INFORME PRÁCTICO DEL MES DE JULIO DE 2006 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES

INFORME PRÁCTICO DEL MES DE JULIO DE 2006 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES.

--- La Ley 26/2006, de 17 de Julio, de mediación de seguros y reaseguros privados. Sin perjuicio del magnífico y completo resumen de dicha Ley ya incluido en el informe general y reproducido en este, y sin perjuicio también de que más adelante y con tiempo suficiente hagamos un estudio detallado de la Ley, en el ámbito estrictamente mercantil destacamos las normas siguientes y sus posibles repercusiones en la inscripción de sociedades acogidas a dicha Ley:

a) Para el ejercicio de la actividad de mediador de seguro, en todas sus modalidades (agente de seguros vinculado o exclusivo y corredor de seguros o reaseguros), es necesaria la inscripción previa en el Registro Administrativo que se lleva en el Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones regulado en el art. 52 de la propia Ley. Ello plantea la cuestión de si será exigible para la inscripción de las sociedades con objeto de mediación de seguros, que en el artículo relativo al comienzo de sus operaciones, se haga referencia a la necesaria inscripción previa en este Registro.

b) Se prohíben a las sociedades de medición de seguros, denominaciones sociales que induzcan a error con las propias entidades aseguradoras.

c) Las actividades de agente de seguros exclusivo, vinculado y de corredor de seguros son incompatibles entre sí. Es decir que una sociedad no podrá tener por objeto más que una de dichas actividades y si se trata de agencia deberá especificar si es exclusiva o vinculada.

d) La denominación de agente o corredor de seguros se reserva en exclusiva a los mediadores de seguros.

e) Los corredores de seguros además son incompatibles con las entidades aseguradoras o reaseguradoras, con agente de suscripción, con agentes de seguros, operadores de banca seguros, peritación de seguros, comisariado o liquidación de averías. Deberemos vigilar los objetos de estas sociedades para no caer en alguna de estas prohibiciones.

--- Resolución de 30 de Mayo de 2006. Estima que en caso de poder especial de una sociedad, cuya inscripción no es necesaria en el Registro Mercantil, basta con que el Notario manifieste que ha sido otorgado por el órgano de administración de la sociedad, sin más especificaciones.

--- Resolución de 26 de Mayo de 2006. Los errores de escasa entidad en las escrituras no impiden la inscripción. Lo difícil será calificar cuando un error es o no de escasa entidad.

--- Resolución de 29 de mayo de 2006. Aplica a los poderes otorgados en el extranjero la norma del art. 98 de la Ley 24/2001.

--- Resolución de 6 de Junio de 2006. El carnet de conducir es suficiente para identificar a uno de los comparecientes si el Notario da fe general de conocerlos.

IMPUESTO DE ACTIVIDADES ECONÓMICAS. Resolución de 16 de junio de 2006, del Departamento de Recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, por la que se modifica el plazo de ingreso en período voluntario de los recibos del impuesto sobre actividades económicas del ejercicio 2006, relativos a las cuotas nacionales y provinciales y se establece el lugar de pago de dichas cuotas.

SEGUROS. LEY 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados.

- Regular las condiciones en las que deben ordenarse y desarrollarse las actividades mercantiles de mediación de seguros y reaseguros privados,

- establecer las normas sobre acceso y ejercicio por parte de las personas físicas y jurídicas que las realicen y

- fijar el régimen de supervisión y disciplina administrativa que les resulte de aplicación.

Mediante ella se sustituye la Ley 9/1992, de 30 de abril, de mediación en seguros privados para incorporar la Directiva 2002/92/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de diciembre de 2002, sobre la mediación en los seguros, que establece las bases para la armonización de la actividad de mediación de seguros en la Unión Europea. Esta Directiva responde a la necesidad de establecer un marco legal comunitario que permita a los mediadores de seguros ejercer libremente en toda la Unión.

a) La regulación de nuevas formas de mediación, con la incorporación de las figuras del agente de seguros vinculado a varias entidades aseguradoras y del corredor de reaseguros.

b) El principio de igualdad de trato de las distintas clases de mediadores, para lo cual se prevén requisitos profesionales equivalentes para todos ellos atendiendo a su especial naturaleza.

c) El principio de transparencia que garantice adecuadamente la protección de los consumidores en este ámbito.

Se establece el principio de registro por la autoridad competente del Estado miembro de origen de todas las personas que accedan o ejerzan la actividad de mediación de seguros y reaseguros, siempre y cuando cumplan unos requisitos profesionales mínimos que se refieren fundamentalmente a su competencia profesional, honorabilidad, a la existencia de un seguro de responsabilidad civil profesional y a su capacidad financiera.

Al respecto, La Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones llevará el Registro administrativo especial de mediadores de seguros, corredores de reaseguros y de sus altos cargos, en el que deberán inscribirse, con carácter previo al inicio de sus actividades, los mediadores de seguros y los corredores de reaseguros residentes o domiciliados en España sometidos a esta Ley. En el caso de las personas jurídicas, además, se inscribirá a los administradores y a las personas que formen parte de la dirección, responsables de las actividades de mediación. Los ciudadanos podrán acceder a él en los términos regulados en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

La Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones establecerá un punto único de información que permitirá un acceso fácil y rápido que se nutrirá de la información procedente de este Registro, así como de la procedente de los Registros administrativos de mediadores de seguros y de corredores de reaseguros que lleven las Comunidades Autónomas.

Según el art. 2.1, las actividades a que se refiere el artículo 1 comprenderán la mediación entre los tomadores de seguros o de reaseguros y asegurados, de una parte, y las entidades aseguradoras o reaseguradoras autorizadas para ejercer la actividad aseguradora o reaseguradora privadas, de otra. A tales efectos, se entenderá por mediación aquellas actividades consistentes en la presentación, propuesta o realización de trabajos previos a la celebración de un contrato de seguro o de reaseguro, o de celebración de estos contratos, así como la asistencia en la gestión y ejecución de dichos contratos, en particular en caso de siniestro. Igualmente, quedan sometidas a esta Ley, en aquello que les sea de aplicación, las actividades mercantiles de distribución de seguros que las entidades aseguradoras realicen a través de otros canales distintos de los mediadores de seguros.

Los mediadores de seguros se clasifican en agentes de seguros, ya sean exclusivos o vinculados, y en corredores de seguros. Los agentes de seguros y los corredores de seguros podrán ser personas físicas o jurídicas.

Son agentes de seguros las personas físicas o jurídicas que, mediante la celebración de un contrato de agencia con una o varias entidades aseguradoras y la inscripción en el Registro administrativo especial de mediadores de seguros, corredores de reaseguros y de sus altos cargos, se comprometen frente a éstas a realizar la actividad definida en el artículo 2.1 de esta Ley.

Los agentes de seguros se clasifican en agentes de seguros exclusivos y en agentes de seguros vinculados, según celebren un contrato de agencia con una o con varias entidades aseguradoras.

En virtud del contrato de agencia se adquiere la condición de agente de seguros de la entidad aseguradora con la que se celebre. El contrato de agencia de seguros tendrá siempre carácter mercantil y se consignará por escrito. Su contenido será el que las partes acuerden libremente y se regirá supletoriamente por la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia.

Son corredores de seguros las personas físicas o jurídicas que realizan la actividad mercantil de mediación de seguros privados definida en el artículo 2.1 de esta Ley sin mantener vínculos contractuales que supongan afección con entidades aseguradoras, y que ofrece asesoramiento independiente, profesional e imparcial a quienes demanden la cobertura de los riesgos a que se encuentran expuestos sus personas, sus patrimonios, sus intereses o responsabilidades.

Son corredores de reaseguros las personas físicas o jurídicas que, a cambio de una remuneración, realicen la actividad de mediación de reaseguros, definida en el artículo 2.1 de esta Ley.

**CATALUÑA. Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña.

1. Corresponde a la Generalitat de Cataluña, en materia de notarías y registros públicos de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles, la competencia ejecutiva que incluye en todo caso:

a) El nombramiento de los Notarios y los Registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles, mediante la convocatoria, administración y resolución de las oposiciones libres y restringidas y de los concursos, que debe convocar y llevar a cabo hasta la formalización de los nombramientos. Para la provisión de las notarías y de los registros, los candidatos deben ser admitidos en igualdad de derechos y deben acreditar el conocimiento de la lengua y del derecho catalanes en la forma y con el alcance que establecen el Estatuto y las leyes.

b) La participación en la elaboración de los programas de acceso a los cuerpos de notarios y registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles de España, a los efectos de acreditar el conocimiento del Derecho catalán.

c) El establecimiento de las demarcaciones notariales y registrales, incluida la determinación de los distritos hipotecarios y de los distritos de competencia territorial de los notarios.

d) El nombramiento de Notarios archiveros de protocolos de distrito y guarda y custodia de los libros de contaduría de hipotecas.

2. Corresponde a la Generalitat la competencia exclusiva en materia de régimen de los recursos sobre la calificación de los títulos o las cláusulas concretas en materia de Derecho catalán, que deban tener acceso a un Registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña.

3. Corresponde a la Generalitat, en el marco de la regulación general, la competencia ejecutiva en materia de Registro Civil, incluido el nombramiento de sus encargados, interinos y sustitutos, el ejercicio con relación a éstos de la función disciplinaria, así como la provisión de los medios humanos y materiales necesarios para el ejercicio de las funciones. Estos encargados deben acreditar el conocimiento de la lengua catalana y del derecho catalán en la forma y el alcance que establezcan el Estatuto y las leyes.

140. PODER MERCANTIL PARA CASO CONCRETO. R. 30 de mayo de 2006, DGRN. BOE de 7 de julio de 2006. Vinculante.

Hechos: Se trata de una escritura de compraventa en la que la sociedad vendedora se halla representada por una apoderada en virtud de un poder especial no inscrito en el Registro Mercantil otorgado por el órgano de administración.

El Registrador suspendió la inscripción, no por dudar de la suficiencia de las facultades de la apoderada que ha hecho el Notario, sino por no acreditarse la legitimación de la apoderada para el acto realizado al tratarse de un poder cuya inscripción en el Registro Mercantil no consta, por ser un poder especial para realizar actos concretos, por entender que es insuficiente indicar que el poder ha sido otorgado «por el órgano de administración de la sociedad», como se hace en la escritura, precisándose también la identificación de dicho órgano, los datos del documento de su nombramiento e inscripción en el Registro Mercantil o, en defecto de ésta, la presentación de todos los documentos que son necesarios, incluida la historia registral de la sociedad, para calificar la regularidad del nombramiento de dicho administrador.

La DGRN confirma los argumentos del Notario y revoca la calificación. Comienza recordando que no cabe la notificación por correo electrónico, salvo que el destinatario haya aceptado ese medio mediante una manifestación de la que haya constancia fehaciente.

Seguidamente reitera su criterio sobre el juicio de capacidad jurídica que emite el Notario y el contenido de la calificación registral en la materia, uno de cuyos aspectos es el de comprobar si ha habido reseña identificativa suficiente del documento de donde emana la representación. Al respecto, la DG estima que está suficientemente identificado, pues se expresa que se trata de escritura pública autorizada por el mismo Notario, añadiendo la fecha del poder y el número de protocolo; así mismo se expresa que la otorgante asevera la íntegra subsistencia de la representación que ejercita (entendiendo que esto último puede estar implícito).

Interpreta que, aunque en su calificación el Registrador no pone en duda la suficiencia de las facultades de la apoderada para el acto realizado, según el juicio hecho por el Notario, sin embargo, al expresar por otra parte que falta acreditar la legitimación de la apoderada y al exigir determinados datos para que el Registrador califique la regularidad del nombramiento del administrador de la sociedad que otorgó el poder, ello podría implica indirectamente la revisión de una valoración el juicio de suficiencia de las facultades representativas de quien comparece en nombre ajeno- que legalmente compete al Notario.

Finaliza la DG recordando el carácter vinculante de las resoluciones para los Registradores. En concreto estima que el Registrador debería haber rectificado su nota de calificación en este caso al haber recibido con anterioridad notificación de otra Resolución que estima guarda analogía con el caso presente. El Registrador alegó que no era todavía firme.

Nota: En mi opinión, la escritura es poco precisa a la hora de determinar el otorgante del poder con lo que no se puede seguir por su contenido el rastro pleno desde el que tiene poder de disposición al que actúa. En ocasiones dicho rastro lo ha exigido la DGRN para cumplir con la reseña identificativa como es el caso en que concurre un sustituto del apoderado (debiéndose de hacer referencia a ambas escrituras, la del poder inicial y la de sustitución de poder, para así permitir al lector de la escritura seguir todo el iter desde el que tiene el poder de disposición primigenio: R. 11 de junio de 2004). Ese dato se hurta en el documento examinado, con lo cual queda en el limbo quién conforma dicho órgano de administración, y quién dentro de él otorgó el poder, circunstancia que se agrava en el caso al tratarse de un poder especial cuya inscripción en el Registro Mercantil no resulta obligada. Puede que no sea defecto que impida la inscripción y no lo es pues la DGRN lo ha estimado así- pero no parece una comparecencia completa. (JFME)

141. ESCRITOS DEL REGISTRADOR Y SU NO CONSIDERACION COMO NOTA DE CALIFICACIÓN. R. 20 de abril de 2006, DGRN. BOE de 1 de junio de 2006.

Se debate la posibilidad de recurso frente a un escrito de la registradora dirigido al notario, relativo a una escritura ya calificada negativamente, caducado su asiento de presentación, y presentada una segunda vez.

El notario considera a dicho escrito una verdadera nota de calificación, aunque irregular, y la registradora no, pues razona que se trata de una mera nota explicativa del correcto cálculo de las responsabilidades hipotecarias en una ampliación de hipoteca, según su criterio.

La DGRN inadmite el recurso, pues considera que para que pueda plantearse el recurso tiene que tratarse de una verdadera nota de calificación y este escrito no lo es- y además debe presentarse en plazo el recurso -y en este caso ya pasó el tiempo para recurrir la primera nota.

No obstante, ordena abrir una investigación para aclarar el alcance de dichas comunicaciones y depurar responsabilidades. (AFS)

142. SOCIEDAD CIVIL CON OBJETO MERCANTIL. R. 25 de mayo de 2006, DGRN. BOE de 10 de julio de 2006.

Hechos: Se trata de una escritura de compraventa en la que la parte compradora es una sociedad civil, la cual tiene por objeto «la promoción de apartamentos turísticos en Ayamonte». La sociedad se había constituido mediante documento privado, elevado a público en el número de protocolo anterior.

El Registrador denegó la inscripción porque la sociedad civil compradora tiene objeto mercantil y, por tanto, necesita revestir alguna de las formas reconocidas por el Código de Comercio e inscribirse en el Registro Mercantil.

La DGRN confirma la nota, pues, según su reiterada doctrina, la actividad que constituye un objeto social como el de este caso presenta las características que determinan su calificación como mercantil, tanto desde el punto de vista económico (interposición en el tráfico, habitualidad, ánimo especulativo), como desde el estrictamente jurídico, al pretenderse la realización de genuinos actos de comercio, de forma permanente, a través de una organización estable y con ánimo de lucro.

Por otra parte, todo contrato por el que se constituye una sociedad cuyo objeto sea la realización de actos de comercio, tiene la consideración de acto de comercio y, por tanto, la sociedad quedará sujeta, en primer lugar, a las disposiciones contenidas en el Código o de Comercio sin que para eludir la aplicación de las reglas mercantiles de las sociedades, sea suficiente la expresa voluntad de los socios de acogerse al régimen de la sociedad civil, pues las normas mercantiles aplicables son, muchas de ellas, de carácter imperativo por estar dictadas en interés de terceros o del tráfico, como ocurre con las que regulan el régimen de los órganos sociales, la responsabilidad de la sociedad, de los socios y de los encargados de la gestión social, la prescripción de las acciones o el estatuto del comerciante.

De todo lo anterior se deduce que la sociedad adquirente es una sociedad mercantil por su objeto. Por ello, al conceptuarla como sociedad civil, el título presentado introduce un elemento de confusión sobre el titular registral que es suficiente para denegar la inscripción.

El Centro Directivo apunta la posibilidad de una subsanación de la escritura de constitución, para ajustar su régimen a las exigencias establecidas en el ordenamiento para las sociedades mercantiles. En tal caso parece apuntar la posibilidad del acceso de la compra (rectificada a su vez) en el Registro aun antes de la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil, sin entrar en el cómo. Cita al respecto las Resoluciones de 22 de abril de 2000 y 14 de febrero de 2001. (JFME)

143. ERROR MATERIAL DE ESCASA ENTIDAD. R. 26 de mayo de 2006, DGRN. BOE de 10 de julio de 2006. Vinculante.

Hechos: Se trata de una escritura de ampliación y modificación de préstamo hipotecario que afecta a dos fincas, una vivienda y una plaza de garaje. En la descripción de esta última se comete un pequeño error al expresar que tiene una participación en los elementos comunes del 0,26 %, cuando, según la propia nota simple incorporada a la escritura y el Registro la participación es del 0,27%.

El Registrador suspendió la inscripción: No cabe duda de que la falta es un simple error material, fácil de subsanar por el Notario autorizante, y que desde un punto de vista meramente formal puede carecer de una gran trascendencia; pero siempre que no se olvide que quienes realmente deben apreciar la trascendencia del error son el Banco acreedor y los prestatarios. Que, en todo caso, teniendo en cuenta que el artículo noveno de la Ley Hipotecaria, en su apartado octavo establece como una de las circunstancias de la inscripción «la firma del Registrador, que implicará la conformidad de la inscripción con la copia del título de donde se hubiere tomado», y que si esa conformidad no existe el Registrador no debe poner su firma al pie de la inscripción, es por lo que ha sido calificado el título como defectuoso.

El Notario recurrió, presentando su escrito directamente ante la DGRN para evitar un posible retraso en su tramitación si el Registrador se sintiese obligado a practicar las notificaciones que la derogada redacción del artículo 327 de la Ley Hipotecaria establecía. Considera que se tendría que haber inscrito parcialmente respecto de la otra finca que no tenía problemas, pues hay solicitud en la propia escritura. Que el error material reseñado no tiene suficiente trascendencia para suspender la inscripción. Que se podría subsanar conforme al artículo 153 del Reglamento Notarial, pero que no lo considera necesario.

El Registrador, al tramitar del expediente, inscribe parcialmente respecto de la vivienda.

La DGRN revoca la nota. Comienza rechazando la posibilidad de una calificación verbal o con formalidades menores que las legalmente establecidas, no existiendo una fase previa de calificación material no sujeta a tales formalidades.

Respecto al fondo, estima que la discrepancia en un centésima en la cuota de participación no es significativa ya que la finca está adecuadamente descrita sin que el Registrador albergue duda alguna sobre la su identidad. Se trata de un simple error material que no debería constituir en sí materia de recurso y puede ser fácilmente corregido, dada su escasa entidad, por el buen sentido del funcionario calificador sin necesidad incluso de que se subsane a través del medio establecido en el 153 del Reglamento Notarial, sugiriendo, de todos modos, que a posteriori subsane el Notario el defecto con un acta del 153 del Reglamento Notarial.

Nota: en definitiva, errores de escasa importancia y que no afectan a los elementos esenciales del negocio (en este caso, la identificación de la finca) no es preciso que se rectifiquen para acceder el título al Registro, pero lo correcto, en buena técnica notarial, es que se haga, aunque no suponga un obstáculo registral.

En este resumen se parte de la base de que la plaza de aparcamiento se formó por segregación y que no se trata de una cuota indivisa del local a la que se le asigne el uso exclusivo de una plaza de aparcamiento, porque, en este caso, sí que habría una diferencia en el objeto hipotecado que podría derivarse de un mero error material o de un posible título de modificación de la división horizontal no inscrito. (JFME)

145. PODERES EXTRANJEROS Y JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA. R. 29 de mayo de 2006, DGRN. BOE de 10 de julio de 2006. Vinculante.

Se presenta escritura en que la apoderada de la compradora alega un poder otorgado en Reino Unido.

El Notario autorizante expresa que el poder se le exhibe y lo juzga suficiente para tal contrato.

El Registrador entiende que al no existir en el país de otorgamiento del poder la llevanza de archivo protocolar de matrices u originales, no puede atribuirse el carácter de copia auténtica al simple traslado del documento extranjero que carezca legalmente de matriz o archivo de originales, por lo que, en el ámbito registral español, no teniendo el documento extranjero calificado la consideración de auténtico, no puede sobre la base del mismo procederse a la práctica de la inscripción, por exigencias derivadas del principio hipotecario de legalidad, contenido en los artículos 3 y 4 de la Ley Hipotecaria.

La Dirección reitera una vez más la doctrina en materia de calificación de poderes y de la interpretación del art. 98 de la Ley 24/2001, confirmado por el artículo trigésimo cuarto de la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de reformas para el impulso a la productividad. (MN)

152. HIPOTECA CAMBIARIA: PUEDE GARANTIZAR INTERESES DE DEMORA, MAS ALLA DEL LIMITE DEL ART 58 DE LA LEY CAMBIARIA. R. 1 de junio de 2006, DGRN. BOE de 17 de julio de 2006.

LEY CAMBIARIA: Para comprender la cuestión hago una breve referencia a la Ley Cambiaria (LC):

-El art 6 de la Ley Cambiaria, establece que en la letra de cambio pagadera a la vista o a un plazo desde la vista, el librador podrá disponer que se devenguen intereses. El tipo de interés anual deberá indicarse en la letra. Los intereses correrán a partir de la fecha en que se libre la letra.

-Art 58: El tenedor de la letra puede reclamar a la persona contra quien ejercite la acción: el importe de la letra no aceptada o no pagada, con los intereses indicados en ella, conforme al art 6. Los réditos (demora) de la cantidad anterior, devengados desde la fecha de vencimiento de la letra, calculados el tipo de interés legal de dinero (ahora al 4%) incrementado en dos puntos. Los gastos del protesto.

-Art 59: El que hubiere reembolsado la letra de cambio podrá reclamar de las personas responsables frente a él: La cantidad íntegra pagada. Los intereses de dicha cantidad, calculados al interés legal del dinero, aumentado en dos puntos, a partir de la fecha de pago. Y los gastos realizados.

HECHOS: Se formaliza una hipoteca cambiaria, que cubre unos intereses de demora de 3 años, al tipo del 25% nominal anual (el tipo correcto según art 58 LC sería de 4%, más 2 puntos o sea 6%).

El Registrador suspende la inscripción por estimar que la hipoteca cambiaria, no puede amparar más intereses de demora que los legalmente establecidos (4% + 2 puntos), de manera que por encima de ese tope no cabe procedimiento de ejecución, aunque sí un declarativo ordinario. Por ello el exceso de intereses de demora, puede ser garantizado mediante una hipoteca ordinaria, separada de la cambiaria (se apoya además para ello en las Rs de 8 y 9 octubre de 2002, que habían establecido, que respecto de tales intereses extracambiarios habría que constituir una hipoteca ordinaria, separada de la cambiaria).

DIRECCION GENERAL: Admite el recurso contra la posición del Registrador, aún reconociendo que con ello, se cambia la postura hasta ese momento de la propia Dirección General, que habían recogido las citadas Rs.

Para la DG el que el pago de una letra sea objeto de una garantía hipotecaria, no implica una total dependencia entre una y otra, pues cada una tiene su propia virtualidad. Pese al carácter accesorio de ésta, esta accesoriedad no puede llevarse al extremo de impedir que la hipoteca, como garantía extracambiaria (a diferencia del aval) sea objeto de una configuración jca ajena al rigor cambiario. La hipoteca cambiaria cuya característica especial es que el acreedor o tenedor de la letra tenga lugar extrarregistralmente, no impide que ésta pueda garantizar, además de la obligación cartular, otras extracambiarias, como el pagar intereses de demora superiores al límite legal del art 58 LC.

Para la DG (y esta manifestación es de suma importancia) obligaciones distintas pueden recibir una única cobertura hipotecaria, cuando aquellas tienen conexión causal entre sí o de dependencia de una respecto de la otra (piénsese en el caso del crédito abierto que utilizan determinadas Cajas de Ahorro Catalanas; o en el supuesto de un crédito con tramos distintos y capital e intereses diferentes, en el supuesto de préstamos en parte subsidiados oficialmente). No lo impide el principio de especialidad, ni de accesoriedad de la hipoteca, en tanto las distintas obligaciones estén determinadas en sus aspectos definidores, y la hipoteca constituida quede enlazada con esas distintas obligaciones. Cuando tales obligaciones estén garantizadas por una sola hipoteca y no están sometidas al mismo título jco, para conseguir su efectividad hipotecaria será necesario, establecer separadamente la cantidad que respecto de cada obligación cubrirá la garantía (Ss TS 12 marzo 1991).

En el caso de la hipoteca cambiaria no existe ninguna objeción a que la misma garantice también la obligación extracambiaria de abonar intereses más allá del límite legal del art 58 LC. Habrá una sola hipoteca, y el principio de especialidad quedará satisfecho en cuanto tales intereses queden englobados en una cifra de responsabilidad distinta de la obligación principal: existirá una cantidad exigible en el procedimiento cambiario, y otra exigible en el juicio de ejecución hipotecaria.

Pero ello no supone tampoco que haya que separar las cantidades cubiertas por cada tramo, ya que: el art 58 LC permite suplir dicha diferenciación; y la determinación de la responsabilidad hipotecaria es un pacto negocial susceptible de interpretación, que debe ser entendido en el más favorable para que produzca efecto.

Finalmente el carácter extracambiario de la obligación de pagar intereses por encima del tope legal (con la consiguiente improcedencia de su exigibilidad por la acción cambiaria) no impide que sea garantizada con una hipoteca a favor del aceptante y futuros tenedores, con la facultad conferida a éstos de acción real para promover la ejecución hipotecaria.

Determinadas en la escritura la obligación cambiaria y la accesoria extracambiaria, que constituyen el objeto de la garantía hipotecaria, la misma es perfectamente inscribible.

COMENTARIO: La presente Rs es, a mi juicio, realmente muy importante, ya que rompe aquel principio que notarios y registradores teníamos, inducido por las distintas Rs de la DG, de que una obligación = una hipoteca; no cabía mezclar dos obligaciones con una misma garantía, dado que lo impedía el principio de especialidad. No obstante, recordemos, que desde hace tiempo se están admitiendo, sin obstáculo registral alguno, los llamados créditos abiertos y las obligaciones con tramos distintos en cuanto a plazo e intereses. Creo que la presente puede ser el último aldabonazo para la admisión de una hipoteca que pase a garantizar varias obligaciones distintas. Los únicos requisitos exigidos son, según la DG:

- una conexión causal entre sí o una dependencia de una respecto de otra u otras;

- una determinación separada de las sumas garantizadas por capital y demás responsabilidades, aunque ello no sería necesario, si tal separación está ya determinada legalmente (caso del art 58 LC);

- e incluso cabría reclamar separadamente una y otra obligación (en el caso que nos ocupa, procedimiento cambiario, o de ejecución hipotecaria de la LEC). (JLN)

D**156. MEJORA DE EMBARGO MEDIANTE PROVIDENCIA. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE LA FORMA DE LOS DOCUMENTOS JUDICIALES. R. 6 de junio de 2006, DGRN. BOE de 17 de julio de 2006. Vinculante.

Hechos: Se presenta mandamiento insertando diligencia de ordenación de la misma fecha, ordenando la práctica de anotación preventiva de embargo sobre determinadas fincas. Más adelante se presenta mandamiento insertando providencia dictada en juicio ejecutivo acordando la mejora del embargo.

El Registrador deniega la anotación porque, con arreglo al artículo 206 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las resoluciones judiciales deben revestir la forma de autos cuando se resuelva sobre anotaciones e inscripciones registrales. Considera que no debe confundirse entre la resolución que ordene practicar un embargo sea o no consecuencia de mejora de embargo y la resolución judicial que ordene la práctica de una anotación preventiva que es cuando entraría en juego el artículo 206.

La DGRN revoca la calificación. Parte de distinguir entre la forma que deben revestir las resoluciones judiciales que ordenan el embargo, y las que ordenan la práctica de la anotación preventiva de embargo, o la mejora del mismo.

A) Respecto de la resolución que ordena el embargo: Dispone el art. 545.4 LEC: que, en los procesos de ejecución, la resolución del tribunal que ordene el embargo o su alzamiento, adoptará la forma de auto.

Ahora bien, dentro ya del proceso de ejecución, la resolución que ordene la mejora, reducción o modificación del embargo, debe adoptar la forma de providencia por establecerlo así de manera específica el apartado segundo del artículo 613.1.

B) Respecto de la resolución que ordena la anotación: Estima la DG que el contenido del artículo 206 tiene carácter subsidiario, siendo de aplicación sólo cuando la Ley no establezca una regla diferente. Considera regla especial, en los procesos de ejecución, la del el último apartado del artículo 545, conforme al cual «el tribunal decidirá por medio de providencia en los supuestos en que así expresamente se señale, y en los demás casos, las resoluciones que procedan se dictarán por el Secretario Judicial a través de diligencias de ordenación».

Entiende el Centro Directivo que exigir en un proceso que, aun cuando sea posible decretar un embargo por medio de providencia, se imponga dictar un auto para decretar la anotación, es privar de carácter ejecutivo a la providencia que ordenó la traba y añadir un requisito que, no sólo no exige la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino que ninguna garantía adicional supone a la orden del tribunal.

C) Respecto al modo de comunicar la decisión al Registro. El mandamiento en sí no es una resolución judicial, sino un acto de comunicación. La providencia es plenamente ejecutiva y se puede comunicar directamente, por lo que no se exige una resolución judicial expresa ni distinta de la que decretó la traba, pues lo que no tiene sentido es que la Ley se conforme con una providencia para decretar una mejora del embargo, y que haya que dictar una resolución posterior para acordar el libramiento de un mandamiento dirigido precisamente a garantizar esa mejora.

En el mandamiento deberá constar la fecha de la resolución por la cual se ha acordado la práctica de la anotación, que podrá ser adoptada por diligencia de ordenación o propuesta de providencia o auto a instancia del mismo Secretario Judicial o por auto judicial. Lo que ya no cabe, tras la reforma de la LOPJ de 2003 es delegar en el Oficial del Juzgado.

D) Alcance la calificación de las formalidades extrínsecas de los documentos judiciales: Según la DG, las formas procesales, que recoge con carácter general el artículo 245 LOPJ deben ser observadas como garantía del derecho de los justiciables a la tutela judicial efectiva; pero la trascendencia de posibles vicios de forma de las resoluciones en relación con su contenido decisorio, debe quedar limitada al ámbito del proceso, por lo que sobre estos extremos no puede recaer la calificación.

Por otro lado, en cuanto a la forma de los concretos documentos judiciales que se presentan en el Registro de la Propiedad, aparte de los arts. 3 y 257 LH, debe tomarse en consideración lo establecido ahora, tanto en la LEC como en la LOPJ, en cuanto a la forma que deben adoptar los actos procesales. Por ello, debe considerarse que, a efectos de la práctica del asiento, en cuanto al medio a través del cual se comunica al Registrador la resolución judicial basta con que el Secretario Judicial acredite la autenticidad y el contenido de la resolución, lo que se cumplirá siempre que el Secretario Judicial del órgano judicial que hubiere dictado la resolución dé fe la misma, debiéndose de distinguir entre quien adopta la decisión de trascendencia registral, que habrá se ser en todo caso el Juez o Tribunal, y su documentación, concluyendo que basta el adecuado traslado en que el Secretario asevere su autenticidad aunque no lo firme el Juez.. (JFME)

157. IDENTIFICACIÓN POR EL PERMISO DE CONDUCCIÓN Y DE UNA DE LAS PARTES POR LAS OTRAS A LAS QUE SE IDENTIFICA POR SU D.N.I., DANDO EL NOTARIO FE DE CONOCIMIENTO. R. 6 de junio de 2006, DGRN. BOE de 17 de julio de 2006. Vinculante.

Se otorga una escritura de herencia en la que el Notario autorizante hizo constar lo siguiente: Identifico a los comparecientes por sus D.N.I. respectivos, excepto a Doña Ángeles M.L., a quién identificó por su permiso de conducción, siendo además conocida por los demás comparecientes, según manifiestan, constato sus circunstancias personales con arreglo a sus declaraciones, de conocer a los otorgantes y todo lo demás consignado en esta escritura, DOY FE.

Presentada la escritura en el Registro de la Propiedad, la Registradora suspende la inscripción por entender que no está identificada Doña Ángeles conforme a la legislación notarial: el medio supletorio de identificación consistente en la identificación de una de las partes contratantes por la otra, exige que estas sean conocidas por el Notario, lo que no ocurría en el caso, pues los identificó por sus D.N.I. Añade la Registradora que es opinión unánime que el permiso de conducción no tiene por objeto identificar a las personas y carece de la fiabilidad que tienen los actuales documentos nacionales de identidad.

El Notario autorizante replicó que la identificación de una parte por la otra no exige el conocimiento por parte del Notario, sino sólo su fe de identificación, añadiendo que la fe de conocimiento, dada como Notario en la escritura, es sinónimo de identificación y que el permiso de conducción se utiliza como un medio de prueba más, no siendo documento oficial de identificación.

La Dirección General manifiesta que la identificación de los comparecientes es la más importante de las calificaciones a que está obligado el Notario. Añade que el conocimiento como juicio de ciencia es más una cuestión de notoriedad, que de un hecho. Expresa que más que de fe de conocimiento, es más correcto hablar de juicio de identidad. Concluye la Resolución resolviendo que el Notario no se ha limitado a dar fe de haberse asegurado de la identidad por los medios supletorios (carné de identificación o testigos de conocimiento), sino que da fe de conocer a los otorgantes, como juicio de ciencia que asume, independiente de los medios utilizados para llegar a dicha convicción, siendo un juicio de responsabilidad exclusiva del Notario, que crea una presunción de verdad, sólo susceptible de impugnación judicial. En consecuencia, revoca la calificación.

Comentario. La esencia de la Resolución está en la frase final. Está inspirada en la doctrina de Cámara, expuesta por Tamayo Clares en sus Temas de Derecho Notarial, páginas 85 a 88. Da por supuesto, sin hacer distinciones, la utilización como medio supletorio de identificación por los documentos cuyo objeto sea identificar a las personas, con fotografía y firma, entre los cuales, pensamos, se puede comprender los permisos de conducción y más en los actuales momentos, lo que es normalmente admitido en la práctica judicial. La Ley de Enjuiciamiento Civil no regula directamente la cuestión. La Ley de Enjuiciamiento Criminal proporciona un margen de libertad en la admisión de medios de identificación, cuando al regular la denuncia en el artículo 268, dispone que se hará constar por la cédula personal o por otros medios que repute suficiente el Juez, Tribunal o funcionario la identidad de la persona del denunciador. La legislación procesal es derecho supletorio de las normas administrativas de procedimiento.

El Reglamento regulador de la Prestación de los Servicios Postales, aprobado por el Real Decreto 1829/1929, de 3 de diciembre, dispone en su artículo 32.1 que el destinatario......que se haga cargo del envío postal tendrá que identificar su personalidad, ante el empleado del operador postal que efectúe la entrega, mediante la exhibición de su documento nacional de identidad, pasaporte, permiso de conducción o tarjeta de residencia, salvo notorio conocimiento del mismo. La doctrina administrativa admite al estudiar la identificación del receptor de la notificación otras formas de expresar fehacientemente la identidad del receptor: Pasaporte, Carné de conducir, carné profesional, tarjeta de afiliación a la Seguridad Social, etc...

No podemos olvidar que la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de Junio, del Régimen Electoral General, establece en el artículo 85 que uno de los medios de identificación del elector por la mesa es el permiso de conducción, equiparándolo al documento nacional de identidad y al pasaporte. Si para el ejercicio del derecho fundamental de sufragio activo basta la identificación por medio de dicho permiso, también lo será para el ejercicio de otros derechos o facultades, sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, pueda contraer el Notario. Rivas Martínez considera dudosa su utilización como medio de identificación, debido a las características de su formato antiguo. En la actualidad rige el Real Decreto 1598/2004, de 2 de Julio, que adaptó el permiso de conducción al Derecho Comunitario, Directiva 91/439/CEE, dificultando su falsificación así como la alteración de sus datos.

Sobre la falsificación del D.N.I. con motivo del otorgamiento de unas escrituras de compraventa y posterior préstamo hipotecario, exigiéndose responsabilidad al Notario autorizante, es de interés el párrafo que transcribimos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 12 de Diciembre de 2005: No cabe duda que el tipo de negocio jurídico que autoriza el notario no puede considerarse comprendido dentro de los de «riesgo», ni en general ni en particular, y ya se dice en la sentencia que no le es exigible -como pretende el Banco recurrente- una vigilancia exorbitante. Es exigible responsabilidad por imprudencia cuando se omiten diligencias debidas y exigibles, en atención al hecho, momento y lugar, pero siempre en contemplación a lo que le debe ser exigido al fedatario conforme a las normas que disciplinan su actividad, y las mismas no han sido conculcadas con su proceder (art. 23 del Reglamento Notarial), máxime si se tiene en cuenta que lo que esta haciendo la bancaria es pretender desplazar la responsabilidad por algo que también le ha ocurrido, pues pareciendo que se enfrentó a una falsificación tan perfecta del DNI. de aquél que le abrió cuenta y con el que concertó el préstamo hipotecario, luego pretende exigir tanto de culpa a otra persona -el Notario- que pese a actuar conforme a las prevenciónes de las normas notariales en orden a la autorización de instrumentos públicos, no descubre una falsificación; para la que, desde luego, no tiene obligación alguna de tener en su despacho elementos o maquinaria mecánica bastante para descubrir estos tipos de falsificaciones. Su obligación es la de identificar a los comparecientes por su DNI., y consta en las escrituras que así lo hizo, en defecto de conocerlos personalmente, lo que, desde luego y al menos con uno de ellos no ocurría con los representantes de la bancaria que previamente se habían entrevistado con el que se hacía pasar por Casimiro. En definitiva, el recurrido no ha conculcado en modo alguno su lex artis, por lo que, asumiéndose los pronunciamientos de la sentencia de instancia al respecto, debe decaer este recurso. (JZM)

159. NECESIDAD DE PROBAR MEDIANTE PRUEBA DOCUMENTAL PÚBLICA LA PROCEDENCIA PRIVATIVA DEL PRECIO DE LA ADQUISICIÓN. R. 10 de junio de 2006, DGRN. BOE de 17 de julio de 2006.

Se debate la posibilidad de inscribir con carácter privativo una participación indivisa de unas fincas, que le han sido adjudicadas a una de las accionistas, en una escritura de liquidación de una sociedad, alegándose por el recurrente que el dinero invertido en la adquisición de las acciones por la accionista era privativo, procedente de una donación en documento privado de fecha de 25 de noviembre de 1997, autoliquidada el día 4 de diciembre de 1997, sin que el consorte lo ratifique, comprándose las acciones el posterior día 22 de diciembre.

La Resolución confirma la calificación del Registrador, que había suspendido la inscripción por no justificarse mediante prueba documental pública la procedencia privativa del dinero empleado en la adquisición.

Comentario. Mientras no se modifique la legislación es muy difícil probar la adquisición privativa. Una solución podría estar en promulgar una norma semejante o parecida a la contenida en el artículo 31 de la Ley de Aragón de Régimen económico matrimonial y viudedad de 12 de febrero de 2003: Adquirido bajo fe notarial dinero privativo, se presume que es privativo el bien que se adquiera por cantidad igual o inferior en escritura autorizada por el mismo notario o su sucesor, siempre que el adquirente declare en dicha escritura que el precio se paga con aquel dinero y no haya pasado el plazo de dos años entre ambas escrituras. La presunción admite en juicio prueba en contrario.

El Registrador en su función calificadora está limitado en los medios que puede utilizar a tal fin. Al contrario, los Tribunales pueden llegar al fondo del asunto. Así el Tribunal Supremo en la Sentencia de 10 de febrero de 2003 declaró probado que el numerario y bienes aportados para la constitución de la sociedad eran propiedad de la esposa, y ello a pesar de que el dinero procediera de una cuenta común, ya que esta circunstancia no implica por sí sola el carácter privativo o ganancial de los fondos existentes en la cuenta, por lo que deben considerarse las acciones de la sociedad anónima de la titularidad exclusiva de la esposa.

Algunos autores, entre ellos el Notario Martínez Sanchiz y el Registrador de la Propiedad Saavedra Queimadelos, abogan por una interpretación flexible del artículo 95.2 del Reglamento Hipotecario. (JZM)

161. CALIFICACIÓN SUSTITUTORIA: REVOCACIÓN DE UNO DE LOS DOS DEFECTOS. R. 13 de junio de 2006, DGRN. BOE de 17 de julio de 2006. Vinculante.

Hechos: Se solicitó la calificación sustitutoria, revocando el Registrador sustituto uno de los defectos señalados en la calificación inicial, y mantenido otro, que después es subsanado, durante la vigencia del asiento de presentación.

La Registradora sustituida, en una segunda calificación, sigue manteniendo el defecto inicial que fue revocado por el Registrador sustituto, revistiendo su criterio de una más amplia argumentación.

La DGRN previo repaso del mecanismo de la calificación sustitutoria- considera, por el contrario, que la Registradora debe de atenerse a la calificación del Registrador sustituto y, en consecuencia, tener por revocado el defecto, pues los defectos que no han sido apreciados por el Registrador sustituto han de tenerse por removidos y no pueden ser objeto de recurso. El Registrador sustituto no tiene por qué justificar su revocación pues la calificación positiva no necesita ser argumentada. El asiento se practicará según minuta que ha de redactar el Registrador sustituto.

Nota: La apreciación de que el otro defecto se ha subsanado la hace la Registradora sustituida. Pero ¿y si no está de acuerdo con la subsanación el Registrador sustituto? Se daría el contrasentido de que, a pesar de ello, se le obliga a redactar la minuta del asiento. (JFME)

164. ANOTACIÓN PRORROGADA ANTES DE LA LEC. R. 14 de junio de 2006, DGRN. BOE de 20 de julio de 2006.

La DGRN confirma el criterio de otras Resoluciones en particular la R. 30 de noviembre de 2005, en el sentido de que Las anotaciones preventivas que fueron objeto de prórroga con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 86 de la Ley Hipotecaria (8 de enero de 2001) quedan sometidas a prórroga indefinida en los términos del artículo 199.2 del Reglamento Hipotecario, de manera que no cabe la cancelación por caducidad de las mismas, sin perjuicio de que, una vez transcurridos seis meses, computados desde la emisión de la resolución judicial firme en el proceso en que la anotación preventiva y su prórroga fueron decretadas, se pueda solicitar su cancelación. (JFME)

168. ASIENTO YA PRACTICADO: NO CABE RECURSO GUBERNATIVO. R. 23 de junio de 2006, DGRN. BOE de 24 de julio de 2006.

Se califican dos escrituras de cesión de derechos hereditarios sobre determinadas fincas. Se habían presentado con anterioridad otros documentos relacionados con las mismas fincas, siendo el último de ellos una sentencia en la que se reconoce la venta en documento privado por parte de la causante a un tercero.

El Registrador denegó aplicando el principio de tracto sucesivo al no hallarse inscritas las fincas a favor de la cedente.

Del confuso recurso del interesado la DGRN deduce que solicita la cancelación del asiento practicado de venta, por lo que el Centro Directivo desestima el recurso en aplicación de su reiterada doctrina, según la cual, en estos casos, no es el recurso gubernativo el cauce legalmente arbitrado al estar el asiento practicado bajo la salvaguardia de los Tribunales. Ha de acudir a los mecanismos de rectificación del contenido del Registro, si lo estima inexacto, previstos en el artículo 40 de la Ley Hipotecaria. (JFME)

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