España. De país de emigrantes a país de inmigrantes: 

REFLEXIONES PRACTICAS SOBRE  LA UNIDAD  DE LA SUCESION en nuestro DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Por Inmaculada Espiñeira Soto, Notario.

 I.-  INTRODUCCIÓN.-

En este estudio me gustaría alejarme, en la medida de lo posible, de planteamientos excesivamente teóricos, para lograr encontrar una vía o camino que nos permita reconducir la interpretación que hemos de dar a este principio de UNIDAD de la sucesión en nuestro derecho internacional privado, en una realidad social, como la actual, en la que España  de ser un país de emigrantes ha pasado a ser un país de inmigrantes y en la que nuestro sistema sucesorio internacional continua anclado en un punto de conexión: la nacionalidad.

A diferencia del trabajo anteriormente expuesto sobre Tratados Internacionales en materia sucesoria, que es una revisión bibliográfica, en éste, me he encontrado con enormes dificultades ante la escasez de Jurisprudencia y Resoluciones sobre el tema, y las existentes, dos que se centran en la materia, Resolución de 27 de abril de 1999 (BOE de 25 de mayo de 1999) y la reciente de 1 de marzo de 2005 (BOE de 21 de abril de 2005) no contribuyen, como a todos nos gustaría, a clarificar la cuestión que se centra básicamente en la contestación a una pregunta ¿“Que hacer y qué hemos de solicitar” ante la herencia de un extranjero con bienes en España?.

  Este trabajo, lo he dividido en TRES PARTES:

   La primera, en la que me gustaría dejar sentado que el principio de universalidad de la sucesión en nuestro ordenamiento jurídico interno se exterioriza en el ámbito internacional en otro principio, el de UNIDAD SUCESORIA y cómo el mismo presenta fisuras que a mi modo de ver son, cuando menos, lógicas.

  La segunda o central, es un análisis de las citadas RESOLUCIONES, de la importante Resolución de 18 de Enero de 2005, y un análisis de escasa Jurisprudencia, y en la que intentaré, desde una visión particular, contestar a la pregunta planteada. En esta parte del trabajo diferenciaré si el causante extranjero ha otorgado o no testamento u otra disposición mortis causa en España, y de no otorgarlo en España si no ha manifestado en modo alguno su última voluntad o si ha otorgado testamento en algún otro Estado, y de haber manifestado su última voluntad en nuestro territorio cómo se ha de afrontar la escritura en virtud de la cual los beneficiarios designados en el testamento se adjudican los bienes, bien sea mediante la escritura de manifestación de herencia, o de entrega o manifestación de legado.

Y finalizaré el estudio con unas CONCLUSIONES.

 II.- PRIMERA PARTE. LA UNIDAD SUCESORIA.

 DOS FORMAS DE ENFOCAR Y CONTEMPLAR UN FENÓMENO: EL SUCESORIO.

        Cuando observamos el mapa jurídico internacional en materia sucesoria, nos encontramos con  dos formas de enfocar el tema sucesorio:

A)       Una de ellas, de la que formamos parte, responde a los principios de unidad, una única ley regula el fenómeno sucesorio, y universalidad de la sucesión, este último principio íntimamente ligado a la idea de la  subrogación en la posición jurídica del causante.

    El epicentro radica en la persona del fallecido y en la ficción de que los herederos son continuadores de su personalidad.

Imaginemos un causante como un atleta en una carrera de relevos; en sus manos lleva un testigo, lo sujeta fuertemente e inicia la carrera; si nos fijamos atentamente, en el interior del testigo que en sus manos lleva, hay una serie de hilos de diversos colores, son sus bienes muebles e inmuebles, derechos, obligaciones, responsabilidades, Algunos de esos hilos han enraizado en distintos territorios y naciones, pero el sigue corriendo y el testigo es uno, a veces es más llevadero otras veces más pesado, pues, ha contraído más obligaciones y responsabilidades; al llegar a la meta el testigo es entregado a sus herederos los cuales continúan la carrera.   

No obstante, hay una serie de derechos y obligaciones que se extinguen, desaparecen con la muerte de nuestro atleta (Vgr derechos y deberes de familia) y otras obligaciones las incorpora y crea el mismo (legados, cargas, modos testamentarios); esto es, el heredero se encuentra con una serie de obligaciones creadas ex novo por el causante en el momento en que le entrega el testigo. No obstante, el testigo es uno y una la sucesión, ésta mantiene una unidad. En nuestro ejemplo, tal unidad viene determinada por la ley nacional del causante, la nacionalidad de nuestro atleta. Es verdad que son muchos y variados los hilos que observamos en su interior, pero sigue siendo uno solo el testigo, una sola  la sucesión.  

 B)  La otra se asienta sobre cimientos bien distintos, se basa en una concepción dinámica del fenómeno sucesorio, cuyo epicentro está en los bienes, no en la sustitución de la persona del de “cuius”; de ahí que, en esta forma de enfocar el fenómeno sucesorio la intervención de la autoridad pública es mayor. En el sistema denominado anglosajón, entre el causante y sus favorecidos se interpone un administrador o ejecutor, fuertemente controlado por la autoridad del foro, que tiene la misión de liquidar el patrimonio relicto y atribuir el saldo activo a los beneficiarios. Si lo nombra el testador, el juez advera el testamento (son muchos los testamentos “privados”) y por así decirlo, ratifica su nombramiento y de faltar la designación testamentaria de dicho ejecutor, el órgano judicial procede a suplir tal falta, nombrándolo.

 Precisamente por ser el centro de gravedad los bienes, obedece dicho sistema a principios diferentes, la territorialidad y fragmentación del fenómeno sucesorio.

Por consiguiente:

 Conforme a la primera concepción, la sucesión mortis causa se somete a una misma y única ley (generalmente la  nacionalidad, o domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento).

Y, conforme a la segunda concepción, se produce una fragmentación del fenómeno sucesorio, el cual se rige por una pluralidad de leyes, tantas, Vg., como países en los que el causante tenga bienes.

 NUESTRO ORDENAMIENTO- Comienzo invitando a juristas y no juristas a abrir las paginas del Código Civil español, y concretamente vamos a situarnos en el artículo 9.8 objeto de este estudio, artículo que literalmente, en la primera parte del citado punto, dice: “ La sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante  en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren. Sin embargo las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra la ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última”.

El Código Civil, por tanto, sigue el principio de unidad de la sucesión internacional.

La universalidad de la sucesión en el plano de nuestro ordenamiento jurídico interno se trasluce en el plano internacional en el principio de unidad sucesoria.

Y ¿Por qué el punto de conexión se le otorga a  la nacionalidad?

CASTELLANOS nos dice que no sólo responde a la concepción personalista de la sucesión, sino al afán de proteger a los herederos españoles en las sucesiones de españoles fallecidos en el extranjero.

    Y obedece, como señala buena parte de la doctrina, y al margen de antecedentes jurídicos e influencias de otros ordenamientos, a dos ideas:

-la protección del ciudadano español en parte, y en parte también

-al propio refuerzo de la soberanía nacional: “si mis hijos (pensó el legislador español) han de buscar el pan más allá de nuestras fronteras, lleven en su equipaje su ley nacional y allá donde establezcan sus raíces, ésta les acompañe”.

 Este artículo es el que materializa la unidad sucesoria; pero

¿ Qué entendemos por unidad y universalidad de la herencia o sucesión?

Unidad implica cualidad de lo que es uno y tratamiento unitario. Universalidad hace referencia a un conjunto de cosas en su totalidad general con independencia de los elementos singulares que la integran, y tratándose de la herencia al hecho de la comprensión en la misma del conjunto de bienes, derechos, acciones, obligaciones y responsabilidades del causante que no se extinguen con su muerte y fuertemente vinculado a este principio de universalidad, la idea de la subrogación en la posición jurídica del causante (en esa universalidad) por el heredero o herederos. 

UNIDAD SUCESORIA EN LA JURISPRUDENCIA.

 Para nuestra Jurisprudencia, no es más que el sometimiento de las cuestiones de  fondo que plantea la sucesión a una única ley. Así lo entienden las sentencias del TS de 15 de Noviembre de 1996, 21 de Mayo de 1999 y 23 de Septiembre de 2002, las cuales, al estudiar el tema del reenvío nos dicen que el mismo encuentra sus limites en los principios de unidad y universalidad de la sucesión del DIPr español, reenvío que habrá de rechazarse si lleva a un fraccionamiento de la sucesión, y esta misma unidad sucesoria incide en otro principio que ha de regir el Derecho Internacional, que no es otro que el logro de una armonía internacional de soluciones; esto es, para nuestro TS el reenvío solo es admisible si, aplicando la ley española se alcanza un resultado similar al que se hubiera alcanzado si se hubiera aplicado la ley extranjera (sin embargo, este último requisito no fue aplicado en la STS de 23 de Septiembre de 2002). El Reenvío nos dice el TS en Sentencia 15 de Noviembre de 1996 debe entenderse como modo de armonización de sistemas jurídicos de distintos Estados.

  Por tanto, son los principios de  unidad y de universalidad de la sucesión los que presiden, como contrarios a todo fraccionamiento legal, la regulación del fondo de la misma.

Veamos distintos pronunciamientos de nuestros tribunales y como en todos ellos la unidad sucesoria es entendida,  en tal sentido.

SAP de Alicante de 7 de junio de 2001 no aceptó el reenvío de primer grado porque los bienes del causante de nacionalidad inglesa, se encontraban en España y en Inglaterra y de admitirse se habrían vulnerado los principios de unidad y universalidad de la sucesión puesto que la sucesión del causante inglés se habría regulado por varias leyes y en el mismo sentido las sentencias de la AP Málaga de 13 de marzo de 2002 y la de la AP Alicante de 10 de marzo de 2003 y  las sentencias antes referidas de nuestro TS. No obstante, la última de ellas, STS de 23 de Septiembre de 2002, ha sido criticada por varios internacionalistas al entender que nuestro Tribunal no tuvo en cuenta el  reenvío como un mecanismo sólo admisible cuando se logra una armonización internacional de soluciones (puesto que olvidó el principio rector de derecho ingles de libertad de testar).

Una vez sentado que, conforme a nuestra legislación rectora de la sucesión internacional, la sucesión se ha de regir por una única ley, la del causante al tiempo del fallecimiento, nos encontramos con roturas a tal principio en nuestra propia legislación,  fisuras lógicas:

 La primera, obedece al intento de preservar la voluntad expresada por el causante,

 La segunda, reforzar el vinculo del particular con el tribunal que ha de entender sobre el tema sucesorio,

 y la tercera, obedece a otro principio, propio de cualquier cooperación, buscar  un punto de encuentro y el respeto mutuo.

 La primera la encontramos en el propio artículo 9.8 del Código civil cuando dice, “ Sin embargo las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra la ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última”.   

En otros términos, en muchas ocasiones habremos de tener en cuenta dos leyes:

 UNA: la ley nacional o la vecindad civil del disponente en el momento de otorgar su disposición testamentaria y

 OTRA: la ley nacional o la vecindad civil del disponente en el momento de su fallecimiento.

Y la cuestión no es baladí, clásico es el ejemplo que, a nivel interregional, expone la doctrina (Adolfo Calatayud): Si una persona de vecindad civil catalana establece una sustitución para caso de premoriencia en su testamento y después fallece bajo vecindad civil común, habremos de tener en cuenta que en Cataluña la sustitución para caso de premoriencia se extiende a todos los supuestos en que el sustituido no quiera o no pueda aceptar la herencia y sin embargo, en derecho común sólo se extiende al caso expresamente recogido. Y con toda probabilidad al hacer el testamento, bajo vecindad civil catalana, la voluntad del testador era que el sustituto llegase a ser heredero en todos los supuestos en que la sustitución pudiese tener lugar.

Se trata pues de fortalecer el principio de AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD. 

 La segunda, se halla contenida en  Ley Orgánica del Poder Judicial,” Artículo 22: En el orden civil, los juzgados y tribunales españoles serán competentes: ....3....en materia de sucesiones, cuando el causante haya tenido su último domicilio en territorio español o posea bienes inmuebles en España.”

PRECEPTO AVANZADO pero ¿y la nacionalidad del causante?. Desaparece. En definitiva, si un ciudadano español vive en Inglaterra y sus bienes están situados en Inglaterra, nuestro tribunal español de entrada no es competente, pero además, ni tan siquiera por parte del tribunal inglés se aplicará la ley española ya que, al responder el derecho inglés a la segunda concepción de enfocar el fenómeno sucesorio, aplicará la ley inglesa. Efectivamente, el derecho internacional privado inglés establece en materia sucesoria que la herencia de los inmuebles se rige por la ley de su situación y la herencia de los muebles por la ley del lugar de la última residencia del causante.

   Sigamos con ejemplos:

a)  En el Reino Unido, como hemos visto en la introducción, se interpone entre el causante y beneficiario, un administrador o ejecutor, con la misión de liquidar el patrimonio, ejecutor controlado por la autoridad judicial, ya que, si lo nombra el testador, el juez advera el testamento y lo confirma o ratifica en su nombramiento y,  si el testador no lo nombra, lo nombra el juez. Por consiguiente, un ciudadano heredero de un causante español, con bienes en España y en Inglaterra difícilmente podrá tomar posesión de los bienes inmuebles situados en Inglaterra, sin intervención de la autoridad pública judicial inglesa, nombrando un ejecutor.

Luego, nuestro principio en el momento del traslado posesorio, nunca hemos dejado de hablar de causantes españoles, quiebra.

  b) Alemania, no debería en principio plantear problema, ya que, al igual que nosotros, sigue un principio unitario en materia sucesoria, y con conexión personal, luego, respiramos; si un ciudadano español tiene bienes en España y en Alemania, o sólo en Alemania pero su último domicilio lo tiene en España, nuestros tribunales son competentes (artículo 22.3 LOPJ) conocerán de toda la sucesión con arreglo al derecho español y ¿qué ocurrirá cuando quieran hacer efectiva su sentencia en Alemania?, En principio sin problema, pero el artículo 25 de la ley de introducción al Código Civil Alemán (EGBGB) tras establecer en su primer apartado que la sucesión en derechos mortis causa está sujeta a la Ley del Estado al que pertenecía el testador en el momento de su muerte; añade que “el testador podrá elegir el derecho alemán en forma de disposición mortis causa para el patrimonio inmueble ubicado en territorio nacional” (alemán) 

Por consiguiente, cuando el causante español elija el derecho alemán para el patrimonio inmueble ubicado en Alemania, y se quiera reconocer la sentencia en Alemania, nos encontramos con el convenio bilateral firmado con Alemania sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones y transacciones judiciales y documentos públicos con fuerza ejecutiva en materia civil y mercantil de 14 de noviembre de 1983. Instrumento de ratificación 18 de enero de 1988 y Acta de Canje de 19 de Enero de 1988. Un convenio aplicable en materia sucesoria que, a diferencia de otros, introduce el control de la ley aplicable. Efectivamente el artículo 6 dice textualmente: 1) el reconocimiento no podrá ser denegado por el solo motivo de que el Tribunal que haya dictado la resolución hubiera aplicado una ley distinta a la que hubiese correspondido de acuerdo con las normas de Derecho Internacional Privado del Estado requerido (En este caso, Alemania) 2) Sin embargo, el reconocimiento podrá ser denegado por dicho motivo, si la resolución viene determinada por....derechos sucesorios...., salvo que se hubiese llegado a igual resultado de aplicar las normas de Derecho Internacional Privado del Estado Requerido. El artículo 2. 4 nos aclara que, por Estado Requerido, se entiende aquél en cuyo territorio tenga lugar el reconocimiento o se solicite la ejecución. En definitiva, la situación puede ser claudicante.

  Y la tercera fisura.- Nuestro sistema sucesorio internacional en principio, no sólo sigue el principio de unidad legislativa, además sigue el principio de unidad judicial. Me explico: una vez que nuestro tribunal es competente en materia sucesoria, ya sea porque el causante ha tenido su último domicilio en territorio español o posee bienes inmuebles en  España, puede conocer sobre TODA la sucesión, y lo hará con arreglo a la ley nacional del causante.

Nosotros hemos firmado con diversos Estados, distintos convenios bilaterales de cuyo ámbito de aplicación no se excluyen los litigios sucesorios, y como alguno de los Estados con los cuales hemos firmado estos convenios siguen un criterio de fragmentación no sólo legislativa sino también judicial en materia sucesoria, hemos respetado su criterio, y al exigirse en muchos de estos convenios el control de la competencia del Juez de origen o el de la ley aplicada, se pueden producir sentencias claudicantes (esto es, válidas en el país de origen, país que dicta la sentencia pero inválidas en el país de destino, país requerido, donde se pretende el reconocimiento de la sentencia)

La profesora CASTELLANOS RUIZ, nos pone el siguiente ejemplo, un Tribunal español partiendo de la unidad judicial, se declara competente para conocer toda la sucesión de un nacional francés porque el causante tenía un bien en Granada, artículo 22.3 de la LOPJ, además el causante tiene bienes en Francia. El Tribunal español resolverá con arreglo a derecho francés (ley nacional del causante) pero la Sentencia no se reconocerá en Francia porque no respeta la competencia del juez de origen. Efectivamente, el artículo 7.4 del Convenio Hispano-Francés (28 de Mayo de 1969, instrumento de ratificación 15 de enero de 1970) como parte del fraccionamiento judicial, considera competentes a efectos de reconocer y ejecutar una sentencia en esta materia a los tribunales del lugar de situación del inmueble; luego con arreglo a este convenio sólo puede conocer el Tribunal Español de la sucesión del bien inmueble situado en España. El texto de este convenio se puede encontrar en  //www.notariosyregistradores.com/LEYESEXTRANJERAS/TRATADOS.htm, sección internacional

Y no sólo éstos son los únicos ejemplos de tales fisuras; así, en el marco de los conflictos internos, interregionales, nos encontramos con el siguiente ejemplo propuesto por IRIARTE: en el caso de un vizcaíno de villa que tenga bienes raíces sitos en el infanzonado, su sucesión no se rige por una sola ley, sino por dos: por el derecho civil de Vizcaya respecto de los bienes troncales y en cuanto a los demás bienes por el derecho común.

    Todo ello, ha llevado a diferentes autores a plantearse si la unidad sucesoria está en crisis,  y sí es realmente un principio.

Ortiz de la Torre se muestra crítico con el artículo 9.8, porque la aplicación de la ley nacional del causante a toda la sucesión es, en principio, respecto de los bienes sitos fuera de España, ineficaz, ya que el Juez sólo puede garantizar el cumplimiento de la Sentencia respecto de los bienes que se hallen en el territorio de su Estado; los convenios reguladores del reconocimiento y ejecución de sentencias no son suficientes.

Aquí finaliza la primera parte de este trabajo y nos queda cierto sabor amargo al constatar que la protección del ciudadano español y la aplicación del derecho español más allá de nuestras fronteras no es tan real y fácil con relación a los bienes de los españoles sitos en el extranjero.

No obstante, el principio de UNIDAD sucesoria interpretado dentro de unos contornos lógicos, es la solución idónea, y el sistema de unidad sucesoria es el adoptado por el Convenio de la Haya de 1 de Agosto de 1989, sobre ley aplicable a las sucesiones mortis causa- convenio que no está en vigor para España.- si bien su ámbito de aplicación está limitado a la delación hereditaria, esto es, no se aplica, en principio, a la administración y partición de la herencia, consciente de la vinculación de estos temas con la lex fori y lex sitae.

  Una vez finalizada la primera parte de este trabajo, éstas son mis conclusiones:

1.      - Lo criticable no es el “principio” de unidad sucesoria, aún reconociendo que se puedan producir situaciones claudicantes, y no es criticable porque es más acorde con la voluntad privada: el causante goza de una mayor certeza jurídica sobre el derecho que se le va a aplicar, uno sólo, con lo cual no tiene porqué andar indagando en función de los distintos territorios donde tenga bienes si se aplicará esta u otra ley y sobre todo, si su voluntad tendrá éstas u otras limitaciones legales.

2.      - Lo criticable es seguir aferrados a la nacionalidad del causante como punto de conexión y no abrir las puertas a la posibilidad de que el otorgante de una disposición mortis-causa, pueda escoger la ley que ha de ser aplicada a su sucesión entre aquellas con las que tiene estrechos vínculos.

3.       - Todo pues, se ha de reconducir a cómo hemos de interpretar el indicado principio de unidad sucesoria teniendo en cuenta que hay fisuras en el mismo.

III. SEGUNDA PARTE. ACREDITACION DOCUMENTAL EN LA SUCESIÓN.

¿ “Que hacer y qué hemos de solicitar” ante la herencia de un extranjero con bienes en España?.

Cuando nos encontramos con la herencia de una persona de nacionalidad extranjera en nuestros despachos es porque el mismo tiene vínculos con nuestro territorio, posee inmuebles generalmente u otro tipo de bienes, entendidos éstos en amplio sentido.

Puesto que nosotros somos Estado soberano y la organización de la publicidad y la del trafico inmobiliario y protección de terceros en dicho trafico se rige por la ley de situación de los mismos, ( artículo 10 del Código Civil), en todo caso, hemos de solicitar de los interesados en la sucesión: Certificado de defunción o declaración de fallecimiento y Certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad Español, máxime, si el causante tiene inmuebles en nuestro territorio, lo que acontece en la mayoría de los supuestos.

  A continuación y tras la consulta efectuada al Registro General de Actos de Ultima Voluntad español , y  para  una mejor sistematización de la materia distinguiremos:

I. SI EL CAUSANTE EXTRANJERO NO OTORGÓ TESTAMENTO EN ESPAÑA

En este caso, conscientes de que el artículo 9.8 del Código civil nos remite a la ley nacional del causante, el notario, solicitará, del heredero o legatario del causante extranjero, el título sucesorio que se adecue a su ley nacional.         

 Pero, ¿qué es el título sucesorio?: el documento o conjunto de documentos que permiten sostener que una persona es heredera de otra y cuyo contenido se adecua a la ley nacional del causante, ya que, nuestra norma de conflicto- artículo9.8 del C.c- nos remite a ella, salvo supuesto de reenvío de primer grado y a favor de la ley española.         

 Y nos podemos encontrar con que:

 a) La persona interesada en la sucesión, nos presenta un título, que emana de una autoridad, generalmente de un órgano jurisdiccional o de un notario, y que se adecua en cuanto al fondo a su ley nacional y del que se deduce que el causante no otorgó testamento.

  Nos encontramos, pues, con una declaración de herederos abintestato o documento equivalente.

    La declaración de herederos en cuanto al contenido se ha de adecuar a la ley nacional del causante; esto es, la ley nacional del causante en principio, salvo el supuesto de reenvío a favor de la ley española, es la que determina:

-  cuándo procede la apertura de la sucesión intestada,

 - personas llamadas a ella,

 - orden y cuantía de los derechos sucesorios.

 Una vez que el contenido está aclarado, valiéndonos de las pruebas que tengamos a bien, contenido que se adecua a la ley nacional del causante ó a la nuestra si procede el reenvío, puede suceder que el titulo formal, proceda:

a´) De una Autoridad perteneciente al Estado del que es nacional el causante.

De una Autoridad  no perteneciente al Estado del que es nacional el causante.

De Autoridad española.

Comencemos por nosotros,

   De conformidad con la Resolución de la DGRN de 18 de Enero de 2005,  nosotros somos competentes para autorizar el acta de declaración de herederos de un súbdito extranjero (obviamente, cuando los herederos sean descendientes, ascendientes o cónyuge del finado extranjero).

      En la consulta planteada se hacía referencia a un súbdito extranjero domiciliado en España, lo cual en principio es lógico, habida cuenta que en estos casos la vinculación del causante con el territorio en que el notario es competente facilitará la labor de éste de poder -con arreglo al procedimiento al que ha de ajustarse en todo caso- artículo 209 bis del RN-, acreditar hechos y atribuir derechos.

 Con mayores dificultades, también podrá hacerlo el notario con competencia en el lugar del fallecimiento del causante y, en su defecto, el competente en el lugar en que radicare parte considerable de los bienes o cuentas bancarias del causante, en estos últimos supuestos sólo cuando el causante nunca hubiese tenido domicilio en España.

Quiero hacer hincapié aquí en tres pronunciamientos de esta resolución importantes:

1.- El notario español es competente para tramitar actas de notoriedad para la declaración de los herederos abintestato de un causante extranjero. Es competente para hacerlo y su declaración tendrá, al menos, plenos efectos en territorio español (aquí se aprecia la vis atractiva de la territorialidad).

2.- El expediente de declaración de herederos en su aspecto procedimental, ya se tramite ante notario, ya ante un juez, se sujeta a la ley española, por ser ésta la competente para regular el procedimiento seguido ante un funcionario español.

3.- y que la ley extranjera, salvo el reenvío, es la llamada a regular el fondo de la sucesión , artículo 9.8  (quedan a salvo también los apátridas)

         Dicho esto, la declaración de que determinadas personas, descendientes, ascendientes o cónyuge del finado, son los únicos herederos abintestato, si el causante es extranjero ¿ha de obtenerse necesariamente mediante acta de notoriedad tramitada por notario español hábil para actuar? ¿ Es inexcusable nuestra función?

En buena técnica jurídica, podríamos pensar que sí.

        Si nos atenemos a nuestras previsiones legales y reglamentarias (arts. 977 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, artículo 209 bis del RN)  es competente un notario español siempre y cuando sea hábil para autorizarla y no establecen dichos preceptos diferencias por razón de nacionalidad.

        De la misma manera, el artículo 22.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial atribuye competencia a los tribunales españoles en materia sucesoria cuando el causante cualquiera que sea su nacionalidad, haya tenido su último domicilio en territorio español o posea bienes inmuebles en España.

 Y a mayor abundamiento,  la DGRN en su resolución 11 de marzo de 2003, establece que: “Las actas notariales de declaración de herederos ab intestato constituyen un documento singular que, por mandato legal participa de la misma naturaleza de Jurisdicción voluntaria que gozaba el pronunciamiento judicial sustituido y en consecuencia, los efectos de este documento notarial son los mismos que en su momento tuvieron los documentos judiciales en relación al título sucesorio abintestato”.   

       De estos preceptos, deducimos, además, que el notariado, no puede ser “un notariado cómodo”; a medida que las comunicaciones y relaciones entre funcionarios de distintos Estados es mayor; a medida que se desarrolla la cooperación internacional en las distintas esferas y que la labor del Consejo General en este campo prolifera, no puede el notario individual en su despacho adoptar una posición cómoda, ha de hacer un esfuerzo positivo en este sentido porque prestamos servicio en cada momento a la sociedad que nos toca vivir. Esto no quiere decir que seamos  imprudentes.

    Efectivamente, la DGRN, en la importante resolución citada, es consciente de que nuestro sistema es extraordinariamente organizado; el notario español acredita hechos y atribuye derechos. Y cómo hemos de ajustarnos a nuestro procedimiento, hemos de acreditar la inexistencia, invalidez e ineficacia de los llamamientos voluntarios, esto es, acreditar los supuestos de hecho que pueden dar lugar a la apertura de la sucesión intestada y además acreditar la relación de parentesco. Y si en derecho español ambos extremos son claros mediante la prueba documental pública que suministra tanto el Registro General de actos de Última Voluntad como el Registro Civil; en otros Estados, la acreditación no es tan sencilla.

No todos los países tienen instaurado un Registro de Ultima Voluntad; sí, los países  firmantes del Convenio de Basilea, y otros toman nota de los testamentos otorgados en el propio Registro Civil, o tienen alguna otra forma de publicidad de los títulos sucesorios. En estos supuestos hemos de solicitar dicha información.

Y una vez que hemos logrado acreditar por notoriedad los hechos en que se funda la declaración de herederos – 209bis 6ª. “ Ultimadas las anteriores diligencias hará constar el Notario su juicio de conjunto sobre si quedan acreditados por notoriedad los hechos en que se funda la declaración de herederos- hemos de atribuir derechos- En caso afirmativo declarará que parientes del causante son los herederos “abintestato”, siempre que todos ellos sean de aquellos en que la declaración corresponde al notario- y para ello se ha de probar el derecho extranjero y al respecto dejar constancia de que:

La prueba del derecho extranjero es una carga que tiene a su cargo quien promueve el acta de declaración de herederos.

 No obstante, si por cualquier razón el notario poseyese conocimiento del derecho extranjero aplicable podrá de oficio proceder a su aplicación (artículo 36.2 del RH)

La prueba del Derecho extranjero debe proyectarse sobre su contenido y vigencia y también sobre su común interpretación jurisprudencial en el Estado de proveniencia (ojo con disposiciones transitorias).

Finalmente en cuanto a los medios probatorios, es una cuestión procedimental sujeta a la lex fori, por lo que nuestro Derecho inspirado por el principio de  prueba  libre, sigue un sistema de “textura abierta” en cuanto a la acreditación del Derecho extranjero. Cabe destacar como medios idóneos los medios documentales, particularmente la documentación pública y  los medios periciales.

  La Dirección General consciente de las exigencias de nuestro procedimiento, señala que, en el caso de nacionales de Estados extranjeros que no tengan organizado un sistema registral mínimamente desarrollado, equivalente al nuestro, cuyos libros no sean susceptibles de aportar una prueba suficiente sobre la relación de parentesco, puede ser prudente inadmitir el requerimiento inicial, si no se acompaña una elemental base documental pública; otras veces, la no admisión del requerimiento inicial vendrá determinado por la dificultad de probar el derecho extranjero y en este sentido también señala la citada Resolución que en el caso de que la parte instante del acto no despliegue la correspondiente actividad probatoria, deberá desestimarse la pretensión de declaración hereditaria pues no puede el notario aplicar la ley material española.

Esto implica que frecuentemente, el titulo sucesorio, Declaración de Herederos, procede de una Autoridad perteneciente al Estado del que es nacional el causante.

   En la práctica, nuestra labor muchas veces, se ciñe, a la hora de tramitar el acta de notoriedad de la declaración de herederos abintestato de un causante extranjero, a los supuestos en que las Autoridades del país del que es nacional el causante no son competentes, por no tener bienes el causante en el mismo y por no estar domiciliado en él; supuesto, en que la vinculación del causante con nuestro territorio es mayor y más sencillo el ejercicio de nuestro ministerio.

Partiendo de la base de que, en ocasiones, nosotros no estaremos en condiciones de emitir un juicio de notoriedad, nos encontraremos con qué la Declaración de Herederos, título sucesorio, procederá de una Autoridad perteneciente al Estado del que es nacional el causante;  si la Autoridad de la que emana tal Declaración de Herederos, es Autoridad Judicial o Notario con función de fe pública en la esfera extrajudicial similar a la nuestra y con procedimiento parecido en la tramitación de las mismas, respiramos; pero, sucede, a veces, que los interesados en la sucesión del causante extranjero, nos presentan una declaración ante determinadas autoridades, que no son órganos jurisdiccionales y no son fedatarios en la esfera extrajudicial; esto es, nos presentan títulos, que ¿son adecuados a la ley del foro?, o sea ¿a nuestra legislación?; pongo por ejemplo, simple manifestación ante alcalde, declarando determinadas personas ser herederos de otra u otras. Estas declaraciones sustitutivas son frecuentes en Italia.

     En tales supuestos, la doctrina mayoritaria sostiene que como nuestra norma de conflicto remite a la ley nacional del causante al tiempo del fallecimiento y dichos títulos son títulos sucesorios con arreglo a su ley nacional, nada hay que decir.   

  Pero, a mi modo de ver, cuando el causante no ha exteriorizado o manifestado su última voluntad, sin perjuicio de que se imponga en cuanto al fondo la ley nacional del causante salvo reenvío de primer grado y a favor de la ley española ó, estemos ante el supuesto del artículo 9.10; el TITULO, entendido como documento que contiene la declaración de herederos, aunque guarde una clara conexión con la ley que rige el fondo de la sucesión, es una cuestión de índole procedimental y formal en intima relación con la ley del foro, esto es, la ley que regula la competencia, atribuciones y esencia de la función de la autoridad de la que emana tal declaración de herederos o de la autoridad que ha de recepcionar tal declaración de herederos;  autoridad que se ha de ajustar, al menos en derecho continental, a las formalidades y procedimiento de la ley del Estado que le ha investido de su condición de tal.

 Esto es, entran en juego dos Autoridades de dos foros distintos, la Autoridad del foro del que emana la declaración de herederos-Estado emisor- y la del foro que recepciona e integra esa declaración -Estado receptor.-

Y en este caso, creo que el principio de  equivalencia de competencia y funciones de la autoridad autorizante, puede ser aquí aplicado, basándonos en el principio de reciprocidad.

    No hemos de olvidar que la condición de heredero no se adquiere ni por el auto judicial ni por el acta notarial de declaración de herederos ab intestato, no son constitutivos de determinada situación jurídica pero si que declaran formalmente la existencia de esos herederos, designando e identificando a determinados parientes del causante como herederos intestados; de ahí la importancia de que se base en hechos notorios  constatados a lo largo de un procedimiento.

  Particularmente, me encuentro más tranquila, ante una declaración de herederos de un causante español residente en el extranjero y desvinculado de nuestro territorio  que adecuándose a nuestra ley material, emana de notario extranjero con funciones similares a las nuestras que, ante una declaración ante determinadas autoridades extranjeras de causante extranjero con bienes en España y todo ello, a pesar de nuestro punto de conexión : la nacionalidad. 

Por ello, a mi me resulta extraordinariamente chocante, admitir sin más adiciones y complementos este tipo de declaraciones sustitutivas y, en base a ellas, desplegar todo el sistema de seguridad jurídica preventiva del notariado español ya que el bien está aquí, no allá.

      A mi modo de ver, no es materia de fondo de la sucesión; ni desde otro punto de vista, es un simple ropaje o mera formalidad; nuestra labor al autorizar un acta de Declaración de herederos es función de control de legalidad, es función que nos ha encomendado nuestro Estado; desconozco los controles y garantías- seguros de responsabilidad civil, procedimientos que otros foros pongan a disposición de los ciudadanos que tengan bienes en su territorio- adicionales que puede prestar otro Estado; pero, nuestro Estado, apuesta por el notariado como medio de seguridad jurídica preventiva.

              No creo, pues, que el punto de conexión nacionalidad pueda alcanzar dicho extremo.

 En la citada Resolución y en el informe de la Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial de Madrid, se relaciona un elenco de países que admitirían o no admitirían nuestra Declaración de Herederos de causante extranjero y así se nos dice que la admitirán aquellos países en que esté expresamente admitida la competencia notarial en materia de declaración de herederos y habla tanto de leyes correspondientes a la nacionalidad del causante como de leyes de otros países en los que el causante haya dejado bienes.

Y a la inversa, ¿estamos dispuestos a admitir cualquier título? En caso de españoles residentes en territorio extranjero desvinculados de nuestro país y que heredan algún bien inmueble en nuestro territorio ¿estaríamos dispuestos a admitir esos títulos con igual tranquilidad?    

 b´) De una Autoridad NO perteneciente al Estado del que es nacional el causante distinta de notario o juez español.

La solución es la misma.

   CONCLUSIÓN: Si la declaración de herederos se adecua a la ley nacional del causante, en cuanto al contenido –con la excepción del reenvío de primer grado y a favor de la ley española, cuando proceda- y emana:

 de Autoridad española competente -esto es lo perfecto y lo ajustado estrictamente a Derecho-,  ó al menos,

de autoridad notarial con equivalencia de funciones a la que podemos desarrollar los notarios en la esfera y ámbito del notariado latino o de órganos jurisdiccionales- ya que, en esta materia no olvidemos que cuando nosotros, notarios, autorizamos una declaración de herederos, autorizamos un documento que participa de la naturaleza de acto de jurisdicción voluntaria,

procederemos a realizar la documentación de la herencia, siempre y claro que tal documento esté  legalizado y en su caso, traducido. No es necesario Exequátur. Sobre la no necesidad de Exequátur de los actos de Jurisdicción voluntaria, véase el trabajo de Antonio J. Jiménez Clar, El patrimonio familiar, profesional y empresarial. Sus protocolos. Tomo III, página 422, en el que trae a colación la Resolución de la DGRN de 23 de Febrero de 2001 y diversos Autos del TS, en este sentido.

¿Qué hacer en otros supuestos? Un esfuerzo, adicionar, completar, y a ser posible, teniendo en cuenta que nuestro artículo 209 segundo del RN señala que el notario practicará, para comprobación de la notoriedad pretendida, cuantas pruebas estime necesarias, sean o no propuestas por el requirente..., autorizar nosotros el acta de declaración de herederos y esto sería lo deseable, en todos los supuestos, en que somos competentes.

            Antes de finalizar este apartado dejar sentado que NO admitiremos normas contenidas en un Ordenamiento extranjero contrarias a nuestro Orden Público Internacional (contrarias al artículo 14 de nuestra Constitución, por ejemplo); pero, no basta que una norma jurídica extranjera sea distinta u opuesta a otra del foro para que se pueda recurrir sin más al orden público internacional, sino que tal oposición debe afectar a los cimientos mismos del sistema, en términos de las Convenciones de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional, la ley extranjera ha de ser manifiestamente incompatible.

      Aquí si me permiten daré la mejor definición que en los manuales he encontrado sobre lo qué es Orden publico Internacional, “el orden público de Derecho internacional privado, también llamado orden público internacional, es un mecanismo protector de las bases fundamentales sobre las que se asienta el Ordenamiento Jurídico de cada Estado y significa que los principios que  sustentan tales bases no pueden sufrir derogación alguna, por la aplicación de una ley extranjera reclamada por la norma de conflicto del foro”.

b) El causante otorgó testamento u otra disposición mortis causa pero no en España, aquí distinguiremos:

-  La persona interesada en la sucesión, nos presenta un título, que emana de una autoridad, generalmente de un órgano jurisdiccional o de un notario, autoridad perteneciente al Estado del que es nacional  el causante y de la que se deduce que el causante otorgó testamento u otra disposición mortis causa.

   Esto es, nos presenta una declaración de herederos o un certificado sucesorio

       Efectivamente, a diferencia de nuestra legislación, en que la disposición mortis-causa en si misma (acompañada del certificado de defunción y del Registro general de Actos de Última Voluntad) o complementada con formalidades posteriores (caso de testamento ológrafo o cerrado), es título sucesorio; en otros ordenamientos, el título sucesorio aún cuando el causante haya otorgado alguna disposición mortis-causa, puede ser, y no necesariamente de forma exclusiva, un acta de notoriedad, una declaración sustitutiva, un certificado sucesorio.

  Esto es, no sólo existen las actas de notoriedad de declaración de herederos abintestato sino también las positivas, esto es, aquellas en que un notario da fe de que determinadas personas son herederas de otras en base a determinada disposición mortis causa.

    En derecho belga o francés ante notario también se tramitan actas en las cuales se deja constancia de que determinadas personas son herederos de otra en base a determinada disposición mortis causa que en dicha acta se transcribe o relaciona o resume, y se hace constar los datos del difunto, herederos y legatarios, y comparecen dos testigos- El acta de Notoriedad de derecho francés y belga no contiene una declaración expresa por parte del notario de un juicio de notoriedad; la notoriedad se pone en boca de los testigos, si bien hay una dación de fe cerrando el documento.

   No sé con exactitud el grado de autonomía que el notario francés tiene a la hora de ajustarse a determinado procedimiento para elaborar el acta de notoriedad pero las que he visto hasta la fecha, incorporan certificado de defunción y del Registro General de Actos de Última voluntad con sede en Venelles y relaciona la disposición mortis causa.   

       En derecho italiano también actas de notoriedad contienen declaraciones de herederos aun cuando el causante haya otorgado disposición mortis causa, aunque se presentan, más veces, declaraciones sustitutivas (algunas de ellas no las admito, o las complemento con requisitos adicionales que solicito)

  En derecho alemán, nos encontramos con el certificado sucesorio (erbschein), documento judicial en el que se hace constar que determinada persona es heredada por otra u otras y sus porciones o cuotas hereditarias; también se hace constar, en caso de existir una sucesión sucesiva, bajo qué presupuestos se produce y quien es el herederos sucesivo y si el causante ha nombrado un ejecutor testamentario, el nombramiento también ha de indicarse en el certificado sucesorio.

En otros términos, nos encontramos con documentos públicos extranjeros que declaran que determinada persona es heredera de otra en base a determinado testamento u otra disposición mortis causa que relacionan o transcriben y a veces ni tan siquiera mencionan qué disposición mortis causa ha dado lugar a esa declaración o certificado sucesorio, lo cual, como expone mi compañero Alfonso de La Fuente Sancho, en la sección internacional de la página, en su trabajo HERENCIA EN ESPAÑA Y CERTIFICADO SUCESORIO ALEMÁN. Erbschein., puede ocasionar problemas ya que, a veces, no son tenidos en cuenta en los certificados sucesorios alemanes, los testamentos otorgados en España que pueden ser complementarios a los otorgados en el país de origen.

     -  La persona interesada en la sucesión, nos presenta el testamento o contrato sucesorio en sí mismo

España ha suscrito el Convenio de la Haya de 5 de Octubre de 1961, sobre los conflictos de Leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, Instrumento de ratificación de 16 de Marzo de 1988, BOE número 197 de 17 de Agosto de 1988, convenio que trata de robustecer el principio encaminado a favorecer la validez formal del testamento; ahora bien, hemos de diferenciar:

1.-  la validez formal del testamento como documento; así, por ejemplo, tratándose de testamento ológrafo, con arreglo a nuestra legislación, ha de ser completamente autógrafo, escrito de puño y letra por el testador, tiene que estar fechado,  el testador ha de ser sea mayor de edad ,

2.-  del cumplimiento de requisitos formales adicionales que pueden ser necesarios para dotar de eficacia al mismo.

      Nuestro testamento abierto notarial se caracteriza por su inmediata eficacia; es eficaz por sí solo desde el fallecimiento del testador y no necesita de complemento alguno posterior a su otorgamiento. La razón es clara, al margen de la existencia de un Registro General de Actos de Última Voluntad, el notariado al autorizar un testamento abierto y ajustarse a determinadas formalidades, no se limita a cumplir una serie de formas como un simple ropaje que exterioriza determinada voluntad, no es sólo el paquete que cubre un regalo y que da vistosidad al mismo, es un medio de dotar de certeza jurídica  a la voluntad  manifestada por el testador. El notario da fe de encontrarse en determinado lugar, de ser determinada hora, de que el propio testador y no un tercero, ha manifestado su voluntad, de que precisamente la voluntad manifestada por el testador de forma libre es la que el notario ha plasmado en el documento después obviamente de ejercer un control de la legalidad, y de que todo ello se ha desarrollado sin quebrantos ni interrupciones.   

      Pero, no en todos los ordenamientos jurídicos el testamento ante notario goza de inmediata eficacia; y, por consiguiente, si los interesados en la sucesión presentan un testamento ante notario otorgado en el extranjero, por testador con domicilio en el extranjero, lo que acontece en la mayoría de los supuestos, hemos de tener en cuenta que ese ordenamiento (ley del lugar del otorgamiento) puede exigir el cumplimiento de determinados requisitos complementarios para que el mismo sea eficaz, esto es, para ser título sucesorio.  Ana Hidalgo, en su comentario sobre Derecho Alemán, de la pagina web: www.notariosyregistradores.com, alude a que en Alemania el testamento notarial junto con la notificación del Juzgado competente sobre su apertura, es título sucesorio suficiente; en Inglaterra también ha de ser adverado judicialmente, ha de ser probado.

       Jiménez Clar, señala que existen, efectivamente, dos sistemas jurídicos (puede haber más), Alemania e Inglaterra, en los que la necesidad de homologación judicial viene establecida por la ley, con independencia de que hayan sido otorgados en documento privado o ante Notario. Pero, ¿por qué?, las respuestas son variadas,

La inexistencia de un Registro General de Actos de Última Voluntad,

La mayor abundancia de testamentos “privados” que puede dar lugar a un sometimiento de todos ellos (notariales y no notariales) a un mismo tratamiento jurídico,

En Inglaterra, la necesidad de “probar los testamentos” se debe también a la injerencia de la Autoridad pública en la partición de la herencia que en el fondo, no es tal partición, en la medida que no depende de la voluntad de los que concurren a ella y ni tal siquiera o al menos no del todo de la del propio testador, tratándose, más bien, de un auténtico proceso sucesorio, algo similar a la  liquidación de una entidad mercantil con personalidad jurídica dicen algunos autores; otros, hablan de un autentico procedimiento que recuerda en algo a la quiebra o concurso.  

     En Alemania influye como acertadamente señala la profesora Downes, la forma en que se adquiere la herencia, por el simple hecho del llamamiento, por el solo hecho de la delación, lo que trae como consecuencia la necesidad de disponer de un título legitimador (erbschein); recordar que la función que el erbschein tiene en Alemania cono titulo legitimador en el tráfico jurídico, obviamente en España no la tiene; sin perjuicio, claro está, de que pueda ser admitido como titulo sucesorio 

     Por consiguiente, habremos de tener especial cuidado en comprobar, en determinados supuestos, si se han cumplido las formalidades añadidas para dotar de eficacia al documento. Por ejemplo, en nuestra legislación el testamento ológrafo ha de ser examinado y reconocido por la Autoridad Judicial, después de fallecido el testador, y una vez cumplidas todas las diligencias y, justificada su identidad, el juez ordenará su  protocolización notarial; y todo ello con independencia de que se  hayan cumplido escrupulosamente las formalidades del testamento ológrafo en cuanto documento.

 Y aún aquí, cabría distinguir, si la necesidad de la homologación judicial de testamentos otorgados ante Notario extranjero, en los sistemas jurídicos que la imponen, viene exigida por necesidades de control del tráfico jurídico inmobiliario del territorio extranjero, en cuyo caso, tal homologación judicial aquí carecería de sentido o si también viene impuesta como medio de aumentar la certeza de que la voluntad manifestada ante notario por el testador es su última voluntad; en cuyo caso, es preferible el cumplimiento integro de todos los requisitos formales.

     Además, en supuestos de testamentos complejos otorgados por alemanes ante notario alemán, el erbschein, puede ser vehículo importante como medio de  interpretación adecuada de las cláusulas testamentarias  

         En un caso práctico que tuve en mi despacho, testamento mancomunado otorgado ante notario alemán, con notificación de apertura judicial, tuvimos serias dudas sobre si lo que contenía era o no era una institución de heredero sucesivo, dudas interpretativas que se hubiesen disipado de contar con un erbschein, ya que la existencia de una sucesión sucesiva, es una de las menciones obligadas.       

    Estarán conmigo en que es difícil que un testamento abierto ante notario extranjero llene todos los requisitos formales de un testamento ante notario español, para poder ser aplicado el punto de conexión del artículo 1 del Convenio de la Haya de 5 de Octubre de 1961, sobre los conflictos de Leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, que alude respecto a inmuebles, a la forma del lugar  donde estén sitos, suponiendo que el testamento versase sobre inmuebles en España, y digo esto con el objeto de prescindir de posibles requisitos adicionales que pudiese exigir  la ley del lugar de otorgamiento.

   Es difícil más no imposible. Así, en el Sistema Anglosajón, existen Notarios, sobre todo con sede en la ciudad de Londres, que sirven de puente entre el derecho anglosajón y latino, esto es, se sujetan a las formalidades del país en el que los documentos por ellos autorizados van a surtir efecto.

     No es infrecuente encontrarnos con el siguiente supuesto, causante de nacionalidad británica domiciliado en Gran Bretaña fallece bajo testamento otorgado ante notario inglés en el que dispone únicamente de su patrimonio en España; en dicho testamento el notario inglés se ajusta escrupulosamente a las formalidades españolas. De dicho testamento se toma razón en el Registro General de Actos de Última Voluntad Español, de conformidad con lo dispuesto en la R de 8 de Junio de 1970.

      Si se ha otorgado en Inglaterra ¿habría que probar o adverar este testamento? A mi modo de ver, no tendría sentido hablar en este supuesto de “probar el testamento”. El tribunal ingles, versando sobre patrimonio en España, posiblemente no se considerase competente y además no entendería dicha pretensión. Aquí, en España, la pretensión se entendería menos todavía, toda vez que aunque nuestros tribunales fuesen competentes, han de ajustarse escrupulosamente a los procedimientos establecidos en la legislación española y en nuestra legislación no existe procedimiento alguno para probar testamentos ante notario. Y además, el artículo 1 del citado convenio de la Haya, dice literalmente: “Una disposición testamentaria será válida en cuanto a la forma si ésta responde a la ley interna de: e) respecto a inmuebles, del  lugar en que estén situados”.

Pero una nueva duda asalta al notario, éste se pregunta: Si el testamento versa solo sobre una cuota de patrimonio, la del causante en España, y si nuestra concepción del fenómeno sucesorio es universal y si esta concepción se traduce en el ámbito externo en el sometimiento de la sucesión a una única ley: la del causante al tiempo del fallecimiento y sí el reenvío a favor de la ley española solo es posible si todo el patrimonio está en España y además el causante está domiciliado aquí, ¿Cómo realizar la escritura de adjudicación de herencia? ¿Puedo prescindir del Ejecutor nombrado por la autoridad inglesa? ¿quid de los acreedores? La posible respuesta a estas preguntas en los siguientes apartados. 

 II. SI  EL CAUSANTE EXTRANJERO OTORGÓ TESTAMENTO EN ESPAÑA

         Si en dicho testamento el causante extranjero, dispuso de todo su patrimonio, cualquiera que sea la naturaleza de los bienes y el lugar donde estén sitos, al margen de cuestiones relativas a la validez intrínseca de las disposiciones y de la conveniencia, desde un punto de vista formal, si quiere hacer valer dicho testamento en Estado no firmante del Convenio de la Haya de 5 de Octubre de 1961, sobre los conflictos de Leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, de realizar una labor integradora sin apartarnos de nuestras formalidades a las que nos debemos, la tarea de afrontar la escritura de la manifestación o entrega de bienes en España se dulcifica  porque tenemos en cuenta todo el caudal hereditario.

         Si este supuesto origina controversias es porque en el 95% aproximadamente de los supuestos, se trata de determinar o acreditar para extranjeros que fallezcan, que con arreglo a su ley sucesoria, pueden disponer de los bienes de que sean propietarios en España mediante testamento hecho en España en donde se nombre heredero o legatario de sólo esos bienes.

       Para intentar clarificar la cuestión, primero trataremos de explicar qué tipo de testamento es el que otorgan mayoritariamente los extranjeros en España; y realizaremos un análisis de las dos resoluciones que han recaído sobre esta materia Resolución de 27 de Abril de 1999 (BOE de 25 de Mayo de 1999) y resolución de 1 de marzo de 2005 (BOE de 21 de abril de 2005).       

       Comenzaremos esta parte de la exposición  explicando qué tipo de testamento es el que mayoritariamente otorgan los extranjeros en España, desde el punto de vista de su contenido, ya que desde la óptica formal hemos de ajustarnos al Código Civil y a la ley notarial, sin perjuicio de que podamos realizar una labor integradora.

         Generalmente es un testamento en el que el otorgante dispone SOLO de su patrimonio en ESPAÑA a favor de una o varias personas; ¿institución de heredero en cuota de patrimonio o legado? Generalmente esto último. Sobre ello volveremos.

         Se prevé o se incluye, a menudo, la manifestación del testador de su deseo y voluntad de que su sucesión se rija por su ley nacional o ¿por qué no? por la de su residencia habitual; cláusula que suele incluirse en testamentos de otorgantes de nacionalidad británica, en los que manifiestan su voluntad de someterse a su ley nacional; cláusula relativa a la Professio iuris, no admitida en todas las legislaciones, pero que tiene un valor interpretativo importante de la voluntad del testador.

         También, suele incluirse, por ser generalmente, voluntad del testador, la facultad de que el instituido o beneficiado por el testamento pueda posesionarse por si solo de los bienes dispuestos a su favor.          

         ¿Qué es lo que las Resoluciones de la Dirección General de 27 de abril de 1999 y 1 de marzo de 2005, están pidiendo qué se acredite?

         Resolución de 27 de abril de 1999.- Supuesto de hecho.- la Inscribibilidad de una escritura de adjudicación de herencia a favor de una heredera de nacionalidad búlgara que hereda a persona de su misma nacionalidad y sólo en cuanto a los bienes sitos en España y conforme a testamento otorgado en España limitado a la disposición de dichos bienes.          

         De esta Resolución de la Dirección General me preocupa  lo que establece en su fundamento número  1 y  4.

         El registrador exigía la acreditación tanto del régimen económico matrimonial  como del régimen sucesorio, ambos con referencia al derecho búlgaro.

         La Dirección General en los fundamentos 1 y 4  expresamente dice: “Extraña que no sea la idoneidad del título sucesorio lo que motiva el rechazo de la inscripción” y en el número 4 “ Tan sólo el segundo aquellos requisitos cuya acreditación también se exige en el mismo defecto, segundo de la nota recurrida, está justificado, aunque quede en gran parte desmedrado un vez aceptada la validez como título sucesorio del testamento otorgado en España por la causante con institución de heredera única de los bienes sitos en nuestro país”

         ¿Qué significa aceptar la validez como título sucesorio del testamento otorgado en España? Si lo que la Dirección General  intenta decirnos es que hay que acreditar en líneas generales la validez del titulo (testamento hecho en España con relación a bienes sitos en España) conforme a la legislación nacional del causante; ésta validez puede ser:

-         formal, la cual no ofrece duda toda vez que España ha suscrito el Convenio de la Haya sobre Conflicto de Leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, convenio que constituye nuestra norma de derecho internacional privado en esta materia y la forma de esta disposición testamentaria se  ajusta a la ley del lugar de otorgamiento (en este caso la española), ó

-         material, y en verdad cuesta pensar en una nulidad intrínseca de las disposiciones testamentarias, aunque pudiera producirse en determinados supuestos; pensemos en la necesidad de que el testamento de un aforado catalán contenga institución de heredero, salvo codicilo; en las consecuencias de una posible preterición, o por ejemplo, pensemos en el derecho francés donde se prohíbe las sustituciones fideicomisarias salvo que el sustituido sea hijo o hermano del testador y la sustitución sólo comprenda un llamamiento sucesivo precisamente en favor los hijos del sustituido. Por ello, hemos de tener especial cautela al autorizar testamentos de personas de nacionalidad extranjera al objeto de no incurrir en causas que puedan invalidar materialmente las disposiciones.

         En realidad lo que la DGRN está pidiendo que se acredite es: que la transmisión hereditaria pretendida es factible con arreglo a la ley material por la que la sucesión se rige.  

       En otros términos, hemos de acreditar que la disposición base de la adjudicación por sí sola es titulo transmisible, en el sentido de que, los nombrados en ella y con base en dicho título, pueden disponer de su patrimonio en España y todo ello de conformidad con la ley extranjera.

         La Resolución de 1 de marzo de 2005, reconoce que aunque ninguna norma impone la obligación de aportar para inscribir una transmisión mortis-causa, documentos distintos de los establecidos en el artículo 14 de la LH y 80 del RH,  también señala que hay que acreditar la validez material del acto o negocio a inscribir, de conformidad con la legislación extranjera.       

         Lo cual sólo puede referirse a la adecuación de la escritura de manifestación de herencia o de manifestación o entrega de legado, con la legislación extranjera que rige la sucesión y esto es así, precisamente, porque nuestro sistema sucesorio descansa en el principio de unidad y universalidad de la sucesión, tal y como se infiere del artículo 9.8 del código Civil.

           Si yo tengo en mis manos el testamento otorgado en España por persona de nacionalidad  extranjera disponiendo sólo de su patrimonio en España, cuando haya de autorizar la escritura de manifestación de herencia o de legado, ¿cómo he de acreditar que la transmisión hereditaria pretendida es factible con arreglo a la ley material por la que la sucesión se rige?  

         El siguiente epígrafe, PARTICIÓN EN ESPAÑA, lo centraré en este supuesto,  escritura de manifestación de herencia o de entrega o manifestación de legado, teniendo como base un testamento otorgado en España por causante extranjero con institución de heredero o legado solo de los bienes sitos en nuestro país.  

         Antes de comenzar el análisis del supuesto concreto, tengo claro, al afrontar dicha escritura, que:

         1.- Una persona con intereses en España ha manifestado su voluntad ante notario y la voluntad del testador es la ley suprema de la sucesión.

         2.-  Su sucesión se rige por su ley nacional, artículo 9.8 del Código Civil, y si hubo un cambio de nacionalidad, las legítimas es decir, las restricciones a la autonomía de la voluntad del causante, se regirán en todo caso por la ley de su nacionalidad al tiempo de su fallecimiento; pero esto acontecerá, curiosamente, otorgue o no otorgue testamento en nuestro territorio, esto es, que dejando bienes en España, es lo que hay, porque nuestra norma de conflicto se ha de aplicar de oficio; sí sus herederos están todos de acuerdo nada ha de temer pero, si su ley nacional al tiempo de su fallecimiento, tiene tales o cuales límites, en España hemos de respetarlos, sin más. Y si su domicilio está aquí, todo su patrimonio aquí y su ley nacional se remite a la nuestra (caso de nacionales británicos, por ejemplo) podemos encontrarnos con la aplicación de la ley española en cuanto a las legítimas.

         3.- Que por consiguiente, he de tener en cuenta qué límites tiene la libre voluntad del causante de conformidad con su ley nacional al tiempo del fallecimiento; esto es, qué límites tiene la libre disposición de su patrimonio, para preservar aquella parte del mismo que su ley nacional puede destinar a determinadas personas, parte que puede estar cubierta con otros bienes que radican en otros lugares, pero que yo, notario autorizante, ignoro. No podré prescindir de legitimarios o titulares de otros derechos, siempre y cuando tales personas sean cotitulares de ese patrimonio.

         Sí la legítima en el país del que el testador es nacional, es meramente formal o incluso si es un puro derecho de crédito, la posición de este legitimario, titular de un crédito, es similar a la de un acreedor y no es partícipe necesario en la partición.

¿He de acreditar algo más?, ¿y los acreedores?, ¿y el resto de los herederos?

         PARTICIÓN EN ESPAÑA.-

  Nuestra ley dice: La sucesión es una sola. Todas las cuestiones concernientes al fondo de la sucesión se regulan por una única ley.

           Pensemos en que somos unos viajeros recorriendo territorios que desconocemos; desde un mirador observamos un paisaje; nuestra vista abarca una panorámica general;  observar dicho paisaje, a distancia, nos proporciona una idea de su clima, vegetación y fauna. Por el contrario, si la primera aproximación al mismo, la realizamos con un catalejo o unos prismáticos, tendremos una visión próxima y certera de un espacio concreto del paisaje pero esta visión cercana puede no proporcionarnos o, al menos, no facilitarnos, la verdadera realidad de lo observado.           

         Esto mismo sucede cuando nuestra legislación nos remite a un ordenamiento jurídico extranjero; de entrada, pánico y ese pánico nos lleva a observar con un catalejo dicha legislación y nos preocupamos de la colación; de si el juez debe dar posesión de los bienes a los herederos; de si el administrador o ejecutor ingles ha prestar su consentimiento para la entrega de lo dispuesto a favor de los beneficiarios del testamento español, de si los herederos responden o no responden ilimitadamente de las deudas del causante; si la posesión – saisine- francesa, si la gevere alemana, si la civilísima de nuestro Ordenamiento y al centrarnos en temas puntuales intentando respetar todos ellos, nos olvidamos de observar la realidad, a distancia.

         Si  el causante otorgó testamento ante notario español disponiendo de sus bienes en España, hemos de tener en cuenta que el paisaje lo ha creado el propio testador, manifestando su voluntad ante notario, ha dibujado y coloreado el paisaje que desea, sólo tiene que encajarlo dentro de un marco, el que le permite la ley reguladora de su sucesión, su ley nacional, y digo su ley nacional porque nuestra norma de conflicto nos remite a ella y hemos de aplicar de oficio la norma de conflicto, aun cuando pueda suceder que nuestro cliente no guarde conexión alguna con la misma. Pensemos en un nacional turco, residente en Alemania, desde su infancia, que posee un apartamento para sus vacaciones, sito en España.

         Es importante en esta materia considerar cuáles son las bases sobre las que se asienta el Ordenamiento Jurídico extranjero al que remite nuestra norma de conflicto.

       Si nuestra norma de conflicto remite a un ordenamiento incardinado en un sistema escisionista de la sucesión y desprovisto de toda idea de subrogación del heredero en la posición jurídica del causante, como el sistema anglosajón, hemos de decir que en el mismo, los temas de administración y partición de la herencia, se sustraen del fondo de la sucesión y pasan a ser temas de índole procedimental a regular por la ley del foro en intima conexión con la ley de ubicación de los inmuebles. De ahí que autores califiquen la liquidación de la sucesión de causante británico como un autentico procedimiento que recuerda a la quiebra. De institución de Derecho Público, hablan otros. Ellos mismos (algún jurista y notario inglés) no aciertan a entender el por qué se puede requerir la presencia del ejecutor inglés para la entrega de posesión de los bienes sitos en España cuando el causante británico ha manifestado su voluntad ante notario español y ha predeterminado el destino de sus bienes en nuestro territorio, ya que para ellos la liquidación es cuestión procedimental.

         Además en el sistema anglosajón, en líneas generales, hay libertad de testar, no hay legítimas aunque, en el ordenamiento jurídico inglés, una serie de personas pueden solicitar de los tribunales la adopción de medidas que garanticen su sostenimiento económico, con cargo al patrimonio sucesorio, esto es, medidas encaminadas a cubrir las necesidades del que las solicita y que pueden afectar a los bienes que radican en España; pero no son cotitulares del patrimonio sucesorio.

         El tribunal español es competente para conocer de la sucesión cuando el causante tiene bienes en España; luego, los acreedores podrán acudir a ellos demandando la tutela para la protección de su crédito e igualmente tienen a su disposición las acciones contenidas en las normas sucesorias de nuestro ordenamiento encaminadas a proteger a acreedores y terceros, y por consiguiente, podrán accionar también los  parientes o extraños que conforme a la ley inglesa pueden obtener, a costa del patrimonio sucesorio, los medios necesarios para su sostenimiento.

   El principio que se materializa en el aforismo: “Antes pagar, que heredar”, es un principio general del Derecho, aplicable tanto en los sistemas continentales como en los anglosajones.   

    Los legatarios- suelen serlo los beneficiarios de testamentos otorgados por nacionales extranjeros en España- y herederos, son titulares de un derecho subordinado al pago de las deudas del causante y de los derechos de los legitimarios. ¿Por qué entonces permite nuestro TS y nuestra DGRN la toma de posesión por sí mismo de un bien legado por parte de un legatario, facultado por el testador, siempre que no haya legitimarios pero con independencia o no de la existencia de acreedores? Por la sencilla razón de que ningún beneficiario de una disposición mortis-causa está a salvo de la acción de un acreedor de la herencia.

         Me preocupa más sí nuestro Ordenamiento Jurídico remite a un sistema sucesorio similar al nuestro; esto es, si el ordenamiento jurídico extranjero concibe el fenómeno sucesorio como un todo, un conjunto de bienes y obligaciones, una universalidad jurídica ligada a la persona del  causante que se traspasa en bloque al heredero o herederos y por consiguiente donde no se transmite cada bien o derecho de forma aislada. En los ordenamientos jurídicos incardinados en este sistema, ¿he de contar pues con todos los herederos?; por lo que atañe a los acreedores, su posición es la  comentada.

       Para resolver esta cuestión han de tener en cuenta que existen dos posturas acerca del alcance de la remisión que el artículo 9.8 del C.c realiza a la ley nacional del causante:

         Una primera extiende la ley rectora del patrimonio sucesorio a los aspectos reales de la transmisión de los bienes singulares que lo integran.

         Otra, limita el ámbito de aplicación de la ley rectora del patrimonio sucesorio a los aspectos ajenos a la creación de la relación jurídico-real, esto es, sostienen la sujeción a la lex rei sitae, de los aspectos reales de la sucesión mortis causa; lo cual no quiere decir que se rompa la unidad sucesoria, ya que las cuestiones relativas al fondo de la sucesión siguen rigiéndose por una misma ley.  

         Cuando un testador extranjero otorga testamento ante Notario español disponiendo de su patrimonio en España, no esta disponiendo de algo indeterminado o genérico (no dice: lego a...... una finca rústica)  o bien dispone de un bien concreto y singular o de un conjunto de bienes, derechos e incluso obligaciones determinados por su situación y vinculación a un territorio determinado, el nuestro. La mayor parte de las veces, estamos ante legados, ya de cosa concreta ya de universalidad pero entendida ésta como “unidad” integrada única y exclusivamente por los bienes, derechos, acciones y obligaciones que pertenecen al testador  y que están sitos y/o son ejercitables en España.

         Soy consciente de que el legislador- sea del Estado que sea- cuando resuelve  la cuestión de la adquisición de la propiedad o de la posesión de los bienes hereditarios lo hace en intima relación con el fenómeno sucesorio, esto es, vincula y otorga a través de la posesión determinada fuerza o posición jurídica al poseedor.  Pero no es menos cierto que la voluntad del testador es ley suprema de la  sucesión.

        Así el TS en Sentencia 26 de Octubre de 1928, destaca el carácter dispositivo y supletorio, del artículo 885 del Código Civil, que exige que el legatario reciba la posesión de los bienes del heredero, basándose precisamente en la posición prevalente de la voluntad del testador como ley de la Sucesión; dice de forma clara la citada Sentencia que la voluntad del testador, ley de la sucesión, no puede quedar coartada por lo preceptuado en el artículo 885, que solo ha de tener aplicación cuando aquél no haya usado de la libre facultad de permitir que se posesione directamente el legatario de los bienes legados. Esta doctrina fue matizada por la Resolución de la DGRN de  25 de Mayo de 1971, añadiendo que la doctrina del TS es totalmente ajustada a Derecho cuando no hay herederos forzosos pero que no puede tener aplicación en el supuesto de que existan legitimarios interesados dado el carácter imperativo de las normas legales que protegen sus derechos y que hace necesaria su presencia para que no puedan resultar éstos desconocidos o vulnerados. Siempre y cuando tal legitima, además, esté concebida como pars bonorum o pars hereditatis. No opera la matización efectuada por la Dirección General si la legítima es un derecho de crédito o si es puramente simbólica.

         La doctrina moderna, ante la posición de nuestra Jurisprudencia y dado que ningún beneficiario de una disposición mortis-causa está indemne ante una reclamación de acreedores del causante, sostiene que las leyes que transfieren la posesión o propiedad en bloque del patrimonio a los herederos, se encaminan a fortalecer la posición de los mismos herederos que se encuentran en una postura o situación similar a la de su causante y a veces, mas que eso, ya que están obligados a cumplir cargas que el propio causante les ha impuesto.

         Puesto que los terceros, acreedores, tienen salvaguardados sus derechos ya que los beneficiarios de cualquier disposición mortis-causa responderán, al menos, con los bienes o por el valor de los bienes dispuestos a su favor, si los hubieran enajenado- cuestión distinta será el analizar si ante la perdida fortuita del bien o bienes dejados, responde el beneficiario o la pérdida corre a cargo del acreedor- la Jurisprudencia se muestre favorable a robustecer la voluntad del testador, dando primacía a su voluntad.

         Todo ello, con la matización de la DGRN de contar con el concurso en el caso de existir, de los legitimarios interesados dado el carácter imperativo de las normas legales que protegen sus derechos y que hace necesaria su presencia para que no puedan resultar éstos desconocidos o vulnerados          

         Nuestro artículo 9.8 en la orbita de Derecho Internacional Privado también preserva dicha  voluntad:” las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra la ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última”.-

         Aún cuando fuésemos partidarios de la primera teoría (particularmente me inclino por la segunda) y considerásemos que la ley rectora del patrimonio sucesorio se extiende a los aspectos reales de la transmisión de los bienes singulares que lo integran, no quiere decir que el testador no pueda injerir con su voluntad en esta cuestión ni que, decidiendo sobre la misma, se produzca una ruptura de la unidad sucesoria...

         CONCLUSIONES:

PRIMERA.-  El  principio de unidad sucesoria presenta fisuras

SEGUNDA.-   La voluntad del testador es ley suprema de la sucesión.

TERCERA-  Si el testador extranjero no manifestó su voluntad, no hemos de olvidar que la condición de heredero no se adquiere ni por el auto judicial ni por el acta notarial de declaración de herederos ab intestato, no son constitutivos de determinada situación jurídica pero sí que declaran formalmente la existencia de esos herederos; de ahí la importancia de que se base en hechos notorios constatados a lo largo de un procedimiento.

         Nosotros somos competentes para autorizar el acta de declaración de herederos ab intestato de un causante extranjero en la misma medida que lo somos para los herederos de un causante de nacionalidad española.

CUARTA.- Si el testador manifestó su voluntad pero no ante notario español, hemos de tener en cuenta que no todos los testamentos gozan de inmediata eficacia y que las formalidades han de ser cumplidas en su totalidad.

QUINTA.- Es importante tener en cuenta al autorizar un testamento de persona de nacionalidad extranjera, que:

         Hemos de huir de términos técnicos-jurídicos conocidos y comprensibles para nosotros más no necesariamente para ellos; no hablemos de sustitución vulgar, de tercios, de mejora,... expresemos lo que nuestro testador quiere manifestar, su voluntad y usemos palabras llanas, comprensibles para cualquier persona.

         Conozcamos los límites imperativos que tiene su voluntad.

          Tengamos precaución, en la elaboración del testamento, al objeto de no incurrir en causas que puedan dar lugar a una invalidez intrínseca de disposiciones lo cual, dado el principio de favorecer la validez de testamento, es difícil que suceda.

 SEXTA.-  Respetando los límites imperativos de su legislación -legítimas, reservas-  la escritura de adjudicación de herencia con base a testamento hecho ante notario en España, disponiendo la persona de nacionalidad extranjera sólo de su patrimonio en España, se podrá autorizar.

         Si el testador faculta al beneficiario para tomar posesión por sí mismo de lo dispuesto a su favor, habitualmente, lo dispuesto se reduce a un apartamento, el testador quiere que dicha persona tenga la plena disposición de los bienes dejados sin más interferencias que aquéllas derivadas de la existencia de personas con derecho a parte del patrimonio. 

         Estaríamos ante una especie de “codicilo”, y ello no produce una ruptura de la unidad sucesoria entendida ésta como sometimiento de las cuestiones de fondo de la sucesión a una única ley.

 SEPTIMA -   Advirtamos al testador que, de conformidad con nuestra legislación, de cambiar su voluntad- ley suprema de la sucesión- podrá tomar nota de su nuevo testamento en nuestro Registro General de Actos de Última Voluntad- Resolución de 8 de Junio de 1970- y ello con independencia de si el notario ante el cual manifestó su voluntad es una autoridad de un Estado firmante o no, del Convenio de Basilea.

         Advirtamos al cliente de la importancia de otorgar testamento ante notario español si tiene propiedades en España y máxime si está domiciliado aquí. Es esencialmente barato. Se caracteriza por su inmediata eficacia. Nos olvidamos de adveraciones y de aperturas judiciales. Y el notario vuelca, al autorizarlo, la esencia de su función.

         El notariado español está preparado para afrontar realidades diferentes, puesto que convive pacíficamente con una realidad pluri-legislativa y enriquecedora. La legítima en derecho alemán es un crédito (pars valoris), en Cataluña también. En Galicia los cónyuges otorgan testamento mancomunado cuando, consolidado su patrimonio, tienen un proyecto común de destino del mismo; cada cónyuge, obviamente, tiene su propia voluntad pero están tan recíprocamente condicionadas que se muestran casi como una sola; en Alemania también sucede. En nuestra vecindad civil común la legitima está concebida como pars bonorum; el legitimario es cotitular de los bienes relictos y si se dispone de un bien concreto de la herencia antes de su liquidación es necesario contar con su consentimiento- sea o no heredero- en tanto titular de los bienes que componen el caudal relicto, también sucede así en el derecho belga o austriaco.

 OCTAVA. - ¿Cómo ha de entenderse la remisión que nuestra legislación realiza a la ley nacional del causante?

         Yo creo que dada la realidad social actual, somos un país de inmigrantes y de gran afluencia de personas que buscan en nuestro territorio un lugar donde descansar y respirar, esta remisión debe comprender las siguientes cuestiones, a las que alude también el convenio de La Haya: vocación hereditaria, porciones sucesorias, cargas impuestas por el testador, básicamente legados y modos; cargas impuestas por orden judicial, esto es, deducciones  del caudal a favor de parientes o personas allegadas al causante con derecho a obtener con cargo al patrimonio sucesorio, determinadas atribuciones; desheredación  indignidad, cómo se responde frente a las deudas del causante, colación, reducción de disposiciones inoficiosas; validez intrínseca de las disposiciones testamentarias; y toda la materia de reservas y restricciones a la libertad dispositiva mortis-causa.  

         La remisión al fondo de la sucesión en todas estas cuestiones y algunas más, no entorpece la visión de que, dentro del fenómeno sucesorio, es la voluntad del testador lo que prima respetando límites imperativos y no enturbia tampoco el planteamiento expuesto sobre quienes son participes necesarios o no en determinada escritura.

          “Antes pagar, que heredar”, es un principio general del Derecho, aplicable tanto en los sistemas continentales como en los anglosajones. Nuestro TS y nuestra DGRN  permiten la toma de posesión por sí mismo del legatario, facultado por el testador, siempre que no haya legitimarios pero con independencia o no de la existencia de acreedores, porque ningún beneficiario de una disposición mortis-causa está a salvo de la acción de un acreedor de la herencia.

         El beneficiario que se adjudica bienes existiendo deudas, responde con los bienes adjudicados  o hasta donde alcance el valor de los mismos, en caso de enajenación. Su legislación nos dirá además, si su responsabilidad es ilimitada, subsidiaria respecto a la del heredero o solidaria con ésta.

         Carmen Mingorance señala al respecto: “Si las deudas hubieran de extinguirse al fallecer el causante obligado a pagar, el sistema crediticio y financiero se vendría abajo”. Y yo añado, esto es así, con independencia y al margen de la voluntad privada a este respecto.

         Nuestra colaboradora en Alemania, Ana Hidalgo, nos dice que la legítima en Derecho Alemán, es un derecho de crédito, del que no se toma razón en ningún registro pero, curiosamente, de la misma manera que el legitimario de un causante catalán puede anotar preventivamente la demanda sobre bienes de la herencia sitos en cualquier territorio de nuestro Estado para obtener el pago de su legitima o suplemento de la misma, como acreedor que es de la herencia, del heredero, puede hacerlo el legitimario de un causante alemán con bienes sitos en España.

NOVENA.- ¿Dónde pues está la línea divisoria entre el artículo 9.8 del código civil y  el artículo 10.1 del mismo cuerpo legal?

         Los que extienden la aplicación del artículo 9.8 del Código Civil, a todos y cada uno de los aspectos concretos del fenómeno sucesorio nos dicen: el artículo 10.1 está pensando en la relación de una persona con una “cosa” singular pero si la “cosa” forma parte integrante de un patrimonio sea éste sucesorio o matrimonial, tales patrimonios tienen sus propias reglas de transmisión, y hasta aquí bien; pero no hemos de olvidar que hablamos de Derecho Privado, esto es, de autonomía de voluntad y de límites a esa autonomía, y además hay algo evidente, una vis atractiva de la territorialidad que obliga a cumplir las formalidades correspondientes al lugar donde estén sitos los inmuebles singulares que integran el patrimonio sea éste sucesorio o familiar; formalidades entendidas en la doble óptica de forma de exteriorización de voluntad y medio de control de legalidad , preservando la voluntad privada.

         Y es, en este punto, donde las Resoluciones citadas cobran sentido cuando exigen acreditar “la validez material del acto a inscribir” en el sentido de determinar si conforme a la ley extranjera el título sucesorio es “suficiente” para producir  efectos traslativos.

         Y aquí habremos de acreditar si conforme a la ley nacional del causante, partiendo de la base de que no se haya  incurrido en una causa de invalidez intrínseca de las disposiciones testamentarias, cuestión que en el 99% de los supuestos, creo impensable, están todos los que TIENEN que estar en el convite. No los interesados en el mismo, si no los que DEBEN de estar para dotar de validez intrínseca a la adjudicación realizada.  Esto nos lo dirá la ley nacional del testador, pero teniendo en cuenta que el bien ésta aquí y no en su territorio, esto es, hemos de descontar o sustraer los aspectos reales de la sucesión mortis-causa.

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