INFORME PRÁCTICO DEL MES DE OCTUBRE DE 2006 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES

INFORME PRÁCTICO DEL MES DE OCTUBRE DE 2006 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES.

--- Ley 13/2006 de 18 de Octubre sobre implicación de los trabajadores en las sociedades anónimas y cooperativas europeas. Esta ley es un complemento inescindible de la Ley 19/2005 de 10 de Noviembre sobre la SAE, posibilitando su existencia, pues hasta la aprobación de esta Ley no podía constituirse por ninguna vía una SAE. Como puntos importantes para el caso de que surja alguna SE debemos tener en cuenta la necesidad de que en toda SE se establezcan disposiciones sobre la implicación de los trabajadores que, aunque no se diga expresamente deberá ser en estatutos, y la participación del órgano de representación de los trabajadores en la vida de la sociedad que puedes centrarse en la elección de miembros del órgano de administración o de control o en la posibilidad de oponerse a otros nombramientos también del órgano de representación o control..

--- Resolución de 11-9-2006 en la que se establece la imposibilidad de subrogarse en un crédito que consta en anotación preventiva de embargo.

--- R. de 12-9-2006, 27-9-2006 y 3-10-2006. En ellas se establece la imperiosa necesidad de que en documentos otorgados por representantes y apoderados conste el juicio de suficiencia de la representación como distinto del juicio general de capacidad y de que el art. 98 de la Ley 24/2001 se aplica también a la representación orgánica. En este punto la DGRN llega a afirmar que el documento que carezca de dicho juicio de suficiencia no tiene la categoría de escritura pública inscribible en el Registro de la Propiedad. Con relación a estas resoluciones y al ponerlas en contacto con el RM surgen interesantes cuestiones:

1º. ¿Debemos suspender un documento que carezca de juicio de suficiencia del representante de la sociedad que eleva a público si del RM resulta que dicho representante lo es efectivamente de la sociedad?.

2º. ¿Debemos inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales que contenga juicio de suficiencia, si dicho juicio resulta contradicho por el contenido de la hoja de la sociedad?.

Parece que la respuesta a ambas preguntas debe ser negativa. En el primer caso no tendría sentido la suspensión pues el registrador califica según lo que resulta del Registro (Cfr. art. 18 C. co.) y en este caso del Registro resulta claramente que el representante tiene facultades para la elevación a público y , en su caso, para expedir la certificación de que se trate. Y en el segundo caso tampoco tendría sentido la inscripción pues pese a que en relación al RP la DG ha sostenido lo contrario (Vid. RDGRN de 30-11-2005), aquí el Registrador Mercantil califica también por lo que resulta de su archivo y si según su archivo el que eleva a público o certifica los acuerdos sociales no es representante de la sociedad, por mucho juicio de suficiencia que haya hecho el Notario, al que se le pueden haber suministrado escrituras ya revocadas o ineficaces, el documento no debe inscribirse.

--- R de 26-9-2006. Con una hipoteca cambiaria se pueden garantizar intereses de demora extracambiarios.

--- R. de 21-9-2006. Es posible tomar una anotación de embargo preventivo a favor de la Hacienda Pública, por derivación de responsabilidad, siempre que según el expediente el titular registral haya podido incurrir en actuación de ocultación maliciosa.

SOCIEDADES EUROPEAS. LEY 31/2006, de 18 de octubre, sobre implicación de los trabajadores en las sociedades anónimas y cooperativas europeas.

Esta Ley se dicta como consecuencia del Reglamento (CE) n.º 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (SE) y de la Directiva 2001/86/CE del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por la que se completa el referido Estatuto en lo que respecta a la implicación de los trabajadores, incorporándose al Derecho español..

La promulgación de estas dos disposiciones cierra el largo y complejo proceso de creación de un tipo societario de dimensión europea, vinculado a la integración comunitaria, capaz de facilitar las operaciones voluntarias de concentración transfronteriza de las empresas con un régimen jurídico propio y diferenciado del previsto para las sociedades de derecho interno existentes en cada Estado miembro.

En el plano interno, no resulta de aplicación a todas las empresas españolas, sino tan sólo a las sociedades anónimas europeas que tengan o vayan a tener su domicilio en España, así como a los centros de trabajo situados en España de las sociedades anónimas europeas que tengan su domicilio en otro Estado miembro.

En paralelo con la regulación de las sociedades, se adoptó el Reglamento (CE) n.º 1435/2003, de 22 de julio de 2003, relativo al Estatuto de la sociedad cooperativa europea (SCE), y la Directiva 2003/72/CE, de 22 de julio de 2003, por la que se completa el Estatuto de la sociedad cooperativa europea en lo que respecta a la implicación de los trabajadores. Por ello, atendiendo a razones de economía legislativa, se ha incluido en esta Ley una disposición adicional, mediante la que se establece la regulación particular de la SCE, abordándose así conjuntamente la transposición de ambas directivas.

Sobre la base del acuerdo entre las partes, se reconocen los derechos de información y consulta, así como el derecho de participación de los trabajadores en los órganos sociales de la sociedad anónima europea cuando existiera participación previa en las sociedades participantes en su constitución, tal y como sucede en países como Alemania, Austria y los países nórdicos. Además, en el caso de falta de acuerdo, prevé disposiciones subsidiarias de aplicación obligatoria en lo relativo a los derechos de información y consulta y, en determinadas circunstancias tasadas, también a los derechos de participación.

El título preliminar fija el objeto de la norma y las definiciones a los efectos del resto del articulado. Será de aplicación a las sociedades anónimas europeas que tengan su domicilio en España lo establecido en el capítulo XII del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (relativo a las Sociedades Anónimas Europeas).

El título I se dedica a las disposiciones aplicables a las sociedades europeas con domicilio en España. El capítulo I regula el procedimiento de negociación que llevará a hacer efectivos los derechos de implicación de los trabajadores en la SE. El capítulo II incluye las disposiciones subsidiarias en materia de implicación de los trabajadores en las SE. El capítulo III regula otras materias comunes a los otros capítulos tales como la forma de cálculo del número de trabajadores, la confidencialidad de la información o la protección de los representantes de los trabajadores.

El título II está dedicado a la regulación de las disposiciones aplicables a los centros de trabajo y empresas filiales situados en España de las sociedades anónimas europeas con domicilio en cualquier otro Estado miembro

El título III regula los procedimientos judiciales aplicables y reconoce, además, el derecho de las partes a acudir a procedimientos extrajudiciales de solución de conflictos.

- El Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

223. NO CABE INSCRIBIR LA SUBROGACIÓN EN EL CRÉDITO CUYO IMPAGO DIO LUGAR A ANOTACIÓN DE EMBARGO UNA VEZ ACABADO EL PROCEDIMIENTO. R. 11 de septiembre de 2006, DGRN. BOE de 6 de octubre de 2006.

Hechos: Se solicita la inscripción de una escritura en la que se pacta la subrogación en unos créditos cuyo impago dio lugar a sendos embargos anotados en el Registro de la Propiedad.

La Registradora denegó anotar la subrogación en las anotaciones preventivas de embargo, alegando tres razones:

- que no era posible hacerlo cuando constaba que los procedimientos a los que se referían las anotaciones estaban terminados;

- que, aunque no estuvieran terminados, es necesaria una resolución judicial que establezca que tal subrogación se tiene por admitida en el proceso;

- y que, de inscribirse tal subrogación, quedaría alterado el rango registral en perjuicio de acreedores que tienen inscrito su derecho con posterioridad a las anotaciones a las que se refiere la subrogación.

La DGRN confirma la calificación circunscribiéndose a la primera de las tres razones. Por medio de la anotación preventiva de embargo, lo que accede al Registro no es el crédito que motivó el embargo, sino el embargo mismo, la medida cautelar adoptada por el Juez que entiende del procedimiento ejecutivo y que tiene el fin de preservar el buen fin de la ejecución impidiendo que adquirentes posteriores al embargo puedan hallarse protegidos por la fe pública registral cuando la adjudicación se realice.

Como se deduce de los documentos presentados en el Registro que se ha declarado la terminación de los procedimientos que dieron en su día lugar a tales anotaciones, no puede acceder al Registro ninguna modificación de las anotaciones practicadas cuya existencia tiene exclusiva razón de ser en los procedimientos que las originaron.

Otra cosa es que las anotaciones no puedan cancelarse en base exclusivamente a la documentación presentada y los asientos deban de mantenerse vigentes hasta que el Juzgado que mandó practicarlos ordene su cancelación. (JFME)

**224. EL JUICIO DE SUFICIENCIA DE LAS FACULTADES REPRESENTATIVAS ES IMPRESCINDIBLE. R. 12 de septiembre de 2006, DGRN. BOE de 6 de octubre de 2006.

Hechos: Se trata de una escritura de préstamo hipotecario, en la que el Notario, respecto del poder del representante de la entidad financiera, reseña la fecha, Notario autorizante de la escritura y número de su protocolo, datos de inscripción en el Registro Mercantil, transcribe parcialmente las facultades, dando fe de que lo transcrito concuerda con su original, sin que en lo omitido haya nada que altere, etc. y recoge la manifestación de vigencia. Sin embargo no da juicio de suficiencia.

La Registradora y después el Registrador sustituto- estiman que es necesario que el Notario autorizante exprese que a su juicio son suficientes las facultades representativas acreditadas para el acto o contrato a que el instrumento se refiere.

El Notario argumentó que el artículo 98 de la Ley 24/2001 no excluye que la suficiencia pueda también justificarse con la incorporación del testimonio parcial de facultades. Entiende que la escritura cumple con las prescripciones del citado artículo por cuanto distingue: el encabezamiento, con indicación del tipo de escritura otorgada; la intervención, en la que, después de identificar el título de poder y recoger la manifestación del apoderado sobre la subsistencia del mismo, lo trascribe parcialmente, dando fe de que en lo omitido no hay nada que altere, condicione, restrinja, modifique, desvirtúe o copiado; y el juicio de capacidad que se refiere a la capacidad legal necesaria de los comparecientes.

La DGRN confirma la calificación, pues, para que pueda entenderse válidamente cumplido el artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, el Notario deberá emitir con carácter obligatorio un juicio, una calificación si se prefiere, acerca de la suficiencia de las facultades contenidas en el mandato representativo para formalizar el acto o negocio jurídico pretendido o en relación a aquellas facultades que se pretendan ejercitar; por lo que deberá hacer constar en el título que autoriza que se ha llevado a cabo ese juicio de suficiencia, referido al acto o negocio jurídico documentado o a las facultades ejercitadas.

Se trata de un defecto de forma extrínseca del documento ya valorado así en la Resolución de 12 de abril de 2002, siendo imperativo y no sustituible por la transcripción de facultades, pues, sino, no se cumpliría con los requisitos exigidos por la legislación notarial respecto del juicio notarial de capacidad y legitimación de los otorgantes. Aunque este criterio es anterior, considera el Centro Directivo que ha sido confirmado por la reciente modificación de este precepto legal (art 98) llevada a cabo por el artículo trigésimo cuarto de la Ley 24/2005, de 18 de noviembre.

Nota: La DGRN resuelve, en definitiva, que el juicio de capacidad no embebe al de suficiencia de las facultades representativas y que no puede ser sustituido por la transcripción de éstas o el acompañamiento del poder.

Ahora bien, creo que en absoluto daña a la escritura antes bien la mejora- continuar sin abusos (para evitar costes superfluos en folios) con la práctica de realizar, además del juicio, una transcripción parcial de facultades, pues ello carga de razón al Notario, deja rastro del porqué de su actuación ante cualquier lector del documento, reforzando su juicio (que no deja de ser subjetivo) con hechos objetivos, y despejando dudas, a la hora de calificar los Registradores la congruencia del juicio con el contenido del título presentado, en casos como por ejemplo, cuando existe autocontratación o intereses contrapuestos, sobre si estas circunstancias se han sido tenido en cuenta. (JFME)

225. JUICIO DE SUFICIENCIA IMPERATIVO EN PODERES. R. 13 de septiembre de 2006, DGRN. BOE de 6 de octubre de 2006.

Es similar a la anterior, tratándose de una escritura de cancelación de hipoteca. (JFME)

**226. HIPOTECA CAMBIARIA. COBERTURA DE INTERESES DE DEMORA. UNIFICACIÓN DE DOCTRINA. R. 26 de septiembre de 2006, DGRN. BOE de 19 de octubre de 2006.

Se plantea la cuestión de si una hipoteca en garantía de una letra de cambio puede garantizar únicamente obligaciones cambiarias, concretamente los intereses de demora que establece el artículo 58 de la Ley Cambiaria (interés legal del dinero más dos puntos), o si es posible que esa misma hipoteca garantice obligaciones extracambiarias por pacto entre las partes de cuya validez civil nadie duda, concretamente intereses de demora incrementados. Esta Resolución tiene la particularidad de que puede denominarse de unificación de doctrina, pues existen varias Resoluciones sobre el mismo tema contradictorias y pretende sentar el criterio definitivo:

Inicialmente la postura de la DGRN fue favorable a la posibilidad de una sola hipoteca, según Resoluciones de 8 y 9 de Octubre de 2002 entendiendo que sí era posible garantizar en una misma hipoteca obligaciones cambiarias y extracambiarias (el interés de demora pactado) (ver resumen) .

Sin embargo la Resolución de 28 de Marzo de 2005, cambió de criterio pues sostenía que no era posible, que la hipoteca cambiaria sólo podía garantizar las obligaciones cambiarias (es decir el interés de demora establecido por la citada ley), y que las obligaciones extracambiarias (el interés de demora superior pactado) sólo podía garantizarse con una segunda hipoteca. (Ver resumen).

Como curiosidad destacar que en esta Resolución se cita en los vistos las dos anteriores, pero toma de ellas solo el razonamiento inicial (civil) relativo a ser los intereses de demora pactados una obligación accesoria, extracambiaria, y sin embargo cuando parece que va a confirmar su criterio como también se indicaba en las resoluciones antes citadas, cambia completamente de postura sin ninguna argumentación que rebata la anterior doctrina, y concluye en sentido contrario a las anteriores. Dicha Resolución es también engañosa, pues cualquiera que la lea sin haber leído las anteriores pensará que lo único que está haciendo la DGRN es confirmar el criterio de las anteriores, quizá para obviar enjuiciar la actuación del registrador recurrido que no las acató y motivó la Resolución.

Posteriormente la Resolución de 1 de Junio de 2006 cambió nuevamente de criterio, volviendo al inicial, y concluyó que sí era posible garantizar en una misma hipoteca obligaciones cambiarias y extracambiarias (el interés de demora pactado), con argumentación profusa.

En el presente caso de entrada la DGRN ya deja claro cual va a ser su criterio pues dice que: ha de resolverse según el criterio sentado en las Resoluciones de este Centro Directivo de 8 y 9 de octubre de 2002 y 1 de junio de 2006.

Dado que la argumentación es reproducción de la de 1 de Junio de 2006 me remito al excelente resumen que de la misma hizo JLN en estas mismas páginas. (Ver resumen y comentario) .

En conclusión: se pueden garantizar en una hipoteca cambiaria intereses de demora extracambiarios. (AFS)

*227. REPRESENTACIÓN ORGANICA Y EFECTOS DE LA FALTA DE JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA. 27 de septiembre de 2006, DGRN. BOE de 19 de octubre de 2006.

En una escritura otorgada por el Administrador Único de una sociedad se reseña la escritura de nombramiento y los datos de inscripción en el Registro Mercantil, que el notario tiene a la vista y devuelve, pero el notario no emite el juicio notarial expreso de suficiencia de la representación aunque (se supone) que sí emite el juicio notarial de capacidad ordinario.

El registrador deniega la inscripción porque entiende que esa falta de juicio de suficiencia de la representación es un defecto de forma que impide la inscripción.

El notario entiende que el artículo 98 de la Ley 24/2001 de 27 de Diciembre no es aplicable a la representación orgánica, que no es verdadera representación. Y además, aunque se considerara aplicable, las facultades del administrador nacen directamente de la ley, y no es posible limitación externa por lo que el juicio notarial no es necesario.

La DGRN resuelve que SÍ es aplicable dicho artículo, relativo al juicio notarial de suficiencia, a la representación orgánica, incluso aunque no sea posible ninguna limitación externa a esa representación.

Por otro lado, considera que dicho juicio de suficiencia es imperativo para el notario, de acuerdo con dicha norma, y con la legislación notarial, y que su falta, además de conllevar responsabilidad disciplinaria y civil obligaría a negar a la escritura pública el carácter de tal, por lo que es un defecto de forma extrínseco, a efectos de inscripción en el registro de la propiedad. Concluye dando la razón al registrador.

COMENTARIO.- No estoy de acuerdo ni con la posición de la DGRN, ni con la del notario recurrente, al menos parcialmente, por las siguientes razones:

1.- Es cierto que el juicio expreso de suficiencia de la representación es imperativo para el notario, que no puede eludir su responsabilidad y que su falta puede dar lugar a responsabilidades disciplinarias o civiles, tanto en la representación voluntaria como en la orgánica por exigirlo el artículo 98 citado.

2.- Es cierto que el artículo 98 citado no distingue entre representación voluntaria y orgánica, por lo que el juicio de suficiencia de la representación del notario se debe de extender a ambas.

Además es lógico que así sea, pues la finalidad de las reformas recientes de la legislación es dejar en manos exclusivamente del notario la materia del juicio o calificación sobre la representación, fundamentalmente, creo, para evitar presentar nuevamente en el Registro los mismos documentos que se presentan también al notario, o para evitar controversias sobre el alcance de la representación, muchas veces estériles. En definitiva el legislador considera que las posibles ventajas de una doble calificación o juicio sobre la representación por notario y registrador, fundamentalmente mayor seguridad, son superadas por las desventajas, menor agilidad, doble presentación de documentos, y opta por el sistema de juicio único del notario.

Estoy en desacuerdo con la DGRN (y supongo que de acuerdo con el notario autorizante) en lo siguiente:

3..- La DGRN, en mi opinión, parte de un concepto erróneo sobre lo que significa el juicio notarial de capacidad regulado por el artículo 17 bis de la Ley del Notariado y 156.8 del Reglamento Notarial que lo reduce a un mero juicio sobre la capacidad natural de las personas físicas, cuando en realidad dicho juicio de capacidad engloba no sólo la capacidad natural (de las personas físicas) sino también su capacidad legal o de obrar (lo que incluye el juicio sobre la representación, en su caso, tanto voluntaria como orgánica) y la legitimación para el acto concreto (su facultad o poder de disposición sobre las cosas objeto del contrato) ahora y antes de la reforma de 2001. Todo ello se resume en la frase tradicional tiene, a mi juicio, capacidad... Y ello es lógico pues el contenido de la escritura se presume válido, iuris tantum, ex artículo 1218 del Código civil y no lo podría ser si el notario solo juzgara la capacidad natural de las personas físicas.

El juicio notarial de suficiencia de la representación explícito introducido por la reforma de 2001, cumplidos todos los requisitos exigidos por dicha ley, tiene una eficacia legal añadida a la previa que ya poseía el juicio notarial de capacidad; Es decir, si existe el juicio expreso de suficiencia de la representación añadido al juicio de capacidad tradicional, la escritura gozará de los efectos que ya tenía dicho juicio notarial de capacidad, (presunción de validez de la capacidad legal dentro de la presunción genérica de validez de la escritura, aunque revisable por el registrador), y además un plus añadido por el juicio expreso de suficiencia que consiste en que el registrador no puede entrar a calificar la representación y rechazarla por defectuosa y además se reconoce de forma expresa y concreta que dicho juicio goza de presunción de validez iuris tantum, sólo revisable judicialmente, con independencia de la presunción general de validez de los documentos notariales, y de otros posibles defectos del hecho que motiva su otorgamiento.

4.- Como consecuencia de lo dicho anteriormente la DGRN extrae unas consecuencias equivocadas de la falta de juicio notarial específico de suficiencia de la representación, pues su falta no produce los efectos que predica la DGRN de -nada menos- que la escritura no tenga el concepto de tal escritura pública inscribible en el RP que, en mi opinión, solo tendría lugar si se omitiera el juicio notarial de capacidad tradicional. Lo que ocurre simplemente es que no se producen los efectos que a dicho juicio expreso y específico de suficiencia de la representación atribuye el artículo 98; es decir, es como si retrocediéramos a la situación anterior a la reforma de 2001: el registrador puede y debe calificar la suficiencia de la representación, como antes de la reforma de 2001, ya que continúa teniendo como facultad residual la de calificar la representación cuando el notario no emita ese juicio.

5.- La falta de juicio expreso de suficiencia, existiendo el juicio notarial de capacidad, no es un defecto de formas extrínseco del documento, como podría ser la falta de firma notarial, la falta de timbre, el tipo de papel utilizado, la falta de datos personales, la incompetencia del notario para actuar, etc., pues dicho juicio es parte del contenido de la escritura, del fondo, de lo sustantivo.

O es un defecto sustantivo, que incide en la validez de la escritura, o no lo es como hemos visto, ya que considero que es un incumplimiento del notario de su obligación, pero que no afecta a la sustantividad del acto, de la escritura que es perfectamente válida (como antes de la reforma de 2001) aunque carente del plus de efectos añadido por el juicio de suficiencia

Por tanto la falta de juicio expreso de suficiencia es un incumplimiento del notario, de sus obligaciones reglamentarias, aunque nazcan de la ley, pero no es un defecto de forma, ni de fondo, que sea calificable por el registrador. La falta de ese juicio podrá ocasionar al notario un expediente disciplinario o una demanda civil por los perjuicios causados al cliente al carecer la escritura de ese plus de efectos, y ello obligará al registrador a calificar la representación alegada.

Otras consideraciones personales sobre el juicio notarial de suficiencia y problemas conexos:

6.- Si el notario transcribe las facultades del poder o lo incorpora por fotocopia y emite un juicio de suficiencia concreto para la escritura en base a la representación alegada el registrador no puede calificar el fondo de la representación, lo que el notario ha calificado ya, aunque observe un error evidente o simplemente aunque tenga otro criterio, pues el alcance de la calificación no puede depender de un hecho material; no puede depender de si el notario, -emitiendo siempre el juicio de suficiencia favorable-, identifica el poder pero no transcribe las facultades alegadas (en cuyo caso es pacífico ya que el registrador no puede calificar esas facultades sino sólo si existe o no el juicio del notario) o de si el notario sí las transcribe, en cuyo caso entiendo que el alcance de la capacidad de calificación del registrador no varía respecto del caso anterior, pues la esfera de responsabilidad ha quedado desplazada íntegramente al campo notarial después de la reforma, con transcripción o sin transcripción de facultades.

Es decir, si el notario transcribe las facultades, emite el juicio de suficiencia y el registrador no está de acuerdo no puede volver a calificar las facultades que el notario ya ha calificado, sobre las que ya ha emitido el juicio de suficiencia, por más razón que un santo que tenga el registrador. El posible error, si lo hay, será responsabilidad del notario.

7.- El juicio notarial de suficiencia y su competencia para ello es completo respecto de todos los aspectos que incidan en la representación alegada. Se extiende a todas las ramificaciones de la representación, tales como posibles conflictos de intereses o autocontratación, que el notario ha debido de considerar antes de emitir el juicio. Entiendo que no puede interpretarse de otra forma el artículo 98, sobre todo teniendo en cuenta el sentido de la reforma y el desplazamiento de la responsabilidad al notario. (AFS)

231. ANOTACIÓN DE EMBARGO PREVENTIVO EN EXPEDIENTE TRIBUTARIO DE DERIVACIÓN DE RESPONSABILIDAD CONTRA EL TITULAR REGISTRAL. R. 21 de septiembre de 2006, DGRN. BOE de 27 de octubre de 2006. Vinculante

El registrador deniega la anotación de embargo preventivo ordenada por la Agencia Tributaria dentro de un expediente de derivación de responsabilidad contra la titular registral de los bienes, como responsable solidario de las deudas de su marido, dado que al presentarse el mandamiento de embargo, la finca estaba ya inscrita en pleno dominio a favor de la esposa en virtud de escritura de disolución de sociedad de gananciales.

Conforme a la LGT (art131.5.a) de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria, aplicable en el momento de producirse el supuesto de hecho ahora analizado (pero en similares términos se pronuncia hoy el artículo 42.2.a) de la nueva Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria), que responderán solidariamente del pago de la deuda tributaria pendiente, hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieren podido embargar, los que sean causantes o colaboren en la ocultación maliciosa de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir su traba.

A su amparo, dice la DGRN, la Administración Tributaria ha seguido un expediente administrativo contra la titular registral de los bienes, basándose en que la escritura de disolución de sociedad de gananciales ha significado la transmisión a favor de aquélla de la totalidad del patrimonio de la sociedad conyugal disuelta, mientras que el deudor tributario su marido devino insolvente, ya que las participaciones sociales adjudicadas a éste se habían sobrevalorado, esto es, carecían del valor que se les había atribuido en la liquidación. Se ha seguido por tanto un procedimiento administrativo previsto y sancionado legalmente, con intervención de la titular registral, amparado por la capacidad de autotutela de la Administración tributaria y con posibilidad de recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Por tanto, dice la DGRN, no se trata de que la Administración tributaria pretenda la declaración de ganancialidad de una deuda, como vía para extender la responsabilidad por tales deudas a bienes adjudicados a la esposa, ya que tal declaración compete exclusivamente a los Tribunales de Justicia, sino que lo que ha ocurrido en el presente caso es que la Administración Tributaria se ha dirigido contra la titular registral de unos bienes que ha podido incurrir en una actuación de ocultación maliciosa de los bienes del obligado, lo que le convertiría por razón de la responsabilidad solidaria en deudor tributario por sí misma.

Por todo ello, dice la DGRN, aunque el Registrador puede calificar la congruencia de la resolución administrativa con el procedimiento seguido (ex artículo 100 Reglamento Hipotecario), no cabe duda que el embargo preventivo acordado es congruente con el expediente de exigencia de responsabilidad solidaria ex artículo 131 de la Ley General Tributaria (hoy artículo 42), y no puede entrar a analizar el fundamento de fondo de la Administración Tributaria que motiva la apertura del expediente de exigencia de responsabilidad solidaria, amparado por las normas legales y basado en la autotutela de la Administración, por otra parte sancionada constitucionalmente y sujeta a revisión jurisdiccional. (JDR)

232. EL JUICIO DE SUFICIENCIA DEL ART 98 ES APLICABLE TAMBIÉN A LA REPRESENTACIÓN ORGÁNICA. R. 3 de octubre de 2006, DGRN. BOE de 27 de octubre de 2006.

HECHOS: En una escritura de compraventa, en la que interviene, en representación de la Mercantil Vendedora, un Administrador solidario, el Notario, hace una reseña del documento en virtud del cual actúa éste, con su fecha, notario autorizante y datos de inscripción registral, pero omite el juicio de suficiencia respecto de las facultades de dicho Administrador en relación con el acto concreto (compraventa), aunque se supone que sí ha hecho constar el juicio de capacidad genérica de toda escritura tienen los comparecientes, en el concepto en que intervienen, la capacidad legal necesaria para esta Escritura de Compraventa.

REGISTRADOR: Rechaza la inscripción porque la escritura no contiene el juicio de suficiencia del Notario acerca de las facultades representativas de quien actúa en nombre de la Sociedad.

El Notario alega, que el art 98 de la ley 24/2001 no es aplicable a la representación Orgánica, ya que en este supuesto, las facultades del Administrador, las asigna la ley, y por tanto tiene todas aquellas que no sean contrarias al objeto social. El art 98 se aplica únicamente a la representación voluntaria, que es donde hay que determinar la suficiencia o no de las facultades representativas.

DIRECCION GENERAL: La DG (que omite señalar, tanto en los antecedentes, como en sus fundamentos, si en la escritura se ha hecho o no ese juicio general de capacidad para formalizar la escritura) desestima el recurso, lo limita al punto señalado por el Registrador y hace una disección de las competencias de uno y otro:

- Al Notario, corresponde: emitir obligatoriamente, un juicio de suficiencia sobre las facultades acreditadas para formalizar el acto o negocio; se le debe exhibir el documento auténtico; debe hacer constar que ha llevado a cabo ese juicio de suficiencia; y debe expresar los datos identificativos del que nace la representación.

- El Registrador debe calificar: además de la existencia y regularidad de la reseña identificativa del documento del que nacen las facultades representativas, la existencia del juicio notarial de suficiencia expreso y concreto en relación con el acto o negocio documentado y el contenido del mismo título, sin que pueda solicitar que se le acompañe el documento, se transcriban las facultades o se le testimonie total o parcialmente.

COMENTARIO: El citado art 98 de la ley 24/2001 dice, en su actual redacción: Juicio de suficiencia de la representación o apoderamiento por el Notario. En los instrumentos públicos otorgados por representantes o apoderado, el Notario autorizante insertará una reseña identificativa del documento auténtico que se le haya aportado para acreditar la representación alegada, y expresará que, a su juicio, son suficientes las facultades representativas acreditadas para el acto o contrato a que el instrumento se refiera. La reseña por el Notario de los datos identificativos del documento auténtico y su valoración de la suficiencia de las facultades representativas harán fe suficiente, por sí solas, de la representación acreditada, bajo la responsabilidad del notario. El registrador limitará su calificación a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado, sin que pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación.

Mi opinión personal del tema es que: es discutible que el art 98 se refiera a la representación orgánica, ya que se equipara al representante o apoderado en dicho precepto; y también parece poco lógico que si el Notario hace un juicio general de suficiencia y capacidad (los comparecientes tienen a su juicio, y según actúan, la capacidad legal necesaria para formalizar esta Escritura de Compraventa), haya de repetir además un juicio concreto de suficiencia en cuanto al poder o nombramiento de Administrador.

En general en los distintos documentos autorizados por el Notariado Europeo, se supone normalmente implícito en el otorgamiento el juicio de capacidad y suficiencia, de forma que casi nunca se expresa, y por supuesto el Notario es siempre responsable judicialmente de cada actuación.

Yo creo, personalmente, que la DG ha cogido el art 98, lo ha diseccionado, y lo ha aplicado tal cual, independientemente de que la solución sea o no lógica o razonable.

En definitiva, el art 98 es aplicable a todo tipo de representaciones sean voluntarias u orgánicas y el notario debe hacer dos juicios de suficiencia: uno relativo al poder o nombramiento concreto con el que se actúa, y otro general referente al total documento y a todos los intervinientes, en el que se engloba, tanto la capacidad individual de cada otorgante (de edad, y aptitud mental) como a los distintos documentos aportados (autorizaciones, aprobaciones, acuerdos de comunidad etc..) y por supuesto a la suficiencia, de nuevo, de los apoderamientos utilizados. (JLN).

233. EL JUICIO DE SUFICIENCIA DEL ART 98 ES APLICABLE TAMBIÉN A LA REPRESENTACIÓN ORGÁNICA. R. 4 de octubre de 2006, DGRN. BOE de 27 de octubre de 2006.

El supuesto es idéntico al anterior (y además entre el mismo Notario y Registrador), en relación con la actuación de dos Administradores Mancomunados que actúan en nombre de una Mercantil, cuyo nombramiento reseña el Notario, aunque no refleja el juicio de suficiencia respecto de sus facultades. (JLN)

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