ADOPCIÓN INTERNACIONAL

La adopción cobra importancia para el Derecho Internacional Privado, tal como señala nuestra doctrina, cuando en la misma aparece un elemento de internacionalidad, adoptante o adoptando son extranjeros o tienen su residencia y /o domicilio en el extranjero, o la adopción se constituyó en el extranjero y se pretende su reconocimiento en nuestro país y su inscripción en nuestro Registro Civil.

El trabajo se enfocará partiendo de la realidad práctica de nuestro Estado como Estado de recepción de menores.

- Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño hecha en Nueva York el 20 de noviembre de 1989 que consagra el interés superior del menor como el criterio rector de la actuación de los poderes públicos en todas las instituciones que se refieren a menores. BOE número 313 de 31 de diciembre de 1990.

- El Convenio de La Haya de 29 de Mayo de 1993 sobre Protección del Niño y Cooperación en materia de Adopción Internacional. Instrumento de ratificación de 30 de Junio de 1995. BOE número 182, de 1 de agosto de 1995.

Estados partes a fecha mayo de 2004: Albania, Alemania, Andorra, Australia, Austria, Bélarus, Bélgica, Bolivia, Brasil, Bulgaria, Burkina Fasu, Burundi, Canadá, Colombia, Costa Rica, Chile, China, Chipre, Dinamarca, Ecuador, El Salvador, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estonia, Estados Unidos de América, Filipinas, Finlandia, Francia, Georgia, Guatemala, Guinea, India, Irlanda, Islandia, Israel, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Madagascar, Mauricio, Méjico, Moldova, Mónaco, Mongolia, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Panamá, Paraguay, Perú, Polonia, Portugal, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Republica Checa, Rumania, Rusia, Sri Lanka, Sudáfrica, Suecia, Suiza, Tailandia, Turquía, Uruguay y Venezuela.

- Artículos 3, 4, 25 y disposición adicional 2ª de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. BOE de 17 de enero de 1997.

- Artículos 9. 4º y 5º del Código Civil Importante es la lectura de la exposición de motivos de la ley 18/1999 de 18 de Mayo de modificación del artículo 9, apartado 5, del Código Civil.

- El apartado 3 del artículo 16 de la Ley del Registro Civil adicionado por Ley 24/2005, de 18 de noviembre de reformas para el impulso a la productividad.

El superior interés del menor, y ello obliga a la consecución de objetivos que descansan en otros principios que refuerzan dicho interés supremo del menor, principios que se extraen de la propia Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, en especial de sus artículos 20 y 21.

- Subsidiaridad de la adopción frente a la filiación por naturaleza. El niño tendrá derecho en la medida de lo posible, dice el artículo 7.1 de la citada Convención, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.

- Estatalización. Se potencia la actuación de las entidades administrativas. Los Estados en la actualidad asumen funciones asistenciales, pedagógicas, educativas; la familia no se presenta como un grupo cerrado frente al Estado.

- La adopción entendida como institución de protección de menores, a través de la cual, se puede facilitar al menor un entorno familiar adecuado.

- Primacía de la adopción dentro del Estado con el que el menor guarda mayor vinculo. La permanencia del menor en su país responde a su superior interés.

- La adopción internacional, como modalidad de adopción y, respondiendo al interés supremo del menor, descansa en las siguientes bases: a) para determinar la separación de un menor de sus padres naturales y garantizar su traslado, entrada y permanencia en el país receptor, es necesaria la cooperación entre Estados y que la adopción internacional se efectúe por medio de Autoridades y Organismos competentes: sólo una Autoridad competente puede tomar decisiones; b) comprobación de la idoneidad de los padres adoptivos y de la adoptabilidad del menor; c) recabar los consentimientos necesarios y asegurarse de que los mismos se presten libremente, en la forma legalmente prevista y por escrito; d) la participación activa del menor en el proceso de adopción atendiendo a su edad y grado de madurez; e) equivalencia de efectos de la adopción del país de origen y de la del país receptor, f) la toma de medidas para garantizar que la colocación del niño en otro país no de lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participen en ella y g) protección de la intimidad de las personas; a este principio obedece el Real Decreto 820/2005 de 8 de julio por el que se modifica el Reglamento del Registro Civil. BOE de n.175 de 23/7/2005 y el apartado 3 del artículo 16 de la Ley del Registro Civil adicionado por Ley 24/2005, de 18 de noviembre de reformas para el impulso a la productividad.

I. Adopción constituida en el extranjero en Estado signatario del Convenio de La Haya de 1993.

Ámbito de aplicación.- El convenio se aplica cuando un niño con residencia habitual en un Estado contratante (El Estado de origen) ha sido, es, o va a ser desplazado a otro Estado contratante (El Estado de recepción), bien después de su adopción en el Estado de origen por cónyuges o por una persona con residencia habitual en el Estado de recepción, bien con la finalidad de realizar tal adopción en el Estado de recepción o en el Estado de origen.

El Convenio solo se refiere a las adopciones que establecen un vinculo de filiación.

Pero se aplica tanto a las adopciones que rompen los vínculos de filiación preexistentes entre el adoptado y sus padres biológicos como a las adopciones en que persisten algunos de estos vínculos; se aplica a las revocables y a las irrevocables.

No se aplica a instituciones que no establecen un vinculo de filiación- como la Kafala marroquí; en la Mouda (Código de Familia de Marruecos) no existe la adopción; la Kafala equivale a nuestro acogimiento.

Y aun cuando el convenio se refiere a las adopciones solicitadas por cónyuges y por persona sola, no excluye de su ámbito de aplicación las adopciones solicitadas por otras personas, cuestión a resolver por la ley que regula la capacidad de los adoptantes.

El convenio se aplicará- dice su artículo 41- siempre que una solicitud formulada conforme al artículo 14 sea recibida después de la entrada en vigor del Convenio en el Estado de origen y en el Estado de recepción.

Y dice el Artículo 14: Las personas con residencia habitual en un Estado contratante que deseen adoptar un niño cuya residencia habitual esté en otro Estado contratante deberán dirigirse a la Autoridad Central del Estado de su residencia habitual.

Todo Estado contratante designará una Autoridad Central encargada de dar cumplimiento a las obligaciones que el convenio le impone y se prevé que en Estados Federales o con Unidades Territoriales Autónomas se pueda designar más de una Autoridad Central; en nuestro caso, hay una Autoridad Central por cada Comunidad Autónoma.

Junto con las Autoridades centrales se prevé la figura de los organismos acreditados; merecen especial atención las ECAIS, entidades colaboradoras de adopción internacional.

Para una mayor sistematización distinguiremos FASES DEL PROCEDIMIENTO, CONSTITUCIÓN DE ADOPCIÓN, RECONOCIMIENTO E INSCRIPCIÓN

1ª. - Intercambio de informes.- Las personas con residencia habitual en un Estado contratante que deseen adoptar un niño cuya residencia habitual esté en otro Estado contratante deberán dirigirse a la Autoridad central del Estado de su residencia habitual; en nuestro caso, cada Comunidad Autónoma tiene su Autoridad Central, tal como posibilita el artículo 6 del Convenio.

Si la Autoridad central del Estado de recepción, el de los adoptantes, considera que los solicitantes son adecuados y aptos para adoptar preparará un informe que contenga información sobre su identidad, capacidad jurídica y aptitud para adoptar, su situación personal, familiar y médica, su medio social, los motivos que les animan, su aptitud para asumir una adopción internacional y sobre los niños que estarían en condiciones de tomar a su cargo; luego transmitirá el informe a la Autoridad Central del Estado de origen , el del adoptando.

Los adoptantes para iniciar el proceso, deben dirigirse, en nuestro caso, a la Autoridad Central de la Comunidad Autónoma en la que residan, y la capacidad jurídica del solicitante para ser declarado apto para adoptar se regirá, de conformidad con el principio que rige del artículo 9.5.I del Código civil, por el Derecho Civil vigente en el territorio de la Comunidad Autónoma donde reside habitualmente el solicitante de la adopción, sede de la Autoridad donde se presenta la solicitud y que elabora el informe y expide el certificado de idoneidad.

La Autoridad Central del Estado de recepción debe transmitir su informe a la Autoridad Central del Estado de Origen quien deberá decidir si el niño es adoptable, si la adopción internacional responde al interés superior del menor, si las personas o instituciones cuyo consentimiento se requiere en el Estado de origen lo han prestado libremente, legalmente, por escrito, tras ser asesoradas y sin remuneración y lo mismo sucede en cuanto a la opinión y consentimiento del menor si por su edad y grado de madurez, se necesita o es aconsejable el mismo.

2ª.  Acuerdo de Autoridades.- Terminada la fase de intercambio de informes entre las Autoridades Centrales, se produce el momento álgido, consistente en el acuerdo de las Autoridades Centrales de ambos Estados para que siga el procedimiento de adopción; acuerdo que posibilita el tránsito a la fase de Constitución de la Adopción, constitución no regulada por el Convenio. En este momento, cobra relevancia la constatación en el Estado de Origen, el del adoptando, no sólo de que los futuros padres adoptivos son adecuados y aptos para adoptar sino también que el niño ha sido o será autorizado a entrar y residir de forma permanente en el Estado de Recepción; el artículo 18 del Convenio dice que las Autoridades Centrales de ambos Estados tomarán todas las medidas necesarias para que el niño reciba la autorización de salida del Estado de origen así como de entrada y residencia permanente en el Estado de recepción.

El traslado del menor al Estado de recepción puede tener lugar antes de la adopción si la misma debe tener lugar en el Estado de recepción o después de haber sido adoptado pero, en cualquier caso, la autorización de salida y entrada debe ser obtenida antes de la constitución de la adopción.

En nuestra normativa de extranjería no existe una previsión específica respecto al desplazamiento de menores que hayan sido o vayan a ser objeto de una adopción internacional; se aconseja como medida ideal que constituida la adopción en el Estado Extranjero si el o los adoptantes son españoles el reconocimiento en el Estado de recepción (España) de dicha adopción se haga en el Estado de origen; esto es, si se inscribe la adopción en el Registro Consular de España en el Estado de origen, el menor, si el adoptante o adoptantes son españoles adquirirá por el hecho de la adopción la nacionalidad española de origen y el cónsul expedirá un certificado autorizando la entrada del menor en territorio español y al menor como español, se le entregará pasaporte español y no necesitará visado.

El Convenio de la Haya es un convenio multilateral, que se centra en la cooperación de Autoridades pero no contiene normas destinadas a solucionar los conflictos de Jurisdicción ni los conflictos de leyes ni regula la constitución de la adopción internacional.

El Convenio únicamente exige que la adopción se constituya bien en el Estado de origen bien en el Estado de recepción y el Estado que la constituya se someterá a sus propias normas jurídicas con inclusión de las que integran su sistema de Derecho Internacional Privado.

Por tanto, las adopciones sujetas al convenio sólo pueden tener lugar cuando las Autoridades Centrales de ambos Estados se encuentren de acuerdo en su constitución. La pregunta a realizar es cuándo pueden o no estar de acuerdo. Según la doctrina internacionalista hay acuerdo cuando se constata la inexistencia de obstáculos jurídicos o de oportunidad que impidan la continuación del proceso.

El artículo 17 del convenio trata precisamente de evitar, mediante la cooperación de las Autoridades Centrales de ambos Estados, que se produzcan situaciones claudicantes; efectivamente, mediante la mutua ayuda y asesoramiento se anticipan a posibles obstáculos jurídicos, evitando continuar con un concreto proyecto de adopción cuya culminación puede no tener lugar.

El documento de trabajo número 162, presentado por el grupo que examinó entre otros el artículo 17, expresó de la siguiente manera el principio que inspira el apartado c): si una adopción prevista se considera aceptable en el Estado de origen, pero existen dificultades jurídicas en el Estado de recepción, en relación a la edad del niño, o a la diferencia de edad entre el niño y los futuros padres adoptivos, o a la no posibilidad de conversión de la adopción simple en plena, o la posible revocación de la misma, el Estado de recepción puede intervenir en este momento y manifestar su oposición a que se siga el procedimiento.

Si en Rusia solo se permite adoptar a matrimonios o a personas solas, (menos dificultades tienen las mujeres solteras) una pareja de hecho, idónea, en el Estado de recepción, puede ver frustrado su proyecto concreto de adopción de un menor ruso.

A través de la cooperación de las Autoridades de ambos Estados signatarios y con la colaboración y mediación de Organismos Acreditados cuya experiencia esté probada, se puede evitar transmitir informes a un Estado de Origen cuya legislación no permita por las circunstancias del o de los adoptantes la constitución de una adopción concreta, ya que dicho Estado (el que constituya la adopción) puede someter la constitución de la misma ( incluida la capacidad jurídica de adoptantes) a su propio sistema jurídico: Lex fori in foro propio. Criterio seguido, en líneas generales, por nuestra legislación, cuando en el artículo 9.5 párrafo primero establece que: La adopción constituida por Juez español se regirá, en cuanto a los requisitos, por lo dispuesto en la ley española

La adopción se constituirá bien en el Estado de origen bien en el Estado de recepción y el Estado que la constituya se someterá a sus propias normas jurídicas con inclusión de las que integran su sistema de Derecho Internacional Privado.

Como señala Carrillo Carrillo, el acuerdo entre las Autoridades posibilita que un proyecto de adopción concreto entre en la fase de Constitución de la Adopción pero el Convenio guarda silencio en cuanto a la vinculación que la propuesta de adopción basada en dicho acuerdo pudiera tener sobre la actuación y decisión de la Autoridad judicial o administrativa competente para constituir la adopción. Será la Ley a la que se someta la Autoridad que constituya la adopción la que determine tal extremo.

En la mayoría de los Ordenamientos, señala Carrillo Carrillo, la propuesta de la Autoridad pública-Autoridad Central, no vincula a la Autoridad Judicial o Administrativa ante la cual se pretende constituir la adopción.

En definitiva, por una parte, el Órgano competente no puede tomar la decisión sin el acuerdo de las Autoridades Centrales de ambos Estados pero, por otra, con solo ese acuerdo no se garantiza la constitución de la adopción.

El Convenio en su artículo 23 establece que una adopción certificada como conforme al Convenio por la autoridad competente del Estado donde ha tenido lugar (en nuestro caso el Estado de origen) será reconocida de pleno derecho en los demás Estados contratantes. La certificación especificará cuando y por quién han sido otorgadas las aceptaciones a las que se refiere el artículo 17, apartado c).

Artículo 17 que establece: En el Estado de origen sólo se podrá confiar al niño a los futuros padres adoptivos si:

c) las Autoridades Centrales de ambos Estados están de acuerdo en que se siga el procedimiento de adopción.

Pero, por otra parte, la disposición adicional segunda de la Ley 1/1996 de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código Civil y de la ley de Enjuiciamiento Civil, establece que para la inscripción en el Registro español de las adopciones constituidas en el extranjero, el encargado del Registro apreciará la concurrencia de los requisitos del artículo 9.5 del Código Civil.

Dicho artículo 9.5 señala en los apartados que nos atañen: En la adopción constituida por la competente autoridad extranjera, la ley del adoptando regirá en cuanto a capacidad y consentimientos necesarios. Los consentimientos exigidos por tal ley podrán prestarse ante una autoridad del país en que se inició la constitución o posteriormente, ante cualquier otra autoridad competente....

No será reconocida en España como adopción la constituida en el extranjero por adoptante español, si los efectos de aquella no se corresponden con los previstos en la legislación española. Tampoco lo será, mientras la entidad pública competente no haya declarado la idoneidad del adoptante, si éste fuera español y estuviera domiciliado en España al tiempo de la adopción.

Por consiguiente, expedida la certificación de conformidad con el Convenio ( traducida y legalizada o apostillada) en la que se hará constar que la adopción internacional ha sido constituida conforme al Convenio de la Haya de 1993 y cuando y por quién han sido otorgadas las aceptaciones a que se refiere el artículo 17.c), la adopción, así constituida, será reconocida de pleno derecho en los demás Estados contratantes; pero ¿ será inscribible en el Registro Civil?, ¿ Qué adopciones constituidas en el extranjero son inscribibles en el Registro Civil?

Aquellas constituidas por Autoridad extranjera en las que el adoptado es español o adquiere la nacionalidad española en virtud de la adopción. Si un niño extranjero es adoptado por un extranjero, aunque el adoptante resida en España no accederá al Registro Civil. De ahí que el artículo 9.5 diga que: No será reconocida en España como adopción la constituida en el extranjero por adoptante español, si los efectos de aquella no se corresponden con los previstos en la legislación española. Tampoco lo será, mientras la entidad pública competente no haya declarado la idoneidad del adoptante, si éste fuera español y estuviera domiciliado en España al tiempo de la adopción.; ya que, tal como establece el artículo 19.1: El extranjero menor de dieciocho años adoptado por un español adquiere, desde la adopción, la nacionalidad española de origen.

La inscripción en el Registro Civil, opera como habilitadora de la eficacia en España de tal adopción y es requisito de prueba ( artículo 2 de la LRC)

Uno de los fines del convenio de la Haya de 1993, es precisamente asegurar el reconocimiento de pleno derecho en los Estados contratantes de las adopciones constituidas y certificadas como conformes al Convenio. Los artículos 23 a 27, configuran un régimen favorable a dicho reconocimiento. Pero la certificación de conformidad con el convenio no es un vehículo directo de acceso al Registro Civil, sin más.

Hemos visto como el ámbito del convenio se extiende a las adopciones simples y a las adopciones revocables. Sin embargo, en estos casos y pese al convenio de 1993, la legislación española establece que las adopciones constituidas en el extranjero por adoptante español, cuyos efectos no sean equivalentes a los previstos en la ley española no son inscribibles en el Registro Civil como tales adopciones (disposición adicional 2ª de la ley 1/1996, artículo 9.5 del Código Civil, artículo 1 y 15 de la Ley del Registro civil y 66 de su reglamento), por lo que no pueden beneficiarse del valor probatorio que proporciona y comporta la inscripción registral, artículo 38 de la Ley de registro Civil.

Equiparación de efectos de los distintos tipos de filiación, ruptura de vínculos con la familia biológica e irrevocabilidad de la relación de filiación creada mediante la adopción.

1. Si una adopción realizada en el Estado de origen no tiene por efecto la ruptura del vinculo de filiación preexistente, en el Estado de recepción que reconozca la adopción conforme al convenio dicha adopción podrá ser convertida en una adopción que produzca tal efecto, si :

b) Los consentimientos exigidos en el artículo 4, apartados c) y d) , han sido o son otorgados para tal adopción.

2. El artículo 23 se aplicará a la decisión sobre la conversión de la adopción.

En cuanto a la conversión de adopción simple en plena, hay autores que creen que la conversión se puede realizar en España, basándose en la posibilidad que brinda el párrafo cuarto del artículo 9.5 del Código Civil, al permitir que los consentimientos exigidos por la ley del adoptando puedan prestarse ante una Autoridad del país en que se inició la constitución de la adopción o posteriormente, ante cualquier otra Autoridad competente. Otro sector doctrinal, cree posible la conversión en España, si el Estado de origen es Estado parte del Convenio, se basan en que el Convenio forma parte de nuestro Ordenamiento y dados los términos de los artículos 23 y 27 del Convenio y constatado que se han producido los consentimientos del artículo 4 apartados c) y d) para tal adopción, se debe reconocer e inscribir la misma sin necesidad de constituirla ex novo ante las Autoridades Judiciales españolas, además el Convenio de 1993 se centra en la cooperación entre Autoridades, por lo que las del Estado receptor deben tener la precaución de solicitar la ampliación de los consentimientos a los efectos previstos en el artículo 27 del Convenio.

La DGRN en estos supuestos o bien propone una transformación mediante la intervención de la Autoridad judicial competente en España, con la apertura de un nuevo expediente lo que se traduce en una constitución ex novo de la adopción o bien propone, si es posible, que la conversión tenga lugar en el Estado de origen ya que en España no hay un procedimiento específico para tal conversión.

Sin embargo, no hay inconveniente, si así se solicita, en anotar de forma marginal en el Registro Civil el documento extranjero de constitución de la adopción simple, si afecta a ciudadanos españoles, con base en el artículo 154.3 del RRC, pues la figura envuelve, una situación similar a un prohijamiento o acogimiento familiar, en su caso, pre-adoptivo; pero, no son objeto de inscripción registral.

Por ello es probable que, en tal supuesto, la Autoridad Central competente del Estado español Estado de recepción- no manifieste el acuerdo a que se refiere el artículo 17 c) del Convenio, si la constitución ex novo de la adopción no es posible, por no concurrir los consentimientos exigibles al efecto o no mediar una declaración formal de abandono o una sentencia firme de privación de patria potestad.

Sobre este tema, destacar dos Resoluciones recientes, referentes a dos países, Argentina y Haití, no firmantes del Convenio:

Resolución 4 de Julio de 2005, BOE número 225 de 20/09/2005 y Resolución 19 de Noviembre de 2005, BOE número 305 de 22/12/2005), en esta se alude a la posibilidad de su transformación en adopción plena, mediante la intervención de la Autoridad Judicial Española:

III. No obstante, debe recordarse la posibilidad de que las adopciones extranjeras que no puedan ser reconocidas por nuestro Ordenamiento jurídico por el motivo apuntado se transformen en España en adopción en el sentido pleno de este concepto según el Código civil, para lo que es preciso la intervención de la autoridad judicial española competente.

En cuanto a la revocabilidad de la adopción constituida en el extranjero, nuestro Código Civil en el último párrafo del artículo 9.5 añadido por la ley 18/1999 de 18 de mayo, establece que la atribución por la ley extranjera de un derecho de revocación de la adopción no impedirá el reconocimiento de ésta si se renuncia a tal derecho en documento público o por comparecencia ante el encargado del Registro Civil; en su disposición transitoria única establece la aplicación de la ley a las adopciones constituidas con anterioridad a su entrada en vigor.

Sobre la revocabilidad de la adopción merece destacar la resolución de la DGRN de 4 de febrero de 1997- adopción de menor china- en la que se hace constar que no hay duda de que esta adopción se ha constituido ante la autoridad china competente y que se ha aplicado la ley china en cuanto a capacidad y consentimientos necesarios (cfr. arts.9-5 y 11). Del mismo modo, también consta la declaración de idoneidad de los adoptantes españoles domiciliados en España formulada por la entidad pública competente en el lugar de su domicilio en materia de protección de menores ( cfr. artículo 9.5 fine C.c).

La citada resolución pasa a analizar el artículo 9.5 del Código Civil cuando dice: No será reconocida en España como adopción la constituida en el extranjero por adoptante español, si los efectos de aquella no se corresponden con los previstos en la legislación española y su aplicación al caso, debido a la posibilidad que prevé la ley china de revocar la adopción para llegar a la conclusión que, aun cuando la ley china admite que, durante la minoría de edad del adoptado, el adoptante y la persona que hubiere dado al niño en adopción pueden acordar dar por terminada la adopción, es dudoso la aplicación de la norma a los casos en que la adopción se haya concedido por la institución que haya recogido a un niño abandonado, pues parece referida a la adopción convenida entre padres biológicos y los adoptivos.

En dicha Resolución fue determinante la nota aclaratoria elaborada por la Oficina Central del Ministerio de Asuntos Civiles de la Republica Popular China en la que estableció que, la aplicación del artículo pertinente de la Ley china sobre revocabilidad, se aplica a los casos que se produzcan dentro del territorio de la Republica popular China y no, por tanto, cuando los adoptantes vuelven a España y en ella están domiciliados con la niña por lo que la posibilidad de revocación es tan remota que la DGRN ordena la inscripción en el Registro civil español.

- la Cooperación entre las Autoridades centrales de ambos Estados que se anticipan a posibles obstáculos jurídicos.

- Su carácter multilateral dando entrada a países que son Estado de origen de muchos menores.

- El régimen favorable al reconocimiento de las adopciones constituidas conforme al mismo con la salvedad ya vista para la inscripción de adopciones de españoles constituidas en el Extranjero si éstas no producen los mismos efectos que los previstos en nuestra legislación. A mi modo de ver, otros requisitos del artículo 9.5 del C.c, como la competencia de la Autoridad Extranjera, la capacidad y consentimientos necesarios exigidos por la ley del adoptando e idoneidad de adoptantes, son temas, en principio, controlables en el procedimiento conforme al Convenio; no olvidemos que las Autoridades centrales de ambos Estados se anticipan a posibles obstáculos jurídicos.

II. Adopción constituida en el extranjero en Estado NO signatario del Convenio de La Haya de 1993.

Si existe un convenio bilateral con dicho Estado que regule el procedimiento sobre el reconocimiento de la adopción constituida en el mismo, a él habrá que estar; en otro caso, se aplicará la disposición adicional segunda de la Ley Orgánica 1/1996, que remite al artículo 9.5 del C.c.

1.- Salvo convenio bilateral que otra cosa disponga, en cuanto a los requisitos procedimientales no será preciso exequatur al tratarse de un acto de jurisdicción voluntaria y existir una norma específica sobre reconocimiento en el artículo 9.5º del C.c

2.- Es necesario que el documento tenga los requisitos de legalización y autenticidad exigidos en España, incluida, en su caso, la traducción oficial.

3.- Que la autoridad extranjera que haya constituido la adopción sea competente.

Sobre este punto la DGRN ha acudido en ocasiones a considerar competente a la autoridad extranjera siempre que adoptante o adoptando sean nacionales o residan en el Estado donde la Autoridad ejerce su función, por aplicación del propio artículo 22.3 de la LOPJ y, en otras ocasiones, se ha situado en el sistema de Derecho Internacional Privado del Estado en que se ha constituido la adopción para corroborar que cumple los criterios de competencia exigidos en su Ordenamiento.

4.- En la adopción constituida por la competente autoridad extranjera, la ley del adoptando regirá en cuanto a capacidad y consentimientos necesarios. Los consentimientos exigidos por tal ley podrán prestarse ante una autoridad del país en que se inició la constitución o posteriormente, ante cualquier otra autoridad competente...., señala el artículo 9.5º del C.c.

¿Cuál es la ley del adoptando su ley nacional o la de la residencia habitual?, ¿Qué alcance tiene la ley del adoptando?, ¿se aplica a todos los consentimientos que son necesarios para constituir la adopción?

La DGRN en ocasiones, por ley del adoptando entiende su ley nacional; criterio sustentado por un sector doctrinal.

Se basan esencialmente en que en nuestro Ordenamiento la ley personal viene determinada por la nacionalidad, artículo 9.1 del C.c; en el artículo 9.4 del C.C que contrapone ley personal a ley de residencia habitual; en el propio artículo 9.5 que en materia de adopciones constituidas por juez español somete a la ley nacional del adoptando su capacidad y consentimientos necesarios si reside fuera de España o aunque resida en España no adquiere la nacionalidad española en virtud de la adopción.

En mi opinión, creo que por ley del adoptando, puede entenderse no solo su ley nacional sino también la ley de su residencia habitual o la ley de su domicilio; existen Estados cuyas normas de Derecho Internacional Privado, establecen la aplicación de la ley de la residencia habitual o de la ley del domicilio, como ley personal del adoptando. El propio artículo 9.5 del C.c aplica íntegramente la ley española a las adopciones constituidas por juez español cuando el adoptando extranjero es residente en España y como consecuencia de la adopción adquiere la nacionalidad española. Lo que realmente importa es que la Autoridad española que haya de reconocer la adopción se guíe por el principio que rige esta normativa el interés superior del menor , y todo lo que ello conlleva; si por ley personal en el Estado de constitución de la adopción, se entiende la ley de residencia habitual del adoptando y ésta respeta escrupulosamente tal principio, haciendo partícipe al menor en el proceso de adopción atendiendo a su edad y grado de madurez, exigiendo los consentimientos de la familia biológica y velando porque los mismos se presten de forma libre, tras el asesoramiento adecuado etc, no parece que hubiera inconveniente en reconocer dicha adopción. No hemos de olvidar que la propia Ley Orgánica 1/1996 señala en su exposición de motivos al referirse al Titulo I de la Ley, que: El Titulo I comienza enunciando un reconocimiento general de derechos contenidos en los Tratados Internacionales de los que España es parte, que además deben ser utilizados como mecanismo de interpretación de las distintas normas de aplicación a las personas menores de edad  y dice su artículo 2 En la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiere concurrir... y el artículo 3 añade La presente Ley, sus normas de desarrollo y demás disposiciones legales relativas a las personas menores de edad, se interpretarán de conformidad con los Tratados Internacionales de los que España sea parte, y especialmente, de acuerdo con la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de Noviembre de 1989. Los poderes públicos garantizarán el respeto de los derechos de los menores y adecuarán sus actuaciones a la presente ley y a la mencionada normativa internacional

La ley del adoptando se aplicará en cuanto a su capacidad o aptitud para ser adoptado, a su consentimiento y al de las personas relacionadas con el mismo

Por lo que se refiere a las prohibiciones de la adopción en función del parentesco entre adoptante y adoptado o a la diferencia de edad entre uno y otro, esto, es prohibiciones basadas en la relación existente entre ellos, la mejor doctrina, se inclina por la ley personal del adoptando pero no descartan la aplicación de la ley del adoptante, si es más beneficiosa para el menor.

a) Necesidad de que la entidad pública competente haya declarado la idoneidad del adoptante, si éste fuera español y residiese en España al tiempo de la adopción.

b) Será aquí aplicable todo lo relativo y ya comentado acerca de la necesidad de que la adopción constituida en el extranjero por adoptante español, ha de tener unos efectos que se correspondan con los previstos en la legislación española.

En cuanto al certificado de idoneidad puede obtenerse una vez se haya constituido la adopción pero es recomendable la obtención previa del mismo. Con la exigencia de este requisito se evita, entre otras cosas, que las adopciones internacionales se realicen en ámbitos privados, o en exclusivo interés del adoptante o sin motivación adecuada.

En cuanto a la equivalencia de efectos, y a salvo un sector doctrinal que cree posible la conversión al amparo del artículo 9.4, a mi modo de ver, y a diferencia de las adopciones constituidas conforme al Convenio de 1993, en las que cabría plantearse dicha posibilidad, aquí no es posible una conversión de adopción simple a plena, por lo que sería necesaria la intervención de las Autoridades judiciales competentes españolas, sin perjuicio de que entre tanto se anote esta relación en el Registro Civil, relación equivalente a un acogimiento pre-adoptivo.

En definitiva, la adquisición de la nacionalidad española por vía de la adopción en los supuestos en que ésta se produzca, extranjero menor de dieciocho años adoptado por español o bien adoptado mayor de dieciocho años que opte por nuestra nacionalidad, artículo 19 del Código Civil, exige del Encargado del Registro Civil el control de la legalidad de la adopción antes de practicar su inscripción, tal como establece el artículo 27 de la LRC, de ahí que tenga que velar por el cumplimiento de los requisitos del artículo 9.5C.C.

¿Cuándo son nuestros jueces competentes? El artículo 22.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, considera competentes a las autoridades españolas cuando adoptante o adoptando sean españoles o residentes en España, pero nuestro artículo 63.16. de la LEC ciñe a efectos internos la competencia territorial del Juez, declarando competente al Juez del domicilio de la entidad pública que interviene en el proceso y en su defecto, si está excluida la propuesta previa de la entidad pública, al juez del domicilio del adoptante.

Y una vez determinado qué Juez es competente, éste aplicará su ley material, es decir, su ley interna.

Nuestro sistema jurídico en materia de adopción descansa, al igual que otros sistemas jurídicos que acogen el interés del menor como determinante, en el principio Lex fori in foro propio; la ley del foro debe ser aplicada a determinadas materias de interés en un Estado de bienestar, produciéndose una interacción forum ius; efectivamente, el artículo 9.5 párrafo primero establece que: La adopción constituida por Juez español se regirá, en cuanto a los requisitos, por lo dispuesto en la ley española

Sólo cuando el adoptado resida fuera de España, o bien aunque resida en España no adquiera en virtud de la adopción, la nacionalidad española, se aplicará su ley nacional en cuanto a la capacidad y consentimientos necesarios.

Y aun siendo así, el juez puede exigir además a petición del adoptante o del Ministerio Fiscal, y siempre en interés del adoptando, autorizaciones, consentimientos complementarios, audiencias requeridas por la ley nacional o por la ley de la residencia habitual del adoptante o adoptando.

En la práctica los jueces españoles conocen de adopciones internacionales cuando el adoptando extranjero reside en España, cuando el menor, antes de la adopción, se desplaza a nuestro país para ser adoptado en el mismo, ya que existen Estados de origen cuyo sistema jurídico así lo establece y, en supuestos de constitución en el extranjero de adopciones simples, que han de ser constituidas de nuevo, ex novo en España ante las autoridades judiciales competentes.

A destacar: la capacidad jurídica e idoneidad del adoptante se rige, en principio, y con independencia de su nacionalidad y vecindad civil, por la lex fori, coincidente con la ley del domicilio de la entidad pública que interviene en el proceso de adopción, la cual, a su vez, es la competente y la que actúa en el lugar de residencia habitual del adoptante.

Se rige igualmente por la ley española; el cónsul ejerce aquí funciones judiciales; pero su utilidad práctica es escasa puesto que de conformidad con el tratado de Viena de relaciones consulares de 24 de abril de 1963, si el Estado extranjero donde se encuentra la demarcación consular prohíbe este tipo de actuaciones al Cónsul, éste debe de abstenerse y la mayoría de los Estados intervienen de forma exclusiva en todas las actuaciones relacionadas con la protección de menores que se hallan en su territorio.

Para acabar este trabajo, conviene recordar el nuevo apartado 3 adicionado al artículo 16 de la Ley 8 de Junio de 1957 reguladora del Registro Civil, por la ley de 24/2005 de 18 de Noviembre de reformas para el impulso a la productividad que dice:

En el caso de adopción internacional, el adoptante o adoptantes de común acuerdo pueden solicitar directamente en el Registro Civil de su domicilio que se extienda la inscripción principal de nacimiento y la marginal de adopción, así como la extensión en el folio que entonces corresponda, de una nueva inscripción de nacimiento en la que constarán solamente, además de los datos del nacimiento y nacido, las circunstancias personales de los padres adoptivos, la oportuna referencia al matrimonio de éstos, y la constancia de su domicilio como lugar de nacimiento del adoptado.

Artículo que confirma la Doctrina del la DGRN en resoluciones de 2005, en las que estableció la falta de competencia del Registro Mercantil Central para extender inscripciones, en las que conste como lugar de nacimiento, no el real, sino el del domicilio de los adoptantes.

Sobre esta materia es interesante la lectura de la Resolución circular de 31 de Octubre de 2005, BOE número 308 de 26 de Diciembre.

- Carrillo Carrillo, B.L .Derecho Internacional Privado. Volumen II. Ed.Comares. Directores: Alfonso Luis Calvo Caravaca y Javier Carrascosa González.

-Garrido Chamorro Pedro, Instituciones de Derecho Privado. Tomo IV, Familia, Volumen 2º. Civitas.

-Melendo Martínez, Mariano Pablo. Una perspectiva crítica de la adopción internacional. Boletín Informativo del Ilustre Colegio Notarial de Granada. Número 194. Abril 1997.

ADOPCIÓN INTERNACIONAL

Por Inmaculada Espiñeira Soto,