicionadas otorgadas en testamento mancomunado, muerto uno de los otorgantes, son irrevocables por el sobreviviente.     

 Volveré próximamente sobre un tema que merece atención: un cónyuge unilateralmente y en vida del otro puede revocar un testamento mancomunado con disposiciones correspectivas siempre y cuando se cumplan, artículo 2296 BGB, las formalidades exigidas, habrá de hacerse constar en documento notarial y ser notificada fehacientemente al otro cónyuge y no puede hacerse por medio de representante.  

 La revocación en forma, conlleva la ineficacia de la disposición correspectiva o recíproca del otro.

 ¿Puede un notario español llenar estas formalidades? ¿Incide el Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 sobre los Conflictos de Leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, en esta materia? La respuesta en próximas pinceladas.

d) Revocación por notario español de testamento mancomunado alemán.

  Un cónyuge alemán unilateralmente y en vida del otro puede revocar un testamento mancomunado con disposiciones correspectivas siempre y cuando se cumplan, artículo 2296 BGB, las formalidades exigidas, habrá de hacerse constar en documento notarial y ser notificada fehacientemente al otro cónyuge y no puede hacerse por medio de representante.  

La revocación en forma, conlleva la ineficacia de la disposición correspectiva o recíproca del otro.

  ¿Puede un notario español llenar estas formalidades? ¿Incide el Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 sobre los Conflictos de Leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, en esta materia?

   Si que incide. El citado Convenio del que forma parte Alemania y España, señala en su artículo 2 “El artículo primero será aplicable a las disposiciones testamentarias que revoquen una disposición testamentaria anterior”.

 “La revocación también será válida en cuanto a la forma si responde a una de las leyes en virtud de la cual, de conformidad con el artículo primero, la disposición testamentaria revocada era válida”.

   Son ocho las conexiones establecidas por el  artículo 1 del Convenio para determinar la validez formal de una disposición testamentaria con elemento extranjero: 1ª.- “Lex Loci actus”; 2ª.- Ley de la nacionalidad poseída por el testador en el momento en que dispuso; 3ª.- ley de la nacionalidad poseída por el testador en el momento del fallecimiento; 4ª.- ley del lugar en el cual el testador tenía su domicilio en el momento en que dispuso; 5ª.- ley del lugar en el cual el testador tenía su domicilio en el momento de su fallecimiento; 6ª.- ley del lugar en el cual el testador tenía su residencia habitual en el momento en que dispuso; 7ª.- ley del lugar en el cual el testador tenía su residencia habitual en el momento de su fallecimiento; y 8ª.- respecto a inmuebles, ley del lugar en que estén situados. 

   El artículo 2 en materia de revocación de disposiciones testamentarias añade una conexión más ya que la revocación también será válida en cuanto a la forma si responde a una de las leyes en virtud de la cual, de conformidad con el artículo primero, la disposición testamentaria revocada era válida.

  El notario español, dada la estrecha relación del testamento mancomunado con el elemento personal, si su contenido, que es lo habitual, versa sobre todo el patrimonio de los disponentes con independencia de su naturaleza y lugar de ubicación, debe recabar información sobre Derecho alemán para,  sin obviar el cumplimiento estricto de nuestras formalidades a las que nos debemos (Ley civil, Ley notarial y preceptos concordantes), realizar una labor integradora. La equivalencia de funciones debe imponerse. En Derecho Internacional Privado se dice que existe equivalencia de funciones, cuando La Autoridad Pública extranjera que autoriza un documento, en este caso, la disposición testamentaria tiene atribuciones similares a las de la Autoridad española que autoriza un documento similar.

  En Alemania tal concepto debe prevalecer también, unido a la dicción del artículo 2 del Convenio del año 1961; el notario español es de corte latino, su función es equivalente, sin duda; el notario español recoge mediante el otorgamiento de una disposición testamentaria, la voluntad de un cónyuge en vida del otro revocatoria de una disposición mancomunada y la notifica de forma fehaciente al otro cónyuge y de residir el que ha de ser notificado en Alemania ha de buscarse la forma, mediante el auxilio de colegas alemanes de favorecer la libre autonomía de la voluntad de los ciudadanos europeos respetando las leyes y sin quebrantar la seguridad jurídica. 

   Posiblemente en la practica todo se dulcifique, ya que lo más probable es que sean ambos cónyuges conjuntamente los que realicen las modificaciones a su testamento mancomunado toda vez que éste deviene ineficaz si el matrimonio es nulo o se ha disuelto antes de la muerte del causante y se equipara el que al tiempo de la muerte del causante se hubiere producido la separación del matrimonio y el cónyuge la hubiese solicitado o se hubiese conformado (artículo  2077 BGB).

  Y con esto enlazamos con otra cuestión de importancia, que abrirá las puertas a una nueva pincelada la cual versará sobre la incidencia de un cambio de estado civil en la eficacia de las disposiciones testamentarias. 

2.- Albaceazgo.

            La designación de los albaceas o ejecutores testamentarios, carácter del cargo, y alcance de sus poderes están sometidos a la ley rectora de la sucesión. Y si  los albaceas o ejecutores son testamentarios, a mi entender, será la ley nacional del causante al tiempo del otorgamiento del testamento la que ha de prevalecer, artículo 9.8 in fine de nuestro Código Civil, pues robustece la voluntad del testador y favorece la validez de las disposiciones testamentarias siempre, claro está, que no entre en conflicto con las legítimas y su naturaleza, cuestión que queda sometida siempre a la ley nacional o la de la vecindad civil  del causante al tiempo de su fallecimiento.

      Mariano Aguilar Navarro y Albadalejo someten, entre otras, a la ley rectora de la sucesión las siguientes cuestiones: 1º.- concepción del albaceazgo y su naturaleza. 2º.- nombramiento y acceso al cargo de albacea. 3º.- clase y formas de desempeñar el encargo, si son varios. 4º.- su carácter gratuito o retribuido. 5º.- atribuciones. 6º.- plazo para desempeñar el encargo y responsabilidad por el desempeño del mismo.7º.- su carácter o no delegable. 8º.- rendición de cuentas. 9º.- extinción.

    La única excepción a esta consideración por parte de la Jurisprudencia tuvo lugar en STS de 11 de febrero de 1952 (Poch Sagnier vs Poch Casola y otros) la cual sometió las facultades de los albaceas a la ley del lugar de ejecución del testamento, si bien lo hizo para salvaguardar la validez de las tareas particionales y de determinadas disposiciones testamentarias: un súbdito francés había otorgado testamento ológrafo en España que contradecía determinadas disposiciones del Derecho francés, Ordenamiento rector de la sucesión; los albaceas- contadores partidores, adaptaron la partición para adecuar las disposiciones al derecho francés. Conforme a Derecho francés los contadores carecen de dicha facultad pero, el TS aplicó Derecho español, ley del lugar de ejecución del testamento, para salvar la partición.        

3.- Albaceazgo en Alemania.

          La no aplicación a este supuesto de la Resolución. R. 13 de octubre de 2005 , al menos, en el sentido que expondré a continuación.

  El derecho alemán confiere la posibilidad al testador de nombrar albacea, ejecutor. El tribunal sucesorio pertinente expide un certificado (carta de administración) sobre la ejecución testamentaria. Según la normativa vigente del Código Civil Alemán, artículos 2197 a 2228, el albacea ha de administrar el caudal relicto. En especial está autorizado a tomar en posesión dicho caudal y a disponer de los objetos del mismo, artículo 2205; y ha de efectuar la partición y adjudicación de los bienes relictos, cumpliendo así la voluntad del testador formulada en testamento y proceder efectivamente a realizar las adjudicaciones previstas en el mismo, sí las hubiere. Al albacea le corresponde  la realización de la partición, adjudicación, administración, pago de deudas, entrega de legados y disposición de los bienes relictos.

    No es aplicable el criterio de la Resolución antes citada ya que en Derecho alemán la adquisición de la herencia se produce por el solo hecho de la delación; la aceptación confirma una adquisición ya realizada; es una renuncia del derecho a renunciar;  luego, no parece que tenga sentido, dada la norma de conflicto del artículo 9.8,  tratándose de un causante alemán, aplicar el criterio de la citada resolución que estima que la partición otorgada por los albaceas contadores-partidores puede inscribirse sometida a la condición suspensiva de la aceptación del o de los herederos, la cual habrá de entenderse cumplida cuando el expresado heredero o herederos realice cualquier acto inscribible.

    La herencia, en derecho alemán, pasa al heredero llamado sin perjuicio del derecho de repudiarla. El heredero no puede repudiar la herencia si la ha aceptado o si ha transcurrido el plazo prescrito para que la repudie, seis semanas, que se incrementan a seis meses si el causante ha tenido su último domicilio solamente en el extranjero al comienzo del plazo, o si el heredero, al comienzo del plazo, se encuentra en el extranjero. 

          El plazo comienza en el momento en que el heredero obtiene conocimiento de la adquisición y de la causa del llamamiento. Si el heredero está llamado por disposición por causa de muerte no empieza el plazo antes de la notificación de la disposición.

     Por todo ello, en este supuesto, más que una partición que puede inscribirse sujeta  a la condición suspensiva de la aceptación del o de los herederos todavía no aceptantes, es partición sujeta a “condición resolutoria”, esto es se cancelaría la inscripción de lo adjudicado al heredero de producirse la repudiación del mismo en  la medida en que ésta deshace una adquisición “provisional” ya acaecida y reviviría la titularidad del causante hasta que la partición se complemente con la adición de los derechos vacantes.

4.- Sobre el futuro Certificado sucesorio europeo y nuestros  Artículos 209 y 209 bis del  Reglamento Notarial.

Tras la lectura del artículo 209 del nuevo Reglamento notarial seguida de la del artículo 209 bis y releyendo el número 6 de los Fundamentos de Derecho de la famosa Resolución de 11 de Marzo de 2003 (BOE de 26 de abril de 2003), sobre la calificación en esta materia, repasando la ley de Protección de Datos- su espíritu-, teniendo claro que estamos ante hechos de familia ( baste pensar que al margen del certificado de nacimiento de un hijo beneficiario de la sucesión, certificado que podemos requerir como prueba documental pueden aparecer indicaciones ,Vg. Art. 223 que a nadie interesan, y tomando en consideración que nuestros Diputados en Europa abogan por la creación de un «certificado sucesorio europeo» de efectos vinculantes que indique "la ley aplicable a la sucesión, los beneficiarios de la herencia, las personas encargadas de su administración y los poderes correspondientes, así como los bienes heredados, confiando la expedición de este certificado a un sujeto habilitado, en cada uno de los sistemas jurídicos, para conferirle valor oficial".

     Y aún cuando sabemos positivamente que el modelo que algún día se pondrá en práctica diferirá de nuestra Acta, con todo, y en la creencia que las normas han de ser interpretadas en función de la realidad social en que han de ser aplicadas:

    Son dos números (instrumentos) los que hemos de autorizar en las Declaraciones de Herederos Abintestato; las pruebas se incorporarán al primer instrumento mediante diligencias sucesivas y el último instrumento, formalizado, transcurrido el término reglamentario, comprende en número independiente  y únicamente  el juicio de notoriedad (con datos del causante e identidad de herederos). Y bastaría con expedir copia autorizada del segundo instrumento, el cual sería objeto de circulación en el tráfico jurídico sin perjuicio de poder expedir copia del primer instrumento a instancia de parte  con interés legítimo.

     A nadie importa el carácter de la filiación o si de fallecer el causante con anterioridad a 9 julio de 2005, en materia de separación judicial existen posibles culpabilidades...

     Tan familiares son los hechos sometidos a notoriedad que el propio Reglamento admite como testigos a familiares del difunto que no tengan interés directo en la declaración porque quién mejor qué un familiar para aseverar sobre hechos de   familia. 

   5.- La sucesión de un irlandés. A propósito de la  SAP Granada 19 julio 2004

 “El art. 9.8 del CC establece que la sucesión por causa de muerte se regirá por la Ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentran. Por tanto, la primera cuestión a dilucidar no es otra que la determinación de la concreta nacionalidad de la causante de la herencia Dª. A, y, en su caso, si ostenta doble nacionalidad o una nacionalidad indeterminada, todo ello a los efectos de fijar la Ley personal de la sucesión o la aplicación del derecho patrio en base al art. 9.9 y 9.10 del CC.

 En esta materia no podemos mostrar nuestra conformidad con la sentencia apelada que mantiene que la de cuius era de nacionalidad inglesa (más bien británica). De las pruebas que se han aportado a las actuaciones podemos deducir sin riesgo a equivocarnos que la nacionalidad de la Sra. A era irlandesa. Así figura en los documentos unidos a los autos, tales como el pasaporte irlandés en el que consta la misma nacionalidad, el permiso de residencia expedido por la autoridad española, documentos que suscribe y firma aquélla. De igual modo la declaración que efectuó ante notario en el testamento de 15-7-97 donde manifiesta su nacionalidad irlandesa. Por último, resulta de especial trascendencia la certificación de la Embajada de Irlanda en nuestro país que la considera a todos los efectos como ciudadana irlandesa.

 Consecuencia de lo anterior es la aplicación de la norma de conflicto del art. 9.8 del CC.

 Se esgrime un informe del letrado John H. Hicksan que dice que las normas de derecho internacional privado irlandés se rigen por principios legales de rancia tradición, señalando que la sucesión de los bienes muebles se rige por la Ley del domicilio en el momento del fallecimiento y en cuanto a los bienes inmuebles por la Ley del lugar en que se encuentren (lex rei sitae). A este criterio parece mostrar su conformidad la contraparte a la vista de sus manifestaciones en el escrito de conclusiones de manera similar a la expuesta”.

 (Con anterioridad se presentó otro informe pericial contradictorio, pero éste al final fue el admitido)

 “Ahora bien, dado que la causante tenía su residencia habitual en España- aquí la sentencia no se plantea el concepto de domicilio- y poseía bienes inmuebles tanto en nuestro país como en Inglaterra, la norma de reenvío ocasionaría la división o fragmentación normativa de herencia. De un lado, no sería aplicable el derecho inglés sino el irlandés respecto de los bienes situados en Inglaterra pues el art. 12,2º del CC impide el reenvío que las normas irlandesas puedan hacer a otra Ley,….…”.

 “De otro, respecto de los bienes muebles y los inmuebles sitos en España sería de aplicación la Ley española ya que el citado art. 12,2º admite el reenvío de retorno a las normas sucesorias de nuestro ordenamiento jurídico. Nos encontramos entonces en un supuesto similar al tenido en cuenta en la sentencia de instancia al igual que en la jurisprudencia citada sólo que referido a la ley irlandesa (que no inglesa) y a la española.

 En estos casos la jurisprudencia tiende a restringir sobremanera la posibilidad del reenvío de retorno para evitar la fragmentación sucesoria ante el principio general de unidad del régimen sucesorio y su carácter universalista, aplicado el carácter preponderante de la Ley nacional del cuius. Así lo indican las conocidas SSTS de 15-11-96, 21-5-96 y la más reciente de 23-9-2002.

 Dicho lo anterior, la Ley aplicable a la sucesión de la Sra. A es la legislación irlandesa sin distinguir la naturaleza de los bienes y el lugar en que se ubiquen. En este aspecto se alega como motivo del recurso la falta de acreditación del derecho extranjero. La jurisprudencia sostiene que la prueba del derecho extranjero es una cuestión de hecho que corresponde alegar y probar a la parte que lo invoca (SSTS de 11-5-89, 3-3-97 y 13-12-00), añadiendo La STS de 25-1-99 es necesario acreditar tanto la exacta identidad del derecho vigente como su alcance y autorizada interpretación, de suerte que su aplicación no suscite la menor duda a los tribunales españoles.

 En el caso de autos se ha aportado la Ley irlandesa de Sucesiones del año 1965, actualmente vigente y debidamente traducida, actualizada a mayo de 1999 y remitida por el Goverment Publications-Sur Allianz House, que a este Tribunal ilustra suficientemente sobre la cuestión debatida de las legítimas de los hijos y su desheredación, sin que sean necesarias pruebas suplementarias que como dicen las STS de 9-11-84 y 10-3-93 los órganos judiciales tienen la facultad que no la obligación de colaborar en la averiguación del derecho extranjero.

 Esta normativa sucesoria contiene en su parte IX la regulación de las legítimas del cónyuge del testador y medidas para atender a los hijos, observando de su examen detenido que sólo se establecen derechos legitimarios para el cónyuge supérstite y en cuanto a los hijos el art. 117 dispone «cuando a solicitud de un hijo del testador o en su nombre, el Tribunal considere que el testador no ha cumplido su obligación moral de atender debidamente a las necesidades de su hijo de acuerdo con sus medidas, ya sean por su testamento o de otra forma, el Tribunal podrá ordenar que se atiendan esas necesidades del hijo utilizando la herencia según considere justo». Como vemos, y de acuerdo con la juez a quo, ningún derecho a legítimas se contempla en esta norma que limite la facultad de testar y de disponer libremente de todos sus bienes (art. 76 del Act. de 1965). A lo más se asemeja a un derecho alimenticio a cargo de la herencia en caso de necesidad del hijo. En consecuencia, la interpretación que haya de darse desde nuestra óptica resulta meridiana y no exige mayor probanza.

 En conclusión, la pretensión anulatoria del testamento no puede prosperar ante la falta de carácter de herederos forzosos de los actores y la amplia libertad del testador cuando de los hijos se trata”.

 Esta Sentencia es ilustrativa en la medida que establece criterios para acreditar la nacionalidad, explica la unidad sucesoria y cómo ha de probarse derecho extranjero y vuelve a decir que las legítimas no son materia de orden público ya que si la norma de conflicto (9.8 del CC) conduce a un Ordenamiento Jurídico que las desconoce o regula de forma distinta, éste será aplicado, o, en otros términos, no dejará de aplicarse por el hecho de que desconozca o regule de otra forma las legítimas.

6.- Pincelada sobre el TRUST.

“El trust constituye una figura por la que se establece una relación fiduciaria en la que una persona es titular del derecho de propiedad sujeto a una obligación de equidad de mantener o usar la propiedad en beneficio de otra”. (STS, Sala 1º, de 30 de abril de 2008).

Por consiguiente, dada esta definición, la propiedad del “trustee” está afecta al cumplimiento de los fines del trust, es un patrimonio de destino.

Se puede constituir el trust tanto por acto “inter vivos” como “mortis causa”. Se trata de un negocio jurídico ampliamente utilizado en los países del Common Law con diversas finalidades; pero resulta desconocido en Derecho español, tanto en derecho material como en derecho internacional privado. De su importancia da muestra la existencia del Convenio de La Haya de 1 de julio de 1985, sobre ley aplicable al trust y su reconocimiento, que persigue hacer frente a los problemas  derivados de su desconocimiento en muchos Ordenamientos jurídicos. El Convenio entró en vigor el 1 de enero de 1992, sin que haya sido suscrito por España. El artículo 2 del Convenio define los elementos que han de concurrir en una institución para poder ser calificada como trust: “A los efectos del presente Convenio, el término “trust” se refiere a las relaciones jurídicas creadas- por actos inter vivos o mortis causa- por una persona, el constituyente, mediante la colocación de bienes bajo el control de un “trustee” en interés de un beneficiario o con un  fin determinado. El “trust” posee las características siguientes: a) los bienes del “trust” constituyen un fondo separado y no forman parte del  patrimonio del “trustee”; b) el título sobre los bienes del “trust” se establece en nombre del “trustee” o de otra persona por cuenta del “trustee” y c) el “trustee” tiene la facultad y la obligación, de las que debe rendir cuenta, de administrar, gestionar o disponer de los bienes según las condiciones del trust y las obligaciones particulares que la ley imponga”.  

En el supuesto de que se trate de un “trust” constituido “mortis causa” la inexistencia de norma específica de conflicto en derecho español determinante de cuál sería el derecho material  aplicable a la figura ha de suplirse acudiendo a la norma propia de conflicto de la sucesión mortis causa contenida en el artículo 9.8 del código civil español.

7.- Testamento ológrafo con elemento extranjero.

Son muchos los testamentos no notariales provenientes del exterior. Dichos testamentos para ser admitidos han de estar reconocidos, adverados, homologados, publicados, o autenticados por  Autoridad pública (generalmente Juez o Notario) con funciones en materia jurisdiccional no contenciosa similar a la que ejercen nuestros jueces, único medio de garantizar la autenticidad del documento.

Dicha validación puede tener lugar en el país de origen- generalmente, lugar de otorgamiento- o en el de recepción (España). Aclarar a este respecto que la competencia  de los tribunales españoles a la que alude el artículo 689 del Código civil- “ El testamento ológrafo deberá protocolizarse, presentándolo con este objeto al Juez de primera instancia del último domicilio del testador, o al del lugar en que éste hubiese fallecido, dentro de cinco años, contados desde el día del fallecimiento. Sin este requisito no será válido”- no puede interpretarse de forma aislada en un Sistema Jurídico en el que rigen preceptos de mayor calado, como el artículo 24 de la Constitución (Tutela efectiva) o el artículo 22.3 de la LOPJ. Por tanto, no parece acertada la decisión adoptada por la AP de Baleares en Sentencia de 6 de julio de 2005, en la que se resuelve el caso de un causante inglés con domicilio en Inglaterra que otorgó testamento ológrafo. Tenía diversos bienes inmuebles en España. Sus presuntos herederos desean protocolizar dicho testamento ante un juzgado español pero éste rechaza la petición por aplicación del art. 689 del Código civil obviando el principio de “proximidad” y lo establecido en el artículo 24 de la CE y 22.3 de la LOPJ toda vez que nuestro causante tenía bienes inmuebles en España.

Los distintos Ordenamientos Jurídicos, tratándose de testamentos otorgados sin autorización de Notario, exigen el cumplimiento de tramites adicionales ante Autoridades públicas para dotarles de eficacia, de autenticidad; en este sentido, el artículo 1007 del CC francés o el artículo 620 del CC italiano; no existe testamento “privado” que podamos admitir o reconocer en España sin que el mismo esté autenticado por Autoridad Pública que realice función similar a la de nuestras Autoridades ante el mismo expediente.  

El Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 sobre ley aplicable a la forma de las disposiciones testamentarias establece puntos de conexión alternativos potenciando la validez formal de los testamentos; los tramites adicionales, cuasi-procesales que exigen los distintos Ordenamientos Jurídicos tras el fallecimiento del testador para cumplimentar los testamentos no otorgados ante Notario de corte-latino, pueden ser cumplimentados por Autoridades distintas de aquellas pertenecientes al Estado cuyo Ordenamiento jurídico rige la validez formal del testamento en tanto “documento”; tales trámites (protocolización, apertura judicial..) participan de la naturaleza de los Actos de Jurisdicción Voluntaria y su reconocimiento en España debe descansar en términos de equivalencia de funciones de las Autoridades intervinientes, Autoridad del Estado de origen (Vg. Autoridad extranjera que procede a la autenticación) y Autoridad del Estado de recepción (Vg. Notario Español) y de equivalencia de garantías en el procedimiento, sea éste de protocolización u otro equivalente;  por lo que a nosotros se refiere el procedimiento extranjero debe “clarificar” la identidad del documento donde consta la voluntad del fallecido.

Acontece que, posiblemente, un juez español no podrá proceder a la prueba pericial y testifical y ordenar la protocolización notarial de un testamento ológrafo si el mismo, pese a ser documento válido formalmente con arreglo a alguno de los puntos de conexión del artículo 1 del Convenio, al no ser completamente autógrafo, no permite probar su identidad en los exactos términos previstos en el artículo 691 de nuestro Código pues nuestros Jueces han de ajustarse al procedimiento que establecen las leyes españolas, artículo 2 de la LEC; pero, a la inversa, si un español residente en Inglaterra otorga testamento ológrafo que no es completamente autógrafo y las leyes de su residencia lo permiten, el mismo será válido en cuanto a forma (artículo 1 del Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 sobre ley aplicable a la forma de las disposiciones testamentarias) y probada su identidad por Autoridad pública competente no habrá problema en su recepción en España; tampoco habrá problema en que un Juez español deduzca la identidad del documento donde consta la última voluntad de un causante de nacionalidad extranjera y ordene su protocolización, si de conformidad con el Convenio de la Haya es válido en cuanto a forma y permite al Juez español pronunciarse sobre su identidad. La sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, Sección 1ª, de 29 de noviembre de 2002, recurso 82/2002, concluye que un juez español puede ordenar la protocolización notarial de testamento ológrafo de causante de nacionalidad extranjera- cuando siendo competente- de la prueba pericial y testifical practicada se deduzca la identidad del documento donde consta la última voluntad del causante. En materia de forma la norma de conflicto aplicable no es la contenida en el artículo 9.8 de nuestro Código civil.

En este caso, se acordó la protocolización, dejando a salvo, para ejercitar, en su caso, en el juicio declarativo correspondiente, cuantas acciones crea tener la parte perjudicada.

Si las cuestiones a ejercitar se refieren a la validez sustancial, vigencia e interpretación del testamento sí les será aplicable, ley nacional del causante.   

8.- Reconocimiento y control de la ley aplicada.

Un holandés fallece tras residir en Suiza largos años sin otorgar disposición mortis causa alguna y, exhibe al notario español, certificado suizo de herencia; la ley nacional del causante, holandesa, ante la falta de manifestación del mismo (aplicación del Tratado de La Haya de 1 de agosto de 1989) estima aplicable la ley suiza al conjunto de la sucesión como ley de la residencia y domicilio ininterrumpido del causante durante, al menos los últimos cinco años y la ley suiza estima correcta dicha aplicación, acepta su “competencia”; en definitiva, tanto la ley nacional (holandesa) como la ley del domicilio y residencia habitual (Ley Suiza) del causante, determinan aplicable al conjunto de la sucesión una única ley (Suiza) y, sin embargo, nosotros (artículo 9.8 del código civil) de controlar la ley aplicada por la Autoridad de Origen, sea ésta suiza u holandesa, descartaríamos la elección de la Ley realizada por tales Autoridades y procederíamos a designar como aplicable al conjunto de la sucesión, el Derecho holandés, ley nacional del testador, originando un quebranto a la armonización de los distintos Derechos en conflicto, puesto que tanto la ley nacional del causante como la ley de su residencia habitual designan una misma ley, la suiza.

¿Ha de controlar la Autoridad del Estado de Recepción La ley aplicada por la Autoridad del Estado de origen? El reconocimiento ¿ha de ser material?

Esta pregunta requiere una amplia contestación que desborda las notas de unas simples pinceladas; pero el artículo 36 del RH referente a la inscripción de documentos públicos extranjeros en el Registro de la Propiedad así lo establece. Los documentos otorgados en territorio extranjero podrán ser inscritos si reúnen los requisitos exigidos por las normas de Derecho Internacional Privado, por tanto, se aplican las normas de DIPR españolas a la capacidad, forma y fondo del negocio; se controla en nuestros despachos la ley aplicada por la Autoridad del Estado de origen, aunque deben tenerse en cuenta, siempre, los Convenios vigentes y aplicables, prevalentes, sean éstos convenciones o convenios bilaterales.

Nada en materia de Reconocimiento es sencillo.

La Doctrina respetando los cimientos sobre los que se erige el DIPr de los Estados modernos, critica el control de la ley aplicada porque al tener cada Estado sus propias normas de conflicto se pueden producir situaciones claudicantes, esto es, validas en el Estado de origen y no en el Estado de recepción. Por ejemplo, si un holandés reside en Bélgica de forma continuada, al menos cinco años antes de su óbito, donde fallece ab intestado, con patrimonio inmobiliario en Bélgica, Holanda y España (Canarias) sucederá que Bélgica aplicará derecho belga para todos los muebles y aplicará derecho holandés para el inmueble sito en Holanda, derecho civil común español para el sito en España y para los inmuebles sitos en Bélgica, derecho belga. Holanda aplicará Derecho belga para el conjunto de la herencia como Estado en el que el causante tuvo su último domicilio y España (art.9.8 del C.c) aplicará derecho holandés a toda la sucesión.  Puede suceder que Autoridades públicas de los tres Estados sean competentes para instruir y autorizar la Declaración de herederos y puede acontecer que al no ajustarse el “fondo”, la “sustancia” de la sucesión a Derecho holandés, ley nacional del causante (artículo 9.8 de nuestro código) ni la declaración de herederos belga ni la holandesa surtan efectos en España.

Por ello, parte de la doctrina propone, siguiendo el modelo de derechos europeos modernos (artículos 65 y 66 de la LDIPr de Italia de 1995) que el control se ciña a  que los actos de jurisdicción voluntaria y actos y documentos púbicos hayan sido acordados por Autoridad extranjera competente, con funciones equivalentes; que se hayan respetado, en su caso, los derechos de defensa y que los efectos de dichos actos no vulneren el orden público internacional del Estado de recepción; por lo que atañe a la Unión Europea (UE) se buscan vías para lograr la circulación del documento público no judicial en condiciones de confianza mutua pero sin merma de Seguridad Jurídica.

A mi entender, en primer término, hay que buscar medios, aunar esfuerzos para lograr  la unificación de las normas de conflicto.

Los lectores han de tener presente que, en el ámbito del Derecho Internacional Privado existen, entre otros, dos planos: uno, da respuesta a las cuestiones concernientes a la determinación de la Ley que una Autoridad pública extrajudicial (o judicial) española debe aplicar para resolver una situación en la que está presente un conflicto de leyes con elemento internacional (por ej. La ley que debe aplicar un notario español  al fondo y forma del testamento de un otorgante extranjero para proceder a su autorización o la ley que debe aplicar al fondo o procedimiento de una Declaración de herederos de causante extranjero) y otro plano aborda la temática y problemática del Reconocimiento de escrituras, actos, decisiones y resoluciones públicas provenientes del exterior.

  9.- Documento sucesorio/Título sucesorio.

    El notario que acometa una partición de herencia de causante extranjero ha de distinguir entre el testamento o disposición mortis-causa como documento del título sucesorio entendido éste como un documento o conjunto de documentos que habilitan a los causahabientes de determinado causante para, con base al mismo/los mismos y con razonable certeza y seguridad, poder practicar una partición o adjudicación sucesoria o poder llevar a cabo un acto dispositivo. 

 El tirulo sucesorio puede ser la copia autorizada del testamento público y lo es así en nuestro Ordenamiento; efectivamente, las copias autorizadas de los testamentos notariales-auténticos o autenticados, en los ordenamientos de corte latino son titulo sucesorio sin que esta aseveración se desvirtúe por el hecho de que hayan de ir acompañadas del Certificado de Registro de Actos de Última Voluntad del respectivo país o de más de uno; pero en otros ordenamientos puede ser el testamento-documento  en unión de otros trámites, Vg. testamento notarial alemán + nota de apertura judicial o puede ser que el testamento- documento sea referido, relacionado en Acta o Certificado, o sustituido por otros documentos Vg. certificado de heredero alemán (erbschein) o  documento judicial de adjudicación de herencia austriaco (einantwortungsurkunde).

    Títulos sucesorios son: La copia autorizada de los testamentos públicos-auténticos y autenticados en los ordenamientos de corte latino sin que esta aseveración se desvirtúe por el hecho de que haya de ir acompañada del Certificado de Registro de Actos de Última Voluntad del respectivo país  Vg. testamento notarial español, francés, belga o italiano + Certificado de Registro de Actos de Última Voluntad del respectivo país o de más de uno; también antes de la conclusión de la partición la condición de heredero o legatario en Austria, se prueba mediante la exhibición de la copia del testamento, no obstante, también son título sucesorio en dichos países, y se ven con frecuencia a pesar de existir testamento, el acte de notorieté  y el certificat d´heritier franceses, el atto di nottorietá italiano y el Akte Van Bekendheid (acta de notoriedad) belga; y también son títulos sucesorios: el inventario de bienes en los países escandinavos,  el documento judicial de adjudicación de herencia austriaco (einantwortungsurkunde); el “Erbschein” alemán, el certificado sucesorio suizo y el “grant” inglés en la medida que acredita quien es el personal representative del causante (el que gestiona, administra y liquida el caudal hereditario para su entrega a los beneficiarios).

10.- Einantwortungsurkunde austriaco.

 Acredita o prueba la condición de heredero conforme  a derecho austriaco; es una decisión judicial, resultado de un proceso de jurisdicción voluntaria que acredita quien/es son los herederos de determinado causante; tal documento, es un documento judicial de adjudicación de herencia.

    En el mismo consta que determinada herencia ha sido adjudicada a determinado heredero o herederos y en virtud de qué título, “declarando” a los mismos como tales; constan, así mismo, los datos de identificación del causante, de la disposición mortis-causa, de existir y los datos de identificación del heredero y suele contener además una  autorización de los actos registrales que pueden efectuarse a favor de los causahabientes sobre los inmuebles existentes en Austria.

    Se predica de este documento en Austria que tiene un valor constitutivo y legitimador, lleva asociada una presunción legal relativa a la identidad del heredero.

      También puede aparecer la declaración de herederos bajo el nombre de Einantwortungbeschluss,  y a  los certificados oficiales  expedidos según parágrafo 186 de la Ley sobre jurisdicción Voluntaria Austriaca con base al einantwortungsurkunde, se les denomina Amtsbestätigung.

      Pero este documento judicial de adjudicación de herencia presenta una clara vocación territorial, toda vez que las Autoridades austriacas no son competentes para expedir certificaciones oficiales relativas a inmuebles sitos fuera de Austria; veamos este punto y la utilidad que puede reportarnos este documento judicial, con un ejemplo tomado de la práctica notarial:

  Causante de nacionalidad austriaca fallece bajo testamento en el que se instituye heredero a determinada persona y lega un apartamento en la isla de Tenerife a otra. El testamento se otorga en Austria por el testador ante tres testigos y se apertura judicialmente; por parte de la legataria de bienes en España se solicita una certificación oficial. El juzgado dicta resolución denegatoria  basándose en que la competencia de los tribunales austriacos en la sucesión de ciudadanos austriacos, está limitada a los bienes inmuebles sitos en el territorio nacional (Art.21 AussStrG). Según el artículo 178 AussStrG, no procede la expedición de una certificación oficial relativa a un inmueble sito en España y concluye aseverando que la legataria tendrá, por tanto, que reclamar sus derechos al legado del apartamento ante la Autoridad española que sea territorialmente competente. El artículo 797 del ABGB establece que “Nadie puede tomar arbitrariamente posesión de una herencia. El derecho de herencia debe ser tramitado ante el Juzgado que debe proceder a la adjudicación de la herencia, o sea a la entrega de la posesión legal”   

      Recordar que en Derecho Austriaco, al igual que en el nuestro, la sucesión internacional se rige de forma unitaria por la ley nacional del difunto, en los aspectos atinentes al fondo de la sucesión.

     En la reglamentación austriaca se aprecia nítidamente la, a veces, difícil línea que separa la cuestiones concernientes al fondo de la sucesión (9.8) de las relativas a trámites procedimentales asociados a la Lex fori  en íntima conexión con la Lex rei sitiae  (10.1)     

     Utilidad del “Eninantwortungsurkunde” – einantwortungsbeschluss- para el notario español:

-         Si no existe disposición mortis-causa en España, tal documento prueba quien es el heredero de determinado causante de nacionalidad austriaca y cuya sucesión nos ocupa; ello no quiere decir que cumpla en España las funciones que se le atribuyen en Austria pero, al igual que el Erbschein, sí puede servirnos como titulo de la sucesión, tratándose de heredero/s universales. No obstante, y dada la complejidad que en ocasiones presentan las sucesiones con elemento internacional, se solicita, con frecuencia, el testamento o disposición mortis-causa base de tal adjudicación. 

    El Manual notarial de Disposiciones Sucesorias de Europa de la U.I.N.L (pág.36) señala que antes de concluir las operaciones particionales de la herencia, los herederos o legatarios en Austria pueden acreditar su respectiva condición respecto de terceros mediante la exhibición de una copia del testamento.

-         de haber disposición mortis causa en España,  dada la referencia que se hace en el Einantwortungsurkunde a la disposición mortis causa austriaca en virtud de la cual se declara heredero, examinaremos ésta para clarificar la posible compatibilidad o incompatibilidad de la misma con la disposición mortis causa otorgada en España y ello de conformidad con el derecho austriaco si es este Derecho el correspondiente a la nacionalidad del causante y por tanto, el rector del fondo de la sucesión (9.8 de nuestro CC).    

      En el anterior ejemplo, se práctico la adjudicación en España del apartamento a favor del legatario, formalizada en escritura pública y tomando como base el certificado de defunción, certificado del Registro general de últimas voluntades Español (negativo), testimonio notarial del testamento otorgado en Austria  aperturado judicialmente y  compareciendo el heredero acreditado en el Einantwortungsurkunde y entregando el apartamento al legatario,  también compareciente.

  G. -PERSONAS JURÍDICAS.-   

       1.- Traslado de domicilio social de una Sociedad, del extranjero a territorio español. RDGRN de 4 de Febrero de 2000

   1. En el supuesto de hecho la Junta General de determinada sociedad, domiciliada en el Principado de Liechtenstein, acuerda el traslado a España de su domicilio social, con adquisición de la nacionalidad española y la adaptación de sus Estatutos sociales a la Ley 2/1995, de 23 Marzo de Sociedades de Responsabilidad Limitada. A la escritura de elevación a público de tales acuerdos se acompaña, entre otros documentos, certificación literal de los datos de la sociedad que figuran en el Registro Mercantil de dicho Principado. Esta certificación aparece traducida y con la apostilla a que se refiere la Convención de La Haya de 5 Oct. 1961.

La Registradora suspende la inscripción porque, a su juicio, es necesario que se acompañen los títulos debidamente traducidos que han motivado las inscripciones que constan en la certificación  que se acompaña.

   La DGRN confirma su criterio; es necesario que se acompañen los títulos que motivaron las inscripciones de las que ahora se certifica, si de la propia certificación no pueden deducirse los extremos necesarios exigidos por la legislación española. Aparte de lo anterior, una serie de materias, relativas a la adopción del acuerdo, se encuentran reguladas por la legislación de Liechtenstein, sin que ni el Notario ni la Registradora hayan expresado su conocimiento suficiente de dicha normativa, por lo que hubiera sido preciso acreditar que ha sido adoptado con arreglo a la misma.

        S2.egún el artículo 309.1 del RRM, cuando una sociedad extranjera traslade su domicilio a territorio español, «se harán constar en la primera inscripción todos los actos y circunstancias que sean de consignación obligatoria conforme a la normativa española y se hallen vigentes en el  Registro extranjero».

    Nos dice la Resolución que el citado artículo es una norma que no prejuzga si el desplazamiento del domicilio social a nuestro país implica o no la adquisición de la nacionalidad española ni, en caso de que haya cambio de nacionalidad, ello es posible conservando su misma personalidad jurídica o, por el contrario, ha de constituirse una persona jurídica nueva --conforme a nuestro Derecho-- previa extinción de la anterior. Por eso, aunque el mencionado precepto reglamentario dispone que la inscripción «se practicará en virtud de certificación literal o traslado de la hoja o expediente del registro extranjero», ha de ser necesariamente cohonestado con las correspondientes normas sustantivas aplicables al acto inscribible y cuyo cumplimiento habrá de calificar el Registrador.

  Tales normas se pueden dividir en dos bloques:

 Primer bloque: Las relativas a la viabilidad y los requisitos de adopción del acuerdo de traslado de domicilio, cambio de nacionalidad o de Estatuto personal, y adaptación de Estatutos a la ley española, normas que son las de la nacionalidad de la sociedad --en el presente supuesto, las correspondientes al Principado de Liechtenstein-- (artículo 9.11 del Código Civil español).  

 Segundo bloque: El cumplimiento de la regulación española en cuanto a los extremos relativos a la constitución o configuración de dicha entidad como española y, entre éstos, los de inscripción en el Registro mercantil.  

     Doctrina internacionalista autorizada (A. L Calvo Caravaca, J. Carrascosa González  y Alfonso Ybarra Bores) entienden que en el momento en que la sociedad extranjera es inscrita en el Registro Mercantil por tener su domicilio en España adquirirá la nacionalidad española (artículo 5 LSA) y en consecuencia,  pasará a regularse por la legislación española, siendo ésta su nueva lex societatis.

       El antiguo artículo  5 de la LSA de 1951 decía, “ la sociedad de nacionalidad española tendrá su domicilio dentro del territorio español”, dejando claro que la sociedad de nacionalidad española debía tener su domicilio en territorio español y el actual artículo 5 dice que “serán españolas…las sociedades que tengan su domicilio en territorio español”, de lo que se deduce que toda sociedad domiciliada en nuestro país será española, pero nada se opone a que pueda ser española una sociedad con domicilio en el extranjero. Esta posibilidad aparece recogida en el artículo 379 del Reglamento del Registro Mercantil cuando incluye entre las funciones propias del Registro Mercantil Central “La Llevanza del Registro relativo a las sociedades y entidades que hubieran trasladado su domicilio al extranjero sin pérdida de la nacionalidad española”.

El segundo apartado del artículo 5 LSA señala que deberán tener su domicilio en España las sociedades anónimas cuyo principal establecimiento o explotación radique en territorio español. En el mismo sentido artículo 6 de la LSRL.

Artículo 5 LSA. Nacionalidad.

1. Serán españolas y se regirán por la presente Ley todas las sociedades anónimas que tengan su domicilio en territorio español, cualquiera que sea el lugar en que se hubieren constituido.

2. Deberán tener su domicilio en España las sociedades anónimas, cuyo principal establecimiento o explotación radique dentro de su territorio.

Artículo 6.  LSRL Nacionalidad.

1. Serán españolas y se regirán por la presente Ley todas las sociedades de responsabilidad limitada que tengan su domicilio en territorio español, cualquiera que sea el lugar en que se hubieren constituido.

2. Deberán tener su domicilio en España las sociedades de responsabilidad limitada cuyo principal establecimiento o explotación radique dentro de su territorio.

En base al párrafo segundo de estos artículos buena parte de la doctrina considera que el criterio que prevalece en nuestro Derecho para determinar la nacionalidad de una sociedad es el de su “sede real”.

          Nuestra legislación sigue una orientación mixta ya que si los socios fijan el domicilio estatutario de la sociedad en territorio español la Sociedad Anónima o Limitada es española, esto es, se rige por la legislación Española  y por tanto, debe constituirse con arreglo a Derecho Español- artículo 5 LSA y 6 LSRL  “Serán españolas y se regirán por la presente Ley, todas las sociedades… que tengan su domicilio en territorio español,”- a mayor abundamiento, la legislación insta a que domicilio estatutario y sede real coincidan-  artículos 5 de la  LSA y 6 de la LSRL, en su ordinal segundo- de esta forma se evita el fraude; esto es, se evita que una sociedad constituida en el extranjero- en un Estado cuyas normas son poco exigentes o muy flexibles- y que ejerza todas sus actividades en España sea considerada formalmente como una sociedad extranjera escapándose así de una normativa más rigurosa, precisamente la que rige en el Estado en el que tiene su sede real.

        Los artículos 5.2 LSA y 6.2 LSRL- como señala Pilar Blanco Limones- no parecen aplicables al mercado interior de la Comunidad Europea ya que de conformidad con el criterio sustentado por el TJCE- asunto Centros Ltd  de 9 de marzo de 1999;  asunto Überseering de 5 de Noviembre de 2002 e Inspire Art de 30 de septiembre de 2003- su aplicación en el mercado interior europeo podría no ser compatible con la libertad comunitaria de establecimiento.

 2.- Caso  “INSPIRE ART. SJCE de 30 de septiembre de 2003.   

Sigue la línea de las Sentencias: Centros Ltd y Überseering.

Supuesto de hecho: La entidad Inspire Art  fue constituida en Inglaterra- con arreglo a las flexibles normas inglesas- como una sociedad de responsabilidad limitada inglesa con domicilio social en Inglaterra, siendo su objeto social la venta de objetos de arte.  Esta sociedad ejercía sus actividades comerciales exclusivamente en Holanda,  país con normas más rigurosas.

        El Tribunal de Holanda- Kantongerecht- tras declarar que era una sociedad “formalmente extranjera” planteó al TJCE si los artículos 46 y 48 del TCE, prohibían someter a esta sociedad a requisitos adicionales en Holanda, entre ellos que se mencionase obligatoriamente en el RM que era una sociedad formalmente extranjera ya que estiman las Autoridades holandesas que esta sociedad al proceder de este modo quería obtener determinadas ventajas en relación con las Sociedades constituidas en Holanda y se pedía al Tribunal que se pronunciara sobre la compatibilidad de las normas holandesas sobre “sociedades formalmente extranjeras” con el Tratado, artículos 43, 46 y 48.

 El artículo 43 CE, párrafo primero, dispone:

«... quedarán prohibidas las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro. Dicha prohibición se extenderá igualmente a las restricciones relativas a la apertura de agencias, sucursales o filiales por los nacionales de un Estado miembro establecidos en el territorio de otro Estado miembro.»

 El artículo 48 CE, por su parte, amplía el derecho de establecimiento, en las mismas condiciones previstas para las personas físicas nacionales de los Estados miembros, a «las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Comunidad».

El artículo 46 CE permite a los Estados miembros imponer restricciones a la libertad de establecimiento de los extranjeros mediante la adopción de «disposiciones legales, reglamentarias o administrativas», siempre que estén «justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas».

 El Gobierno neerlandés alega que el régimen seguido en los Países Bajos para determinar la ley aplicable a las sociedades constituidas de conformidad con el Derecho de otro Estado miembro que ejercen o pretenden ejercer sus actividades en los Países Bajos es muy liberal. Según el principio en que se basa dicho régimen, tal y como se formula en el artículo 2 de la Wet conflictenrecht corporaties (Ley sobre las normas de conflicto aplicables a las personas jurídicas), de 17 de diciembre de 1997 (en lo sucesivo, «Ley sobre las normas de conflicto»), «una sociedad que, con arreglo a su contrato o escritura de constitución, tenga en el momento de su constitución el domicilio social o, en su defecto, el centro de sus relaciones externas en el territorio del Estado con arreglo a cuyo Derecho se ha constituido, se regirá por el Derecho de dicho Estado». Dichas sociedades están sujetas al Derecho del Estado de constitución y, en principio, es irrelevante que la sociedad ejerza en éste una actividad. Dicho Gobierno añade que, no obstante, este régimen particularmente abierto dio lugar en la práctica a una utilización creciente de las sociedades extranjeras con fines que el legislador neerlandés no había querido y ni siquiera previsto. Cada vez con mayor frecuencia, sociedades que ejercían sus actividades principalmente, o incluso exclusivamente, en el mercado neerlandés eran constituidas en el extranjero a fin de eludir las obligaciones imperativas del Derecho neerlandés de sociedades. Frente a esta evolución, el artículo 6 de la Ley sobre las normas de conflicto estableció una excepción limitada a este régimen liberal, al disponer que «la presente Ley se aplicará sin perjuicio de lo dispuesto en la [WFBV]».

    La Cámara de Comercio y los Gobiernos neerlandés, alemán, italiano y austriaco sostienen que lo dispuesto en la WFBV no afecta a la libertad de establecimiento, sino que se limita a imponer a las sociedades de capital constituidas de conformidad con el Derecho de otro Estado un número reducido de requisitos adicionales en lo que respecta al ejercicio de sus actividades económicas y al comportamiento de la sociedad, con el fin de velar por que los terceros estén debidamente informados de que sociedades como Inspire Art son sociedades formalmente extranjeras y dispongan además de las mismas garantías cuando contratan con este tipo de sociedades que si contrataran con sociedades neerlandeses, gracias al depósito de determinados documentos y declaraciones.

Respuesta del Tribunal de Justicia

-a efectos de aplicación de las normas sobre libertad de establecimiento es irrelevante que la sociedad haya sido constituida en un Estado miembro con el único objeto de establecerse en un segundo Estado miembro, donde se ejercería lo fundamental, o incluso la totalidad, de sus actividades económicas. En efecto, las razones por las que una sociedad decide constituirse en un Estado miembro no influyen en la aplicación de las normas sobre libertad de establecimiento, salvo en caso de fraude (sentencia Centros).

-  no constituye un abuso la circunstancia de que la sociedad se haya constituido en un Estado miembro con el único fin de disfrutar de una legislación más ventajosa, aun cuando la sociedad de que se trate ejerza lo fundamental de sus actividades, o incluso la totalidad, en el Estado de establecimiento (sentencias Segers, y Centros).

- Los artículos 43 CE y 48 CE se oponen a una normativa nacional, como la WFBV, que supedita el ejercicio de la libertad de establecimiento con carácter secundario en dicho Estado, por parte de una sociedad constituida de conformidad con la legislación de otro Estado miembro, a determinados requisitos establecidos en el Derecho interno para la constitución de sociedades, relativos al capital mínimo y a la responsabilidad de los administradores. Las razones por las que se haya constituido la sociedad en el primer Estado miembro, y el hecho de que ejerza sus actividades exclusivamente, o casi exclusivamente, en el Estado miembro de establecimiento, no la privan del derecho a invocar la libertad de establecimiento garantizada por el Tratado, salvo que se demuestre la existencia de abuso en el caso concreto.

Tras este pronunciamiento, nos encontramos con que se permite acudir al Ordenamiento jurídico más flexible dentro de Europa para constituir una Sociedad aunque luego la misma desarrolle una actividad que se localiza exclusivamente en otro Estado miembro de legislación más rigurosa. La SJCE  exceptúa el supuesto de existencia de abuso. A mi entender, se empezó a erigir la edificación por el tejado. La cuestión neurálgica, a mi entender, radica en homogeneizar Ordenamientos jurídicos, no podemos defraudar las normas de los Estados miembros relativas a la constitución  de Sociedades, amparándonos en la libertad de establecimiento. Hay que compatibilizar la potenciación de la competencia y desarrollo empresarial con la necesaria protección de terceros (consumidores y acreedores). Si el nivel de exigencia de los ordenamientos Jurídicos europeos es similar, se evita el “turismo societario”.  

         Existen dos excelentes trabajos sobre esta materia, uno de ellos de la profesora Diana Sancho Villa, publicado en el diario La Ley 1999, Ref. º D-297, Tomo 6 y otro del Profesor Fernando Esteban De la Rosa de 31 de Diciembre de 2003, diario la Ley nº 5924, Ref. º  D-295 Don la Ley 11062/2001. Ambos autores sostienen que esta posición jurisprudencial ha de servir, al menos,  para concienciar a los Estados de la necesidad de aunar posiciones y aproximar Ordenamientos y es evidente que siendo los Ordenamientos flexibles los menos en Europa, deben adaptarse a los más exigentes. Logros legislativos como la reglamentación de la Sociedad Anónima Europea son un avance en tal sentido.  

  3.-  Inscripción de la Delegación en España de FUNDACION EXTRANJERA.  

         El artículo 7.1 de la Ley 50/2002 establece que las fundaciones extranjeras que pretendan ejercer sus actividades de forma estable en España, deberán mantener una delegación en territorio español que constituirá su domicilio a los efectos de esta Ley y para la DGRN  (R. 24 de enero de 2008) la adquisición de inmuebles es un indicio de estabilidad.

         La delegación en España de una Fundación extranjera deberá inscribirse en el Registro de Fundaciones competente en función del ámbito territorial en que desarrollen principalmente sus actividades, previa acreditación de que se ha constituido válidamente con arreglo a su ley personal, y pudiendo denegarse la inscripción cuando los fines no sean de interés general con arreglo al ordenamiento español.

        Deberán inscribirse de conformidad con el artículo 11 del Real Decreto 1611/2007, de 7 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Registro de Fundaciones de Competencia Estatal, las delegaciones de fundaciones extranjeras que desarrollen su actividad en todo el territorio del Estado o principalmente en el territorio de más de una Comunidad Autónoma. Siendo actos sujetos a inscripción articulo 24 J) la creación o supresión de delegaciones de fundaciones extranjeras y la designación de los representantes de la fundación en aquéllas, así como los poderes o facultades que se les confieran y su modificación o revocación.

      El artículo 3.2 señala que sin perjuicio de la obligatoriedad de su inscripción, las delegaciones de fundaciones extranjeras se regirán, en orden a su constitución, por su ley personal; todo ello se complementa con el artículo 25. 1 que establece que la inscripción en el Registro de los sujetos previstos en el artículo 11 de este Reglamento se practicará, con carácter general, en virtud de escritura pública.

    El notario español que autorice dicha escritura hará constar en la misma:

  - La acreditación de que la Fundación ha sido válidamente constituida con arreglo a su Ley personal. Art. 7.2 de la Ley 50 /2002; el notario que afronte la escritura de creación de la delegación acompañará o mejor aún,  incorporará por testimonio los documentos, debidamente legalizados o apostillados, que acrediten la existencia de la fundación, su válida constitución con arreglo a su ley personal, denominación, sus Estatutos vigentes y la identidad de los titulares de sus órganos de gobierno (Vid, artículo 23 del RD 1611/2007). Asimismo se aportará el informe del Protectorado sobre la idoneidad de los fines, deberá constar la fecha de dicho informe y además, hará constar en la escritura que cualquier mención que, en su caso, la identifique, deberá integrar la expresión “Delegación de la Fundación”.

-  El domicilio de la sede de la delegación en territorio español. Art. 7.1 de la Ley 50 /2002.

-  Las actividades estables que se pretenden desarrollar en España. Art. 7.1 de la Ley 50 /2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones (BOE nº 310, de 27 de diciembre de 2002).

- El ámbito territorial en que desarrollarán principalmente sus actividades. Art. 7.1 de la Ley 50 /2002.

- Y la identidad de los representantes nombrados con carácter permanente para la delegación, con expresión de sus facultades.

Los fines deberán ser de interés general con arreglo al Ordenamiento español, por lo que se solicitará informe del Protectorado de Fundaciones que corresponda en función del ámbito territorial en que la delegación desarrolle principalmente sus actividades. Art. 7.2 de la Ley 50 /2002.

  H.- TRATADOS INTERNACIONALES.

         Es fundamental la lectura de los dos Convenios y de la Circular de la DGRN, que se citan a continuación, por la importancia práctica que tienen en los despachos notariales y registrales.

- Convenio número 16 de la Comisión Internacional del Estado Civil sobre       expedición de certificaciones plurilingües de las actas del Registro Civil, hecho en Viena el 8 de septiembre de 1976. Instrumento de ratificación  30 de enero de 1980.

http://juridicas.com/base_datos/Admin/ir010883-je.html

- Convenio número 17 de la Comisión internacional del Estado Civil sobre  dispensa de legalización de ciertos documentos, hecho en Atenas el 15 de septiembre de 1977. Instrumento de ratificación de 27 de enero de 1981.   http://juridicas.com/base_datos/Admin/ir210481-je.html

- Circular de 11 de enero de 2005 de la DGRN, sobre países contratantes de los convenios de la Comisión internacional del Estado Civil de que España es parte.

http://www.juridicas.com/base_datos/Admin/c110105-jus.html

-          Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, sobre  entrada, libre circulación  y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

      La máxima novedad de este Real Decreto es la desaparición de la tarjeta de residente comunitario y su sustitución por la obligación de los ciudadanos europeos de dar sus datos en el Registro Central de Extranjeros. 

http://www10.gencat.net/agaur_web/recursos/estrangeria/RD240_2007.pdf

Puerto de la Cruz, a 2 de septiembre de 2007.