INFORME PRÁCTICO DEL MES DE JULIO DE 2007 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES

--- La llamada Ley de Reforma contable, LEY 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea.

De esta Ley los puntos que afectarán al Registro Mercantil serán los siguientes:

1º. A partir de 1 de Enero de 2008, en todos aquellos modelos de estatutos que regulen la reducción de capital, la disolución de la sociedad y las cuentas anuales de la misma, que son muchos por no decir casi todos, deberán tener que se debe sustituir las referencias a patrimonio o patrimonio contable por patrimonio neto y añadir los dos nuevos estados que van a forma parte de las cuentas anuales a formular por los administradores sociales y que son un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio y un estado de flujos de efectivo.

2º. En los depósitos de cuentas anuales que se produzcan en 2009, se deberán depositar los dos nuevos estados, aunque en la mayoría de los casos será solamente uno, el de cambios del patrimonio neto, pues el otro estado de flujos de efectivo no es obligatorio cuando la sociedad puede presentar cuentas abreviadas que como sabemos son la mayoría.

3º. Las reelecciones de auditores que se produzcan a partir de 2008 y precisamente para auditar dicho ejercicio y, en su caso, los siguientes, podrán ser realizadas por tres años.

--- La reforma por RD 899/2007 de 6 de Julio de la Disp. Adicional 4ª del Reglamento del Registro Mercantil relativa a la constancia en el Registro Mercantil de concesiones económicas regionales. Son sus principales cambios:

- Si hay incumplimiento, para cancelar la nota han de ingresarse en el Tesoro las cuantías percibidas e intereses de demora.

--- R. de 5-6-2007 reiterando la doctrina de que en el juicio de suficiencia notarial va comprendido el juicio sobre la posibilidad de oposición de intereses o de autocontrato. Es decir que el notario no debe hacer mención expresa sobre ello.

--- R. de 6-6-2007. Si existen discrepancias entre la presentación por fax y el título en papel, lo que procede es una presentación nueva del título en papel. Y ello con mayor razón si la presentación por fax ha caducado.

--- R. de 6-6-2007, según la cual las calificaciones, por muy reiteradas que sean, lo que puede dar lugar a abusos, nunca son firmes y siempre se tiene derecho a una nueva calificación contra la que se puede interponer recurso.

--- R. 24-5-2007. Para inscribir una sucursal de una sociedad extranjera no es necesario certificado de denominación del RMC.

--- R. de 5-6-2007. La expresión 30 días no es equivalente a la de un mes que utiliza el art. 97 de las LSA como plazo de antelación para la celebración de la Junta.

--- R. 16-5-2007. Inscrito un auditor, aunque la sociedad pueda formular balance abreviado, es obligatoria el depósito de su informe.

--- R. 20-6-2007. Las pequeñas discrepancias en nombre de intervinientes en la escritura, o en otras materias, no deben ser obstáculo para la inscripción, siempre que resulte claramente el dato auténtico.

DISPOSICIONES GENERALES

REASEGUROS. LEY 13/2007, de 2 de julio, por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, en materia de supervisión del reaseguro.

La razón de esta Ley es incorporar al Derecho español los aspectos de la Directiva 2005/68/CE que requieren rango legal. Esta Directiva cubre el vacío legal europeo en materia de reaseguros, inspirándose en su regulación en las soluciones dadas para el seguro directo.

El acceso a la actividad de reaseguro y su ejercicio quedan supeditados a la concesión de una autorización administrativa única, expedida por las autoridades competentes del Estado miembro en el que la empresa de reaseguros tenga su administración central, autorización que se concede previo cumplimiento de las condiciones de acceso que establece la Directiva.

En concreto, para el acceso a la actividad de las entidades reaseguradoras españolas se requerirá la previa obtención de autorización del Ministro de Economía y Hacienda, que será válida en todo el Espacio Económico Europeo y se concederá para actividades de reaseguro de vida, actividades de reaseguro distinto del de vida, o para todo tipo de actividades de reaseguro. Requisitos específicos (art 58 de la Ley):

a) Deberán adoptar la forma jurídica de sociedad anónima o sociedad anónima europea.

b) Limitarán su objeto social a la actividad reaseguradora y las operaciones conexas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 11 de la Ley.

d) El domicilio social y la administración central se situarán en España.

A la fusión, escisión y agrupación de entidades reaseguradoras se le aplicarán las disposiciones del artículo 24 de esta Ley teniendo en cuenta las normas relativas a la cesión de cartera de entidades reaseguradoras. No será de aplicación a las entidades reaseguradoras lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 24 (transformación)

Las entidades reaseguradoras domiciliadas en países miembros del Espacio Económico Europeo distintos de España que hayan obtenido la autorización para operar en el Estado miembro de origen, podrán ejercer sus actividades en España en régimen de derecho de establecimiento o de libre prestación de servicios, sin que sea necesaria autorización administrativa ni comunicación previa. No obstante, si solicitan su inscripción en el registro administrativo de entidades aseguradoras, habrán de aportar la documentación que reglamentariamente se establezca. Las entidades extranjeras domiciliadas en terceros países pueden constituir sucursales conforme a lo que regula esta Ley, en términos también paralelos a las sucursales de las entidades aseguradoras. Ahora bien, estas entidades reaseguradoras extracomunitarias no quedan sometidas a la normativa española cuando actúen prestando servicios desde su domicilio.

Se trata, con esta Ley, de garantizar el buen funcionamiento de los procesos del mercado, sin intervenir de forma innecesaria en la libre toma de decisiones empresariales. Sucede en este empeño a la Ley 16/1989, de 17 de julio.

Intenta reformar el sistema español de defensa de la competencia, reforzando los mecanismos ya existentes, teniendo en cuenta el nuevo sistema normativo comunitario y las competencias de las Comunidades Autónomas.

La Ley se estructura en cinco títulos que regulan, respectivamente, las cuestiones sustantivas, los aspectos institucionales, la Comisión Nacional de la Competencia, las cuestiones procedimentales y el régimen sancionador.

El título primero recoge los aspectos sustantivos de los tres tipos de instrumentos principales para la ejecución de esta política:

a) Régimen aplicable a las conductas restrictivas de la competencia. La Ley introduce cambios principalmente en tres líneas.

- Se aclaran y simplifican los diferentes tipos de infracción. Se mantiene la prohibición de los acuerdos entre empresas (definiendo las conductas colusorias) y del abuso de posición de dominio así como del falseamiento de la libre competencia por actos desleales, pero se elimina la referencia específica al abuso de dependencia económica para incluirlo en el falseamiento.

- Se pasa del régimen de autorización singular de acuerdos prohibidos a un sistema de exención legal, excluyéndose de la prohibición aquellos acuerdos que reúnan determinados requisitos, por influjo de normas comunitarias. Se busca la autoevaluación por parte de las empresas del encaje legal de sus propios acuerdos.

- Se aclaran los efectos de la exención legal y el tratamiento de las conductas «de minimis». Están exentas las conductas que resulten de la aplicación de una norma con rango de Ley y las conductas «de minimis», entendidas como aquéllas que, por su menor importancia, no son susceptibles de afectar de forma significativa a la competencia, cuyas características se concretarán mediante el correspondiente desarrollo reglamentario.

- Aclara y amplía el concepto de concentración a efectos de control, centrándola en la existencia de un cambio estable en la estructura de control, «de iure» o «de facto», de una empresa, e incluyendo todas las empresas en participación con «plenas funciones».

- Establece un procedimiento simplificado para aquellas operaciones menos susceptibles de afectar a la competencia.

- Flexibiliza el régimen de notificación obligatoria con efecto suspensivo en tanto no recaiga resolución favorable de la Administración. Este efecto suspensivo puede levantarse durante el procedimiento.

- Refuerza la participación de la Comisión Nacional de la Competencia, limita el papel del Gobierno y concreta los criterios de valoración sustantiva que guiarán las decisiones de ambos órganos; los de la Comisión estarán centrados en el mantenimiento de la competencia efectiva en los mercados, y los del Gobierno, relacionados con la protección del interés general de la sociedad.

c) Sistema de seguimiento y propuesta en materia de ayudas públicas. Se completan las competencias de la Comisión Nacional de la Competencia, que podrá analizar los criterios de concesión de las ayudas desde la perspectiva de la competencia con el fin de emitir informes y dirigir recomendaciones a los poderes públicos. Los órganos competentes de las Comunidades Autónomas podrán emitir informes.

El título segundo se ocupa de los órganos competentes para la aplicación de la ley (esquema institucional).

- Como órgano administrativo estatal competente para la aplicación de esta Ley, se crea una institución única e independiente del Gobierno, la Comisión Nacional de la Competencia, que integrará a los actuales Servicio y Tribunal de Defensa de la Competencia que desaparecen. La Comisión Nacional de la Competencia presenta una estructura piramidal centrada en la existencia de dos órganos separados, la Dirección de Investigación y el Consejo, que realizan con independencia sus respectivas funciones de instrucción y resolución bajo la supervisión y coordinación del Presidente, apoyado en un conjunto de servicios comunes.

El título tercero también se refiere a la Comisión Nacional de la Competencia:

- Naturaleza jurídica: es una entidad de Derecho público con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada, adscrita al Ministerio de Economía y Hacienda.

- Funciones: tiene funciones instructoras, resolutorias y de arbitraje así como consultivas y de promoción y armonización de la defensa de la competencia en los mercados. Se separan la instrucción y la resolución.

- Independencia: Se persigue la independencia de criterio de esta institución con respecto al Gobierno. Sin embargo, los altos cargos serán nombrados por el Gobierno.

El título cuarto regula los distintos procedimientos tanto por conductas prohibidas como de control de concentraciones. Se intenta simplificarlos separando la instrucción de la resolución, se fijan plazos máximos para las resoluciones correspondientes a los procedimientos especiales previstos en esta Ley y se regula el procedimiento sancionador por conductas restrictivas.

Finalmente, el título quinto recoge el régimen sancionador, graduando las diversas infracciones, especificando criterios y aclarando las sanciones máximas de cada tipo, fijadas en términos de un porcentaje del volumen de ventas totales de los infractores. Se prevé la publicidad de todas las sanciones impuestas.

- La disposición adicional primera establece la competencia de los jueces de lo mercantil en la aplicación de los artículos 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia (conductas colusorias y abuso de posición dominante).

- La disposición adicional segunda modifica la Ley de Enjuiciamiento Civil. Concretamente, se añade el artículo 15 bis, y se modifican los artículos 212, 249, 404, 434, 461 y 465, con el fin de prever expresamente la participación de los órganos nacionales y comunitarios de competencia en los procedimientos o para poder permitir suspenderlos cuando el juez competente considere necesario conocer previamente el pronunciamiento administrativo para dictar una sentencia definitiva en aplicación de las normas nacionales y comunitarias de competencia.

- La disposición adicional séptima modifica la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, para aclarar el régimen de recursos contra las resoluciones de los órganos nacionales y autonómicos de competencia así como el procedimiento de autorización judicial para el caso en que exista oposición a una inspección realizada en aplicación de esta Ley.

PARTIDOS POLÍTICOS. Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políticos.

Esta Ley Orgánica trata de la financiación de los partidos políticos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores la cual deberá de ajustarse a su dictado.

Actividad mercantil: Los partidos políticos no podrán desarrollar actividades de carácter mercantil de ninguna naturaleza.

Cuotas: Las cuotas de afiliación, así como las restantes aportaciones realizadas a los partidos políticos, serán deducibles de la base imponible del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas, con el límite de 600 euros anuales, siempre que dichas cuotas y aportaciones sean justificadas.

Donaciones: A las donaciones efectuadas a los partidos políticos, les serán de aplicación las deducciones previstas en la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de Régimen Fiscal de las Entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al Mecenazgo (ver art. 19 relativo al IRPF que prevé deducir un 25% de la base en la cuota)..

Exención ITP: La Disposición adicional quinta añade una nueva letra e) al artículo 45.1 A) del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (exenciones subjetivas), con la siguiente redacción: «e) Los Partidos políticos con representación parlamentaria.»

**CONTABILIDAD Y LEGISLACIÓN MERCANTIL. LEY 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea.

1. Se trata de una Ley tremendamente técnica que adapta la legislación mercantil en materia contable al Rto. CE 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de Julio de 2002, relativo a la aplicación de las Normas Internacionales de Contabilidad(NIC), que comprenden tanto las NIC en sentido estricto como las Normas Internacionales de Información Financiera(NIIF), así como las interpretaciones de unas y otras.

2. El citado Reglamento hace obligatorias las NIC a las cuentas consolidadas de sociedades cuyos valores hayan sido admitidos a cotización en un mercando regulado de cualquier Estado miembro. No obstante el Rto permite que los Estado puedan aplicar dichas NIC a todas las sociedades y tanto para sus cuentas anuales como para las consolidadas.

3. Sobre esta base la Ley 62/2003 de 30 de Diciembre de Medidas Fiscales, administrativas y de orden social, incorporó a nuestro Derecho Mercantil Contable, las NIIF, adoptadas por la UE, a los exclusivos efectos de las cuentas anuales consolidadas, estableciendo la obligación de formular cuentas consolidadas adaptadas a la normativa europea en aquellos grupos de sociedades, cuando alguna de las participadas tuvieran valores admitidos en un mercado regulado de cualquier estado miembro de la UE.

4. La reforma que ahora se aborda consiste en extender dicha normativa y en definitiva las NIC que comprenden también, como ya sabemos, las Normas Internacionales de Información Financiera(NIIF) a todos los comerciantes y sociedades a través de una reforma del Código de Comercio y de la Ley de Sociedades Anónimas, manteniendo y explicitando en las normas legales los fundamentos, principios y conceptos básicos, con los que se elaboran las cuentas anuales, dejando para un posterior desarrollo reglamentario los aspectos concretos de técnica contable, teniendo siempre como referente, en todo caso, el marco de las Directivas Comunitarias y los Reglamentos de la UE.

5. Para ello en primer lugar se reforma la sección segunda del Título tercero del Libro primero de Código de Comercio, relativo a las cuentas anuales. Dado el carácter técnico de la reforma, en este resumen sólo vamos a destacar los puntos de la nueva regulación que inciden de forma más directa en los RRMM y en los acuerdos que en ellos se inscriben.

6. La función de la contabilidad mercantil es como dice el art.34,2 C de C "mostrar la fiel imagen del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa de conformidad con las disposiciones legales. A tal efecto en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no solo a su forma jurídica". En el art. 34 del C. de com. se añaden dos nuevos estados a las cuentas anuales que deben formular al cierre del ejercicio todos los empresarios: Estos son el estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio(ECPN) y un estado de flujos de efectivo(EFE). Este último estado no será obligatorio cuando así lo establezca una disposición legal. Por tanto a la entrada en vigor de la reforma las cuentas anuales de todo empresario comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio un estado de flujos de efectivo y la memoria. Se trata por tanto de dos nuevos estados contables que forman una unidad, junto con el resto de documentos que señala el art., para la formulación de las cuentas anuales de todo empresario.

7. En el mismo artículo, como ya hemos visto, y para conseguir que las cuentas anuales reflejen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, se añade que para la contabilización de las operaciones no sólo se atenderá a su forma jurídica sino también y de forma primordial a su realidad económica. Igualmente se dispone que las cuentas expresarán sus valores en euros y extiende lo dispuesto en la sección relativa a las cuentas anuales, a toda persona física o jurídica que formule y publique sus cuentas anuales.

A la vista de ello a los clásicos principios de la información contable que como sabemos son

-- principio de fidelidad, o adecuación de los asientos contables a la realidad.

---principio de claridad, mediante una redacción ordenada, minuciosa y razonada de los asientos.

---principio de unidad, o llevanza de la contabilidad por periodos de tiempo determinados.

--- principio de continuidad, engarzando la contabilidad de los diversos periodos entre sí.

--- principio de prudencia, teniendo en cuenta los posibles riesgos o pérdidas eventuales y huyendo en lo posible de la "contabilidad creativa".

--- principio de realidad económica, que debe primar sobre el principio de realidad jurídica.

8. En el art. 35 se dispone que en el balance figurarán en forma separada el activo, el pasivo y el patrimonio neto. Antes se hablaba de fondos propios rúbrica que se sustituye, aunque no de forma absoluta, por la de patrimonio neto, expresión que ya fue utilizada, bajo la forma de patrimonio contable en la Ley 2/1995 de SRL en su art. 82 y 104 para hacer obligatoria la reducción de capital por pérdidas y para hacer forzosa la disolución de la sociedad por la misma razón y que dio lugar a polémicas doctrinales sobre su significado. Después veremos que en las correlativas modificaciones de la LSA y de la LSRL se sustituye, en sus leyes respectivas, las referencias a patrimonio a secas y la de patrimonio contable por la de patrimonio neto. En la reforma de la Ley, la anterior rúbrica de fondos propios no desaparece pues en el mismo artículo se dice que en el patrimonio neto se diferenciarán, al menos, los fondos propios de las demás partidas que lo integren. Es decir que el patrimonio neto para la Ley de reforma Contables es un concepto más amplio que el anterior concepto de fondos propios.

Por su parte, según el mismo precepto que comentamos, en el activo se distingue entre el activo fijo o no corriente y el activo circulante. Por su parte el pasivo puede ser también pasivo no corriente y pasivo circulante. La diferencia entre uno y otro activo y pasivo es muy simple. Tanto el activo circulante, como el pasivo de la misma clase, se compone por aquellos derechos u obligaciones que se realizan o extinguen en el curso normal de la explotación de la empresa. El concepto de la otra clase de activo y pasivo es residual: Lo será aquel activo o pasivo que no tiene las cualidades para ser circulante.

9. La cuenta de pérdidas y ganancias recoge el resultado del ejercicio, separando debidamente los ingresos de los gastos y distinguiendo los resultados de la explotación de los que no lo sean.

10. En el mismo art. 35 se explica qué se entiende por estado de flujos de efectivo estableciendo que es la cuenta que pone de manifiesto los cobros y pagos realizados por la empresa, con el fin de informar de los movimientos de efectivo producidos en el ejercicio. Y por supuesto se sigue diciendo que en cada una de las partidas deben figurar las del año anterior y que la estructura y contenido de los documentos que integran las cuentas anuales se ajustarán a los modelos aprobados reglamentariamente.

11. El siguiente artículo se ocupa de señalar los elementos del balance, distinguiendo los que componen el activo y los que componen el pasivo, el patrimonio neto y los elementos de la cuenta de pérdidas y ganancias. De él nos interesa el concepto de patrimonio neto por la influencia que despliega en determinados acuerdos de reducción de capital y de disolución de las sociedades anónimas y limitadas como ya hemos señalado.

12. El patrimonio neto es la parte residual de los activos de la empresa, una vez deducidos todos sus pasivos. Aclara que incluye las aportaciones realizadas por sus socios o propietarios, que no tengan la consideración de pasivos, es decir aportaciones distintas a las de capital, así como los resultados acumulados u otras variaciones que les afecten. Parece que se trata de un concepto equivalente o asimilable al de haber líquido, es decir la diferencia de valor entre el activo realizable menos el pasivo exigible.

13. Es de gran importancia, no sólo contable sino también jurídica, la norma contenida en el artículo 36 que comentamos, acerca de lo que se entiende por patrimonio neto a los efectos de la distribución de beneficios y de la reducción y disolución obligatoria por pérdidas de la sociedad. Y es trascendental este concepto porque el incumplimiento de las normas sobre disolución obligatoria por pérdidas de la sociedad, va a hacer responsables solidarios a los administradores de la misma.(Cfr. art. 262 LSA y 105 LSRL). A estos efectos se considera patrimonio neto el que antes hemos visto en el punto 12 de estas notas, es decir la parte residual de los activos de la empresa, una vez deducidos todos sus pasivos, pero incrementado con el importe del capital suscrito no exigido(es decir, al parecer, los llamados dividendos pasivos), y también con el nominal y las primas de emisión y asunción del capital suscrito que este registrado como pasivo. En definitiva que será patrimonio neto a estos efectos el haber líquido de la sociedad más el total capital contable suscrito, esté o no desembolsado, y las primas de emisión de acciones o de asunción de participaciones.

También es interesante saber qué se refleja en el estado de cambios del patrimonio neto, cambios que están íntimamente ligados con las cuentas de pérdidas y ganancias. Efectivamente en la partida de ingresos deben reflejarse los incrementos del patrimonio neto durante el ejercicio, bien por nuevas entradas o por aumento del valor de los activos o de disminución de los pasivos, siempre que no tengan su origen en aportaciones de los socios. Y en la partida de gastos se reflejarán los decrementos en el patrimonio neto durante el ejercicio, ya por salidas de patrimonio o por disminución de su valor, siempre que no tengan su origen en distribuciones a los socios.

14. El artículo 37 se ocupa de la firma de las cuentas anuales con dos pequeñas variaciones respecto del texto anterior. Así al decir que las cuentas serán firmadas por el propio empresario, si se trata de persona física, cuando antes se hablaba de persona individual y al decir que se firmará por todos los socios ilimitadamente responsables de las deudas sociales, cuando antes se hacía una referencia explícita a las sociedades colectivas y comanditarias. Sin duda ello se hace simplemente para incluir nuevas figuras asociativas, distintas de las colectivas y comanditarias, como las agrupaciones de interés económico, en las cuales los socios también responden ilimitadamente de las deudas sociales. También se suprime la referencia expresa que antes se hacía a las sociedades anónimas y a las sociedades limitadas sustituyéndolas por una referencia genérica a los administradores de las sociedades.

Aparte de ello, que supone muy escasa alteración con el derecho vigente, en el mismo artículo se ha introducido una frase de gran calado jurídico y es que con la firma de las cuentas anuales los firmantes responden de su veracidad. Por tanto se refuerza la responsabilidad de los administradores o empresarios individuales que formulan cuentas anuales, pues ya no sólo responden que las hayan elaborado o formulado, sino también van a responder que las mismas sean veraces. Por último también es requisito de esta formulación de cuentas anuales, al igual que antes, el expresar en la antefirma la fecha en que se formulan.

15. El artículo 38, dedicado al registro y valoración de las distintas partidas, es muy similar al anterior artículo 38. No obstante el legislador preocupado por el principio de prudencia valorativa, incluye un nuevo apartado para insistir más en dicha prudencia cuando añade que se deberá ser prudente en las estimaciones o valoraciones a realizar en condiciones de incertidumbre.

Por lo demás de los siguientes artículos destacamos el 38 bis que nos dice los elementos patrimoniales que se valoran en su valor razonable. Este concepto de valor razonable ya nos es conocido pues fue utilizado por la Ley 44/2002 de 22 de Noviembre de reforma del sistema financiero al establecer cómo se deben valorar las acciones o las participaciones en los casos de ejercicio del derecho de adquisición preferente por los socios o la propia sociedad. Pues bien ahora se nos dice que el valor razonable se utiliza para la valoración de los activos financieros y de los pasivos financieros y que ese valor razonable no es otro que un valor de mercado fiable. Ahora bien si no se pueden valorar de este modo esos activos y pasivos, se utilizarán otros sistemas y técnicas de valoración reglamentariamente establecidas y en último término se vuelve al tradicional principio del precio de adquisición. Muy importante de este artículo es la norma que nos dice que al cierre del ejercicio y como excepción, las variaciones de valor originadas por la aplicación del valor razonable se imputarán a la cuenta de pérdidas y ganancias.

16. Del artículo 39 nos fijamos en el fondo comercio pues el mismo puede ser objeto de aportación a sociedades de capital como ha sido admitido en alguna resolución de nuestro Centro Directivo. Este fondo de comercio, como antes, sólo podrá figurar en el activo del balance cuando haya sido adquirido a título oneroso y su importe no será objeto de amortización sin perjuicio de las correcciones de valor pertinentes en caso de deterioro. Las pérdidas de valor por deterioro del fondo de comercio, tienen carácter irreversible.

17. El art. 40, sin cambio en su texto, somete a auditoría a todo empresario, siempre que el Juez así lo acuerde, a petición fundada de cualquier persona con interés legítimo. En este caso, si de la auditoría no resultan vicios o irregularidades esenciales en las cuentas anuales, los gastos de la auditoría y las costas procesales las paga el peticionario. Este es un artículo cuya aplicación siempre aconsejamos al socio titular del 5% del capital social que solicita una auditoría a través del RM y al amparo del art. 205.2 del TRLSA, pero que, una vez nombrado el auditor, ante la negativa de la sociedad a anticiparle los fondos necesarios o a suministrarle las propias cuentas, el auditor se ve imposibilitado de la realización de la pertinente auditoría. Por este medio los socios, incluso aunque no representen el 5% del capital social, podrán solicitar la auditoría de la sociedad, si bien con la posibilidad, que se excluye totalmente del art. 205 de la LSA, de tener que pagar la auditoría y los gastos procesales si el auditor informa que las cuentas anuales de la empresa responden a la realidad.

18. Finalmente el art. 41 se remite a la ley de anónimas, limitadas y en comandita por acciones, para la formulación, auditoría, depósito y publicación de cuentas anuales. Respecto de las colectivas y comanditarias simples, las somete a las mismas reglas, salvo lo relativo a la aprobación de cuentas anuales, cuando todos sus socios sean sociedades españolas o extranjeras. Sobre la base de este precepto y cuando los socios que consten en el Registro Mercantil sean efectivamente personas jurídicas, nuestra DG somete a la obligatoriedad de depósito de sus cuentas anuales a las colectivas y comanditarias simples.

19. Los artículos 42 a 49 se refieren a la consolidación de cuentas por los grupos de sociedades. De estos preceptos destacamos lo siguiente: El principio general es que toda sociedad dominante de un grupo de sociedades está obligada a formular cuentas anuales y el informe de gestión consolidados. Y existe grupo cuando varias sociedades constituyan una unidad de decisión, porque alguna de ellas pueda ostentar u ostente, directa o indirectamente, el control de las demás. Se presume que existe este grupo, cuando la sociedad que llamaremos dominante, se encuentre en relación con la dependiente en alguno de los siguientes casos:

c) Pueda disponer, por acuerdos con terceros, de la mayoría de los derechos de voto, y

d) Haya designado a la mayoría de los administradores en el ejercicio de que se trate y en los dos inmediatamente anteriores. En los artículos dedicados a esta materia se reproducen, en parte, los mismos principios que para la presentación de cuentas en general, estableciendo no obstante algunas especialidades en cuanto al contenido de la memoria y del informe de gestión del grupo. Sólo destacamos que si alguna de las empresas del grupo han emitido valores admitidos a cotización en un mercado regulado de cualquier estado miembro de la Unión Europea, se podrá optar por el grupo entre las normas contables incluidas en el propio Código o bien por las normas internacionales de información financiera adoptadas por los Reglamentos de la Unión Europea. No entramos en más detalle por ser una materia muy especializada y de escasa repercusión registral y notarial, salvo en lo ya expuesto.

Sólo tener presente que, al igual que antes, la obligación de presentar cuentas consolidadas no exime a las sociedades integrantes del grupo la obligación de formular sus propias cuentas anuales y el informe de gestión que corresponda. También recordaremos que si existe obligación de auditar, la sociedad dominante debe nombrar auditor de cuentas consolidadas como distinto del auditor de sus cuentas propias, aunque entendemos que pueda ser el mismo y que la aprobación de las cuentas consolidadas corresponde a la Junta General de la sociedad dominante. A estos efectos los socios de las sociedades del grupo tienen derecho a obtener de la dominante las cuentas anuales consolidadas, el informe de gestión y el de auditoría. Para evitar problemas recomendamos que en los anuncios de convocatoria de la Junta General de la sociedad dominante, y en los términos prescritos en el art. 212 de la LSA o en el 86 de la LSRL, se haga constar este derecho de los socios de las sociedades del grupo.

20. A continuación el proyecto de ley entra en la más trascendental, para nuestras oficinas, reforma del TRLSA.

21. Comienza la Ley reformando determinados artículos relativos a los negocios sobre las propias acciones. Así el punto 3 del artículo 75, la norma 3ª del art. 79, el apartado 3 del artículo 81 y el artículo 84. La reforma de estos preceptos tiene como finalidad aclarar el régimen de las participaciones propias y de las reservas que en este caso deben constituirse, sustituyendo las reservas indisponibles en el pasivo por las mismas reservas pero en el patrimonio neto de la sociedad.

22. A continuación se reforma el apartado 1 del art. 163, dedicado a las modalidades de reducción del capital social, en el que simplemente se sustituye la palabra patrimonio por la de patrimonio neto que como hemos visto es el nuevo concepto utilizado por el Código de Comercio como rúbrica del balance de las sociedades. La misma técnica se utiliza en el art. 164, apartado 4- requisitos de la reducción-, y 167- exclusión del derecho de oposición- sustituyendo la palabra patrimonio por patrimonio neto. Por el mismo motivo de sustituir patrimonio por patrimonio neto reciben nueva redacción los siguientes artículos: 213 relativo a la aplicación del resultado, apartado 1,4º del art. 260 que contempla como causa de disolución la reducción del patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social, y el 262 relativo a la posibilidad de que los administradores soliciten la declaración de concurso por la misma causa.

23. El art. 171 recibe nueva redacción pero manteniendo íntegramente su anterior texto y es el art. 172 el que recibe una modificación más en profundidad al señalar el contenido de las cuentas anuales. En armonía con el art. 34 del C. de com. dice que las cuentas anuales comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria. El estado de flujos de efectivo no será obligatorio en los casos previstos en el apartado 4 del artículo 175 de esta Ley, es decir cuando la sociedad pueda presentar balance abreviado. Después lo veremos.

Los artículos 173 y 174 se dedican a regular la separación y agrupación de partidas.

24. El art. 175 se ocupa de las sociedades que pueden presentar balance y también estado de cambio de patrimonio netos abreviado, actualizando las cuantías que determinan la aplicabilidad del precepto y ya, como es lógico, expresándolas en euros. Así se establece:

1. Podrán formular balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados las sociedades que durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes:

a) Que el total de las partidas del activo no supere los dos millones ochocientos cincuenta mil euros.

b) Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los cinco millones setecientos mil euros.

c) Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a cincuenta. Las sociedades perderán esta facultad si dejan de reunir, durante dos ejercicios consecutivos, dos de las circunstancias a que se refiere el párrafo anterior.

2. En el primer ejercicio social desde su constitución, transformación o fusión, las sociedades podrán formular balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados si reúnen, al cierre de dicho ejercicio, al menos dos de las tres circunstancias expresadas en el apartado anterior.

3. Las sociedades cuyos valores estén admitidos a negociación en un mercado regulado de cualquier Estado miembro de la Unión Europea, no podrán hacer uso de la facultad prevista en el apartado 1 de este artículo.

4. Cuando pueda formularse balance y estado de cambios en el patrimonio neto en modelo abreviado, el estado de flujos de efectivo no será obligatorio.

Como vemos si se puede formular balance abreviado no es obligatorio el estado de flujos de efectivo.

25. El art. 176 actualiza igualmente las cifras que se tienen en cuenta a los efectos de poder formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada. Dice el precepto: Cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.
1. Podrán formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada las sociedades que durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes:

a) Que el total de las partidas de activo no supere los once millones cuatrocientos mil euros.
b) Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los veintidós millones ochocientos mil euros.

c) Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a doscientos cincuenta.

Las sociedades perderán la facultad de formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada si dejan de reunir, durante dos ejercicios consecutivos, dos de las circunstancias a que se refiere el párrafo anterior.

2. En el primer ejercicio social desde su constitución, transformación o fusión, las sociedades podrán formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada si reúnen, al cierre de dicho ejercicio, al menos dos de las tres circunstancias expresadas en el apartado anterior.

26. A continuación la Ley deroga expresamente las secciones segunda a quinta del Capítulo VII del TRLSA es decir las secciones que se ocupaban de la estructura de balance, de las disposiciones particulares sobre ciertas partidas del balance, de la estructura de la cuenta de pérdidas y ganancias y de las reglas de valoración. Todas estas materias, según la Exposición de Motivos que precede a la Ley, se regulan ya en el C. de Com o bien son, por su detalle, más propias de un texto reglamentario, por lo que se ha optado por su supresión.

27. Sí se sigue regulando el objeto, contenido de la memoria, memoria abreviada y contenido del informe de gestión a través de los artículos 199 a 202. Como novedad en el contenido de la memoria, provocada por la Ley de Igualdad de Género, que ya modificó el art. 200 de la LSA, está la obligación de especificar la distribución por sexos al término del ejercicio del personal de la sociedad, desglosado en un número suficiente de categorías y niveles, entre los que figurarán el de altos directivos y consejeros. Del art. 202 destacamos la más precisa regulación que se hace del informe de gestión regulando su contenido de forma muy exhaustiva. No obstante se mantiene la dispensa de formular informe de gestión para aquellas sociedades que pueden formular balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados.

28. Del artículo 213 relativo a la aplicación del resultado, reseñamos que, aparte de cambiar la palabra patrimonio por patrimonio neto, se establece la prohibición de distribuir dividendos con cargo a los beneficios imputados directamente al patrimonio neto y la creación de una nueva reserva indisponible, dotada con el 5 por ciento de los beneficios, y destinada al fondo de comercio

29. Terminada la reforma del TRLSA se incide por los mismos motivos en la reforma de la LSRL.

30. Así también se reforma el art. 40 bis relativo a los negocios sobre las participaciones sociales y participaciones propias, para aclarar que la reserva que las mismas ocasionan debe imputarse al patrimonio neto.

31. Aparte de ello de la LSRL se reforman los artículos 79, 82, 104 y 142 relativos respectivamente a reducción del capital social, reducción del capital por pérdidas, disolución de la sociedad también por pérdidas y especialidades de la sociedad limitada nueva empresa en lo relativo a la disolución por pérdidas. En todos ellos la modificación consiste en sustituir el concepto de patrimonio contable por el nuevo concepto contable de patrimonio neto.

32. La regulación de la sociedad limitada nueva empresa también se reforma derogando el art. 141 y las demás normas que regulaban un sistema especial y simplificado para la llevanza de la contabilidad de la sociedad y ello, según nos explica la E. de M. de la Ley, por su escasa utilización, aunque más bien debería añadir que no se trata de escasa utilización de la contabilidad simplificada, sino la escasa utilización de la propia forma social nueva empresa. No obstante en la E. de M. se nos anuncia que en el desarrollo reglamentario de la Ley se tendrá en cuenta la necesidad de simplificación de las informaciones que deben incluirse en la memoria sobre todo para las pequeñas empresas. En el mismo sentido se deroga la disposición adicional 14 de la LSRL relativa a la simplificación de la contabilidad en general para las pequeñas empresas.

33. Llegamos así a las disposiciones adicionales en las que, como ya viene siendo habitual en nuestras leyes, se aprovecha para modificar multitud de ellas y sobre todo en los que a nosotros interesa para modificar la Ley de auditoría y el art. 204 de la LSA que ahora veremos.

34. Las leyes también modificadas por la que resumimos son las siguientes, sin entrar en más detalles, por ser reformas técnicas y casi todas ellas consecuencia de los nuevos principios contables que ya hemos visto:

--- RDL 7/1996 de 7 de Junio sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica.

--- TR de la Ley del Catastro Inmobiliario, aprobado por RDL 1/2004 de 5 de Marzo.

---TR de la Ley del Impuesto de sociedades aprobado por el RDL 4/2004 de 5 de Marzo.

35. No obstante de todas las disposiciones adicionales las que más nos interesan, por la incidencia que supone en los Registros Mercantiles y por la finalidad de la reforma, expresada en la E.M. de la Ley, que es minimizar el coste de funcionamiento de las sociedades, son la DA 5ª y 6ª: Estas dos DA modifican respectivamente, aunque en el mismo sentido, el apartado 4 del art. 8 de la Ley 19/1988 de 12 de Julio de Auditoría de Cuentas y los apartados 1 y 3 del art. 204 del TRLSA. Ambas reformas son coincidentes y establecen que los auditores, una vez finalizado su período inicial de nombramiento, que como sabemos puede oscilar entre 3 y 9 años, podrán ser reelegidos por períodos máximos de tres años por acuerdo de la Junta General(antes sólo podían ser reelegidos por un año). Es un cambio importante el que se produce en esta materia y que tiene como finalidad, según expresa la EM que precede la Ley, la de reducir los costes notariales y registrales y de otra índole que se producen actualmente derivados de la necesidad de contratos anuales una vez concluido el período inicial de nombramiento de auditores.

A la vista de estas dos DA no podemos dejar de reflejar la evolución que, desde 1990, ha sufrido la materia relativa al nombramiento de auditores. En dicho año y para mantener la independencia del auditor, se vino a establecer que una vez finalizado el período inicial de nombramiento, el auditor no podía volver a ser reelegido hasta que transcurrieran tres ejercicios completos. Era una medida que perseguía evitar la acomodación del auditor en una empresa de forma que más que independiente pudiera parecer empleado fijo de la misma. La Ley 2/1995 de 23 de Marzo, sin duda por influencia de los propios auditores y de las empresas, modifica este artículo 204 en el sentido de que una vez finalizado el período inicial el auditor puede ser reelegido anualmente. Esta es la redacción que se mantiene hasta ahora en que el auditor ya puede ser reelegido por tres anualidades. Posteriormente la Ley de Reforma del Sistema Financiero de 2002, aunque no cambia este principio, endurece, como consecuencia de ciertos escándalos financieros europeos y americanos, las normas sobre independencia del auditor estableciendo en todos los casos en que el auditor deba intervenir en la vida de la sociedad, por petición de socios o administradores, que dicho auditor debe ser distinto al de la sociedad. Finalmente llegamos a la reforma actual en que vemos que se relajan una vez más los controles de las sociedades, basados en el tremendo ahorro de costes notariales y registrales, que supone el no tener que reelegir al auditor anualmente. Nos parece una razón baladí, sobre todo teniendo en cuenta que las sociedades obligadas a auditoría no son precisamente las sociedades modestas. Creemos que el nuevo sistema empeora la situación actual pues por simple razón acomodaticia, la tendencia será la de reelección trianual con lo que queda totalmente desvirtuada la inicial norma del año 1990 y las prevenciones que se establecen en la Ley de 2002 y ello sin poner en duda la profesionalidad e independencia de que siempre han hecho gala los auditores españoles.

36. Entrada en vigor: La Ley entrará en vigor el 1 de Enero de 2008 y por tanto será aplicable a los ejercicios que se inicien en dicha fecha.

37. Finalmente en las disposiciones finales se autoriza al Gobierno para apruebe un nuevo Plan General de Contabilidad y así mismo un Plan General de Contabilidad para la Pequeña y Mediana Empresa, y para que también, mediante RD, se aprueben los nuevos límites monetarios a los efectos de la presentación de balances, estado de cambios de patrimonio neto y cuentas de pérdidas y ganancias de forma abreviada. Por su parte se autoriza al ICAC para que apruebe normas de obligado cumplimiento en desarrollo del nuevo PGC.

CONCLUSIONES: De todo lo que llevamos dicho, realmente que afecte de forma directa a los despachos notariales y registrales, solo son tres puntos:

1º. A partir de 1 de Enero de 2008, en todos aquellos modelos de estatutos que regulen la reducción de capital, la disolución de la sociedad y las cuentas anuales de la misma, que son muchos por no decir casi todos, deberán tener muy en cuenta las nuevas normas expuestas, sustituyendo patrimonio o patrimonio contable por patrimonio neto y añadiendo los dos nuevos estados que ya conocemos como formando parte de las cuentas anuales a formular por los administradores sociales.

2º. En los depósitos de cuentas anuales que se produzcan en 2009, se deberán depositar los dos nuevos estados, aunque en la mayoría de los casos será solamente uno, el de cambios del patrimonio neto, pues el otro estado de flujos de efectivo no es obligatorio cuando la sociedad puede presentar cuentas abreviadas que como sabemos son la mayoría.

3º. Las reelecciones de auditores que se produzcan a partir de 2008 y precisamente para auditar dicho ejercicio y, en su caso, los siguientes, podrán ser realizadas por tres años. (JAGV)

*CONSUMIDORES. LEY 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores.

Directivas: Mediante esta Ley se incorpora a nuestro ordenamiento normativa europea sobre la materia, con la vocación de proteger a los consumidores extendiendo su ámbito de aplicación, no sólo a Internet, sino a cuando se usen otros medios como teléfono o fax.

Qué contratos: Los contratos celebrados entre un proveedor y un consumidor y las ofertas relativas a los mismos siempre que generen obligaciones para el consumidor, cuyo objeto es la prestación de todo tipo de servicios financieros a los consumidores, en el marco de un sistema de venta o prestación de servicios a distancia organizado por el proveedor, cuando utilice exclusivamente técnicas de comunicación a distancia, incluida la propia celebración del contrato.

- Se respeta lo esencial de la libertad contractual, estando vigente el Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales.

- La normativa general sobre servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico que se contiene en la Ley 34/2002, de 11 de julio.

- Capítulo II del Título III y disposición adicional primera de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista y demás normativa de aplicación general a los consumidores, así como la normativa especial que rige la prestación de los servicios financieros en cada caso.

Consumidor: Se le protege mediante un régimen riguroso en cuanto a la información que debe recibir, se regula el derecho de desistimiento, se le intenta proteger contra el uso fraudulento de las tarjetas de pago y de los servicios y comunicaciones no solicitadas, se dispone la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos por esta ley y se impone al proveedor la carga de la prueba en varios aspectos.

Derecho de desistimiento. En su virtud el cliente puede rescindir el contrato firmado en un plazo de 14 días (30 para seguros de vida) sin argumentar más que su voluntad de hacerlo. Sin embargo hay muchas excepciones basadas en la inevitable fluctuación de las condiciones de muchos contratos financieros, lo que hace necesario que las obligaciones contractuales hayan de cumplirse desde el inicio de la formalización del contrato o porque esas condiciones contractuales exijan una seguridad jurídica especial, como es el caso de las hipotecas. Destaquemos entre ellas:

d) créditos destinados principalmente a la adquisición o conservación de derechos de propiedad en terrenos

o en inmuebles existentes o por construir, o destinados a renovar o mejorar inmuebles;

e) créditos garantizados ya sea por una hipoteca sobre un bien inmueble o por un derecho sobre un inmueble;

f) las declaraciones de consumidores hechas con la intervención de Notario, siempre y cuando éste dé fe de que se han garantizado los derechos del consumidor contemplados en el artículo 7 (información previa al contrato).

Arbitraje: El proveedor y el consumidor podrán someter sus conflictos al arbitraje de consumo, mediante adhesión de aquéllos al Sistema Arbitral del Consumo, o a otros sistemas de resolución extrajudicial de conflictos, que figuren en la lista que publica la Comisión Europea sobre sistemas alternativos de resolución de conflictos con consumidores.

* INCENTIVOS REGIONALES: MODIFICA RRM. Real Decreto 899/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de los incentivos regionales, de desarrollo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre.

Su Disp. Final 1ª modifica la Disp. Adicional 4ª del Reglamento del Registro Mercantil relativa a la constancia en el Registro Mercantil de concesiones económicas regionales. Son sus principales cambios:

- Si hay incumplimiento, para cancelar la nota han de ingresarse en el Tesoro las cuantías percibidas e intereses de demora.

TEXTO ANTERIOR

TEXTO ACTUAL

1. Los sujetos inscribibles a los que se concedan los incentivos económicos regionales previstos en la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, deberán presentar en el plazo de dos meses a contar desde la fecha de la concesión, la correspondiente resolución administrativa ante el Registrador Mercantil acompañada de su aceptación, a fin de que se consigne en su hoja por medio de nota marginal dicha concesión y sus condiciones. Igualmente, se consignarán por nota la prórroga, modificación o pérdida por cambio de titularidad, de los expresados incentivos.

2. La nota a que se refiere el apartado anterior se cancelará por otra, mediante la cual se haga constar el cumplimiento de las condiciones de la concesión. El asiento se practicará en virtud del correspondiente certificado de cumplimiento de condiciones.

3. En los supuestos de incumplimiento de condiciones sólo podrá anotarse la cancelación de la nota marginal de concesión cuando se acredite, mediante la correspondiente certificación, haberse ingresado en el Tesoro las cantidades previstas en el artículo 36 del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre de Incentivos Regionales para la Corrección de los Desequilibrios Económicos Interterritoriales.

1. Los sujetos inscribibles a los que se concedan los incentivos económicos regionales previstos en la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, deberán presentar en el plazo de un mes a contar desde la fecha de la aceptación de la concesión, la correspondiente resolución administrativa ante el Registrador Mercantil acompañada de su aceptación, a fin de que se consignen en su hoja por medio de nota marginal dicha concesión y sus condiciones. Asimismo deberán presentar en el mismo plazo de un mes todas las resoluciones posteriores a la de concesión de los Incentivos Regionales: las resoluciones de prórroga, modificación de los incentivos o pérdida de los derechos si se produce el cambio de titularidad de los incentivos, los cuales, igualmente deberán consignarse mediante nota.

3. En los supuestos de incumplimiento de condiciones solo podrá anotarse la cancelación de la nota marginal de concesión cuando se acredite, mediante la correspondiente certificación, haberse ingresado en el Tesoro las cantidades derivadas del reintegro de las cuantías indebidamente percibidas y de la exigencia de los intereses de demora devengados tal y como prevé el artículo 7.1 de la Ley 50/1985, de 10 de diciembre, de Incentivos Regionales para la corrección de desequilibrios económicos interterritoriales.

También es de destacar el artículo 29 de este Decreto: Artículo 29. Presentación en el Registro Mercantil de las resoluciones.

1. El beneficiario deberá presentar la resolución de concesión ante el Registro Mercantil, en el plazo de un mes a contar desde la fecha de la aceptación de la concesión, a efectos de dar cumplimiento a la Disposición Adicional Cuarta del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio. Asimismo deberá presentar en el mismo plazo todas las resoluciones posteriores a la de concesión de los Incentivos Regionales: las resoluciones de prórroga, modificación de los incentivos o pérdida de los derechos si se produce el cambio de titularidad de los incentivos. En el caso de beneficiarios que no sean sujetos inscribibles en el Registro Mercantil, la obligación establecida en el párrafo anterior se entenderá referida a la inscripción en el Registro que corresponda según su naturaleza.

2. El cumplimiento de esta condición deberá acreditarse ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma dentro de los cuatro meses siguientes a la aceptación de la correspondiente resolución, salvo en el caso de que se trate de una sociedad en fase de constitución en cuyo caso la acreditación se realizará dentro de los seis meses siguientes a la citada aceptación.

3. En el caso de que no quede acreditado en plazo el cumplimiento de esta obligación, se notificará por parte de la Comunidad Autónoma a la Dirección General de Fondos Comunitarios la cual declarará sin efecto la concesión no presentada ante el Registro Mercantil.

ANDALUCÍA. LEY 5/2007, de 26 de junio, por la que se crea como entidad de derecho público el Instituto Andaluz del Patrimonio Histórico.

El Instituto Andaluz del Patrimonio Histórico goza de personalidad jurídica propia, de plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, de patrimonio propio, y sujetará su actividad al ordenamiento jurídico privado con las excepciones que se consignan en esta Ley.

El régimen jurídico patrimonial del Instituto Andaluz del Patrimonio Histórico se sujetará a lo establecido en la Ley del Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en su normativa de desarrollo y demás disposiciones que sean de aplicación.

ANDALUCÍA. LEY 6/2007, de 26 de junio, de Promoción y Defensa de la Competencia de Andalucía.

Crea la Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía, como organismo autónomo de carácter administrativo, adscrita a la Consejería competente en materia de economía. Goza de personalidad jurídica pública diferenciada, plena capacidad jurídica y de obrar, patrimonio y tesorería propios, así como autonomía de gestión para el cumplimiento de sus fines. Dentro de ella, el Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía es el órgano de resolución y dictamen de la Agencia.

*OPAS. Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio, sobre el régimen de las ofertas públicas de adquisición de valores.

(Resumen realizado por José Angel García-Valdecasas, Registrador Mercantil de Granada).

El presente RD sobre OPAS es una consecuencia de la Ley 6/2007, de 12 de Abril, reformadora de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, que modificó el régimen de las opas y de la transparencia de los emisores con la doble finalidad de introducir las reformas exigidas por la transposición de la Directiva 2004/25 CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de Abril de 2004 y de garantizar a las opas un marco legal completo y una total seguridad jurídica.

El RD regula de forma exhaustiva todas las fases de formulación de una opa de sociedades cotizadas y se aplica a todas ellas ya sean voluntarias o forzosas.

Se aplica a todas las personas físicas o jurídicas que formulen o deban formular una oferta pública de adquisición de acciones de una sociedad cotizada u otros valores que den derecho a su adquisición o suscripción.

No obstante se dan reglas especiales y por tanto quedan excluidas del régimen general, las sociedades que no tengan su domicilio social en España y cuyas acciones no estén admitidas a negociación en un mercado regulado en el Estado Miembro de la UE en el que la sociedad tenga su domicilio en los casos establecidos en el art. 1 del RD. También se aplica el régimen especial a las sociedades no domiciliadas en España ni en ningún otro Estado Miembro de la UE con acciones admitidas a cotización en un mercado secundario oficial español y a las sociedades domiciliadas en España con valores no admitidos a negociación(Art. 1).

La opa se hace forzosa por la totalidad de los valores a un precio equitativo a quien consiga el control de una sociedad cotizada ya lo haga mediante la adquisición de acciones u otros valores o mediante pactos parasociales o mediante la toma de control indirecta o sobrevenida por fusión, reducción de capital, canje, conversión o suscripción de acciones, variaciones en la autocartera o para las entidades financieras como consecuencia del aseguramiento de una emisión o de una oferta pública de venta de valores.

Se entiende que se alcanza el control de una sociedad cotizada cuando se posea un porcentaje de derechos de voto igual o superior al 30% o cuando el porcentaje sea inferior pero en los 24 meses siguientes a la fecha de la adquisición, designe un número de consejeros que unido a los que ya hubiera, en su caso, designado, representen más de la mitad de los miembros del órgano de administración. A estos efectos en los artículos 5 y 6 se establecen determinadas reglas para el cómputo del 30% de los derechos de voto y para el cómputo de la designación de Consejeros.

La oferta debe dirigirse a todos los titulares de acciones, incluso de acciones sin voto que de acuerdo con la Ley hayan recuperado su derecho al voto en el momento de solicitarse la autorización. También debe dirigirse a todos los titulares de derechos de suscripción de acciones o de obligaciones convertibles en acciones(Art. 3 a 7).

En el art. 8 se excluyen algunos supuestos de opas forzosas, pese a tener el control de una sociedad. Así se excluyen las adquisiciones realizadas en cumplimiento de sus fines por el Fondo de Garantías de Depósitos, por las Cajas de Ahorro o Cooperativas de Crédito. Cuando la adquisición sea en cumplimiento de la Ley de Expropiación Forzosa o por conversión de créditos en acciones o por adquisiciones gratuitas mortis causa o tras una oferta voluntaria por la totalidad de los valores, así como en el caso de una fusión, respecto de los accionistas que hayan votado en contra de la fusión siempre que esta tenga una finalidad industrial o empresarial y no de toma de control.

Precio equitativo: Las Opas deberán efectuarse por un precio o contraprestación no inferior al más elevado que el oferente o personas que actúen concertadamente con él hubieran pagado o acordado por los mismos valores durante los 12 meses previos al anuncio de la oferta. En determinados casos, establecidos en el art. 9, la CNMV puede modificar el llamado precio equitativo.

Opas por exclusión: Se da la opa por exclusión cuando la sociedad acuerda la exclusión de negociación de sus acciones de un mercado secundario oficial.

Su principal especialidad es que debe realizarse como compraventa y exclusivamente en dinero. Requiere acuerdo de la Junta General de Accionistas e informe de valoración en las condiciones y con los parámetros establecidos en el RD. En determinados supuestos no es necesario formular la opa de exclusión: Así cuando se aplique el régimen de las compraventas forzosas, cuando el acuerdo de exclusión se tome por todos los afectados, cuando se extinga la sociedad y los accionistas pasen a serlo de otra sociedad cotizada, cuando en opa por la totalidad se hubiera anunciado el propósito de excluir de cotización a las acciones o cuando se acuerdo un procedimiento equivalente a juicio de la CNMV.

Opa por reducción de capital con adquisición de las propias acciones: Cuando hay una reducción de capital por compra por la sociedad de sus propias acciones con amortización de estas, obligatoriamente deberá formularse una opa de conformidad con lo establecido en el RD.

Opas voluntarias: Aún cuando no se den las condiciones para una opa obligatoria se podrá formular una oferta pública de adquisición de acciones de una sociedad cotizada. Quedan sujetas a las mismas reglas que las opas forzosas, salvo que no será obligatorio el precio equitativo, aunque si en el curso de la opa voluntaria se dan las condiciones para que se convierta en forzosa, deberá cumplirse todo lo dispuesto en el RD para las mismas(Art. 10 a 13).

Las opas deben formularse como compraventa, permuta o canje de valores o de ambas formas a la vez. En determinados casos es obligatorio, al menos como alternativa, un ofrecimiento en efectivo.

Son obligatorias y deben acreditarse ante la CNMV las garantías que aseguren el cumplimiento de las obligaciones resultantes de la oferta. Las garantías dependen de la contraprestación siendo las normal el avala o depósito en efectivo o la disponibilidad de los valores ofertados(Art. 14 y 15).

Si la opa es voluntaria debe anunciarse a través de anuncios según modelo que podrá aprobar la CNMV.

Si la opa es forzosa, se debe pedir la previa autorización de la CNMV, por medio de un folleto con el contenido suficiente para darla a conocer, pudiendo aprobar la CNMV los modelos de folletos explicativos que en cada caso deban presentarse. Los folletos deberán estar redactados en castellano. Como documentación complementaria debe acompañarse la que acredite la constitución de las garantías, la solicitud o verificación administrativa, las relativas al precio y los modelos de anuncios a publicar y si se trata de una persona jurídica, certificación del RM de la constitución y estatutos vigentes de la sociedad y la auditoría de las cuentas de la oferente.

Una vez presentado el folleto y admitido a trámite procede su autorización o denegación por la CNMV. El plazo es de 20 días y la denegación, en su caso, debe ser motivada.

Conseguida la autorización llega el momento de hacer pública la oferta por medio de anuncios en el Boletín de Cotización de las Bolsas de Valores debiendo, a partir del día siguiente a la publicación poner a disposición de los interesados el folleto de la opa. Se entiende que se ha puesto a disposición cuando se publique en uno o más periódicos de difusión nacional, en formato impreso en la Bolsa de valores, o en formato electrónico en la página web de la oferente o de la CNMV.

El plazo de aceptación ni puede ser inferior a 15 días ni superior a 70. El plazo puede ser ampliado por la CNMV cuando haya cambios sustanciales de la oferta u otras circunstancias así lo aconsejen.

Igualmente son exigibles un informe del órgano de administración de la sociedad afectada al que debe dársele la misma publicidad que al folleto y otro informe a los trabajadores de la misma.

Finalmente se establece la posible aplicabilidad de la normativa sobre defensa de la competencia con notificación, en su caso, a las autoridades competentes, españolas o comunitarias y la suspensión de derechos políticos para quienes incumplan la obligación de formular una opa cuando esta sea forzosa(Art. 16 a 27).

Para que la sociedad afectada pueda oponerse a una opa, necesita el previo acuerdo de su Junta general, salvo que se trate de buscar otras ofertas. Al propio tiempo y en esta línea se establecen una serie de medidas prohibidas para la sociedad. Así no pueden emitir o promover acciones sobre los valores que puedan afectar a la oferta. Tampoco pueden proceder a la venta o arrendamiento de inmuebles u otros activos sociales que puedan impedir el éxito de la oferta o repartir dividendos fuera de los normales de la sociedad o acordados con anterioridad a la oferta.

Si se opta por otras medidas de neutralización de la opa, como por ejemplo la ineficacia de restricciones a la libre transmisibilidad establecida en pactos parasociales, las mismas deben ser notificadas a la CNMV requiriendo el acuerdo de la Junta General adoptado de conformidad con el art. 103 de la LSA(Art. 28 y 29).

A partir de este momento sólo podrán modificarse, desistir de ellas o cesar en sus efectos en la forma establecida en el RD.

Las obligatorias, además, no pueden estar sujetas a condición, salvo a las autorizaciones que procedan de las autoridades de defensa de la competencia o de otros organismos reguladores.

Las voluntarias pueden estar sometidas, aparte de las condiciones anteriores, a las establecidas en el art. 13.

Cualquier modificación de la opa debe producirse antes de los 5 últimos días de la oferta y siempre que la modificación implique un trato más favorable a los destinatarios. Cualquier modificación debe estar sujeta al principio de igualdad de trato y a la autorización previa de la CNMV.

El desistimiento de una opa voluntaria sólo procede en los siguientes casos:

b) Si no se autoriza, se declara improcedente o se sujeta a alguna condición por Defensa de la Competencia.

d) Cuando la JG de la sociedad afectada adopte algún acuerdo que impida mantener la oferta.

Si la opa es obligatoria el desistimiento sólo procede en los casos b, c y cuando exista una oferta competidora no sujeta a condición al término del procedimiento aplicable a la misma(art. 30 a 33).

Si existen ofertas competidoras la aceptación puede referirse a todas ellas señalando un orden de preferencia.

Durante su plazo se puede obtener información de la marcha de las aceptaciones.

Finalizado el plazo de la oferta en los 5 días siguientes se debe poner en conocimiento de la CNMV el resultado de la opa y por su parte la CNMV comunicará el resultado positivo o negativo de la opa según se hayan alcanzado o no el mínimo de valores señalado en la oferta.

Si el resultado es positivo se procede a su liquidación en la forma prevista por Iberclear, si es en efectivo, o en el folleto si el pago es en valores.

Si el número de aceptaciones supera la oferta se procede a su prorrateo y si el resultado de la opa es negativo, el oferente, las sociedades de su grupo y miembros de su órgano de administración y de su alta dirección no podrán promover otra opa sobre los mismos valores en el plazo de seis meses salvo que se trate de opas competidoras(Art. 34 a 39).

Son competidoras todas aquellas opas realizadas antes de que finalice el plazo de aceptación de la primera oferta.

c) Deben mejorar la última oferta, bien sea en el precio o en el número de valores.

d) Si la oferta competidora es obligatoria, se debe cumplir lo establecido para estas.

El plazo de aceptación de la oferta competidora será el de 30 días desde el anuncio y los plazos de las demás ofertas se acomodarán a este último para que todas finalicen al mismo tiempo.

Las ofertas competidoras también pueden ser objeto de modificación y desistimiento. Lo básico en este punto es que por la autorización de una oferta competidora, los demás oferentes pueden desistir de la suya, salvo que la opa sea obligatoria en cuyo caso se estará a lo establecido para las mismas. Si no se desiste de la opa, se puede modificar la misma.

Finalmente se dispone que la sociedad afectada debe mantener una igualdad informativa frente a todas las sociedades oferentes (Art. 40 a 46).

Si se hace una oferta por la totalidad de los valores, una vez liquidada la misma, se puede exigir a los titulares de los valores que no hayan aceptado la oferta, su compraventa forzosa a un precio equitativo. También los titulares de los valores pueden exigir su compra a la oferente al mismo precio.

Para ello es preciso que el oferente sea titular del 90% del capital social de la opada y que la oferta haya sido aceptada por el 90% de los titulares de acciones con voto de la misma.

El plazo para exigir la compra o venta forzosa es de 3 meses, debiendo indicarse la intención del oferente sobre esta materia en el folleto.

El oferente debe comunicarlo a la CNMV y dar difusión pública a sus intenciones, siendo los gastos de su cuenta.

Todas estas materias quedan sujetas a la Ley 24/1988 de 28 de Junio, del Mercado de Valores.

Al margen de ello se dispone que las sociedades y agencias de valores y las entidades financieras, así como los fedatarios públicos que por razón de sus funciones o actividades tengan conocimiento de una operación que pueda infringir la normativa de opas, deberán abstenerse de intervenir en ellas.

Se deroga el antiguo RD 1197/1991 regulador de opas y su entrada en vigor se producirá el 13 de Agosto de 2007, si bien también será de aplicación para aquellas ofertas cuya solicitud de autorización haya sido presentada en la CNMV y no haya sido autorizada antes de la entrada en vigor de la Ley 6/2007, de 12 de Abril, de reforma de la LMV. (JAGV).

139. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DEL PODER Y AUTOCONTRATACIÓN O CONFLICTO DE INTERESES. R. 5 de junio de 2007, DGRN. BOE de 4 de julio de 2007. Notario de Puerto del Rosario don Francisco Bañegil Espinosa Registro de Madrid n.º 9. Vinculante.

Se plantea la cuestión de si el notario, al emitir el juicio de suficiencia del poder, debe de mencionar expresamente que está salvado en el poder el conflicto de intereses y la autocontratación, y si la falta de mención expresa de ello por el notario al emitir el juicio es defecto calificable por el registrador.

Esta cuestión ha sido resuelta ya por la DGRN en varias Resoluciones en el sentido de que no es necesario hacer una mención expresa, pues el juicio notarial positivo de suficiencia del poder incluye también las cuestiones previas relativas a autocontratación y conflictos de intereses, que el notario ha debido de considerar antes de emitir el juicio. Ver las resoluciones de 22 de Septiembre de 2005, 27 de Noviembre de 2006, y 28 de Febrero de 2007, entre otras. (AFS)

141. JUICIO NOTARIAL DE IDENTIDAD, TITULAR REGISTRAL Y CALIFICACION DEL REGISTRADOR DE LA PROPIEDAD. R. 5 de junio de 2007, DGRN. BOE de 4 de julio de 2007. Sociedad Registro de Palma de Mallorca n.º 10. Vinculante.

Se presenta a inscripción una escritura en la que la transmitente es extranjera, que el notario identifica con su nombre y apellido, coincidentes con los que consta en el Registro de la Propiedad; sin embargo en éste figura también con un segundo nombre propio y no consta documento de identificación alguno. Después de la presentación del título traslativo se presenta en el Registro de la Propiedad un mandamiento de anotación preventiva por falsedad de la documentación con la que se preparó la transmisión (se supone que del documento de identificación de la transmitente). El Registrador suspende la inscripción por tener dudas de la identidad, es decir que la transmitente sea la titular registral..

La DGRN ordena la inscripción, pues considera que el juicio notarial de identidad goza de una fuerte presunción de validez que el registrador no puede desconocer. El registrador únicamente puede calificar la posible discrepancia entre la persona identificada por el notario, y la que aparece como titular registral, pero solo en aquellos casos en los que haya una discordancia de cierta entidad., no como en el caso objeto del recurso en el que sólo hay una pequeña discrepancia, consistente en que la escritura omite el segundo nombre del otorgante, que sí figura en el Registro de la Propiedad.

El principio de prioridad registral obliga también a que no se pueda denegar la inscripción del título en base a la anotación ordenada judicialmente, pues ésta fue presentada con posterioridad al título traslativo, sin perjuicio de que pueda ser anotada la querella en la forma ordinaria. (AFS)

COMENTARIO.- Parece por tanto que el notario, en los casos de extranjeros que pueden haber cambiado de apellidos (o incluso de nacionalidad) en relación con los datos identificativos que figuran en el Registro, no sólo debe de emitir el juicio ordinario de identidad del compareciente titular registral, sino que dicho juicio debe de extenderse (tácitamente ya lo hace por el mero hecho del otorgamiento) a la concordancia o identidad entre el compareciente en la escritura y el que aparece como titular registral, salvando las posibles discrepancias. El primer juicio no está sujeto a calificación registral, pero sí lo está el segundo de concordancia, aunque sólo será defecto en los casos en que la discordancia sea de cierta entidad. (AFS)

142. DISCORDANCIAS ENTRE LA COMUNICACIÓN POR TELEFAX Y LA COPIA AUTORIZADA. DISCORDANCIAS INTERNAS DEL TÍTULO. R. 6 de junio de 2007, DGRN. BOE de 4 de julio de 2007. Notario de Madrid don Antonio Domínguez Mena - Registrador de Alcobendas, n.º 1.

Se presenta una escritura por telefax, cuyo asiento de presentación caduca al no haberse consolidado debidamente. Después se presenta la copia autorizada en papel, cuya inscripción se deniega por el Registrador ya que existen discordancias con la comunicación realizada por telefax.

La DGRN resuelve que las discrepancias sustanciales entre la comunicación por telefax y la copia autorizada darán lugar a que se practique un nuevo asiento de presentación del título en papel y a que caduque o pierda su vigencia automáticamente el asiento de presentación por telefax si estuviera vigente-, pues no puede haber dos asientos de presentación vigentes simultáneamente sobre el mismo título, pero esa discrepancia no es motivo para denegar la inscripción del segundo título. En el presente caso, al haber caducado el asiento de presentación por telefax, no hay ningún inconveniente en practicar un nuevo asiento de presentación del título en papel e inscribir.

Otra cuestión es la posible discrepancia interna del título, que puede contener algunos actos jurídicos completos (la segregación en este caso) y la referencia incompleta a otros (distribución de hipoteca). En este caso se deben inscribir los actos jurídicos que están correctamente expresados (segregación en el presente caso) si las discrepancias o referencias discordantes no son de entidad para desvirtuar dicho acto, y denegar simultáneamente la parte incompleta, que además puede ser objeto de una subsanación posterior (distribución de hipoteca). (AFS)

143. RECURSO: CABE EN SUCESIVAS CALIFICACIONES. R. 6 de junio de 2007, DGRN. BOE de 4 de julio de 2007. Notario de Madrid (Juan-Carlos Caballería Gómez) Registro Madrid 42.

Como cuestión procedimental previa: el Registrador entiende que presentado un documento y calificado reiteradamente con la misma nota, una vez expirado el plazo para recurrir en la primera calificación, el recurso es extemporáneo. La Dirección, sin embargo, sostiene: de acuerdo con doctrina reiterada de esta Dirección General (que cita), y claramente deducible del art. 108 RH, la falta de impugnación en plazo de una calificación registral no supone que la misma devenga intangible adquiriendo la condición de acto consentido, sino que el mismo documento que haya sido objeto de ella puede presentarse de nuevo y ha de ser objeto de nueva calificación, y frente a ésta, coincida o no con la anterior, cabe recurrir en vía gubernativa dentro de su propio plazo de impugnación.

138. SUCURSAL EN ESPAÑA DE SOCIEDAD EXTRANJERA. NO PRECISA CERTIFICADO DE DENOMINACIÓN DEL REGISTRO MERCANTIL CENTRAL R. 24 de mayo de 2007, DGRN. BOE de 4 de julio de 2007. Sociedad Registro Mercantil de Barcelona. Vinculante.

Hechos: Se presenta escritura de establecimiento de una sucursal en España de una sociedad extranjera. El Registrador, en un fundamentado acuerdo de calificación, exige, para la inscripción de la sucursal, certificación de la sección de denominaciones del RMC, acreditativa de la no existencia de otra sociedad o entidad con la misma denominación. La sociedad recurre alegando la RDGRN de 11 de Septiembre de 1990 que, aunque dictada bajo el imperio del Reglamento de 1956, ya estableció la no necesidad de certificación de denominación para la inscripción de sucursal de sociedad extranjera.

Doctrina: La DG revoca el acuerdo de calificación confirmando la doctrina de la resolución de 1990, en base a la no existencia de personalidad jurídica por parte de la sucursal distinta a la sociedad, en la no exigencia de dicho requisito para la inscripción y en que lo que se inscribe es la sucursal y no la propia sociedad extranjera.

Añade la DG, como dato interesante y para desvirtuar uno de los argumentos del recurrente, la circunstancia de que de conformidad con la Undécima Directiva del Consejo de 31 de Diciembre de 1989, las sucursales sí pueden tener denominación distinta a la de la sociedad principal. Pero ello no desvirtúa su doctrina pues lo decisivo para establecer el carácter de establecimiento secundario propio de la sucursal, es el hecho de que la denominación siempre deberá estar seguida de la frase sucursal en España con lo que se evita cualquier confusión con otra sociedad española preexistente que tuviera la misma denominación. (JAGV)

140. SOCIEDAD ANÓNIMA. PLAZO DE CONVOCATORIA DE LA JUNTA GENERAL. LA EXPRESIÓN TREINTA DÍAS NO EQUIVALE A UN MES. R. 5 de junio de 2007, DGRN. BOE de 4 de julio de 2007. Notario Romero Girón-DeleitoRegistro Mercantil de Madrid IV.

Hechos: En artículo de los estatutos de una sociedad anónima se establece que la convocatoria para las Juntas... se realizará por lo menos treinta días antes de la fecha fijada para la celebración de la Junta.

Se suspende la inscripción pues la antelación en la convocatoria debe ser por lo menos un mes antes de la fecha de su celebración (Cfr. art. 97 de la LSA).

El Notario recurre y aparte de calificar de inaceptable la nota por su escasa fundamentación jurídica y de pedir la apertura de expediente disciplinario a la registradora calificante en caso de ser procedente, considera que la diferencia de ambas expresiones carece de sustantividad.

Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación. Efectivamente, tras exponer la forma del cómputo de los antiguos 15 días de antelación en la convocatoria de la Junta (se tiene en cuenta el primero y el último debe transcurrir en su totalidad), y la forma de computar el mes actual de antelación en la misma convocatoria (también se tiene en cuenta el primero y por tanto la Junta puede celebrarse en el mismo día del mes siguiente en que salió el anuncio), llega a la conclusión, como no podía ser de otra forma, que si bien en los meses de 30 días o en el mes de febrero con 28 o 29 días, dicha expresión puede ser admisible, en los meses de 31 días, es obvio que si se establece la antelación en la convocatoria en 30 días, al cómputo siempre le faltará un día para completar el mes y por tanto dicha expresión no es respetuosa con la norma del art. 97 de la LSA, precisamente en una materia en la que el escrupuloso cumplimiento de los requisitos formales es garantía de la regularidad y validez de los acuerdos que han de someterse a la aprobación de la Junta.

Comentario: Dada la claridad de la cuestión debatida, quizás se pueda calificar de innecesario el recurso interpuesto por el Notario autorizante, aunque nunca sobra si se trata de clarificar alguna cuestión que pueda originar dudas- como parece que las ocasionaba- en su interpretación. Si la ley establece un mes como antelación en la convocatoria de la Junta, quiere que sea un mes y por tanto y dada la diferencia de días en los distintos meses del año, es claro que la expresión treinta días no puede ser equivalente a la de una mes cuando este tiene 31 días. Es obvio que si los estatutos establecen la antelación para la convocatoria de la Junta en 31 días, dicha norma si sería admisible pues cumple con la antelación en los meses de 31 días. Pero si se establece en 30 días, dado el carácter imperativo y de orden público del art. 97 de la LSA, dicha norma estatutaria en ningún caso sería admisible.

Por tanto con esta resolución se pueden dar por cerrados los dos problemas que planteaba la interpretación del nuevo art. 97 de la LSA tras su reforma por la Ley 19/2005:

a) Que si se establece el plazo por días, estos deben alcanzar los 31 días y no es posible establecer la antelación en la convocatoria en 30 días.

b) Que para el computo del mes se tiene en cuenta el día en que se publica el anuncio y por tanto, el mismo día del mes siguiente, ya es otro mes siendo dicho día hábil y válido para la celebración de la Junta. (JAGV)

*152. DEPOSITO DE CUENTAS. INSCRITO UN AUDITOR DE CUENTAS EL INFORME ES OBLIGATORIO AUNQUE LA SOCIEDAD PUEDA PRESENTAR BALANCE ABREVIADO. R. 16 de mayo de 2007, DGRN. BOE de 9 de julio de 2007. Sociedad - Registro Mercantil de Toledo.

Hechos: Se trata de una sociedad que, teniendo inscrito un auditor de cuentas para tres ejercicios, presenta a depósito sus cuentas anuales en forma abreviada, pues puede hacerlo y así lo certifica, sin acompañar el informe de auditoría. La registradora suspende el depósito por falta del informe de auditoría y de la certificación de que las cuentas auditadas se corresponden con las depositadas. Se recurre alegando el carácter voluntario del auditor nombrado e inscrito.

Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación. Se apoya para ello en dos cuestiones fundamentales:

a) El carácter obligatorio para la propia sociedad de los acuerdos de su Junta General.

b) Que si no se depositan las cuentas anuales se podrían ver frustradas las expectativas de los socios minoritarios que en contemplación a la existencia del auditor no hubieran ejercitado el derecho que les concede el art. 205.2 de la LSA.

Comentario: De las razones que da la DG para exigir el informe de auditoría, la única que nos parece de cierta consistencia es la segunda, es decir la protección de los socios minoritarios.

La existencia de un auditor social en sociedad anónima no obligada a auditar sus cuentas puede tener más finalidades que la propia de auditar las cuentas anuales para depositarlas en el RM. Así los casos de los artículos 156 y 157 de la LSA para cumplimentar los requisitos exigidos en la misma Ley en los acuerdos relativos a los aumentos de capital por compensación de créditos y por transformación de reservas (Cfr. 363 RRM). Incluso aunque no se dé ninguno de estos casos, pienso que nada impide a una sociedad tener un auditor voluntario para controlar sus cuentas anuales sin necesidad de que el informe del auditor sea publicado por el RM, bien porque a la sociedad no le interese o bien porque del informe resulten datos que no fuera conveniente someter a publicidad, sobre todo si no existe obligación legal para ello. Los acuerdos de la Junta General son obligatorios para la sociedad, pero la finalidad del nombramiento de auditor puede ser tan varia, como hemos visto, que será el órgano de administración el que de cumplimiento a esos acuerdos en la forma realmente prevista por la Junta.

Es cierto que si los minoritarios del art. 205. de la LSA ven que existe auditor de la sociedad, pudieran renunciar a ejercer su derecho pensando con fundamento que las cuentas van a ser auditadas y que de esa auditoría van a tener conocimiento a través del RM. Por ello quizás lo importante, para la sociedad, en estos casos de nombramiento de auditor con carácter voluntario, sea especificar en el acto de nombramiento cuál es la finalidad del mismo y que esa finalidad se constate en la inscripción en el RM. Así si la finalidad es colaborar con el órgano de administración en el control de las cuentas, o bien alguna de las finalidades de los artículos 156 y 157 de la LSA, el minoritario lo sabría y no desistiría de ejercitar sus derechos por la existencia de un auditor inscrito. Pero es más, incluso en el caso de la existencia de un auditor inscrito, si las cuentas anuales se aprueban en Junta Universal y por unanimidad, como no existe ese perjuicio de los minoritarios, los cuales están conformes con la cuentas, el Registrador pese a la existencia de esta resolución y si la sociedad certifica que puede presentar sus cuentas en forma abreviada, creo que no está facultado para exigir el depósito del informe de auditor. Siempre se ha dicho que sólo deben depositarse los documentos a que está obligada la sociedad, pues el depósito está tasado por la Ley. Por tanto quizás lo que debe hacerse, en casos como el que plantea la resolución, sea ponderar las diversas circunstancias que concurren en el supuesto de hecho planteado, antes de exigir el depósito del informe de auditoría.

A la vista de esta resolución y de todo lo antes dicho, podemos establecer, en esta materia las siguientes conclusiones:

1º. Si el nombramiento de auditor está inscrito sin condición alguna debe exigirse el depósito de su informe, salvo que resulte de la certificación que las cuentas se aprobaron en Junta Universal y por unanimidad.

2º. Si el nombramiento del auditor y así consta en el registro, es con alguna finalidad distinta a la de auditar las cuentas, dicho informe no debe exigirse para el depósito de las cuentas anuales de la sociedad.

3º. Por último, aún cuando exijamos el informe de auditoría por estar en el caso 1º, lo que entiendo que nunca debe ser exigido es el informe de gestión, pues el mismo no es obligatorio cuando la sociedad puede presentar balance abreviado y aquí no existe razón alguna de protección de minoritarios o de cumplimiento de acuerdos de la Junta que obligue a ello. Ya es extraño que la DG haga esa observación cuando la misma no había sido objeto del acuerdo calificatorio. (JAGV).

162. ACUERDOS SOCIALES. DISCREPANCIA EN EL SEGUNDO APELLIDO DEL SECRETARIO DENTRO DE LA ESCRITURA Y CON LA CERTIFICACIÓN. R. 26 de Junio de 2007, DGRN. BOE de 25 de Julio de 2007. Notario de Sonseca, don Francisco Javier Morillo Fernández Registradora Mercantil de Toledo. Vinculante.

Hechos: Se trata de una escritura de nombramientos de administradores, en la cual al reseñar la certificación en la intervención de la escritura se le da al Secretario no Consejero un determinado segundo apellido-Castro- y en la parte dispositiva de la escritura, en el encabezamiento de la certificación y en el propio nombramiento, se le da otro segundo apellido-Gasco-.

Ante ello, la Registradora calificante, aparte de otro defecto no reflejado en el recurso, pide que se le aclare tal discrepancia. El Notario recurre y tras señalar la falta de fundamentación jurídica de la nota de calificación, al menos en este punto, recoge los preceptos relativos a la interpretación de los contratos- art. 1281 y 1285 CC- y diversas resoluciones de la propio DG, concluyendo que la discrepancia no constituye defecto pues del contexto de la certificación e incluso de la escritura resulta con claridad la identidad del Secretario.

Doctrina: La DGRN revoca el defecto expresando que el correcto ejercicio de la función calificadora del Registrador no implica, en vía de principio, que deba rechazarse la inscripción del documento presentado ante toda inexactitud del mismo cuando, de su simple lectura o de su contexto, no quepa albergar razonablemente duda acerca de cuál sea el dato erróneo y cuál el verdadero.

Comentario: No podemos por más que estar de acuerdo con la DGRN en este punto de discrepancias en cuanto a los datos de una persona reflejados en la escritura y en la certificación, siempre que esas discrepancias no planteen dudas razonables sobre la verdadera identidad de la persona de que se trate. Para la debida comprensión de este recurso, es de suponer que el primer defecto de la nota de calificación, que no se recurre, fuera de cierta entidad y como acompañamiento de ese defecto que, indudablemente ha sido subsanado, se señala la discrepancia observada por si a los interesados o al mismo Notario le interesa su rectificación. Es en este entorno en el que debe situarse la falta, que no defecto observado, aunque entiendo que en estos casos debe reflejarse en el acuerdo de calificación que la discrepancia no constituye defecto que impida la inscripción y que si la misma no se rectifica, la inscripción se practicará con la identidad que resulta de la propia certificación, que son los datos y acuerdos que se reflejan en el Registro. Si a pesar de la devolución del documento, la discrepancia no se subsana porque para la subsanación del primer defecto no sea necesaria la intervención notarial o por cualquier otro motivo, lo que a nuestro juicio debe hacerse es practicar la inscripción con la identidad que resulte clara y obvia, y hacerlo constar en la nota de despacho para conocimiento de los interesados. (JAGV)