INFORME PRÁCTICO DEL MES DE MAYO DE 2006 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES

INFORME PRÁCTICO DEL MES DE MAYO DE 2006 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES.

1. El RD sobre FOTOCOPIAS DNI EN PROCEDIMIENTOS, quizás pueda tener incidencia en nuestras oficinas en todos aquellos casos en que se requiere una legitimación de firmas en un documento, que en el Registro Mercantil son bastantes frecuentes(comerciante individual, subsanación de defectos, inscripción parcial, etc), y que puede ser sustituida por ratificación ante el Registrador, aunque habrá que esperar, en todo caso, a las órdenes de desarrollo del RD.

2. El RD sobre CONSIGNACIONES JUDICIALES, sólo es aplicable a estas, por lo que entendemos que las consignaciones derivadas de disoluciones de sociedades(Cfr. 247 RRM) o de reducciones de capital( art. 170 y 201 RRM), deberán practicarse en establecimiento bancario o en la Caja General de Depósitos.

3. Como resoluciones de Propiedad que pueden ser tenidas en cuenta en el RBM y en el RM, son las siguientes:

---La de 5 de Abril que confirma una vez más que prorrogada una anotación, antes de la entrada en vigor de la LEC del 2000, la misma no puede ser cancelada por caducidad.

---La de 3 de Abril que aclara que no cabe recurso contra asientos ya practicados.

---La del día 4 de Abril expresiva de que cualquier rectificación en el estado civil exige certificado del Registro, y

---Finalmente la de 19 de Abril que, junto a otras cuestiones, vuelve a insistir en que el fax no es medio adecuado para la notificación del acuerdo de calificación.

4. En materia mercantil reiteramos nuestra opinión de que el plazo del mes de antelación en la convocatoria del nuevo art. 97 de la LSA debe computarse de fecha a fecha, pero la Junta debe celebrarse al día siguiente: En este punto destacamos que en reunión de RRMM de Andalucía, junto a Ceuta y Melilla, fue ratificada dicha interpretación por unanimidad, y la necesidad de calificar, en los depósitos de cuentas, los estados contables a efectos de determinar si la sociedad puede o no presentar balance abreviado(R de 21-4-2006)

FOTOCOPIAS DNI EN PROCEDIMIENTOS. Real Decreto 522/2006, de 28 de abril, por el que se suprime la aportación de fotocopias de documentos de identidad en los procedimientos administrativos de la Administración General del Estado y de sus organismos públicos vinculados o dependientes.

Antecedentes: Se encuentran en el art. 35.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que estableció el derecho del ciudadano a no presentar aquellos documentos «que ya se encuentren en poder de la Administración». Posteriormente, mediante Real Decreto 209/2003, de 21 de febrero, se regularon las condiciones para la utilización de medios telemáticos en sustitución de la aportación de certificados por los ciudadanos, dictándose una Orden de desarrollo.

En la Exposición de Motivos se anuncia como una de las iniciativas dirigidas a mejorar la atención al ciudadano y las condiciones de prestación de los servicios públicos mediante la simplificación de los procedimientos administrativos que permite la utilización de las nuevas tecnologías en las Administraciones públicas.

Ahora bien, debe quedar claro que el presente real decreto afecta exclusivamente a la exigencia de aportar fotocopia del DNI pero no a la obligación de identificación de quien comparece ante la Administración Pública. Como muchos procedimientos requieren la verificación de datos personales incorporados a los documentos de identidad por ser esencial para su resolución, este texto contempla sistemas alternativos y más confiables que las fotocopias para proceder a tal verificación.

Ámbito de aplicación: procedimientos cuya tramitación y resolución corresponda a la Administración General del Estado o a los organismos públicos vinculados o dependientes de aquélla.

Principal novedad: no se exigirá a efectos de comprobación de los datos de identificación personal:

- al documento acreditativo de la identidad o tarjeta equivalente de los extranjeros residentes en territorio español, expedido por las autoridades española

- Regla: de oficio por el órgano instructor, de acuerdo con los datos de identificación que obren en sus archivos, bases de datos u otros fondos documentales

- Procedimientos en los que sea imprescindible acreditar de modo fehaciente datos personales incorporados a los documentos de identidad de quienes tengan la condición de interesado: el órgano instructor podrá comprobar tales datos mediante un Sistema de Verificación de Datos de Identidad, siempre que preste consentimiento el interesado Si no lo presta, deberá aportar fotocopia del documento o tarjeta de identidad correspondiente.

- En los procedimientos en los que las fotocopias de son remitidas en sobres cerrados y deban ser comprobadas o cotejadas en actos formales o públicos de apertura de dichos sobres, se seguirán requiriendo hasta que se habiliten medios que permitan su comprobación o verificación en el desarrollo de tales actos.

Situación transitoria. Se anuncia una Orden que definirá la configuración, características, requisitos y procedimientos de acceso al Sistema de Verificación de Datos de Identidad. Hasta la fecha en que esté plenamente operativo este Sistema el órgano instructor podrá solicitar las fotocopias en los procedimientos en los que sea imprescindible acreditar de modo fehaciente datos personales incorporados a los documentos de identidad. De todos modos, es confusa la regulación transitoria por el juego de remisiones entre la D. Tr. 1ª, la segunda parte de la D. Final 1ª y el artículo único.

CERTIFICADO DE EMPADRONAMIENTO EN PROCEDIMIENTOS. Real Decreto 523/2006, de 28 de abril, por el que se suprime la exigencia de aportar el certificado de empadronamiento, como documento probatorio del domicilio y residencia, en los procedimientos administrativos de la Administración General del Estado y de sus organismos públicos vinculados o dependientes.

Principal novedad: no se exigirá la aportación del certificado de empadronamiento como documento acreditativo del domicilio y residencia.

- Regla: de oficio por el órgano instructor, de acuerdo con los datos de identificación que obren en sus archivos, bases de datos u otros fondos documentales

- Procedimientos en los que sea imprescindible acreditar de modo fehaciente los datos del domicilio y residencia del interesado: el órgano instructor podrá comprobar tales datos mediante un Sistema de Verificación de Datos de Identidad, siempre que preste consentimiento el interesado Si no lo presta, deberá aportar el certificado de empadronamiento.

- Si el domicilio del interesado no consta en el Sistema de Verificación de Datos de Residencia o el que consta es diferente al facilitado por el interesado, o éste ha modificado su empadronamiento en los dos últimos meses el propio órgano instructor solicitará el certificado de empadronamiento al propio interesado o al Ayuntamiento del municipio correspondiente.

- Procedimientos de extranjería. Se aplicará en lo que no se oponga a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

Situación transitoria. Se anuncia una Orden que definirá los requisitos y procedimientos de acceso al Sistema de Verificación de Datos de Residencia y la fecha en que dicho Sistema deberá estar plenamente operativo. A partir de esa fecha, sólo se solicitará el certificado de empadronamiento como documento probatorio del domicilio y residencia en los casos en que el domicilio no conste o sea diferente al existente en el Sistema de Verificación de Datos o en los que el interesado haya modificado su empadronamiento en los dos últimos meses.

*DEPÓSITOS Y CONSIGNACIONES JUDICIALES. Real Decreto 467/2006, de 21 de abril, por el que se regulan los depósitos y consignaciones judiciales en metálico, de efectos o valores.

Se dedica este Real Decreto a los depósitos y consignaciones judiciales en metálico, de efectos o valores que como tales se constituyen a disposición de los órganos de la Administración de Justicia en el ámbito de los procesos judiciales.

- Los que se constituyan en cumplimiento de garantías, fianzas, cauciones u otros requisitos procesales.

- Los que se realicen como consecuencia de la intervención, aprehensión o incautación de moneda metálica, billetes de banco, cheques bancarios o valores realizables.

- Cualquier ingreso que se realice como consecuencia o aseguramiento del embargo de bienes, y el de las cantidades que se hallaren durante la práctica de diligencias judiciales.

- Aquellas que se realicen en ejecución voluntaria o forzosa de títulos que lleven aparejada ejecución.

- Las que se realicen con finalidad liberatoria por el obligado al pago de una cantidad, o en otros supuestos legalmente establecidos.

- Se realizarán mediante ingreso de cantidades de moneda nacional o divisa extranjera convertible en una «Cuenta de Depósitos y Consignaciones». Queda prohibida otra cuenta.

- Tanto las operaciones de ingreso como las de disposición de los fondos de las Cuentas de Depósitos y Consignaciones se podrán realizar por medios electrónicos, informáticos, telemáticos o de forma manual, debiéndose utilizar en este último caso los impresos normalizados oficiales de documento de ingreso, mandamiento de pago y transferencia a cuenta judicial.

- Datos: En todas las operaciones de ingreso o transferencia a una Cuenta de Depósitos y Consignaciones deberán constar siempre el órgano judicial o, en su caso, el Servicio Común Procesal y, al menos, los siguientes datos:

- nombre o razón social de quien realiza el ingreso y de la persona por cuenta de quien se realiza,

Los secretarios judiciales y demás personal de la oficina judicial informarán a quien deba realizar un ingreso de los requisitos necesarios para ello y, en todo caso, le facilitarán el código completo de la cuenta general y de la cuenta expediente en el que se deba realizar aquél, así como la clave de la Entidad de crédito y la de la sucursal en la que se encuentre abierta la cuenta correspondiente.

- El control y gestión de la cuenta se desempeñará por los secretarios judiciales, y demás personas autorizadas según el artículo 3.4 del este real decreto

- Se realizará mediante la expedición del mandamiento de pago a favor del beneficiario. El mandamiento de pago, que no será un documento compensable, deberá ser hecho efectivo mediante su presentación al cobro por el beneficiario en la entidad de crédito adjudicataria, debidamente firmado y sellado por el secretario judicial. Deberá ser presentado al cobro en un plazo de tres meses a contar desde el día siguiente a la fecha de emisión

- El reintegro de cantidades también podrá hacerse a través de transferencias a cuentas bancarias no judiciales, siendo necesario que conste suficientemente en el expediente judicial el número de código de cuenta cliente o número internacional de cuenta bancaria (IBAN) y la titularidad de la misma, que habrá de incluir en todo caso a la persona o entidad que deba percibir la cantidad.

Cuenta de Fondos Provisionalmente Abandonados. Los secretarios judiciales ingresarán, mediante orden de transferencia a la cuenta especial «Fondos Provisionalmente Abandonados»:

a) Las cantidades que no hayan podido ser entregadas a sus destinatarios, tras haber utilizado los medios oportunos para la averiguación de su domicilio o residencia.

b) Las cantidades correspondientes a mandamientos de pago entregados y no presentados al cobro por sus beneficiarios.

Esta cuenta especial será única para todo el territorio nacional. El plazo para proceder a transferir los referidos fondos será de un año, contado desde la fecha del requerimiento en las formas legalmente previstas o desde la fecha de emisión del mandamiento.

Juzgados de Paz: Los juzgados de paz o agrupaciones de secretarías de juzgados de paz no dispondrán de una Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta de manera individual a su nombre. Si la tienen ahora, la conservarán dos años. Ordenarán que el importe de las multas y demás pagos que deban efectuarse a favor de la Administración General del Estado y sus organismos autónomos se ingrese en la cuenta especial «Juzgados de Paz. Multas», que será única para todo el territorio nacional. La gestión de las cantidades establecidas en sentencia la harán a través de la cuenta especial «Juzgados de Paz. Indemnizaciones y otros», que será única también para todo el territorio nacional.

Disposición transitoria: Los depósitos y consignaciones judiciales que a la entrada en vigor de este real decreto se encuentren en la Caja General de Depósitos se seguirán rigiendo, hasta su extinción, por lo establecido en el Reglamento de la Caja General de Depósitos, aprobado por el Real Decreto 161/1997, de 7 de febrero, y sus disposiciones de aplicación y desarrollo.

*MEDIOS DE PAGO Y BLANQUEO DE CAPITALES. Orden EHA/1439/2006, de 3 de mayo, reguladora de la declaración de movimientos de medios de pago en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales.

Esta Orden trata de controlar los movimientos de medios de pago anónimos y las entradas y salidas de billetes, cheques al portador o monedas.

Afecta a las personas físicas o jurídicas de naturaleza privada que, actuando por cuenta propia o de tercero, realicen los siguientes movimientos de medios de pago:

a) Salida o entrada en territorio nacional de moneda metálica, billetes de banco y cheques bancarios al portador denominados en moneda nacional o en cualquier otra moneda o cualquier medio físico, incluidos los electrónicos, concebido para ser utilizado como medio de pago, por importe igual o superior a 10.000 euros por persona y viaje.

b) Movimientos por territorio nacional de medios de pago consistentes en moneda metálica, billetes de banco y cheques bancarios al portador denominados en moneda nacional o en cualquier otra moneda o cualquier medio físico, incluidos los electrónicos, concebido para ser utilizado como medio de pago, por importe igual o superior a 100.000 euros.

La Orden no será de aplicación a los cheques nominativos ni a las tarjetas nominativas de crédito o débito.

Se regula el modelo de declaración, que se incorpora como Anexo. Será único, debiendo ser portado y exhibido ante las autoridades a efectos de comprobación por las mismas del cumplimiento de la obligación de declaración. Cabe su presentación telemática con firma electrónica reconocida.

Dónde obtenerlo: El modelo de declaración podrá obtenerse en las Dependencias Provinciales de Aduanas e Impuestos Especiales o en las Administraciones de Aduanas de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y en las Delegaciones de Economía y Hacienda. Asimismo, el referido modelo estará disponible a través de Internet en http://www.sepblac.es, http://www.aeat.es y http://www.tesoro.es.

Dónde presentarlo: Debe ser, sin necesidad de requerimiento, en los lugares fijados en los arts. 3 y 4. Para los movimientos transfronterizos, normalmente, en los Servicios de Aduanas permanentes. Para los nacionales, en las Dependencias Provinciales de Aduanas e Impuestos Especiales de la Agencia Estatal de Administración Tributaria. Puede ser en las entidades de crédito registradas siempre que los medios de pago sean objeto de cargo, al menos parcialmente, u objeto de abono, en cuenta del cliente en la entidad.

Omisión de la declaración: La omisión de la declaración, cuando ésta sea preceptiva, o la falta de veracidad relevante de los datos declarados, determinará la intervención por los Servicios de Aduanas o las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado de la totalidad de los medios de pago hallados, salvo 1000 euros por persona y viaje.

1. Toda autoridad o funcionario, incluidos los de arancel, se cerciorará del cumplimiento de la presente Orden y pondrá en conocimiento del Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias los posibles incumplimientos.

2. La información obtenida como resultado de esta Orden deberá centralizarse en el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, remitiéndose mediante la utilización de medios electrónicos, informáticos o telemáticos con uso de soporte informático normalizado.

ENAJENACIÓN DE PARTICIPACIONES PÚBLICAS. LEY 13/2006, de 26 de mayo, por la que se deroga el régimen de enajenación de participaciones públicas en determinadas empresas establecido por la Ley 5/1995, de 23 de marzo, y sus disposiciones de desarrollo y ejecución.

La Ley 5/1995, de 23 de marzo instauró un régimen de autorización administrativa previa a la realización de determinados actos, entre los que se incluía singularmente la enajenación a terceros de porciones significativas del capital social. Este régimen ahora se suprime a instancia de las autoridades comunitarias y en cumplimiento de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 13 de mayo de 2003 (asunto C-463/00).

CONCURSO REGISTROS. Resolución de 21 de abril de 2006, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se anuncian Registros de la Propiedad, Bienes Muebles y Mercantiles, para su provisión en concurso ordinario número 271.

94. ANOTACIÓN PREVENTIVA PRORROGADA ANTES DE LA NUEVA LEC. R. 5 de abril de 2006, DGRN. BOE de 27 de mayo de 2006.

La DGRN confirma el criterio de otras Resoluciones en particular la de 30 de noviembre de 2005, en el sentido de que Las anotaciones preventivas que fueron objeto de prórroga con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 86 de la Ley Hipotecaria (8 de enero de 2001) quedan sometidas a prórroga indefinida en los términos del artículo 199.2 del Reglamento Hipotecario, de manera que no cabe la cancelación por caducidad de las mismas, sin perjuicio de que, una vez transcurridos seis meses, computados desde la emisión de la resolución judicial firme en el proceso en que la anotación preventiva y su prórroga fueron decretadas, se pueda solicitar su cancelación. (MN)

95. ANOTACIÓN DE DEMANDA: CANCELACIÓN DE ASIENTOS POSTERIORES EN VIRTUD DE TITULOS ANTERIORES. R. 5 de abril de 2006, DGRN. BOE de 27 de mayo de 2006.

Se plantea si es posible cancelar, en virtud de una Sentencia, dos asientos posteriores a la Anotación de la demanda obra nueva e hipoteca-, pero practicados en virtud de títulos otorgados antes de dicha anotación.

El Registrador entiende que es preciso presentar un Documento judicial complementario, ordenando la cancelación, ya que por un lado la Sentencia no lo dispone, y por otro, porque es preciso que así se solicite en ejecución de Sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 198 R.H.

La Dirección sostiene que para cancelar el propio contrato declarado nulo basta la sentencia sin necesidad de Mandamiento complementario, pero confirma la calificación del Registrador en cuanto a los asientos posteriores de obra nueva e hipoteca, ya que al haberse practicado en virtud de títulos anteriores a la anotación es aplicable el artículo 198 RH, apdo. 4º que dispone que «Cuando los asientos posteriores hubieren sido practicados en virtud de títulos de fecha anterior a la anotación de demanda, para cancelarlos será preciso que, en ejecución de sentencia, el demandante pida la cancelación de tales asientos, y el Juez podrá decretarla, previa citación de los titulares de los mismos, conforme a los arts.262 y ss (hoy modificados) de la LEC, si dichos titulares no se opusieren a la pretensión del ejecutante en un plazo de treinta días. Cuando hicieren constar en el Juzgado su oposición, se seguirá el juicio por los trámites de los incidentes, y no se cancelará la anotación de demanda en tanto no recaiga resolución judicial firme» y así lo ha entendido igualmente el TS en Sentencia de 23-12-2004, al señalar: «El Tribunal de apelación vino a decretar sin mayores dilaciones la cancelación de la anotación preventiva de la demanda (y de su prórroga), debiendo considerarse que dicha anotación, que autoriza el artículo 42 LH, tiene como finalidad esencial la de asegurar las resultas de un juicio y cabe su cancelación inmediata con el sólo título de la sentencia que al ser firme adquiere rango de ejecutoria, conforme al artículo 198 RH, lo que lleva consigo la cancelación de los asientos posteriores a la anotación de la demanda, contradictorios o limitativos del derecho que se inscriba, extendidos en virtud de títulos de fecha posterior al de la anotación, lo que afecta a los derechos de la recurrente, conteniendo el precepto la salvedad respecto a los asientos posteriores practicados en virtud de título de fecha anterior a la anotación de la demanda, en cuyo caso se precisa para obtener su cancelación que el demandante lo solicite en ejecución de sentencia y el Juez podrá decretar la previa citación de los titulares de los asientos afectados, conforme al artículo 262 y siguientes de la LEC y si dichos titulares no se opusieran. De haber oposición se seguirá juicio por el trámite de los incidentes y no se cancelará la anotación de la demanda en tanto no recaiga resolución judicial firme. (MN)

98. NO CABE RECURSO CONTRA ASIENTOS PRACTICADOS. R. 3 de abril de 2006, DGRN. BOE de 29 de mayo de 2006.

La DGRN reitera que no cabe instar recurso gubernativo alguno frente a la calificación positiva del Registrador por la que se extiende el correspondiente asiento, cualquiera que sea la clase de éste; por tanto, tampoco si lo que se ha practicado es una cancelación. Por el contrario, una vez practicado el asiento, tal y como señala el artículo 1.3 de la Ley, el mismo queda bajo la salvaguarda de los Tribunales y produce todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en la Ley; y eso sólo puede ocurrir por vía judicial y no a través del cauce del recurso gubernativo. (JDR)

*99. CUALQUIER RECTIFICACION DE LOS DATOS REGISTRALES RELATIVOS AL ESTADO CIVIL ES PRECISO ACREDITARLA FEHACIENTEMENTE.R. 4 de abril de 2006, DGRN. BOE de 29 de mayo de 2006.

HECHOS: Se formaliza una escritura de extinción de comunidad, en la que los comparecientes, que manifestaron estar casados, al tiempo de la adquisición de la finca en cuestión, hacen constar ahora que estaban solteros, y proceden, de mutuo acuerdo a la extinción de la comunidad respecto de la finca, pero no acreditan en forma alguna dicha soltería.

DIRECCION GENERAL: El registrador rechaza la inscripción, y la DG le da la razón, ya que la especial naturaleza de la sociedad ganancial, sujeta a un especial régimen de responsabilidad, incluso por actuaciones de uno solo de los cónyuges, que pueden que sean a cargo de dicha sociedad conyugal (así la presunción de ganancialidad, la protección a acreedores y herederos forzosos) unido a la presunción de existencia y validez de los pronunciamientos registrales, llevan a la conclusión de que no puede alterarse el contenido de los asientos, sin una acreditación fehaciente que desvirtúe el contenido de la escritura de compraventa que motivó la inscripción. (JLN)

*101. SUBROGACIÓN DE ACREEDOR HIPOTECARIO CON NOVACION Y AMPLIACIÓN. R. 6 de abril de 2006, DGRN. BOE de 29 de mayo de 2006. Vinculante en parte.

En una misma escritura el Banco X se subroga como acreedor en un préstamo con garantía hipotecaria y simultáneamente modifica y amplia el préstamo con el deudor, modificando también la responsabilidad hipotecaria.

- la mención a la responsabilidad por la ampliación es genérica, pues después de fijar la responsabilidad total se menciona que la responsabilidad ampliada es la del capital ampliado más la parte proporcional de intereses, costas y gastos;

- la responsabilidad total por costas y gastos judiciales es ahora inferior que la inicial, por lo que la registradora exige que se pida la cancelación parcial.

- Hay una nueva responsabilidad por costas no judiciales y comisiones no contemplados inicialmente, pero ambas partes están de acuerdo con que no sean objeto de inscripción, al no estar en íntima conexión con la conservación y efectividad de la garantía.

La DGRN da la razón al notario autorizante, pues la mención a la responsabilidad por la ampliación, aunque escueta, es suficiente para deducir la responsabilidad por la ampliación por una operación matemática de comparación con la responsabilidad inicial, que de hecho es lo que hacen ambos, recurrente y recurrida.

En cuanto al segundo punto, considera demasiado formalista la exigencia de solicitud de cancelación parcial, -excesivo formulismo casi rayano en el ritualismo, dice- cuando lo cierto es que consta inequívocamente el consentimiento de las partes a la nueva responsabilidad y no perjudica sino que beneficia a terceros; además no se producen incidencias en el orden impositivo.

COMENTARIO.- Frecuentemente ocurre en las ampliaciones de préstamos que se fija una nueva responsabilidad total sin decir expresamente la parte ampliada, pero que es fácilmente deducible por una mera operación matemática de resta con la inicial. A veces también hay simultánea novación de las reglas de cálculo de los intereses o costas garantizados inicialmente por lo que se nova la responsabilidad inicial, normalmente disminuyéndola. De la doctrina de la DGRN hay que deducir que en dichos casos no hay que mencionar expresamente la parte ampliada aunque sea deseable- si se puede deducir con una mera operación matemática de comparación con la inicial y además que no hay que solicitar la cancelación parcial aunque haya disminución- si la nueva responsabilidad no ofrece dudas. (AFS)

**105. ASPECTOS PROCEDIMENTALES DEL RECURSO GUBERNATIVO. CALIFICACIÓN REGISTRAL. ACREDITACIÓN DEL PAGO DEL IMPUESTO. JERARQUÍA NORMATIVA. CALIFICACIÓN DE CLÁUSULAS ABUSIVAS. R. 19 de abril de 2006, DGRN. BOE de 30 de mayo de 2006. Vinculante.

Se solicita la inscripción de una hipoteca unilateral aceptada posteriormente. El Registrador no inscribe fundamentalmente por los siguientes dos defectos objeto del recurso:

- Acreditación impuesto: por no acreditarse el pago, exención o no sujeción del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados conforme al art. 122.2 del Decreto Foral 106/2001, de 5 de junio, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (BOB 11 junio).

- Se deniega la inscripción de determinadas estipulaciones cuyos motivos se expresan a continuación, pero que no impiden la anotación preventiva de la hipoteca del modo indicado, dado que tratándose de un contrato por adhesión cuyo contenido se halla integrado por condiciones generales de la contratación, la nulidad de que adolecen las cláusulas denegadas es parcial respecto al contrato celebrado, coactiva para el predisponente y de pleno derecho.

Es una extensa resolución que trata de temas muy variados, sobre todo procedimentales, que intentaremos extractar:

1º.- Competencia de la propia DGRN para resolver. Considera la DGRN que es competente, porque no se discute propiamente sobre normas de Derecho Civil Foral, porque se ha de entrar en los límites de la calificación registral que cuestiona la validez de determinada norma y porque el Registrador opina que se ha contravenido el art. 254 de la Ley Hipotecaria y las Leyes estatales de Defensa de Consumidores y Usuarios y de condiciones generales de la contratación.

2º.- Utilización del fax como medio de notificación de la calificación: Reitera el Centro Directivo su criterio de que el fax no es medio idóneo de notificación de la calificación negativa, pues tal notificación queda sujeta por el art. 322 de la Ley Hipotecaria a lo dispuesto en los artículos 58 y 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que no admiten el fax como medio de notificación pues no permite tener constancia de la adecuada recepción, fecha, identidad y contenido del acto notificado por el destinatario de la calificación efectuada. En estos casos, la notificación sólo surte efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y el alcance del acto objeto de notificación o recurra.

3º.- Posibilidad de dictar una nueva resolución calificadora sin que se le haya presentado al registrador nuevamente el título, previa su retirada. La DG estima que carece de cobertura legal, ya que tan sólo se prevé, en el art. 327 de la Ley Hipotecaria, rectificar la calificación a la vista del recurso y las alegaciones.

4º.- Posibilidad de dar traslado del recurso a teóricos interesados. El registrador remitió el recurso a la Diputación Foral de Bizkaia, actuación que tampoco admite como correcta la DGRN al haberse interpuesto el recurso tras la entrada en vigor de la Ley 24/2005, de 18 de noviembre. Esta Ley redujo el ámbito de personas destinatarias del traslado. En concreto, ahora sólo puede hacerlo al notario autorizante, autoridad judicial o funcionario que expidió el título, si no recurrieron. Antes también debía notificar a los titulares cuyos derechos consten presentados, inscritos, anotados o por nota al margen en el Registro y que puedan resultar perjudicados por la resolución que recaiga en su día; a la autoridad u organismo público que haya de otorgar una licencia u autorización, y a la persona cuyo consentimiento falte, según el Registrador. El Centro Directivo estima que el precepto era perturbador pues en el procedimiento registral no existe contradicción y le daba apariencia pseudo judicial

5º.- Ámbito objetivo del informe. Ratifica la DG su criterio de que el informe no es el lugar idóneo para emitir nuevos argumentos en defensa de su nota de calificación, a la luz de los argumentos utilizados por el recurrente. El informe del registrador deberá limitarse a cuestiones de mero trámite. Enumera una serie de sentencias que ratifican su criterio.

6º.- Posibilidad de inadmitir o declarar caducado el recurso. En el expediente obra una comunicación del registrador al notario recurrente en la que le advertía de una serie de incorrecciones en su recurso y del hecho de que si no las subsanaba el mismo quedaría caducado. No lo acepta la DGRN por carecer de cobertura legal. Entiende que su inadmisión o declaración de caducidad sólo compete al Centro Directivo, al implicar un medio de resolución del recurso.

7º.- Primer defecto. Según la DGRN, el Registrador considera nulas determinadas normas tributarias dimanantes de la Diputación Foral de Vizcaya por contravenir el artículo 254 de la Ley Hipotecaria. La DG, interpreta, al respecto, el ámbito de la calificación registral definido fundamentalmente por el 18 de la Ley Hipotecaria, al igual que los medios a través de los que debe llevarse a cabo tal función.

Resuelve que no le compete al registrador analizar la legalidad de las disposiciones que ha de aplicar en el ejercicio de su función de control de legalidad. El registrador deberá apreciar la validez de los actos dispositivos, atendido el ordenamiento jurídico aplicable, pero no puede enjuiciar la conformidad a ese ordenamiento de las normas que integran el mismo y que, por ende, tiene que aplicar.

En el caso concreto, tuvo en cuenta que es la propia Hacienda la primera interesada en autorregular la protección de sus propios intereses y en que obra en el expediente un certificado posterior a la calificación justificativo de que en el caso concreto se ha acreditado el pago del impuesto.

El Notario alegó en su recurso que se prueba el pago mediante diligencia extendida por él mismo, acreditativa del pago del impuesto y presentación de copia para, en su caso, revisión por la Hacienda Foral de la autoliquidación presentada, en aplicación de las Órdenes Forales 2161/2005, de 9 de septiembre, y 1443/2005, de 7 de junio.

8º.- Segundo defecto. Éste se basa en la nulidad de determinadas cláusulas de la hipoteca unilateral que se documenta en el título presentado a calificación.

Tal ilegalidad se refiere al clausulado relativo a comisiones, gastos, penalizaciones por excesivas demora, vencimiento anticipado, renuncia a la facultad de imputación de pagos, compensación, garantía por pagos a tercero, renuncia a desistimiento, copias con fuerza ejecutiva, seguro de la finca hipotecada, limitación de las facultades del deudor en el arrendamiento, obligaciones a cargo de tercero y otras cláusulas.

El Registrador basa su calificación negativa en considerar nulas tales cláusulas en aplicación de la normativa de defensa de consumidores y usuarios y de condiciones generales de la contratación Leyes 26/1984, de 19 de julio, y Ley 7/1998, de 13 de abril-. La DGRN parte de que, previamente, se debería haber hecho una conexión con las cláusulas concretas de la hipoteca y una separación de las cláusulas sin trascendencia jurídico real, que ya no son inscribibles por tal motivo, de las que sí que la tengan y que serían inscribibles previa calificación. Y seguidamente revoca el defecto por ser preciso que previamente exista la pertinente declaración judicial de tal nulidad, en aplicación del art. 258.2 de la Ley Hipotecaria que remite al 10 bis de la Ley de Consumidores. Dice, al respecto, textualmente: el procedimiento registral, por sus particulares caracteres, y la calificación, por su ámbito objetivo y medios de llevarse a cabo, no puede sustituir a la declaración judicial de nulidad de las cláusulas de un contrato que son condiciones generales de la contratación, por entender que las mismas son nulas de pleno derecho, al contravenir el artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio.

Notas: Hay que reconocer, de entrada, el esfuerzo desarrollado por los intervinientes: el Registrador en su nota de calificación, el Notario en su informe y la DG en su Resolución, todos ellos densos y extensos. Hago a continuación algunas observaciones ordenadas en relación a los puntos enumerados anteriormente.

Punto 1: Creo que está debidamente razonada la competencia para resolver de la DGRN, la cual no está cuestionada por el Notario ni por el Registrador, aunque haga éste alusión al órgano al que ha de acudir el interesado si considera que se contravienen normas de derecho foral.

Punto 2: La exclusión del fax puede ser ortodoxa con la normativa actual. Pero resulta un sinsentido que se permita el fax para el inicio del procedimiento registral, mediante la presentación de las hojas que emite el aparato y sin que nadie cuestione origen, contenido, firma, fecha, hora y minuto- y, sin embargo, no se pueda utilizarlo en sentido inverso, cuando además se trata de un aparato y línea que ha de dedicarse de modo exclusivo a las notarías. Se compadece también mal con la propia naturaleza del procedimiento registral al que se le trata teóricamente- de dar la mayor agilidad posible.

Punto 4º: Respecto del traslado del recurso a las personas que determinaba la anterior redacción del artículo 327, nos encontramos ante un problema de derecho transitorio, pues la entrada en vigor de la nueva Ley se produjo antes de la presentación del recurso, pero después de la nota de calificación. La D. Transitoria 1ª de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común dice que a los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigor de la presente Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior. Si se considerase aplicable al caso, cabría el traslado al haberse iniciado el procedimiento registral -e incluso dictado la nota de calificación- antes de la entrada en vigor de la nueva Ley. Además el cambio hace desaparecer el derecho a intervenir a personas que con la antigua redacción del artículo 327 sí podían hacerlo. Otra cuestión diferente y de discutible criterio es la de valorar si la Diputación tenía la condición de interesado conforme a la antigua redacción (omisión de una licencia o autorización).

Punto 5º: El estricto criterio de la DGRN respecto del Informe del Registrador tiene acogida dispar en las sentencias, como se desprende de la Sentencia de 5 de mayo de 2006 de la Sección decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Punto 6º: Aunque no sea el caso planteado, a su hilo, me entra la duda: ¿qué hacer si el recurrente no acredita su representación? Hay que requerirle al respecto para que subsane tal omisión. ¿Y si no subsana? Entran en juego el art. 325 a) de la Ley Hipotecaria y el 32.4 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre. A sensu contrario de este último precepto, lo lógico es entender que ha de tenerse como no presentado el recurso. Pero parece desprenderse de los drásticos términos usados por esta R, que, en todo caso, ello podría tomarse como una resolución encubierta por lo que seria preciso remitir el expediente formado por ese recurso fantasma a la DG.

Punto 7º: La DG estima que el Registrador considera nula una determinada norma, lo cual no se dice expresamente en la nota de calificación, por lo que ha de deducirse de un modo indirecto. Yo creo que lo que trata directamente de aplicar el Registrador es el principio de jerarquía normativa, prefiriendo el mejor rango del artículo 254 de la Ley Hipotecaria. El Centro Directivo hizo lo propio, por ejemplo en las Resoluciones de 16 de julio de 1998 y de 16 de febrero de 2000 inaplicando el artículo 35 del Reglamento de Costas por contravenir el 15 de la Ley de Costas por conculcar el principio de jerarquía normativa. Cuestión distinta es si existe o no esa contravención

Punto 8º: La doctrina de la DG se deriva del art. 10.6, según el cual, los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales. Tal vez, a las cláusulas manifiestamente abusivas, como las del listado de la Disposición Adicional Primera, sería razonable que se les vedara directamente el acceso registral, para no revestirlas de una apariencia de validez y no quedar bajo la salvaguardia de los Tribunales.

No se ha entrado de modo específico en muy diversos puntos de la nota de calificación, que creo que merecían una atención especial y de hecho la han tenido en otras RR.- como las relativas a seguros o arrendamientos entre otras que no sólo están basadas en la normativa de consumidores y de condiciones generales de contratación y que podría tener trascendencia real, por si o conectadas a cláusulas de vencimiento anticipado.

Finalmente, se recomienda la atenta lectura de la documentada nota de calificación fundamentalmente a los responsables de asociaciones de consumidores, sobre todo, de servicios bancarios y a los encargados en las asesorías jurídicas de los bancos de preparar las minutas de las hipotecas. (JFME)

106. IDEM. R. 19 de abril de 2006, DGRN. BOE de 30 de mayo de 2006. Vinculante.

92. SOCIEDAD ANÓNIMA. DEPOSITO DE CUENTAS. ANTELACIÓN EN LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA. R. 24 de marzo de 2006, DGRN. BOE de 2 de mayo de 2006.

Hechos: Se suspende el depósito de cuentas de una sociedad anónima por un doble defecto:

1º. No haberse convocado la Junta en el Borme con los 15 días de antelación que exige el art. 97 de la LSA.

2º. Existir contradicción entre la fecha de celebración de la Junta en 1ª y la 2ª convocatoria según consta en la certificación y en los anuncios.

Se recurre alegando simplemente el transcurso del plazo de 40 días que tienen los socios para impugnar los acuerdos anulables. Respecto del segundo defecto se dice simplemente que es un error material que será subsanado.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación, ratificando, una vez más, su doctrina, concorde con la del TS, acerca de la esencialidad del cumplimiento de todos los requisitos establecidos para la convocatoria de la Junta. Respecto de la alegación del transcurso del plazo para la impugnación de los acuerdos sociales, sin que conste que los mismos hayan sido impugnados, hace constar lo siguiente: a) que el acto no es anulable, sino nulo y que los actos nulos no son susceptibles de convalidación, b) que el plazo de impugnación es el de un año y que no sólo los socios están legitimados para su impugnación sino también los administradores y cualquier tercero que acredite interés legítimo y c) que por tanto el transcurso del plazo para la impugnación en ningún caso convalida el acuerdo adoptado y ello sin perjuicio, claro está, de que el Juez, ante una eventual impugnación, pueda optar por la conservación de los acuerdos.

Comentario: Se trata de una resolución clara que viene a ratificar que los dos anuncios de convocatoria de las Juntas Generales de las sociedades anónimas deben publicarse, al menos, 15 días antes de la celebración de la Junta.

En la actualidad, como sabemos, el plazo de antelación en la convocatoria, tras la reforma del art. 97 de la LSA por la Ley 19/2005, ha sido ampliado a un mes, a similitud del plazo anteriormente establecido en las propias sociedades anónimas en aquellos supuestos en que la Junta debía tratar acerca de la fusión o escisión de la sociedad (Cfr. art. 240 y 254 LSA). Pues bien esta ampliación de plazo plantea el problema de cómo se computa dicho plazo a efectos de determinar la válida celebración de la Junta. Ya hemos sostenido en esta misma web que dado que antes de la reforma la interpretación, tanto de la DG como del TS, era que se computaba el día en que aparecía el anuncio, pero el último día debía transcurrir en su totalidad, en nuestra opinión, el plazo del mes debía computarse de fecha a fecha (art. 5 CC), pero el último día del plazo no era hábil para la celebración de la Junta sino que esta debía celebrarse al día siguiente y ello para dar cumplimiento al art. 97 y también al 240 de la LSA que dicen que la convocatoria debe hacerse con un mes de antelación y si se celebrara la Junta el último día del plazo, obviamente NO existe ese mes de antelación. No obstante consignamos que en opinión de algunos registradores mercantiles (José Antonio Calvo, Joaquín Torrente) el último día del plazo es perfectamente válido para la celebración de la Junta, de forma que, por ejemplo, si el anuncio se publica el día el día 1 de Marzo, la Junta puede válidamente celebrarse el día 1 de Abril. Para ello se apoyan, aparte de razones utilitaristas, fundamentalmente en la opinión de Segismundo Álvarez en su estudio sobre modificaciones estructurales de la sociedad anónima, publicado por Thomson Civitas en sus Instituciones de Derecho Privado, que, con relación al plazo del mes del art. 240 de la LSA aplicaba dicha interpretación. Dicha opinión, sin embargo, a la vista, tanto del art. 97 de la LSA que habla de un mes de antelación y del mismo 240 de la propia Ley que insiste en la publicación de la convocatoria con un mes de antelación, no parece que tenga gran apoyo legal. No obstante dejamos abierto y planteado el problema a cualquier otra opinión más fundada, en tanto no surja una clara decisión jurisprudencial que aclare definitivamente la cuestión. (JAGV).

104. REGISTRO MERCANTIL CENTRAL. DENOMINACIÓN SOCIAL ADMISIBLE. R. 7 de abril de 2006, DGRN. BOE de 29 de mayo de 2006. Vinculante.

Hechos: Se rechaza por el RMC, sección de denominaciones, como nombre de una sociedad el de Cuantotequiero por infracción del art. 406 del RRM ya que induce a error sobre la clase, naturaleza, o individualidad del ente llamado a utilizarla, aunque la razón fundamental, según resulta de la posterior calificación detallada del Registrador, está en la posibilidad de que dichas expresiones o palabras sean también utilizadas de forma separada, dado que tienen una propia significación. Se recurre la calificación alegando que se trata de una denominación de fantasía que no induce a error ni a confusión y que además, con posterioridad, se les ha concedido como denominación admisible la de Cuanto te quiero, S.A., con los mismos términos que la primeramente solicitada, pero de forma separada.

Doctrina: La DG estima el recurso y revoca la calificación del registrador estableciendo que no se infringe el art. 406 del RRM por el hecho de que el vocablo cuestionado pudiera ser descompuesto en otros que formarían otra expresión dotada de su propia significación. Al mismo tiempo aprovecha para señalar los principios a que debe responder toda denominación social y que son los de novedad, veracidad y de libre elección de la denominación social.

Comentario: Parece que la razón fundamental por la que el Registrador rechazó la denominación elegida está en la posibilidad de que las mismas palabras utilizadas en dicha denominación, pudieran ser utilizadas por separado, provocando que la denominación no sea identificada por el sistema informático del registro y se concediera una denominación idéntica a otra aunque con espacios entre las palabras utilizadas. Para evitar esta identidad de denominaciones está, a nuestro juicio el art. 408 del mismo Reglamento que nos señala cuando se entiende que existe identidad entre dos denominaciones. Y se entiende que existe dicha identidad cuando se trate de las mismas palabras en diferente orden, género o número o cuando se utilicen también las mismas palabras con la adición o supresión de términos o expresiones genéricas o accesorias, de artículos, adverbios preposiciones, conjunciones, acentos, guiones, signos de puntuación u otras partículas similares de escasa significación. Por lo tanto, en el caso planteado, aunque no se ajusta con exactitud al precepto, procedía admitir la primera denominación utilizada y denegar la segunda, pues utilizaba las mismas palabras aunque separándolas con espacios de forma tal que la denominación aunque fonéticamente era idéntica, gráficamente era diferente. Por ello entendemos que ambas denominaciones son idénticas y que concedida la una no puede concederse la otra, sea cual sea la primera que se conceda. Si el problema que se plantea es informático, por no detectar como idéntica la segunda denominación, lo que deberá hacerse es adecuar el sistema informático de concesión de denominaciones a esta situación de manera tal que detecte la igualdad de denominaciones en los casos contemplados de utilización de las mismas palabras separadas o no por espacios mecanográficos. (JAGV)

107. DEPOSITO DE CUENTAS. VALORACIÓN DE SI PUEDEN PRESENTARSE EN FORMA ABREVIADA. DISPARIDAD ENTRE LAS PRESENTADAS Y LAS DEPOSITADAS DEL EJERCICIO ANTERIOR. R. 21 de abril de 2006, DGRN. BOE de 30 de mayo de 2006.

Hechos: Se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad pues de las cifras comparativas entre las que ya constaban depositadas en el año 2003 y las que ahora se presentan a depósito, resulta que la sociedad no puede presentar el balance en forma abreviada, debiendo por tanto formularlas en forma ordinaria acompañando además el informe de gestión y el de auditoría. Como vemos no es de las cuentas presentadas de donde resulta que se deben presentar en forma ordinaria, sino de las presentadas y de las depositadas en el año anterior, y por ello el registrador pone la alternativa de que si son erróneas las cifras que constan en las cuentas ya depositadas las mismas deben ser objeto de la pertinente rectificación. La sociedad recurre pero lo único que alega es que ha perdido uno de sus mejores clientes por lo que se ha preveía una reducción de sus activos, aunque la pérdida no se concretó hasta el ejercicio de 2005.

Doctrina: La DG, a la vista de las alegaciones del recurrente, que no desmienten para nada las cuentas presentadas, ni las ya depositadas del anterior ejercicio, confirma la nota de calificación.

Comentario: A la vista de la nota de calificación y de la resolución de nuestra DG, la calificación de las cuentas anuales se complica enormemente, pues ya no basta con calificar las cuentas que se presentan, sino que deberemos calificarlas y compararlas con las presentadas en anteriores ejercicios. Salvo que dicha calificación sea realizada por medios informáticos, que detecten las diferencias entre unas y otras cuentas y avisen cuando la sociedad no puede formular balance abreviado, consideramos que es imposible su calificación de forma ordinaria, pues dado que el depósito se produce en masa, si debemos comparar y examinar las cuentas de todas las sociedades, la labor de calificación nos llevaría a extremos insospechados. Por ello y como ya hemos sostenido en anteriores ocasiones y con resoluciones similares, estimamos que el Registrador al calificar la interioridad de las cuentas o al compararlas, como hace en este caso, con otras ya depositadas, se excede del ámbito de calificación que le señala el art.219 de la LSA y el art.366 del RRM, de los cuales resulta claramente que lo único que debe calificar el registrador para el depósito de cuentas de una sociedad es lo siguiente:

Deducir del punto 1 anterior que en la calificación de los documentos exigidos por la Ley entra la calificación de su corrección y armonización con cuentas de otros ejercicios, es llevar demasiado lejos, por imposible, la calificación registral. (JAGV)

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