INFORME PRÁCTICO DEL MES DE ABRIL DE 2007 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES

INFORME PRÁCTICO DEL MES DE ABRIL DE 2007 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES.

Afortunadamente no ha sido un mes prolífico en normas y resoluciones mercantiles.

--- Las tres normas que reseñamos, por su carácter eminentemente técnico y particular, difícilmente tendrán incidencia en los RRMM.

--- Resoluciones de Mercantil no se ha publicado ninguna en este mes y de las de propiedad, con interés para el RMBM, sólo destacaremos la de 19 de Marzo que exige en materia de acreditación de la representación que la copia que le exhiba al notario para justificarla debe ser copia autorizada. El resto de resoluciones de propiedad tendrán una incidencia muy marginal en el RBM.

TRANSPARENCIA FINANCIERA. LEY 4/2007, de 3 de abril, de transparencia de las relaciones financieras entre las Administraciones públicas y las empresas públicas, y de transparencia financiera de determinadas empresas.

- Tratar de evitar los abusos de posición dominante por parte de las empresas que tengan concedidos derechos especiales o exclusivos o se encuentren encargadas de la gestión de servicios de interés económico general, que reciban cualquier tipo de compensación por el servicio público y que realicen también otras actividades y

- controlar y hacer más trasparentes las relaciones financieras existentes entre las empresas públicas y las Administraciones públicas ya sean de ámbito estatal, autonómico o local.

Se impone a las empresas públicas, previa definición de las mismas, la obligación de enviar información adicional a la Intervención General del Estado.

Se obliga a determinadas empresas a llevar cuentas separadas. Concretamente, una empresa estará obligada a llevar cuentas separadas, a los efectos de esta Ley, cuando las Administraciones públicas de ámbito estatal, estatal, autonómico o local le hayan concedido derechos especiales o exclusivos o le hayan confiado la gestión de un servicio de interés económico general, reciba cualquier tipo de compensación por gestionar ese servicio de interés económico general o explotar esos derechos especiales o exclusivos y lleve a cabo otras actividades

MERCADO DE VALORES. LEY 6/2007, de 12 de abril, de reforma de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para la modificación del régimen de las ofertas públicas de adquisición y de la transparencia de los emisores

Con esta ley se incorpora parcialmente a nuestro ordenamiento (se completará reglamentariamente).dos directivas comunitarias, con la finalidad de impulsar la construcción de un mercado único financiero para la Unión Europea.

La Directiva 2004/25/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 (Directiva de OPAS), relativa a las ofertas públicas de adquisición, persigue fomentar un mercado de control empresarial eficiente a la par que protege los derechos de los accionistas minoritarios de las sociedades cotizadas. Para ello la Directiva incluye una serie de principios que habrán de respetarse en su transposición:

- todos los accionistas deberán recibir un trato equivalente y deberán contar con tiempo e información suficientes para adoptar una decisión sobre la oferta;

- el órgano de administración de la sociedad afectada deberá obrar en defensa de los intereses de la sociedad en su conjunto;

- no deberán crearse falsos mercados de los valores de la sociedad afectada, de la oferente o de cualquier otra sociedad interesada por la oferta;

- un oferente deberá anunciar una oferta una vez que se asegure de que puede hacer frente íntegramente a la contraprestación a la que se haya comprometido;

- la sociedad afectada no deberá ver sus actividades obstaculizadas durante más tiempo del razonable.

Una aplicación de estos principios es la de que las sociedades cotizadas que pretendan dejar de cotizar en el mercado, deberán promover una OPA dirigida a todos los valores afectados por la exclusión.

Y la Directiva 2004/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 2004, sobre armonización de los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores se admiten a negociación en un mercado regulado trata de dotar de mayor transparencia a los mercados financieros a través del establecimiento de normas que mejoren la información que han de dar al mercado los emisores cuyos valores se negocian en mercados regulados. Se centra la Directiva en dos aspectos fundamentales

- el régimen de comunicación de participaciones significativas en el capital de sociedades cotizadas.

FACTURACIÓN TELEMÁTICA. Orden EHA/962/2007, de 10 de abril, por la que se desarrollan determinadas disposiciones sobre facturación telemática y conservación electrónica de facturas, contenidas en el Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación.

Remisión electrónica de facturas: Se desarrollan los artículos 17 y 18 del Reglamento. Aclara esta Orden que, cuando el Decreto menciona a las facturas o documentos sustitutivos, se refiere a aquellos documentos originales que contienen los datos establecidos en el propio Reglamento. Se trata, por tanto, de los documentos que han sido creados por quienes están obligados a su expedición, tanto en los supuestos en que la expedición haya sido efectuada por ellos mismos como cuando hayan sido expedidos por los destinatarios o por terceros actuando en nombre y por cuenta de los citados obligados a su expedición. Por tanto, sólo los originales de las facturas y documentos sustitutivos, así como las copias y duplicados de aquellos, tendrán el valor como justificantes que la normativa tributaria respectivamente les otorga, no teniendo dicha consideración los obtenidos por los destinatarios sin la intervención y aceptación del obligado a su expedición, con las excepciones contempladas en esta norma, por no quedar garantizada la autenticidad del origen y la integridad del contenido de los mismos.

Certificados electrónicos: Se aclara la validez de mensajes en formato electrónico en los que se incluye el envío de las facturas o documentos sustitutivos. Se acepta esta práctica como válida en la medida que incorpore medios que garanticen la autenticidad de su origen y la integridad de los documentos así remitidos. Se consideran, al respecto, certificados electrónicos admitidos, los incorporados al catálogo de certificados electrónicos admitidos al haber sido homologados por la propia Agencia Estatal de Administración Tributaria y que están recogidos en su página web, siendo todos ellos admisibles para la firma electrónica de facturas. Sirve también cualquier otra firma electrónica avanzada, basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de firma de las reguladas en el artículo 3.3 de la Ley 59/2003, de firma electrónica. Se aclaran los requisitos exigibles a las facturas electrónicas recibidas desde el extranjero que utilizan una firma electrónica como medio para garantizar la autenticidad de origen e integridad de contenido.

Conservación: Desarrolla los artículos 19 y siguientes. Con carácter general, las facturas y documentos sustitutivos deben conservarse en el soporte en que originalmente fueron expedidos y recibidos, pues de esta forma se asegura la posibilidad de que pueda verificarse en todo momento que se trata de originales. Como excepción, se prevé, respecto de los documentos recibidos electrónicamente con firma electrónica reconocida, que si el destinatario cuenta con un dispositivo de verificación de firma, pueda optar por imprimir el documento de forma legible junto a sendas marcas gráficas de autenticación y conservar lo impreso.

Digitalización: Se admite como válida la digitalización de documentos recibidos en soporte papel, trasladando la obligación de conservar a ficheros que contengan las imágenes gráficas. Para evitar el menoscabo de garantías, esta Orden regula un sistema de digitalización certificado. A estos efectos, la Orden define como digitalización certificada la obtención de una imagen digital fiel e íntegra del documento original en papel que se pretenda sustituir, cumpliendo con las especificaciones técnicas que se publiquen por Resolución de la Agencia Estatal de Administración Tributaria. Este proceso de digitalización se prevé que pueda ser realizado por los propios obligados tributarios o por un tercero prestador de servicios de digitalización mediante el empleo en ambos casos de un software de digitalización homologado.

69. EMBARGO DE BIENES FUERA DEL TERRITORIO DE LAS ENTIDADES LOCALES. R. 8 de marzo de 2007, DGRN. BOE de 4 de abril de 2007.

Confirmando la Nota de la Registradora, se reiteran recientes Resoluciones según las cuales el Recaudador Municipal de un Ayuntamiento carece de jurisdicción para trabar bienes situados fuera del territorio de su corporación, ya que el art. 8 de la Ley Reguladora de las Haciendas locales expresamente recoge que las actuaciones en materia de inspección o recaudación ejecutiva que hayan de efectuarse fuera del territorio de la respectiva entidad local en relación con los ingresos de derecho público propios de ésta deberán ser practicados por los órganos competentes de la correspondiente Comunidad Autónoma o del Estado según los casos, previa solicitud del presidente de la Corporación. Y dado que la calificación de los documentos administrativos, aunque tiene un alcance limitado, sí llega a la competencia del órgano administrativo -art. 99 RH- es correcta la actuación del Registrador. (MN)
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74. EMBARGO CONTRA PERSONA CASADA EXTRANJERA. R. 15 de marzo de 2007, DGRN. BOE de 4 de abril de 2007. Ayuntamiento - Registro de Jávea.

Se presenta en el Registro mandamiento expedido por el Recaudador Municipal ordenando el embargo de una finca que aparece inscrita a favor de unos cónyuges de nacionalidad holandesa, con sujeción a su régimen económico matrimonial y sin determinación de cuotas.

El Registrador deniega la anotación por entender que debe entablarse el procedimiento no sólo contra el marido, sino también contra la esposa, no siendo suficiente la mera notificación, único trámite realizado con la misma.

El Ayuntamiento recurre alegando que hay que entender que la finca está inscrita proindiviso por partes iguales entre los cónyuges, por lo que debe anotarse el embargo.

La DGRN confirma la calificación y su criterio de que, para el embargo de los bienes, habrán de aplicarse las normas de la legislación que rija el régimen económico del matrimonio y que, si no se acreditan las normas aplicables, como ocurre en el caso presente, puede solucionarse el problema dirigiendo la demanda contra ambos cónyuges, único supuesto en el que, si la anotación concluyera con la venta forzosa de la finca, el funcionario correspondiente podría actuar en representación de ambos titulares en caso de rebeldía.

Nota: todavía no se ha planteado, pero este criterio (que considero ortodoxo, pero muy estricto al ser más riguroso que el previsto para los gananciales en el artículo 144 del Reglamento Hipotecario) podría considerarse extrapolable a los procedimientos judiciales en los que se ordene una anotación preventiva. (JFME)

77. CANCELACION DE HIPOTECA Y PREVIA CESION DEL CREDITO. R. 16 de marzo de 2007, DGRN. BOE de 12 de abril de 2007. Interesado - Registro de Cerdanyola del Vallés, número 2. Vinculante.

Se presenta una escritura de cancelación de hipoteca, y posteriormente otra escritura, de fecha anterior, relativa a la cesión del crédito garantizado con la hipoteca ya cancelada; y además una escritura de la entidad bancaria reconociendo el error de la cancelación por la existencia de la previa cesión. El registrador alega además que hay una discrepancia de 1 día entre la fecha de la escritura de constitución de la hipoteca cancelada, según la escritura de cancelación y la que consta en el Registro, aunque a pesar de esa discrepancia no se pone en duda de que se trate de la misma hipoteca.

La DGRN considera que el valor de los 2 documentos posteriores es relativo (aunque no los rechaza de plano por aplicación del principio de prioridad temporal), pero sin entrar en ello estima que en todo caso lo determinante es que de dicha documentación resulta que la entidad bancaria, que estaba en posesión del crédito, cobró del deudor y que el cesionario del crédito ni lo notificó al deudor ni inscribió la cesión, por lo que no puede ser protegido por el Registro. (AFS)

81. REPRESENTACIÓN: LA COPIA QUE SE LE EXHIBA AL NOTARIO DEBE SER LA AUTORIZADA. OPCIÓN DE COMPRA: FORMA DE CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS ESTABLECIDOS EN LA ESCRITURA DE OPCIÓN. R. 19 de marzo de 2007, DGRN. BOE de 19 de abril de 2007. Notario de Madrid, D. Ignacio Sáenz de Santamaría Vierna - Registro de Málaga 10.

Hechos: Se trata de una escritura de cesión de un derecho de opción de compra, entre dos sociedades, cedente y cesionaria, ambas representadas por la misma persona, su administrador único, y en la que el Notario, a los efectos del cumplimiento del art. 98 de la Ley 24/2001, se limita a decir que se le exhibe copia de las pertinentes escrituras de nombramiento.

Al propio tiempo se había pactado, y así constaba inscrito, que la cesión del derecho se podía llevar a cabo simplemente notificando notarialmente a la concedente la cesión.

1. No resulta que se le haya exhibido al Notario la copia autorizada de donde resulta el nombramiento de administrador.

2. No se acredita debidamente la notificación notarial a la concedente pues el Notario se limita a decir, por manifestarlo así el compareciente, que la notificación fue realizada el día X según acta notarial que me exhibe y devuelvo.

El Notario recurre poniendo de relieve lo débil de la argumentación e incluso sosteniendo que si se reseñan los datos de inscripción en el Registro Mercantil, lo que se hacía con una de las escrituras de nombramiento, ello implica que se trata de copia autorizada, pues la nota de despacho del Registro Mercantil sólo debe constar en dicha copia.

Doctrina: La DGRN confirma ambos defectos. El primero pues aunque pudiera sobreentenderse que si el Notario hace el juicio de suficiencia, sin reserva ni advertencia alguna, ello supone que la copia que se le ha exhibido es la autorizada, la claridad y precisión técnica que debe exigirse a todo documento notarial, y más con la trascendencia que hoy tiene el juicio de suficiencia, hace que con expresiones genéricas, ambiguas o imprecisas, como las de la escritura calificada, no pueda entenderse cumplido el requisito respecto de la forma de acreditar la representación en la forma exigida en el art. 98 del la Ley 24/2001.

Respecto del segundo defecto, aunque deja claro que no es necesario insertar, transcribir o acompañar el documento de donde resulta la notificación, pues la narración de Notario da fe por sí sola de la existencia del documento, es lo cierto, sigue diciendo la DG, que la narración que hace el notario de la realización de la notificación es demasiado escueta pues ni siquiera dice de qué tipo de copia se trata, ni tampoco, añadimos nosotros, el notario que realizó la notificación. Por ello, la DG, sin prejuzgar la forma de cumplimiento del requisito, confirma en este punto la nota de calificación por la precisión técnica que debe presidir la redacción de toda escritura pública.

Comentario: Tres son las cuestiones que creemos se deducen de esta resolución:

1. La necesidad ineludible de que el Notario, para dar debido cumplimiento al art. 98 de la Ley 24/2001, exprese que tiene a la vista, en el momento del otorgamiento, la copia autorizada de donde resulta la representación.

2. Para dar cumplimiento a requisitos, bien sean legales o bien pactados, es suficiente, salvo que la Ley exija otra cosa- caso de certificados bancarios en constituciones de sociedades, o de licencias de segregación o de edificación, que deben ser insertados en la escritura- con que el Notario reseñe de forma suficiente el requisito exigido sin que el registrador pueda exigir su trascripción o acompañamiento.

3. Llama la atención que no se haya planteado en la calificación el supuesto de múltiple representación con posibilidad de intereses opuestos que se daba en la escritura calificada. Dado que una misma persona actuaba como administrador único de las sociedades cedente y cesionaria, y aunque, en materia de representación voluntaria, ya ha dicho la DGRN, que la existencia de la autocontratación con posibilidad de intereses opuestos es algo que apreciará el Notario y que si expresa sin reserva de ninguna clase que el apoderado tiene facultades suficientes para el acto de que se trata, en esa dación de fe se incluye la no existencia de problema alguno con la autocontratación, bien porque en el poder ya estaba autorizada, o bien porque estima que no existen intereses opuestos (RDGRN de 28 de febrero de 2007), en materia de representación orgánica, como era el caso de la escritura calificada, no conocemos ninguna resolución en dicho sentido. En nuestra opinión dicha cuestión, es decir, la posibilidad de intereses opuestos en la representación orgánica, es calificable por el Registrador y ello por la sencilla razón de que la representación orgánica viene predeterminada por la Ley (Cfr. art. 129 LSA y 63 LSRL) y por lo tanto en ningún caso podrá presuponerse que el Notario, al hacer su juicio de suficiencia, haya apreciado que el autocontrato estaba debidamente autorizado por los términos del poder. Por tanto, en estos casos, estimo que si el Notario, al hacer el juicio de suficiencia, no añade que ello lo es incluso en el caso de la múltiple representación que, en su caso se de en la escritura, y que hace dicho juicio porque no existen intereses opuestos, el Registrador debe calificar la posible existencia de autocontrato o múltiple representación con posibilidad de intereses opuestos con posible perjuicio para una de las partes, exigiendo los complementos de capacidad que en cada caso se estimen necesarios (ratificación por la Junta general de la sociedad). Así resultaba claramente de las resoluciones de la propia DG de 9 de Mayo de 1978 y de 14 de mayo de 1998, obviamente anteriores al art. 98 de la Ley 24/2001, pero que, por las razones apuntadas, las considero aplicables. (JAGV).

86. EMBARGO DE BIENES DEL CÓNYUGE NO DEUDOR: LA RESPONSABILIDAD DEBE DECLARARSE POR RESOLUCIÓN JUDICIAL FIRME. R. 23 de marzo de 2007, DGRN. BOE de 21 de abril de 2007. Agencia Tributaria Registro n.º 1 de Burgos.

Se plantea si cabe una anotación preventiva de embargo ordenada por la autoridad administrativa sobre una finca inscrita a nombre del cónyuge no deudor acompañando una sentencia no firme en la que se declara la responsabilidad del bien por la deuda que motiva el embargo.

La Dirección confirma la calificación y argumenta que para anotar un embargo sobre bienes del cónyuge no deudor, es necesario que la deuda contraída bajo la vigencia del régimen de gananciales sea ganancial, y así sea declarado en juicio declarativo previo entablado contra ambos cónyuges. Pero es preciso que este pronunciamiento sea definitivo e irrevocable y por tanto en una resolución firme, firmeza que ha de constar inequívocamente y no puede ser apreciada por el Registrador por el mero hecho de haber transcurrido el plazo para recurrirlas.

Además, frente a la alegación del recurrente de que el art. 524.4 LEC admite anotaciones preventivas de resoluciones judiciales no firmes, establece que dicho artículo no es aplicable al caso planteado ya que, en primer lugar se refiere a sentencias, luego el precepto no es aplicable a documentos administrativos, como es el caso, y, en segundo lugar, sólo se refiere a sentencias que den lugar a la práctica de asientos de inscripción o de cancelación, esto es, de asientos definitivos que previamente pueden reflejarse registralmente, vía anotación preventiva, de manera provisional, hasta que recaiga sentencia firme, y que desaparecerán cuando se practique el asiento de inscripción o cancelación correspondiente.

Sin embargo la Dirección señala que al ser un procedimiento fiscal y no civil, es aplicable la legislación tributaria y que, conforme al art. 81.3.b LGT, cabría la posibilidad del denominado embargo preventivo como medida cautelar de carácter provisional de cara a obtener una especial garantía en los créditos tributarios como consecuencia del interés público existente en el cobro efectivo de dichos créditos, pero al no haber sido objeto de solicitud el Registrador no puede practicarla de oficio. (MN)

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Visita nº desde el 13 de mayo de 2007.