INFORME PRÁCTICO DEL MES DE JUNIO DE 2007 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES

--- Modificación del RRM por RD 638/2007: La modificación se centra en la inscripción de la SAE que por ahora pensamos que no tendrá excesiva incidencia en nuestras oficinas. No obstante de este RD modificatorio sí destacamos las nuevas reglas siguientes:

*Las de cambio de domicilio al extranjero, contenidas en el art. 20 y respecto del cual también debe tenerse en cuenta el art. 206 del mismo RRM, supuesto que por motivos de deslocalización de empresas o de presión fiscal sobre no residentes ya empieza a darse y al que habrá de prestarle la atención debida.

* El nuevo art. 104 que establece la posibilidad de la anotación preventiva del complemento de convocatoria.

* El 163 que sin tener en cuenta el no modificado art. 150 de la LSA reduce a uno sólo los anuncios necesarios en caso de cambio de domicilio, objeto o denominación en las sociedades anónimas y que como norma contra legem no consideramos aplicable.

* Surge una nueva sigla indicativa de forma social la de S.E. con la especialidad de que esta sigla puede ir delante o detrás de la denominación

--- Por Resolución de 23 de mayo de 2007, de la Secretaría General para la Administración Pública, se crea un Grupo de Alto Nivel, presidido por el Ministro de Administraciones Públicas al que se le encargará elaborar un Plan de acción para la reducción de cargas administrativas, que en lo que a nosotros nos interesa estudiará las cargas administrativas existentes en la creación de sociedades con el objeto de reducirlas, sobre todo en la creación de nuevas empresas y que sin duda, antes que después, afectará profundamente a nuestras oficinas.

--- La Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos hará que, unida a la modificación de la 1ª Directiva del Consejo, se acelere la implantación del Registro Mercantil Electrónico, que según la citada Directiva ya debería estar funcionando desde 1 de Enero de este año.

--- De la jurisprudencia del TS es muy importante la STS de 28 de Marzo de 2007, Sala tercera, que anula parte del RD sobre publicidad concursal, sobre todo en lo relativo a la no publicación en el Borme de las resoluciones concursales- norma que ya fue suspendida cautelarmente- y en las comunicaciones al CNR sobre publicidad concursal.

* La R de 23 de Abril según la cual el registrador puede calificar la exención o no sujección de un documento al impuesto a efectos de su inscripción en el RP, resolución de gran trascendencia en nuestro ámbito pues salvo constituciones, fusiones, escisiones, aumentos y reducciones de capital y disolución o cesión global de activo y pasivo-no sé si me dejo alguno-, todos los demás actos relativos a sociedades inscribibles en el RM o están exentos o no sujetos al impuesto con lo que se facilitaría enormemente la inscripción en nuestro registro sobre todo ahora, si arreglamos lo de la provisión de fondos para el Borme, con la presentación telemática.

* La polémica R de 4 de Junio, respecto de la cual reiteramos nuestra opinión de que si el documento se presenta telemáticamente la notificación con firma electrónica reconocida, si no puede practicarse por cualquier motivo el mismo día de la presentación, podrá hacerse en los diez días siguientes, salvo que se trate de denegación del asiento, la cual por su trascendencia sí debe notificarse inmediatamente. No es obstáculo para ello el art. 248.3.3 de la LH pues este habla de notificación en el mismo día de la práctica del asiento de presentación, pero al no especificar, esta notificación puede ser perfectamente con la llamada firma de sistema.

* La R de 1 de Junio que admite la inscripción en el RP de una compra sobre la base de una representación de sociedad documentada en poder no inscrito en el RM y ello porque el notario da fe de la suficiencia del poder, doctrina que consideramos arriesgada, no para el RM, sino para el propio notario autorizante por la posibilidad de que el poderdante en nombre de la sociedad carezca de facultades suficientes para dar el poder, sobre todo si este ha sido otorgado antes de la Ley 24/2001.

* La de 1 de Junio relativa a la necesidad de que en la convocatoria de Junta de una SA se exprese en el anuncio que la convocatoria ha sido hecha por acuerdo del Consejo, resolución que si aplicamos con rigidez provocará muchas denegaciones de acuerdos sociales. Y finalmente la

* La R de 14 de Mayo sobre denominaciones subjetivas admitiendo la de personas cuya existencia no sea actual y que hayan gozado de celebridad o bien sean reflejo de obras de arte

CAPITANÍAS Y DISTRITOS MARÍTIMOS. Real Decreto 638/2007, de 18 de mayo, por el que se regulan las Capitanías Marítimas y los Distritos Marítimos.

Con este real decreto se trata de lograr una flexibilización de la estructura periférica marítima, que permita una mejor utilización de los medios tanto materiales como personales con que cuenta la Administración marítima.

De igual modo, se intenta potenciar la figura del Capitán Marítimo, que se configura como el elemento de referencia de la Administración marítima periférica, mediante el refuerzo de las funciones de dirección y coordinación que le corresponden en el ámbito de las Capitanías Marítimas.

Se suprimen las Capitanías de segunda y tercera categorías, de forma que únicamente exista un tipo de Capitanías Marítimas. El lugar de las antiguas Capitanías Marítimas de segunda y tercera categoría es ocupado por los Distritos Marítimos, que se configuran como órganos desconcentrados.

Según el art. 11, dedicado a las funciones de los Jefes de Distritos Marítimo, éstos, bajo la dirección y de acuerdo con las instrucciones que imparta el Capitán Marítimo, ejercerán las siguientes funciones:

a) Las actividades relacionadas con el registro y abanderamiento de buques y embarcaciones menores de 24 metros de eslora, con excepción de las bajas por exportación y de la expedición de las patentes de navegación.

**REGLAMENTO REGISTRO MERCANTIL. Real Decreto 659/2007, de 25 de mayo, por el que se modifica el Reglamento del Registro Mercantil aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, para su adaptación a las disposiciones de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España.

Esta reforma del Reglamento del Registro Mercantil tiene por objeto su adaptación a la Ley sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España, que se aprobó para cumplir la obligación impuesta por el Reglamento (CE) n.º 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001, de adoptar todas aquellas disposiciones que sean precisas para garantizar la efectividad en España de las normas de aplicación directa que en él se contienen.

- Se parte de la distinción entre los diferentes procedimientos constitutivos de una sociedad anónima europea, mediante fusión, por transformación de una sociedad anónima española y por constitución de una sociedad anónima europea filial o de una sociedad anónima europea holding; a lo que cabe añadir el traslado a España del domicilio de una sociedad anónima europea, regulando la protección de los intereses en juego, en sus diferentes fases del procedimiento registral español.

- Se aprovecha para dar reflejo registral a otras modificaciones introducidas por la Ley 19/2005, pero no vinculadas con el régimen de las sociedades anónimas europeas como la publicación de un complemento a la convocatoria de una Junta o la reducción de costes de publicidad de determinados acuerdos sociales.

- Se modifica el artículo 104, que se adapta al nuevo artículo 97 de la Ley de Sociedades Anónimas, e incorpora a su contenido las especialidades de la publicación de un complemento a la convocatoria de una Junta.

- Características de la primera inscripción de una SA europea. Art. 114.

- Sigla y abreviatura para la sociedad anónima europea: SE y S.E., respectivamente. Arts. 116 y 403...

- Inscripción de la constitución de una SA europea holding. Nuevo art. 131 bis.

- Solo una publicación en periódicos de gran difusión para reducir capital, cambio de denominación o de domicilio, o de cualquier modificación del objeto social. Arts. 161.2, 163.1 y 170.3.

- Transformación de una sociedad anónima existente en SA europea. Nuevo art. 224 bis.

- Constitución mediante fusión de una SA europea domiciliada en otro Estado miembro. Nuevo art. 226 bis y art. 230 en cuanto a documentos complementarios.

- El Registro Mercantil Central ha de comunicar a la Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas determinados datos. Art. 379.

TEXTO ANTERIOR

NUEVA REDACCIÓN

Artículo 20. Cambio de domicilio al extranjero.-

1. Si el cambio de domicilio se efectuase al extranjero, en los supuestos previstos por las Leyes, se estará a lo dispuesto en los Convenios internacionales vigentes en España.

Uno. Se modifica el apartado 1 del artículo 20 y se añade un nuevo apartado 4 con la siguiente redacción:

«1. Si el cambio de domicilio se efectuase al extranjero, en los supuestos previstos por las Leyes, se estará a lo dispuesto en los Convenios internacionales vigentes en España y a las normas europeas que resulten de aplicación. En tales supuestos, el Registrador competente en razón del domicilio de la sociedad que se traslada certificará el cumplimiento de los actos y trámites que han de realizarse por la entidad antes del traslado, y no cancelará la hoja de la sociedad hasta que reciba una comunicación del tribunal, notario u autoridad competente del nuevo domicilio acreditativa de la inscripción de la sociedad. Recibida ésta, cancelará la hoja de la sociedad y extenderá nota de referencia expresiva de los nuevos datos registrales.»

«4. Si el traslado fuera de una sociedad anónima europea domiciliada en España a otro estado miembro de la Unión Europea, el Registrador del domicilio social originario certificará el cumplimiento de los actos y trámites que han de realizarse por la entidad antes del traslado y extenderá en la hoja abierta a la entidad la diligencia a que se refiere el apartado primero del artículo anterior.

Cuando la sociedad anónima europea se haya inscrito en el Registro del nuevo domicilio, el Registrador español del anterior domicilio cancelará la hoja de la sociedad después de recibir la correspondiente notificación en la que la autoridad correspondiente del nuevo domicilio le dé cuenta de aquella inscripción. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 315 de la Ley de Sociedades Anónimas y 160.3 de este Reglamento.»

Disposiciones generales

Artículo 94. Contenido de la hoja.-

1. En la hoja abierta a cada sociedad se inscribirán obligatoriamente:

11º. En general, los actos o contratos que modifiquen el contenido de los asientos practicados o cuya inscripción prevean las leyes o el presente Reglamento.

Dos. El actual número 11 del artículo 94.1 pasa a ser el 13 y se introducen dos nuevos números, el 11 y el 12, con la siguiente redacción:

«11. Los acuerdos de implicación de los trabajadores en una sociedad anónima europea, así como sus modificaciones posteriores, de acuerdo con lo previsto en el artículo 114.3 de este Reglamento.

12. El sometimiento a supervisión de una autoridad de vigilancia.»

Artículo 104. Anotación preventiva de la solicitud de acta notarial.-

1. A instancia de los interesados, deberá anotarse preventivamente la solicitud de levantamiento de acta notarial de la Junta por la minoría prevista en la Ley.

La anotación se practicará en virtud del requerimiento notarial dirigido a los administradores y efectuado dentro del plazo legalmente establecido para dicha solicitud.

2. Practicada la anotación preventiva, no podrán inscribirse en el Registro Mercantil los acuerdos adoptados por la Junta a que se refiera el asiento si no constan en acta notarial.

3. La anotación se cancelará por nota marginal cuando se acredite debidamente la intervención del Notario en la Junta, o cuando hayan transcurrido tres meses desde su fecha.

Tres. El artículo 104 queda redactado en los siguientes términos:

«Artículo 104. Anotación preventiva de la solicitud de acta notarial y de la publicación de un complemento a la convocatoria de una Junta. 1. A instancia de algún interesado deberá anotarse preventivamente la solicitud de levantamiento de acta notarial de la Junta por la minoría prevista por la Ley y de la publicación de un complemento a la convocatoria con inclusión de uno o más puntos del orden del día, que se regula en el artículo 97 de la Ley de Sociedades Anónimas.

La anotación se practicará, en el primer caso, en virtud del requerimiento notarial dirigido a los administradores y efectuado dentro del plazo legalmente establecido para dicha solicitud.

La anotación preventiva de la publicación de un complemento a la convocatoria de una Junta se practicará en virtud de la notificación fehaciente a que se refiere el párrafo 3 del artículo 97 de la Ley de Sociedades Anónimas.

2. Practicada la anotación preventiva, no podrán inscribirse en el Registro Mercantil los acuerdos adoptados por la Junta a que se refiera el asiento si no constan en acta notarial, o no se justifica la publicación del correspondiente complemento a la convocatoria, en su caso.

3. La anotación preventiva de la solicitud de acta notarial se cancelará por nota marginal cuando se acredite debidamente la intervención del Notario en la Junta, o cuando hayan transcurrido tres meses desde la fecha de la anotación.

La anotación preventiva de solicitud de un complemento a la convocatoria de una Junta se cancelará por nota marginal cuando se acredite debidamente la publicación de dicho complemento de convocatoria, o hubieran transcurrido tres meses desde la fecha de la anotación.»

Artículo 114. Circunstancias de la primera inscripción.-

1. En la inscripción primera de las sociedades anónimas deberán constar necesariamente las circunstancias siguientes:

1º. La identidad del socio o socios fundadores. En el primer caso, en el acta de inscripción se hará una referencia expresa al carácter unipersonal de la sociedad.

En caso de fundación sucesiva, sólo se hará constar la identidad de los promotores y de las personas que otorguen la escritura fundacional.

2º. La aportación de cada socio, en los términos previstos en los artículos 132 y siguientes, así como las acciones, debidamente identificadas, adjudicadas en pago.

3º. La cuantía total, al menos aproximada, de los gastos de constitución.

4º. Los estatutos de la sociedad.

5º. La identidad de las personas que se encarguen inicialmente de la administración y representación de la sociedad.

6º. La identidad de los auditores de cuentas, en su caso.

2. Además, se harán constar en la inscripción los pactos y condiciones inscribibles que los socios juzguen conveniente establecer en la escritura o en los estatutos, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores de la sociedad anónima.

Cuatro. Se añade un nuevo apartado 3 al artículo 114 que queda redactado en los siguientes términos:

«3. Para la inscripción de una sociedad anónima europea se deberá acreditar el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en cada procedimiento constitutivo, según se trate de constitución mediante fusión, transformación de una sociedad anónima española, constitución de una sociedad anónima europea filial, o de una sociedad anónima europea holding.

En todo caso, en la inscripción se hará constar, además de las circunstancias mencionadas en los apartados precedentes, la existencia de un acuerdo de implicación de los trabajadores conforme a la legislación aplicable, a cuyo efecto se acompañará a la escritura certificación comprensiva de su contenido, expedida por la autoridad laboral competente encargada del Registro a que se refiere el artículo 90 del Estatuto de los Trabajadores. De no existir ese acuerdo, la escritura pública deberá contener la manifestación de los otorgantes, que se hará constar en la inscripción, de que la comisión negociadora ha decidido no iniciar las negociaciones para celebrarlo o dar por terminadas las que se hubiesen iniciado o, en su caso, de que ha transcurrido el plazo legalmente establecido para llegar a un acuerdo sin lograrlo.

De existir un acuerdo de implicación de los trabajadores que atribuya a éstos una participación en el nombramiento de los miembros del órgano de administración o control de la sociedad, la parte del acuerdo relativa a tal extremo será inscribible en el Registro Mercantil a solicitud de la sociedad o de los representantes de los trabajadores. En los mismos términos será inscribible la aplicación de las disposiciones de referencia supletorias a tales nombramientos. »

Artículo 116. Denominación de la sociedad.-

1. En los estatutos se consignará la denominación de la sociedad, con la indicación "Sociedad Anónima" o su abreviatura "S.A.".

Cinco. El apartado 1 del artículo 116 queda redactado en los siguientes términos:

«1. En los Estatutos se consignará la denominación de la sociedad, con la indicación Sociedad Anónima o su abreviatura S. A.. Tratándose de sociedad anónima europea la sigla SE deberá constar delante o detrás de su denominación.»

Artículo 124. Administración y representación de la sociedad.-

1. En los estatutos se hará constar la estructura del órgano al que se confía la administración, determinando si se atribuye:

a) A un administrador único.

b) A varios administradores que actúen solidariamente.

c) A dos administradores que actúen conjuntamente.

d) A un Consejo de Administración, integrado por un mínimo de tres miembros.

Seis. Se añade un nuevo apartado 5 al artículo 124 que queda redactado en los siguientes términos:

«5. Cuando se trate de una sociedad anónima europea, en los estatutos se hará constar el sistema de administración, monista o dual, por el que se opta. Si se opta por el sistema de administración monista, serán de aplicación las reglas de este artículo. Si se opta por el sistema de administración dual, se hará constar en los estatutos la estructura del órgano de dirección, así como el plazo de duración en el cargo. En su caso, se hará constar también el número máximo y mínimo de los componentes del consejo de dirección y del consejo de control, así como las reglas para la determinación de su número concreto.»

Siete. Se añade un nuevo artículo 131 bis que queda redactado en los siguientes términos: «Artículo 131 bis. Inscripción de la constitución de una sociedad anónima europea holding.

1. En la constitución de una sociedad anónima europea holding, en que participen sociedades anónimas y sociedades limitadas españolas, conforme al art. 2 del Reglamento (CE) núm. 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001, el depósito del proyecto de constitución se regirá por lo establecido en el artículo 226 de este Reglamento.

2. El nombramiento del experto o expertos independientes que hayan de elaborar el informe escrito sobre el proyecto de constitución destinado a los socios de cada una de las sociedades que participen en la misma se regulará por lo establecido en los artículos 338 a 349 de este Reglamento y se practicará previa solicitud de cada sociedad española que promueva la constitución. En caso de informe conjunto, si la sociedad va a ser domiciliada en España será competente para el nombramiento el Registrador correspondiente al futuro domicilio.

3. El derecho de separación de los socios que hubieran votado en contra deberá ejercitarse por escrito en el plazo de un mes a contar desde la fecha del acuerdo de constitución. Si la sociedad anónima europea holding fuera a establecer su domicilio en España, además de los requisitos generales para su constitución, en la escritura se hará constar la declaración de los administradores de que ningún socio ha ejercitado su derecho de separación en las sociedades domiciliadas en España o, en caso contrario, la declaración de los administradores de la que resulte el reembolso de las acciones correspondientes y los datos de identidad de los accionistas que ejercitaron tal derecho, previa amortización de aquellas y reducción del capital social.»

Ocho. Se añade un nuevo artículo 160 bis que queda redactado en los siguientes términos:

«Artículo 160 bis. Inscripción del traslado del domicilio de una sociedad anónima europea a otro Estado miembro. 1. En el traslado de domicilio de una sociedad anónima europea domiciliada en España a otro Estado miembro de la Unión Europea, el Registrador del domicilio social, una vez que tenga por efectuado el depósito del proyecto de traslado, lo comunicará, en el plazo de cinco días, al Ministerio de Justicia, a la Comunidad Autónoma donde la sociedad anónima tenga su domicilio social y, en su caso, a la autoridad de vigilancia correspondiente. Dicha comunicación se hará constar por nota marginal en la hoja abierta a la sociedad.

2. El Gobierno, o en su caso la autoridad de vigilancia correspondiente, notificarán al Registrador la oposición en cuanto se haya aprobado dicho acuerdo y como máximo en el plazo de dos meses a que se refiere el artículo 316.3 de la Ley de Sociedades Anónimas. El Registrador hará constar esta circunstancia por nota marginal y denegará la expedición de la certificación a que se refiere el artículo 315 de dicha Ley.

3. En la escritura pública de traslado deberá constar la declaración de los administradores de que ningún accionista ha ejercitado su derecho de separación, ni ningún acreedor su derecho de oposición. Caso contrario, el derecho de separación se recogerá mediante la declaración de los administradores de la que resulte el reembolso de las acciones correspondientes y los datos de identidad de los accionistas que ejercitaron tal derecho, previa amortización de aquellas y reducción del capital social. Y el derecho de oposición de los acreedores se recogerá mediante declaración de los administradores en la que conste la identidad de quienes se hubieren opuesto, el importe de su crédito y las garantías que hubiese prestado la sociedad. Todas estas circunstancias se harán constar en la inscripción.

4. El Registrador, a la vista de los datos obrantes en el Registro y en la escritura pública de traslado presentada, acreditado el cumplimiento de lo dispuesto en los párrafos anteriores y practicadas las correspondientes operaciones registrales, expedirá la certificación a que se refiere el artículo 315 de la Ley de Sociedades Anónimas, y extenderá la diligencia contemplada en el artículo 20.4 de este Reglamento. 5. Una vez recibida por el Registrador la certificación de haber quedado inscrita la sociedad anónima europea en el Registro correspondiente al nuevo domicilio social, extenderá la inscripción de cierre de la hoja registral.»

Artículo 161. Reducción del capital a causa de sustitución del objeto o de la transferencia del domicilio social al extranjero.-

2. Cuando algún accionista hubiere ejercitado el derecho de separación dentro del plazo legal, los administradores de la sociedad, una vez transcurrido dicho plazo, publicarán el acuerdo de reducción del capital social en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en dos periódicos de gran circulación en la provincia en que la sociedad tuviera su domicilio.

En el caso de que los acreedores hubieran ejercitado el derecho de oposición, no podrán reembolsarse las acciones hasta tanto la sociedad no preste las garantías oportunas.

Nueve. El apartado 2 del artículo 161 queda redactado en los siguientes términos:

«2. Cuando algún accionista hubiere ejercitado el derecho de separación dentro del plazo legal, los administradores de la sociedad, una vez transcurrido dicho plazo, publicarán el acuerdo de reducción del capital social en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en un periódico de gran circulación en la provincia en que la sociedad tuviera su domicilio.

En el caso de que los acreedores hubieran ejercitado el derecho de oposición, no podrán reembolsarse las acciones hasta tanto la sociedad no preste las garantías oportunas.»

Artículo 163. Inscripción del cambio de denominación o de domicilio, o de cualquier modificación del objeto social.-

1. Para la inscripción en el Registro Mercantil del cambio de denominación, del cambio de domicilio, incluido el traslado dentro del mismo término municipal, o de cualquier modificación del objeto social, se acreditará en la escritura la publicación del correspondiente anuncio en dos diarios de gran circulación en la provincia o provincias respectivas.

Diez. El apartado 1 del artículo 163 queda redactado en los siguientes términos:

«1. Para la inscripción en el Registro Mercantil del cambio de denominación, del cambio de domicilio, incluido el traslado dentro del mismo término municipal, o de cualquier modificación del objeto social, se acreditará en la escritura de publicación del correspondiente anuncio en un diario de gran circulación en la provincia o provincias respectivas.»

Artículo 170. Escritura de reducción del capital social.-

3. En la escritura se expresará además la fecha de publicación del acuerdo en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y se presentarán en el Registro Mercantil los ejemplares de los diarios en que se hubiera publicado dicho anuncio o copia de los mismos.

Once. El apartado 3 del artículo 170 queda redactado en los siguientes términos:

«3. En la escritura se expresará, además, la fecha de publicación del acuerdo en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y se presentará en el Registro Mercantil un ejemplar del diario en que se hubiera publicado dicho anuncio o copia del mismo.»

Doce. Se añade un nuevo artículo 224 bis que queda redactado en los siguientes términos:

«Artículo 224 bis. Transformación de una sociedad anónima existente en sociedad anónima europea.

1. En el caso de constitución de una sociedad anónima europea mediante la transformación de una sociedad anónima española se aplicarán, en lo que proceda, las reglas del presente Capítulo. El proyecto de transformación se depositará en el Registro Mercantil correspondiente a su domicilio social y se regirá por lo establecido en el artículo 226 de este Reglamento. El nombramiento del experto o expertos independientes que certifiquen que la sociedad dispone de activos netos suficientes, al menos para la cobertura del capital y de las reservas de la sociedad anónima europea, se regulará por lo establecido en los artículos 338 a 349 de este Reglamento.

2. Para la inscripción de la sociedad anónima europea resultante de la transformación se incorporarán a la escritura el informe de los administradores y la certificación de los expertos que se regulan en el artículo 326 de la Ley de Sociedades Anónimas. »

Trece. Se añade un nuevo artículo 226 bis que queda redactado en los siguientes términos: «Artículo 226 bis. Constitución mediante fusión de una sociedad anónima europea domiciliada en otro Estado miembro.

1. En la constitución de una sociedad anónima europea domiciliada en otro Estado miembro mediante fusión, en la que participe una sociedad española, será de aplicación lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del artículo 160 bis de este Reglamento.

2. El nombramiento del experto o expertos independientes que hayan de informar sobre el proyecto de fusión se regulará por lo establecido en los artículos 338 a 349 de este Reglamento.

3. El derecho de separación de los socios que hubieran votado en contra deberá ejercitarse por escrito en el plazo de un mes a contar desde la fecha del acuerdo de fusión. En documento público se hará constar la declaración de los administradores de que ningún socio ha hecho uso de su derecho de separación o, en caso contrario, la declaración de los administradores de la que resulte el reembolso de las acciones correspondientes y los datos de identidad de los accionistas que ejercitaron tal derecho, previa amortización de aquellas y reducción del capital social.

4. El Registrador, a la vista de los datos obrantes en el Registro y en la escritura pública de fusión presentada, y acreditados los trámites previstos en los apartados anteriores, certificará el cumplimiento por parte de la sociedad anónima española que se fusiona de todos los actos y trámites previos a la fusión.»

Artículo 230. Documentos complementarios.-

Para su inscripción, se acompañarán a la escritura de fusión los siguientes documentos:

1º. El proyecto de fusión, salvo que se halle depositado en el mismo Registro.

2º. Los ejemplares de los diarios en que se hubiesen publicado la convocatoria de la Junta y el acuerdo de fusión.

3º. El informe de los administradores de cada una de las sociedades que participan en la fusión, explicando y justificando el proyecto.

4º. El informe o informes del experto o expertos independientes sobre el proyecto de fusión y sobre el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen, cuando fueran obligatorios.

Catorce. El artículo 230 queda redactado en los siguientes términos:

«Artículo 230. Documentos complementarios.

1. Para su inscripción, se acompañarán a la escritura de fusión los siguientes documentos:

1.º El proyecto de fusión, salvo que se halle depositado en el mismo Registro.

2.º Los ejemplares de los diarios en que se hubiesen publicado la convocatoria de la Junta y el acuerdo de fusión.

3.º El informe de los administradores de cada una de las sociedades que participan en la fusión, explicando y justificando el proyecto.

4.º El informe o informes del experto o expertos independientes sobre el proyecto de fusión y sobre el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen, cuando fueran obligatorios.

2. En el caso de constitución de una sociedad anónima europea mediante fusión que vaya a fijar su domicilio en España, se acompañarán los certificados de las autoridades correspondientes al domicilio de las sociedades extranjeras participantes en la fusión acreditativos de la legalidad del procedimiento con arreglo a la ley aplicable y de los asientos vigentes obrantes en el Registro de procedencia, así como el informe o informes del experto o expertos independientes.»

Quince. Se añade un nuevo artículo 309 bis que queda redactado en los siguientes términos:

«Artículo 309 bis. Inscripción de sociedad anónima europea filial.

La constitución y demás actos inscribibles de una sociedad anónima europea filial se inscribirán en el Registro Mercantil de su domicilio conforme a lo dispuesto para las sociedades anónimas, identificando a las sociedades o entidades matrices conforme a lo dispuesto en el artículo 38 de este Reglamento. »

Del Registro Mercantil Central

Disposiciones generales

Artículo 379. Objeto.-

El Registro Mercantil Central tendrá por objeto:

a) La ordenación, tratamiento y publicidad meramente informativa de los datos que reciba de los Registros Mercantiles.

b) El archivo y publicidad de las denominaciones de sociedades y entidades jurídicas.

c) La publicación del Boletín Oficial del Registro Mercantil, en los términos establecidos en este Reglamento.

d) La llevanza del Registro relativo a las sociedades y entidades que hubieren trasladado su domicilio al extranjero sin pérdida de la nacionalidad española.

Dieciséis. Se añade un nuevo párrafo e) al artículo 379, con la siguiente redacción:

«e) La comunicación a la Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas de los datos a que se refiere el artículo 14 del Reglamento CE 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea.»

Artículo 403. Indicación de la forma social.-

1. En la denominación social deberá figurar la indicación de la forma social de que se trate o su abreviatura. En el caso de que figure la abreviatura, se incluirá ésta al final de la denominación.

2. En las denominaciones de las sociedades inscribibles, sólo podrán utilizarse las siguientes abreviaturas:

1ª. S.A., para la sociedad anónima.

2ª. S.L., o S.R.L., para la sociedad de responsabilidad limitada.

3ª. S.C., o S.R.C., para la sociedad colectiva.

4ª. S. en C. o S. Com., para la sociedad comanditaria simple.

5ª. S. Com. p.A., para la sociedad comanditaria por acciones.

6ª. S. Coop., para la sociedad cooperativa.

7ª. S.G.R., para la sociedad de garantía recíproca.

Diecisiete. Se añade una nueva abreviatura, la 8.ª, al final del apartado 2 del artículo 403, con la siguiente redacción:

«8.ª S.E., para la sociedad anónima europea.»

DEMARCACIÓN REGISTRAL. Corrección de errores del Real Decreto 172/2007, de 9 de febrero, por el que se modifica la demarcación de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

CARGAS ADMINISTRATIVAS. Resolución de 23 de mayo de 2007, de la Secretaría General para la Administración Pública, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de Ministros de 4 de mayo de 2007, sobre impulso del programa de mejora de la reglamentación y reducción de cargas administrativas.

Se publica como anexo un acuerdo del Consejo de Ministros sobre la materia que tiene como objetivos el reducir costes administrativos derivados de nuestra legislación para mejorar las relaciones de los ciudadanos con sus administraciones públicas y aumentar la competitividad de nuestras empresas.

En esta línea se citan iniciativas previas como la supresión de la obligación de presentar fotocopias del DNI y de los certificados de empadronamiento en la Administración central.

La administración electrónica y la gestión telemática de los procesos jugarán un papel esencial en la agilización de trámites y procedimientos.

También, la transparencia, calidad y eficiencia en la gestión de los servicios públicos se refuerza con la creación de la Agencia estatal de evaluación de las políticas públicas y de la calidad de los servicios.

Se planea analizar nuestra legislación para ver si ésta puede simplificarse, al objeto de aligerar las cargas que pesan sobre los operadores y ciudadanos garantizando su claridad, actualización, eficiencia y fácil aplicación, respetando el derecho existente. Todo ello en consonancia con las demás administraciones y siguiendo dictados de la Unión Europea que tiene como objetivo reducir las cargas administrativas derivadas de la legislación de la UE en un 25%, para 2012 y que ha aprobado el Programa de Acción de la Comisión Europea de Reducción de cargas administrativas, referido a las cargas sobre las empresas originadas por la legislación tanto europea como nacional, debiendo de tener los estados miembros su propio programa de objetivos.

Con dichos antecedentes, el Consejo de Ministros acuerda crear un Grupo de Alto Nivel, presidido por el Ministro de Administraciones Públicas al que se le encargará elaborar un Plan de acción para la reducción de cargas administrativas, que deberá ser presentado antes de fin de 2007, con los siguientes objetivos:

a. Valoración de las cargas administrativas existentes para las empresas en la legislación nacional, con el objeto de reducirlas, sobre todo en la creación de nuevas empresas.

b. Determinar la participación española en el Programa de acción de la Comisión de reducción de cargas administrativas.

c. Impulsar la mejora de la regulación de forma que se reduzcan las cargas administrativas que las nuevas normas supongan para las empresas y ciudadanos en general.

d. Avanzar en el uso intensivo de tecnologías de la información, incluyendo la interconectividad entre administraciones, como forma de reducir las cargas administrativas en los procedimientos de impacto ciudadano.

REGISTRO DE BUQUES. LEY 9/2007, de 22 de junio, sobre regularización y actualización de inscripciones de embarcaciones pesqueras en el Registro de Buques y Empresas Navieras y en el Censo de la Flota Pesquera Operativa.

Esta ley intenta regularizar y actualizar las inscripciones, tanto en el Registro de Buques y Empresas Navieras, dependiente del Ministerio de Fomento, como en el Censo de la Flota Pesquera Operativa, dependiente del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, de aquellas embarcaciones de pesca en las que el material del casco, la potencia propulsora o los valores de eslora, manga, puntal o arqueo no coincidan con sus correspondientes datos registrales.

En ningún caso la regularización o actualización del Registro o Censo perjudicará los derechos adquiridos por tercero a título oneroso y de buena fe durante la vigencia del asiento que se rectifique.

***SERVICIOS PÚBLICOS ELECTRÓNICOS. LEY 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos.

Para dar un paso decisivo en el desarrollo de la sociedad de la información esta Ley sustituye la mera posibilidad que tenían las Administraciones de ir construyendo la Administración electrónica por el deber de hacerlo, consagrando la relación con las Administraciones Públicas por medios electrónicos como un derecho de los ciudadanos y como una obligación correlativa para tales Administraciones.

TÍTULO PRELIMINAR. . Del ámbito de aplicación y los principios generales.

Objeto de la Ley. Esta Ley reconoce el derecho de los ciudadanos a relacionarse con las Administraciones Públicas por medios electrónicos y regula los aspectos básicos de la utilización de las tecnologías de la información en la actividad administrativa, en las relaciones entre las Administraciones Públicas, así como en las relaciones de los ciudadanos con las mismas.

A quién se aplica: A todas las Administraciones Públicas salvo en sus actividades de derecho privado y a los ciudadanos en sus relaciones con las Administraciones Públicas. La D.F.1ª indica los artículos que tienen el carácter de básicos.

- Facilitar el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes por medios electrónicos.

- Facilitar el acceso de los ciudadanos a la información y al procedimiento administrativo

- Principio de igualdad con objeto de que en ningún caso el uso de medios electrónicos pueda implicar la existencia de restricciones o discriminaciones para los ciudadanos que se relacionen con las Administraciones Públicas por medios no electrónicos

- Principio de legalidad en cuanto al mantenimiento de la integridad de las garantías jurídicas de los ciudadanos ante las Administraciones Públicas establecidas en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

- Principio de cooperación en la utilización de medios electrónicos por las Administraciones Públicas, debiendo de ser ínteroperativas y reconocerse mutuamente los documentos electrónicos y los medios de identificación y autenticación.

- Principio de proporcionalidad en cuya virtud sólo se exigirán las garantías y medidas de seguridad adecuadas a la naturaleza y circunstancias de los distintos trámites y actuaciones. Asimismo sólo se requerirán a los ciudadanos aquellos datos que sean estrictamente necesarios en atención a la finalidad para la que se soliciten.

j) Principio de simplificación administrativa para reducir tiempos y plazos en los procedimientos administrativos.

TÍTULO PRIMERO: Derechos de los ciudadanos a relacionarse con las administraciones públicas por medios electrónicos

- Obtener informaciones, realizar consultas y alegaciones, formular solicitudes, manifestar consentimiento, entablar pretensiones, efectuar pagos, realizar transacciones y oponerse a las resoluciones y actos administrativos.

- No aportar los datos y documentos que obren en poder de las Administraciones Públicas

- A conocer por medios electrónicos el estado de tramitación de los procedimientos en los que sean interesados, salvo en los supuestos en que la normativa de aplicación establezca restricciones.

- A obtener copias electrónicas de los documentos electrónicos que formen parte de procedimientos en los que tengan la condición de interesado.

- f) A la conservación en formato electrónico por las Administraciones Públicas de los documentos electrónicos que formen parte de un expediente.

- A obtener los medios de identificación electrónica necesarios, pudiendo las personas físicas utilizar en todo caso los sistemas de firma electrónica del Documento Nacional de Identidad para cualquier trámite electrónico con cualquier Administración Pública.

- A la utilización de otros sistemas de firma electrónica admitidos en el ámbito de las Administraciones Públicas.

- Identificar a las autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos.

- Utilizar las lenguas oficiales en el territorio de su Comunidad Autónoma.

- El acceso a los registros y archivos de las Administraciones Públicas en los términos previstos en la Constitución y en ésta u otras Leyes.

Defensor del usuario: Se crea esta figura en el seno de la Administración General del Estado

Canales: La Administración del Estado garantizará el acceso a los servicios electrónicos al menos con los siguientes medios:

b) Puntos de acceso electrónico. En particular, se creará un Punto de acceso general a través del cual los ciudadanos puedan acceder a toda la información y a los servicios disponibles.

Sede electrónica. Es aquella dirección electrónica disponible para los ciudadanos a través de redes de telecomunicaciones cuya titularidad, gestión y administración corresponde a una Administración Pública, órgano o entidad administrativa en el ejercicio de sus competencias.

Boletines Oficiales. La publicación de los diarios o boletines oficiales en las sedes electrónicas de la Administración, Órgano o Entidad competente tendrá, en las condiciones y garantías que cada Administración Pública determine, los mismos efectos que los atribuidos a su edición impresa.

BOE: La publicación del «Boletín Oficial del Estado» en la sede electrónica del organismo competente tendrá carácter oficial y auténtico en las condiciones y con las garantías que se determinen reglamentariamente, derivándose de dicha publicación los efectos previstos en el título preliminar del Código Civil y en las restantes normas aplicables. Dichos efectos se darán desde el 1º de enero de 2009.

Tablón de anuncios o edictos. La publicación de actos y comunicaciones que, por disposición legal o reglamentaria deban publicarse en tablón de anuncios o edictos podrá ser sustituida o complementada por su publicación en la sede electrónica del organismo correspondiente.

a) En todo caso, los sistemas de firma electrónica incorporados al DNI, para personas físicas.

b) Sistemas de firma electrónica avanzada, incluyendo los basados en certificado electrónico reconocido, admitidos por las Administraciones Públicas.

c) Otros sistemas de firma electrónica, como la utilización de claves concertadas en un registro previo como usuario, la aportación de información conocida por ambas partes u otros sistemas no criptográficos.

- Las Administraciones Públicas podrán utilizar para su identificación y autenticación de documentos:

a) Sistemas de firma electrónica basados en la utilización de certificados de dispositivo seguro.

b) Sistemas de firma electrónica para la actuación administrativa automatizada como el sello electrónico o un código seguro de verificación

c) Firma electrónica del personal al servicio de las Administraciones Públicas. Cada Administración Pública podrá proveer a su personal de sistemas de firma electrónica, los cuales podrán identificar de forma conjunta al titular del puesto de trabajo o cargo y a la Administración u órgano en la que presta sus servicios. La firma electrónica basada en el DNI podrá utilizarse a estos efectos.

d) Intercambio electrónico de datos en entornos cerrados de comunicación entre Administraciones Públicas, órganos y entidades de derecho público.

Revocación: La Administración General del Estado dispondrá, al menos, de una plataforma de verificación del estado de revocación de todos los certificados admitidos en el ámbito de las Administraciones Públicas que será de libre acceso por parte de todos los Departamentos y Administraciones.

Ciudadanos sin medios: Para la realización de cualquier operación por medios electrónicos que requiera la identificación o autenticación del ciudadano mediante algún instrumento del que no disponga, tal identificación o autenticación podrá ser validamente realizada por funcionarios públicos habilitados, si el ciudadano lo consiente.

Representantes: Las Administraciones Públicas podrán habilitar con carácter general o específico a personas físicas o jurídicas autorizadas para la realización de determinadas transacciones electrónicas en representación de los interesados. Dicha habilitación deberá especificar las condiciones y obligaciones a las que se comprometen los que así adquieran la condición de representantes, y determinará la presunción de validez de la representación salvo que la normativa de aplicación prevea otra cosa. Las Administraciones Públicas podrán requerir, en cualquier momento, la acreditación de dicha representación.

Registros electrónicos. Cada Administración Pública ha de tener al menos uno para la recepción y remisión de todo tipo de solicitudes, escritos y comunicaciones dirigidos a dicha Administración Pública. En el ámbito de la Administración General del Estado se automatizarán las oficinas de registro físicas a las que se refiere el artículo 38 de la Ley 30/1992, a fin de garantizar la interconexión de todas sus oficinas y posibilitar el acceso por medios electrónicos a los asientos registrales y a las copias electrónicas de los documentos presentados. Los registros electrónicos emitirán automáticamente un recibo consistente en una copia autenticada del escrito, solicitud o comunicación de que se trate, incluyendo la fecha y hora de presentación y el número de entrada de registro. Podrán aportarse documentos que acompañen a la correspondiente solicitud, escrito o comunicación, siempre que cumplan los estándares de formato y seguridad.

- Apertura: Se podrá presentar todos los días del año durante las veinticuatro horas.

- Días inhábiles: la presentación en un día inhábil se entenderá realizada en la primera hora del primer día hábil siguiente, salvo que una norma permita expresamente la recepción en día inhábil. Cada sede publicará sus días inhábiles, no siendo de aplicación a los registros electrónicos lo dispuesto en el artículo 48.5 de la Ley 30/1992 por el que, cuando un día fuese hábil en el municipio o Comunidad Autónoma en que residiese el interesado, e inhábil en la sede del órgano administrativo, o a la inversa, se considerará inhábil en todo caso.

- Inicio del cómputo: el inicio del cómputo de los plazos que hayan de cumplir los organismos públicos vendrá determinado por la fecha y hora de presentación en el propio registro o, en el caso de no ser documentos normalizados, por la fecha y hora de entrada en el registro del destinatario. Dicha fecha deberá ser comunicada al interesado.

- Requisitos: Serán válidas siempre que exista constancia de la transmisión y recepción, de sus fechas, del contenido íntegro de las comunicaciones y se identifique fidedignamente al remitente y al destinatario de las mismas.

- Los ciudadanos podrán elegir para comunicarse con las Administraciones Públicas, que sea o no por medios electrónicos, salvo si una norma con rango de Ley dispone o si infiere de ella la utilización de un medio no electrónico. Pueden cambiar de medio en cualquier momento.

- Las Administraciones Públicas utilizarán medios electrónicos en sus comunicaciones con los ciudadanos siempre que así lo hayan solicitado o consentido expresamente. Reglamentariamente se podrá imponer la vía electrónica a determinados colectivos en atención a sus circunstancias especiales.

- Solicitud de ese medio: Para que la notificación se practique utilizando algún medio electrónico se requerirá que el interesado haya señalado dicho medio como preferente o haya consentido su utilización, salvo que reglamentariamente se le imponga por tratarse de un colectivo de os previstos en el art. 27.6. Salvo en este caso, durante el procedimiento puede solicitarse el cambio del medio por el que se hayan de practicar.

- Momento de la notificación: El del acceso a su contenido que acreditará el sistema.

- Rechazo: si han pasado diez días desde que se produzca la puesta a disposición del interesado del acto objeto de notificación. Se aplicará el art. 59.4 de la Ley 30/1992 (se tendrá por efectuado el trámite siguiéndose el procedimiento), salvo que de oficio o a instancia del destinatario se compruebe la imposibilidad técnica o material del acceso.

- Efectos: Producirá los efectos propios de la notificación por comparecencia.

Documento administrativo electrónico. Las Administraciones Públicas podrán emitir validamente por medios electrónicos los documentos administrativos a los que se refiere el artículo 46 de la Ley 30/1992 (documentos públicos administrativos, copias de documentos públicos y privados), siempre que incorporen una o varias firmas electrónicas. Los documentos administrativos incluirán referencia temporal cuando la naturaleza del documento así lo requiera.

- De qué documentos: los emitidos por el propio interesado o por las Administraciones Públicas, manteniéndose o no el formato original. Las Administraciones pueden hacer copias electrónicas de documentos en papel y viceversa.

- Requisitos para ser auténticas: el documento electrónico original se ha de encontrar en poder de la Administración y la información de firma electrónica y, en su caso, de sellado de tiempo han de permitir comprobar la coincidencia con dicho documento.

- Escaneo: Las Administraciones Públicas podrán obtener imágenes electrónicas de los documentos privados aportados por los ciudadanos, con su misma validez y eficacia, a través de procesos de digitalización que garanticen su autenticidad, integridad y la conservación del documento imagen, de lo que se dejará constancia. Esta obtención podrá hacerse de forma automatizada, mediante el correspondiente sello electrónico. Para destrucción de los originales cada Administración marcará criterios.

- Copias en papel de documentos públicos electrónicos: Tendrán la consideración de copias auténticas siempre que incluyan la impresión de un código generado electrónicamente u otros sistemas de verificación que permitan contrastar su autenticidad mediante el acceso a los archivos electrónicos de la Administración Pública, órgano o entidad emisora.

Archivo electrónico de documentos. Podrán almacenarse por medios electrónicos todos los documentos utilizados en las actuaciones administrativas. Debe de identificarse a los usuarios del archivo y existir control de accesos, así como el cumplimiento de las garantías previstas en la legislación de protección de datos.

Expediente electrónico. Es el conjunto de documentos electrónicos correspondientes a un procedimiento administrativo, cualquiera que sea el tipo de información que contengan. El foliado de los expedientes electrónicos se llevará a cabo mediante un índice electrónico, firmado por la Administración, órgano o entidad actuante, según proceda. La remisión de expedientes podrá ser sustituida a todos los efectos legales por la puesta a disposición del expediente electrónico, teniendo el interesado derecho a obtener copia del mismo.

Iniciación del procedimiento. La iniciación a solicitud de interesado requerirá la puesta a disposición de los correspondientes modelos o sistemas electrónicos de solicitud en la sede electrónica. Los interesados podrán aportar al expediente copias digitalizadas de los documentos, cuya fidelidad con el original garantizarán mediante la utilización de firma electrónica avanzada. La Administración Pública podrá solicitar del correspondiente archivo el cotejo del contenido de las copias aportadas y sólo si esto no es posible, podrá requerir al particular la exhibición del documento o de la información original.

Instrucción del procedimiento. Las aplicaciones deberán garantizar el control de los tiempos y plazos, la identificación de los órganos responsables de los procedimientos así como la tramitación ordenada de los expedientes y facilitar la simplificación y la publicidad de los procedimientos.

Acceso de los interesados a la información sobre el estado de tramitación.

- Procedimientos plenamente electrónicos: habrá un servicio electrónico de acceso restringido donde pueda consultar, previa identificación, al menos la información sobre el estado de tramitación del procedimiento (actos realizados, contenido y fecha), salvo que la normativa aplicable establezca restricciones a dicha información.

- Resto de procedimientos: los servicios electrónicos de información darán el estado de la tramitación (fase del procedimiento y el órgano o unidad responsable).

Terminación de los procedimientos. La resolución garantizará la identidad del órgano competente. Podrán adoptarse y notificarse resoluciones de forma automatizada en aquellos procedimientos en los que así esté previsto.

Procedimientos especiales: La aplicación de lo dispuesto en el Título Tercero de esta ley a los procedimientos en materia tributaria, de seguridad social y desempleo y de régimen jurídico de los extranjeros en España, se efectuará de conformidad con lo establecido en las disposiciones adicionales específicas de la Ley 30/1992. Para los tributarios es la 5ª la cual determina las fuentes, los plazos para resolver, los efectos de su incumplimiento y la revisión de actos en vía administrativa.

TÍTULO CUARTO Cooperación entre administraciones para el impulso de la administración electrónica.

Órgano técnico: El Comité Sectorial de administración electrónica, dependiente de la Conferencia Sectorial de Administración Pública.

Esquemas: Se crearán el Esquema Nacional de Interoperabilidad y el Esquema Nacional de Seguridad.

Red de comunicaciones: Interconectará los sistemas de información de las Administraciones Públicas españolas y permitirá el intercambio de información y servicios entre las mismas, así como la interconexión con las redes de las Instituciones de la Unión Europea y de otros Estados Miembros.

Red integrada de Atención al Ciudadano. Se potenciarán ventanillas únicas y espacios comunes entre Administraciones.

Software: Cesión de programas y posibilidades de que sean de código abierto.

- Los procedimientos y actuaciones, en los que se hayan utilizado medios electrónicos, iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley se seguirán rigiendo por la normativa anterior hasta su terminación.

- Los registros telemáticos existentes serán considerados registros electrónicos regulándose por lo dispuesto en los artículos 24, 25 y 26 de esta Ley.

- apartados números 2, 3 y 4 del artículo 45 (procedimientos, programas y documentos electrónicos),

- y la disposición adicional 18ª (presentación telemática de solicitudes y comunicaciones

Carácter básico de la Ley. Muchas preceptos se dictan al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.18.ª de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia sobre las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y sobre el procedimiento administrativo común. Se enumeran en la D.F. 1ª.

Entrada en vigor. El 24 de junio del 2007. Los derechos reconocidos en el artículo 6 podrán ser ejercidos en relación con la totalidad de los procedimientos y actuaciones de competencia de las diversas Administraciones a partir del 31 de diciembre de 2009. Para las Administraciones que no sean la del Estado, ello dependerá de sus posibilidades presupuestarias.

REGLAMENTO REGISTRO MERCANTIL. Sentencia de 28 de marzo de 2007, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, por la que se anulan los arts. 323.1, 2 y 3 y 324 del Reglamento del Registro Mercantil en la redacción dada por el artículo 10 del Real Decreto 685/2005, de 10 de junio, sobre publicidad de resoluciones concursales, el artículo 4.1, en el particular relativo a la Sección Segunda del portal referido a «liquidadores y apoderados inhabilitados», el artículo 9.1.b), último inciso desde las palabras «y que hayan de publicarse en el portal» hasta el final y el artículo 9.3, disposición adicional única, transitoria única y final segunda en cuanto se refieren al portal previsto en el art. 324 del Reglamento del Registro Mercantil.

97. EMBARGO DE BIENES DE EXTRANJEROS: PRECISA DEMANDAR A AMBOS CONYUGES. R. 10 de abril de 2007, DGRN. BOE de 1 de junio de 2007. TGSS Registro de Calpe.

Un bien figura inscrito a favor de un extranjero, casado en régimen legal de su país, por título de compra, con sujeción al régimen matrimonial que le sea aplicable, y se plantea si puede anotarse un embargo por deudas contraídas por aquél, habiendo sido notificado el embargo a su esposa.

La Dirección, confirmando la calificación del Registrador, sostiene que no, ya que conforme al art. 92 RH, y tratándose de adquirentes extranjeros, no se precisa la acreditación a priori del régimen económico matrimonial, bastando que la inscripción se practique a favor del adquirente o adquirentes casados, haciéndose constar en la inscripción que se verificará con sujeción a su régimen matrimonial. Esto obliga a una acreditación a posteriori del Derecho extranjero, y en particular de la capacidad de los cónyuges de nacionalidad extranjera para realizar los actos dispositivos sobre los bienes o derechos inscritos.

Añade la Dirección que para practicar la anotación cabría otra solución: que la demanda se dirija contra ambos cónyuges sin que baste la mera notificación a efectos de tracto sucesivo, porque no se sabe si en el Derecho extranjero aplicable rige un sistema similar al de gananciales que permitiera la aplicación de lo dispuesto en el art. 144.1 RH. (MN)

*103. CALIFICACIÓN DEL REGISTRADOR DE LA NO SUJECIÓN O EXENCIÓN FISCAL. R. 23 de abril de 2007, DGRN. BOE de 1 de junio de 2007. Tesorería Seguridad Social Registro de Sabadell nº 1. Vinculante.

Hechos: Se presenta oficio expedido por la Dirección Provincial de Barcelona de la Tesorería General de la Seguridad Social donde consta que se procedió a la aceptación de una hipoteca unilateral, solicitándose la constancia de dicha aceptación por nota al margen de la hipoteca.

El Registrador suspendió su práctica por no acreditarse el pago de los impuestos, si los devengare, el acto a que se refiere el título calificado.

La Tesorería General recurrió alegando que el art. 65 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social declara la exención tributaria absoluta en la misma medida que el Estado, de los actos que realicen o los bienes que adquieran; que el artículo 254 de la Ley Hipotecaria no debe ser objeto de interpretación literal y formalista como así lo hace la DGRN.

La DGRN revoca la calificación, pues, aunque el artículo 254 de la Ley Hipotecaria exige para la práctica de los asientos en el Registro de la Propiedad la previa justificación del pago de los Impuestos que graviten sobre el acto o contrato cuya inscripción se pretenda ha de interpretarse el precepto concediendo al Registrador la valoración de si el acto está o no sujeto al Impuesto a los solos efectos de practicar o no la correspondiente inscripción sin necesidad de acreditar el pago o la presentación ante las autoridades fiscales lo que se justifica por claras razones de economía procedimental

Considera, descendiendo al caso estudiado, que la aceptación de una hipoteca unilateral efectuada por la Tesorería General de la Seguridad Social está incursa en causa legal de exención fiscal y que entra dentro de las facultades calificatorias generales del Registrador el apreciarla de oficio.

Nota: Creo que hay un cierto salto en el vacío en los razonamientos de esta Resolución, pues parte de justificar que el Registrador pueda calificar la no sujeción para, acto seguido, aplicarlo a un caso diferente como es el de la exención (que implica una sujeción previa).

Salvando este salto en el vacío, parece que en la interpretación flexible que hace la DG del artículo 254 de la Ley Hipotecaria, puede el Registrador apreciar tanto la no sujeción como la exención y que su criterio es revisable vía recurso contra la calificación. Tal vez en la misma situación estaría el caso de prescripción evidente por el transcurso de un dilatado lapso de tiempo desde la producción del hecho imponible. (JFME)

***115. PRESENTACIÓN TELEMATICA. ACUSE DE RECIBO. PRACTICA DEL ASIENTO Y SU NOTIFICACIÓN. REQUISITOS. R. 4 de junio de 2007, DGRN. BOE de 18 de junio de 2007. Notario de Bilbao, Manuel López Pardiñas- Registro de Belorado. Vinculante.

Hechos: Se trata de una copia electrónica de escritura de compraventa, presentada telemáticamente en el Registro competente y objeto de acuerdo de suspensión por adolecer de determinados defectos subsanables. Dada la complejidad de la resolución y de sus fundamentos, para el análisis con claridad de esta resolución, conviene separar dos aspectos de la nota de calificación: Uno, el relativo al documento electrónico en sí y su presentación telemática y otro los defectos de fondo observados en dicho documento.

a) El primer defecto de la nota de calificación parece poner en duda, si no la firma electrónica utilizada, sí el hecho de que haya sido presentada por el notario autorizante, pues el documento se autoriza determinado día y se remite al Registro dos días después y parece también, aunque esto no queda claro, el que desde la salida del ordenador del notario autorizante, hasta la llegada al ordenador del Registro, han transcurrido dos horas de plazo lo que, a juicio de la registradora calificante, es incompatible con el sistema.

b) Además no consta el carácter de primera copia de la recibida sino sólo el de copia autorizada electrónica, lo que impide hacer constar la especie de título presentado.

c) Resulta como presentante el Notario sin que conste el título o autorización del interesado que lo habilite.

a) No se acredita de modo fehaciente la previa adquisición del derecho que se trata de inscribir (era una inmatriculación por el art. 205 LH).

El notario autorizante recurre sólo los defectos relativos al documento electrónico y su presentación, poniendo de relieve, además, aunque ello no debería haber sido materia de recurso y sí en su caso de protesta formal o denuncia a la DGRN o Colegio de Registradores, ciertos desajustes producidos, a su juicio, en la confirmación del asiento de presentación por un lado, -recibe tres comunicaciones del mismo, una sola de ellas firmada digitalmente, al día siguiente de la presentación- y por otro en la notificación de la nota de calificación, respecto de la cual recibe dos firmadas digitalmente y con idéntico contenido. Alega, en cuanto al fondo, que ha procedido conforme al art. 112 de la Ley 24/2001, el cual no da plazo para la presentación telemática del documento, ni exige para esa presentación la conformidad del interesado y que ninguna norma obliga a que lo que se inscriba sea primera copia.

De los hechos relatados en la resolución se deduce que fue presentada copia en papel de la escritura electrónica y a su vista la registradora comunica al notario recurrente que rectifica la calificación en los términos solicitados, revocándose los defectos y accediendo a la práctica del asiento calificado. No obstante el Notario considera que en puridad la registradora no revoca su nota, solo da por subsanados los defectos, y presenta el recurso directamente en la DG. La Registradora contesta que no procede el recurso pues la nota había sido reformada, constando ya inscrito el documento.

Doctrina: Como cuestión previa la DG se plantea si el recurso es o no admisible a la vista del escrito de la registradora. Y lo admite pues del escrito de la registradora parece que el decaimiento de los defectos se produce ante la presentación física del documento y no porque haya admitido los razonamientos esgrimidos por el notario recurrente.

Una vez admitido, lo primero que hace la DG es examinar si han existido irregularidades formales en la tramitación telemática realizada por la registradora.

El primer acuse de recibo digital emitido por el Registro, le parece a la DG totalmente insuficiente, lo que deja en absoluta indefensión al presentante. Dicho acuse de recibo, a su juicio, debe contener el número de entrada, la debida identificación del documento, la del registro que lo expide y fecha con sellado temporal exacto.

Una vez acusado recibo de la presentación, sigue diciendo la DG, si el título se ha presentado en horas de oficina, el registrador procederá a la práctica del asiento de presentación notificando el mismo día fehacientemente con firma electrónica la práctica del asiento. Y si tiene entrada fuera de horas de oficina deberá proceder en igual forma al día siguiente hábil guardando el orden riguroso de la presentación. Por ello la registradora no ha procedido en la forma correcta, pues, aparte del defectuoso acuse de recibo, la legislación vigente no permite la existencia de una comunicación registral del asiento de presentación y una notificación fehaciente de su práctica. En definitiva, para la DG la práctica del asiento de presentación es una decisión personalísima del registrador, decisión que debe ser adoptada y notificada en el mismo día, si se presentó en las horas de oficina o el día hábil siguiente si lo fue fuera de ellas. Por tanto no cabe aplicar el plazo de la LPA de 10 días desde que se toma el acuerdo hasta que se notifica.

Entrando la DG en el supuesto de hecho que motiva el recurso dice que la primera comunicación registral, carece de valor jurídico alguno, siendo la segunda comunicación, con la firma digital de la registradora, la que debe considerarse como notificación de la práctica del asiento de presentación, aclarando la DG que en dicha notificación debería de haberse distinguido entre la práctica del asiento en sí y la notificación, como si de cualquier otro acto se tratara, y exigiendo que dicha notificación, en caso de denegación del asiento de presentación, deberá estar articulada en hechos y fundamentos de derecho, incluyendo igualmente el pié de recursos contra la denegación.

Finalmente y para cerrar esta cuestión, dice la DG, y creo que es muy importante, que estos errores no invalidan la actuación registral, puesto que el asiento se practicó y se notificó telemáticamente en los plazos previstos. Y en cuanto a la doble notificación de la calificación en el mismo día, pero a horas distintas, afirma que carece de trascendencia, aunque deben evitarse estos errores y los relativos a la doble notificación de la práctica del asiento, pues los mismos pueden generar responsabilidad civil y, en su caso, disciplinaria.

En cuanto al defecto del transcurso de dos horas entre la firma del documento y su recepción en el Registro, que lleva a la registradora a decir que ello es indicativo de que la remisión no ha sido efectuada por el mismo Notario autorizante, dice que es un defecto inexistente. El plazo más o menos dilatado entre la firma de la escritura y la expedición de su copia electrónica, escapa a la calificación del registrador, pudiendo generar en su caso, la pertinente responsabilidad y civil del notario autorizante. Y el plazo en que llegue al Registro desde su emisión, tampoco es objeto de calificación.

En definitiva, en este punto lo calificable por el Registrador es lo siguiente:

y d) que la copia se ha expedido para la finalidad que se utiliza; y que no han trascurrido más de 30 días -60 días en la actualidad- desde que se expide la misma. Por todo ello la diferencia horaria entre la expedición y la recepción, carece de trascendencia y es algo que el registrador no tiene que calificar.

Finalmente el defecto relativo a la no constancia de que el título sea primera copia, tampoco lo es, pues no existe precepto alguno que exija que la escritura que se inscriba en el Registro sea la primera, aunque realmente dicho defecto, según la fundamentación de la calificante, se centraba en el hecho de que el notario no había sido autorizado por el interesado para la presentación telemática de su título. Frente a ello la DG dice que la situación, de conformidad con el art. 112 de la Ley 24/2001, es justamente la contraria, es decir que para que el Notario no presente telemáticamente el documento, debe ser eximido de ello por el interesado, pues en otro caso, si no lo remite, incurriría en la responsabilidad civil o disciplinaria que en su caso proceda.

Comentarios: Alboroto, zozobra, preocupación, extrañeza, ha causado esta resolución a sus naturales y vinculados destinatarios, entre los que me incluyo, los registradores de la propiedad y mercantiles. No obstante, para centrar debidamente el problema, debemos hacer las siguientes consideraciones:

1. Al menos en el punto más polémico de la resolución, que después veremos, no se trata realmente de un recurso contra la calificación de un registrador y ello por los siguientes motivos:

a) Los defectos contra los que se recurre, realmente no son defectos de fondo, sino de procedimiento. Como mucho, se podría considerar que son defectos relativos a las formalidades extrínsecas del documento presentado a inscripción (Cfr. art. 18 LH), pero ello sólo con un criterio amplio, pues ni el retraso en el envío de la copia, ni el plazo de dos horas entre su envío y su recepción, afectan al documento en sí mismo considerado. Tampoco las presuntas irregularidades en la notificación de la práctica del asiento de presentación, achacables, en principio, a lo novedoso de la materia. Sólo el defecto relativo a que no era primera copia o a que no constaba la autorización para la presentación por parte del interesado, se pueden considerar como defectos del documento en sí.

b) Tampoco era un recurso porque la registradora calificante rectifica la calificación en los términos solicitados por el recurrente, revocándose los dos defectos que son objeto del recurso, lo que no puede querer decir otra cosa que utiliza la posibilidad que le presta el artículo 327.6 de la LH, procediendo a la inscripción del documento.

c) En rigor por tanto, el escrito que el notario autorizante remite a la DG poniendo de manifiesto los hechos acaecidos con su escritura telemáticamente presentada, más que un recuso, al amparo del último párrafo del art. 325 de la LH (La subsanación de los defectos indicados por el Registrador en la calificación no impedirá a cualquiera de los legitimados, incluido el que subsanó, la interposición del recurso), es un escrito de denuncia contra la registradora ante una actuación, a su juicio, incorrecta por parte de la misma.

No obstante la DG lo admite como recurso, al amparo del precepto citado, y formalmente resuelve revocando uno por uno los defectos incluidos en la nota de calificación y objeto del recurso. Pero lo que realmente hace la DG, dicho sea con los debidos respetos, a través de casi toda la fundamentación jurídica de la resolución, es dictar instrucciones generales sobre cómo debe procederse, fundamentalmente por parte del registrador, ante la presentación de títulos telemáticos. Efectivamente, a lo largo de los fundamentos de derecho va indicando los requisitos del recibo automático de presentación, los requisitos de la notificación del asiento de presentación, y lo que es o no calificable por el registrador. Sólo, insistimos, la parte de la nota relativa a que no era primera copia y a que no se contaba con la autorización del interesado, pueden considerarse propiamente defectos revocados y con razón por la DG.

2. Por tanto la resolución, salvo en lo antes señalado, debe entenderse como instrucciones o reflexiones, que, al hilo de un caso concreto, hace la DG sobre cómo debe procederse ante la presentación de títulos telemáticos. Por tanto, al ser instrucciones generales fuera del instrumento adecuado para darlas, las mismas sólo pueden tener el valor de ser meramente indicativas sobre el modo de proceder que la DG entiende correcto, pero en ningún caso pueden vincular a los registradores que reciban documentos telemáticos sobre cómo deben proceder con los mismos.

3. Realmente lo que preocupa de esta resolución-instrucción es el hecho, puesto de relieve en el fundamento 3, párrafo 15, -si he contado bien- de que la decisión sobre la práctica o no del asiento de presentación, implica una calificación recurrible que debe ser adoptada y notificada en el mismo día hábil si el título se presentó en horas de oficina o en el día siguiente si se hubiera presentado fuera de horas de oficina y obviamente esta notificación debe ser hecha personalmente por el registrador con su firma electrónica reconocida. Pues bien, esta afirmación de la DG, ¿tiene algo que ver o guarda relación con alguno de los puntos de la calificación recurrida? A mi juicio no y por tanto dicha afirmación debe ser entendida como lo que es, una reflexión de la DG sobre el problema planteado por la denuncia del notario recurrente. Y si no tiene nada que ver con lo calificado por el registrador, es obvio que dicha afirmación no podrá tener el carácter vinculante para todos los registradores que la LH atribuye en general a las resoluciones de la DG (Cfr. art. 117 RH todavía vigente).

Además, para ver si ello es efectivamente como dice la DG, con independencia de que sea vinculante o no, debemos partir de una interpretación del párrafo segundo del art. 112 de la Ley 24/2001, según su redacción dada por la Ley 24/2005. Dice este precepto que presentado un documento telemáticamente, el registrador... comunicará al notario autorizante...por vía telemática y con firma electrónica reconocida del mismo, tanto la práctica del asiento de presentación, como, en su caso, la denegación del mismo.... Parece obvio que dicho precepto precisa de un adecuado desarrollo reglamentario, pues el mismo no detalla el momento exacto en que el registrador debe hacer esa comunicación. La pura lógica del sistema nos dice que si la decisión del registrador es negativa, es decir se opone a la práctica del asiento de presentación por cualquier causa, esa notificación denegatoria debe ser inmediata. Pero si la decisión del registrador, como lo será en el 99,99...% de los casos, es positiva, es decir accede a la práctica del asiento, no comprendemos realmente la importancia que tiene el que el presentante reciba inmediatamente la notificación fehaciente de su práctica, pues dicha notificación puede ser perfectamente suplida por una comunicación del sistema que, a modo de acuse de recibo- que ya existe-, o a modo de comunicación informática, confirme la práctica del asiento y ello, sin perjuicio, claro está, que en plazo razonable-puede ser el de 10 días u otro que establezca el reglamento hipotecario y sin perjuicio, claro está, de que si es posible, sin perturbar el funcionamiento de la oficina, sea inmediato- se notifique fehacientemente con firma electrónica reconocida, porque lo exige el art. 112, que el asiento ha sido debidamente practicado, en la fecha y la hora exacta que previamente habrá sido notificada por el sistema.

4. Pensamos que esta debe ser la interpretación que debe darse al art. 112.2 de la Ley 24/2001. Si conforme al art. 3.1 del CC las normas deben ser interpretadas atendiendo a la realidad social... y ... al espíritu y finalidad de aquéllas, no podemos pensar de ninguna de las maneras que el art. 112 haya querido crear una especie de esclavo del asiento de presentación (de lunes a sábado, mañana y tarde, imponiendo a los registradores que sustituyan por vacaciones el don de la ubicuidad). Ello va en contra de toda lógica, dada la complejidad de la vida, y las múltiples incidencias que pueden surgir en el devenir diario de una oficina. En los mercantiles contamos con la experiencia inestimable de las 24 horas de la SLNE. Afortunadamente, y es una paradoja, el éxito no ha acompañado a este subtipo de sociedad y dado el escaso número de sociedades constituidas bajo esta forma, el sistema ha funcionado perfectamente y los registros mercantiles han cumplido escrupulosamente el plazo establecido. No obstante constatamos que las pocas presentadas lo han sido, curiosamente, en al menos un 60 o 70% de los casos, el viernes por la mañana, no se sabe con qué designios. Ahora bien, dada la competencia del personal de los registros, todas ellas, sin mayores perturbaciones, han sido despachados en menos de 24 horas y firmadas con firma electrónica reconocida. Curiosamente este sistema ha funcionado casi a la perfección sin necesidad alguna de firmar digitalmente la práctica del asiento de presentación. Por ello quizás el futuro esté en la reforma del art.112.2 de la Ley 24/2001, para sustituir la firma electrónica del registrador por una firma del propio sistema, ya que, si el sistema de la presentación telemática se generaliza, como es previsible y de desear, los problemas que puede plantear la notificación inmediata, pueden ser realmente graves.

5. Por último para terminar estas reflexiones a vuela pluma y que tienen el único objetivo de centrar, en la medida de lo posible el problema, y de tranquilizar, también en la medida de lo posible, a los destinatarios de la resolución, no pretendiendo en ningún caso ser un estudio exhaustivo y detallado de la resolución que llevaría mucho más tiempo, repasemos la forma habitual de actuar con los asientos de presentación presenciales o no telemáticos, para comprobar que el sistema ha funcionado perfectamente y funciona sin necesidad de garantizar fehacientemente y menos notificar la práctica del asiento de presentación. Si la memoria no me falla, en un principio, cada asiento de presentación practicado llevaba su propia fecha y su propia firma. Después se pasó a fechar y firmar sólo la diligencia de apertura y cierre del diario, implicando la firma de este cierre, la firma de todos los asientos presentación practicados en el día y finalmente se suprimió la firma de la diligencia de apertura, respecto de la cual basta consignar la fecha, y sigue existiendo la diligencia de cierre, con su fecha y firma correspondiente. En cuanto a las garantías del interesado, le bastará con su recibo de presentación, sin firma alguna y es más, el RH incluso dice que sólo se dará recibo si lo pidiere el interesado. Pues bien, si el sistema ha funcionado perfectamente con tan escasas garantías, no llego a comprender el porqué nos volvemos tan garantistas cuando de presentación telemática se trata, cuando esta forma de presentación, por su propia naturaleza y por el rastro que deja a través de los ordenadores por donde se realiza el envío, queda mucho más garantizada, en cuanto a su efectividad, que la propia presentación física y ello sin necesidad de añadirle requisitos de imposible cumplimiento. Por ello, el art. 112 debe ser entendido de forma racional, efectuando la notificación si es posible en el mismo momento de la presentación, pero si ello no es posible y el asiento efectivamente se ha practicado, no existe perjuicio para nadie con que su notificación se efectúe con uno o varios días de intervalo. Procuremos entre todos que el sistema funcione sin excesivos problemas y exigencias en los iniciales momentos de su implantación, que como toda novedad implicará dificultades, y colaboremos unos con otros en beneficio de la propia seguridad jurídica y del futuro de nuestras instituciones. (JAGV).

125. APODERAMIENTO: ES INSCRIBIBLE LA VENTA OTORGADA EN USO DE UN PODER NO INSCRITO EN EL REGISTRO MERCANTIL. R. 1 de junio de 2007, DGRN. BOE de 21 de junio de 2007. Don Carlos García Viada Notario de Torrijos, - Registro de Torrijos.

HECHOS: Se formaliza una escritura de compraventa, en la que la entidad vendedora se encuentra representada por dos apoderados mancomunados, que acreditan su representación mediante un apoderamiento no inscrito en el Registro Mercantil (parece ser un poder general) concedido por los dos Consejeros Delegados de la entidad. El Notario autorizante hace la reseña del poder y el juicio de suficiencia. El Registrador suspende la inscripción por entender que no se acredita debidamente dicha representación, ya que el no figurar inscrito el poder en el Registro Mercantil, será necesario acreditar el cargo y facultades representativas, respecto de los consejeros delegados que concedieron e poder. El Notario interpone el recurso gubernativo.

DIRECCION GENERAL: La DG estima el recurso, ya que aunque se trate de un poder general, cuya inscripción en el Registro Mercantil es obligatoria, el hecho de que el poder no estuviera previamente inscrito en dicho Registro, ello no debe impedir la inscripción en el Registro de la Propiedad (Rs 15 febrero 2003... y 2 enero 2005 y 5 de marzo de 2005). Se insiste en que el Registrador igual que no puede revisar el juicio del Notario sobre la capacidad natural del otorgante, tampoco puede revisar su valoración, que en la forma prevenida en el art 98.1 de la ley 24/2001, respecto de la suficiencia de las facultades representativas, ya que la reseña del poder y su valoración sobre la suficiencia de la representación harán fe por sí solas de la representación acreditada, de modo que además de quedar dicha reseña bajo la fe pública notarial, se deriva de ese juicio de valor sobre la suficiencia de las facultades representativas, una fuerte presunción iuris tantum de validez que será plenamente eficaz, mientras so sea revisada judicialmente. En el presente caso, el Notario, ha reseñado adecuadamente el documento del que nacen las facultades representativas y su juicio de suficiencia es congruente y coherente con el negocio documentado. (JLN).

131.- JUICIO DE SUFICIENCIA NOTARIAL EN RELACIÓN CON LOS PODERES. Rs. 1 de junio de 2007. DGRN. BOE de 22 de junio 2007. Notario Luis de la Fuente OConnor Registro nº 19 de Madrid. Vinculante.

HECHOS: Se formaliza una escritura de carta de pago y cancelación de hipotecas, en la que se aporta un poder respecto del cual el notario indica Tengo a la vista copia autorizada de la referida escritura de poder, siendo suficientes, a mi juicio y bajo mi responsabilidad, las facultades representativas acreditadas para el otorgamiento de esta escritura de carta de pago y cancelación de hipotecas.

REGISTRADOR: Suspende la inscripción ya que la escritura no puede inscribirse, puesto que en la dación de fe del notario sobre las circunstancias del poder, concurren dos defectos subsanables:

1.- El Notario señala que el apoderado tiene facultades representativas suficientes para el otorgamiento de la escritura de carta de pago y cancelación, pero no especifica cuáles son esas facultades, lo que impide que el Registrador califique la suficiencia del poder alegado en los términos que prevé la legislación hipotecaria.

2.- El notario no justifica la congruencia del poder alegado con el contenido del negocio que se formaliza en la escritura.

Juicio de suficiencia: En cuanto a su desacuerdo respecto a lo que la DG considera juicio de suficiencia, se basa en la sentencia de la Audiencia Provincial de Sta Cruz de Tenerife de 22 de noviembre de 2006 (la cual llega a admitir la posibilidad de que una escritura de venta formalizada en Alemania, entre dos ciudadanos alemanes y ante Notario alemán, pueda ser inscrita en el Registro Español de la Propiedad). Dicha sentencia separa los efectos inter partes de la forma notarial y la oponibilidad de los dchos reales frente a terceros que sólo se producen a partir de la inscripción y no con la escritura, y se apoya para ello en el art 1218 y 1257 c.c., que deja claro que los efectos de los contratos (se formalicen ante notario español o extranjero) sólo se producen entre los contratantes y sus herederos. De igual forma, se apoya en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid, de 19 de enero de 2007, que revoca la Rs de 17 de julio de 2005, que considera absurdo que la DG considere que en materia de poderes ha desaparecido la doble calificación notarial y registral. También alega la Rs de 12 de abril de 2002, que exigió una somera o sucinta especificación de las facultades contenidas en el poder, y cuya orientación ha sido posteriormente modificada por la DG, pero que fue ratificada por la ss de 25 de octubre de 2006, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Valencia.

En cuanto a la congruencia: La ley 24/2001 contenía esta frase: La reseña por el notario del documento auténtico y su valoración de la suficiencia de las facultades representativas harán fe suficiente, por sí solas, de la representación acreditada, bajo la responsabilidad del notario. Aquí cabían dos posibilidades: 1.- o que la reseña por el notario se refiriera a las circunstancias identificativas del poder y además a las facultades conferidas por el poderdante; 2.- o bien que se refiriera solamente a las circunstancias identificativas del poder, puesto que las facultades de apoderamiento quedarían incluidas dentro del juicio de suficiencia. Y en este sentido la Rs de 12 de abril de 2002, se inclinó por la primera de estas soluciones, aunque posteriormente a partir de la ley 24/2005, esta postura se reinterpreta por la DG en el segundo sentido, es decir el juicio de suficiencia del notario, tiene alcance suficiente para imposibilitar la calificación por el Registrador (y ello se hace sin revocar en ningún momento la primitiva Rs).

El Registrador se apoya en la posibilidad de mantener la primera postura, en la dicción del actual art 98, que en su primera parte, se refiere exclusivamente a la actuación del Notario, y al documento público considerado en sí mismo y así ocurre desde la palabra reseña hasta el punto y seguido (La reseña por el notario de los datos identificativos del documento auténtico y su valoración de la suficiencia de las facultades representativas harán fe suficiente, por sí solas, de la representación acreditada, bajo responsabilidad del notario). Por el contrario el inciso segundo desde El Registrador hasta el final del párrafo, se refiere a ambos, notario y registrador, y sitúa al documento en una fase posterior a su otorgamiento, es decir en la fase de que el documento una vez inscrito, puede producir efectos erga omnes. (El registrador limitará su calificación a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado, sin que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación).

De aquí que la congruencia debe entenderse referida, por un lado, al documento o al juicio de suficiencia que al mismo se hace, y de otra parte al documento presentado. El primero lo hace el notario, pero el art 98 se refiere también al segundo ámbito de congruencia, y por eso hace una referencia directa al Registro, puesto que es la que ha de calificar el registrador, a partir del momento en que se inicia el procedimiento registral y no antes de ese momento, ya que hasta entonces, el documento sólo produce efectos entre partes. La escritura agota sus efectos ante el Registro, para quedar sometida a la calificación del registrador.

DIRECCION GENERAL: Interpuesto recurso por el Notario, la DG estima el recurso del Notario e insiste en la reiterada doctrina del Centro Directivo, en el sentido de que el Registrador debe calificar la existencia y regularidad de la reseña identificativa del documento de que nace la representación y la existencia del juicio notarial de suficiencia expreso y concreto en relación con el acto o negocio jco documentado o las facultades ejercitadas y la congruencia de la calificación que hace el notario del acto o negocio documentado y el contenido del mismo título. Dicho de otro modo, el Registrador debe calificar que se ha practicado la reseña de modo adecuado y se ha incorporado un juicio de suficiencia de las facultades del representante, siendo el contenido de éste y de la calificación del notario congruente con el acto o negocio jco documentado.

El Registrador no puede revisar el juicio del notario sobre capacidad natural del otorgante, tampoco podrá revisar la valoración que en la forma prevenida por el art 98 (ley 24/2001) haya realizado el Notario de la suficiencia de las facultades representativas de quien comparece en nombre ajeno que hayan sido acreditadas. El apartado 2º del art 98 al referirse en un mismo plano, a la narración de un hecho (reseña de los datos de identificación del documento) y a un juicio (valoración de la suficiencia de la representación), revela la especial eficacia que se atribuye a esta aseveración notarial sobre la representación harán fe por sí solas de la representación acreditada), de modo que además de quedar dicha reseña bajo la fe pública notarial, se deriva de ese juicio de valor una fuerte presunción iuris tantum de validez que será plenamente eficaz mientras no se revise judicialmente.

Existe en la interpretación del Registrador un error, que no se puede pasar por alto: el Registrador no debe ni puede calificar la congruencia del poder alegado y exhibido con el contenido del negocio jco que se formaliza en la escritura calificada, sino que se debe limitar a comprobar que existe el juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas acreditadas y que ese juicio emitido por el notario que no el poder- es congruente con el contenido del título. Por ello resulta evidente que la ley ha establecido que la suficiencia de dichas facultades representativas es valorada por el notario y no por el registrador.

En relación con alguna manifestación del registrador de que es éste quien realmente protege a los terceros (opinión que es compartida por la S de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife 391/06 de 22 de noviembre de 2006) la DG hace una manifestación importante para el Notariado:

1.- El notario interviene no sólo para salvaguardar el interés de los contratantes, sino también de los terceros, ya que los efectos de la escritura se producen no sólo entre las partes, sino además como dice el art 1218 c.c.- en contra de tercero. La tercivalencia de la escritura, obliga al notario a adoptar numerosas cautelas a favor de los terceros, como dejar inutilizados los títulos del transferente, y muchas otras (notificación al arrendatario, verificación de la licencia de segregación de un terreno, inclusión de la finca en las áreas de retracto a favor del Ayuntamiento etc..) y entre los terceros protegidos por la actuación notarial, se encuentran las propias Administraciones Públicas, especialmente el Fisco (remisión de información a los Ayuntamientos, Catastro, o Administraciones Autonómicas o Estatal).

2.- Y esta labor que el Notario debe desplegar le es encomendada por el Legislador con independencia de que preste su función en régimen de libre concurrencia y libertad de elección por el particular. Esa libertad de elección e trata de un modo de organizar del servicio público que según demuestra la práctica es óptimo para asegurar la ágil y eficiente prestación del mismo, sin que ese criterio organizativo empañe en modo alguno el ejercicio de dicha función pública.

De cualquier forma ese juicio de legalidad que emite el Notario, está sometido como es lógico a revisión jurisdiccional en el procedimiento adecuado.

Como el Notario, el Registrador realiza una función de control de la legalidad, en el ámbito respectivo, que no queda empañada por los criterios de organización del servicio público antes referido, y de modo que su actuación en caso de eventual incorrección puede ser impugnada por los terceros que se consideren perjudicados. (JLN)

D*99. SOCIEDAD ANONIMA. CONVOCATORIA DE JUNTA. REQUISITOS. R. 17 de abril de 2007, BOE de 1 de junio de 2007. Sociedad-Registro Mercantil de Madrid nº 9. Vinculante en parte.

Hechos: Se trata de la convocatoria de la Junta General de una sociedad anónima, en cuyo anuncio de convocatoria concurren las siguientes circunstancias:

Ante dicha convocatoria, el registrador, entre otros defectos ya subsanados, pone los siguientes:

1. Falta de claridad en el anuncio en cuanto al lugar de celebración por la utilización exclusiva de la palabra sede.

3. No consta en el anuncio, dado que determinados acuerdos se referían a la modificación de estatutos, el derecho de los accionistas a examinar en el domicilio social el texto sobre las modificaciones estatutarias y el informe sobre las mismas, ni la posibilidad de pedir el envío de una u otro(Art. 144.1 c) TRLSA).

Doctrina: La DGRN, en breve resolución, revoca el primer defecto de la nota y confirma el 2 y 3. El primero es revocado, pues aún reconociendo lo escueto e impreciso de la expresión sede, parece claro que con dicha expresión se designa la sede social.

El segundo defecto lo confirma pues dando por supuesto que la convocatoria es competencia del Consejo como tal, y que dicha competencia no había sido delegada en el Presidente, no resulta de ningún punto de la convocatoria que exista dicho acuerdo.

El tercer defecto es igualmente confirmado, reiterando doctrina ya establecida con anterioridad, dado el carácter esencial del derecho de información de los accionistas.

Comentario: Sólo merece destacar, de esta concisa resolución de nuestra DG, lo relativo a la necesidad de que en caso de que el órgano de administración sea el de Consejo, se explicite en el anuncio que la convocatoria se hace por acuerdo de dicho Consejo. Es decir y según entendemos nosotros, que si en el pié de la convocatoria se expresa que la firma el Presidente, o cualquier otro miembro del Consejo, del anuncio debe resultar que ha existido un acuerdo del Consejo convocando dicha Junta.

En el fondo estamos plenamente de acuerdo con la resolución y la nota de calificación del registrador. Es claro y evidente que la convocatoria de la Junta debe hacerla el órgano de administración (Cfr. art. 94 TRLSA) y que el Presidente no tiene facultades para convocar la Junta (Vid. STS 13-5-76 y 8-3-84). Pero en cuanto a la forma y dada la inexistencia de normas legales o reglamentarias que fijen el contenido en este aspecto del anuncio de convocatoria, condenar a la no inscripción de determinados acuerdos sociales porque en el anuncio no se exprese con claridad que ha existido un previo acuerdo del Consejo, me parece excesivo. Es decir que si del anuncio resulta claramente que la convocatoria ha sido hecho por persona incompetente a todas luces, como por ejemplo el supuesto de que la convocara y así resultara del anuncio, un socio (RDGRN de 28 de febrero de 1953) o persona claramente incompetente, dicho anuncio no sería válido en ningún caso. Pero si del anuncio resulta que la convocatoria la firma el Presidente, que ostenta la representación del Consejo, puede también presumirse que dicha firma es una expresión habitual de los anuncios y que dicho Presidente cuenta con el preceptivo acuerdo del Consejo para convocarla.

Por tanto nosotros, y salvo que del anuncio resulte claramente lo contrario o sea evidente la falta de acuerdo de Consejo, nos inclinamos a reconocer la validez de los anuncios de convocatoria de Juntas Generales de sociedades anónimas en los que, o bien no se expresa nada acerca de la persona o personas que toman el acuerdo de convocatoria, o bien, en caso de Consejo, aparece simplemente al pié del anuncio, el expresión el Presidente o Secretario. A nuestro juicio dicha expresión no quiere decir que la convocatoria la haya hecho el presidente directamente, sino simplemente que ha sido el ejecutor del previo acuerdo del Consejo. Aparte de ello es evidente que si dicho acuerdo no existió y las decisiones tomadas en la Junta son perjudiciales para uno o varios accionistas, siempre les queda a estos la posibilidad de recurrir los acuerdos, hayan sido o no inscritos. Lo que en definitiva me parece excesivo es condenar a la no inscripción de determinados acuerdos de una sociedad anónima, bien porque no consta nada en el anuncio acerca de la persona que ha hecho la convocatoria, o bien conste al pie del anuncio expresiones como El Presidente, o el Secretario. Recordemos a este respecto que cuando la Ley quiere establecer determinado contenido del anuncio los hace expresamente, (Cfr. 144.1 c) y 212 LSA) y cuando quiere que se sepa la persona del firmante también lo exige expresamente como es el caso de la convocatoria de la Junta de la sociedad limitada en cuyo supuesto el art. 46.4 de su ley, se exige de forma clara que conste la persona que firma la comunicación, en determinados casos. Se trata de flexibilizar en definitiva toda la materia del contenido de los anuncios e impedir que determinadas circunstancias u oscuridades del anuncio, como hace la propia DG al interpretar en esta resolución la palabra sede, obliguen a una nueva convocatoria con las dilaciones y gastos que ello implica para la sociedad, sin que tampoco suponga mayor protección para los socios. (JAGV).

100. S. A. TRANSFORMADA EN S. L. NO INSCRITA. ACUERDO PREVIO DE REDUCCIÓN DE CAPITAL SOCIAL POR PÉRDIDAS. DERECHO DE INFORMACIÓN DE LOS ACCIONISTAS. R. 18 de abril de 2007, DGRN. BOE de 1 de junio de 2007. Sociedad -- Registro Mercantil de Madrid nº 12.

Hechos: Lo único que se discute en esta resolución es la necesidad de que conste, en los anuncios de convocatoria de la Junta General de una sociedad anónima relativos a la reducción de capital social, el hecho de reconocer a los accionistas el derecho a examinar en el domicilio social el texto de la modificación propuesta y del informe sobre la misma así como la posibilidad de pedir el envío gratuito de una y otro.

El Registrador en su acuerdo calificatorio, aparte de otros defecto ya subsanados, señala este como defecto insubsanable.

Se recurre alegando que en el anuncio constaba la posibilidad de examinar en el domicilio social el balance, cuentas del ejercicio e informe de auditoría y que ello, dado que la reducción del capital era por pérdidas, equivale a lo exigido por el registrador de conformidad con el art. 144.1 c) del TRLSA.

Doctrina: La DGRN, con base a su doctrina ya consolidada sobre este punto, confirma con rotundidad la nota de calificación. (JAGV)

*109. DENOMINACIÓN SOCIAL SUBJETIVA ADMISIBLE. NO ES NECESARIO EL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR PARA SU UTILIZACIÓN. R. 14 de mayo de 2007, BOE de 15 de junio de 2007. Sociedad Registro Mercantil de Valencia. Vinculante.

Hechos: Se trata de una constitución de sociedad limitada que adopta la denominación de Giovanna Tornabuoni, S.L.. La registradora, de conformidad con lo dispuesto en el art. 401 del RRM, suspende la inscripción por no ser dicha persona fundadora de la sociedad, ni constar su consentimiento. Se recurre alegando que dicho nombre es el una noble dama florentina fallecida hace más de 500 año y que fue inmortalizada en una obra del pintor del renacimiento Giovanni (aunque según la DG es Doménico) Ghirlandaio.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación. En sus fundamentos de derecho la DG, tras hacer una serie de consideraciones sobre la denominaciones subjetivas que necesariamente deben ser adoptadas por las sociedades personalistas, concluye que no siempre que una sociedad utilice una denominación social compuesta por un nombre y un apellido que no sea el de uno de los socios, haya de mediar el consentimiento de una persona en la que concurran aquellos apelativos.

Para llegar a esta conclusión utiliza argumentos teleológicos acerca de la verdadera finalidad del art. 401, estableciendo que su interpretación y aplicación ha de atemperarse a las circunstancias del caso. Por ello si no es posible individualizar el nombre utilizado en una persona concreta, lo que puede ocurrir en supuestos de nombre y apellidos de uso frecuente, o en aquellos supuestos como el presente en que el nombre y apellidos hacen tránsito a una denominación de fantasía por referirse al título de una conocida obra de arte renacentista atribuida a Domenico Ghirlandaio, la denominación social es admisible.

Comentario: Pese a su aparente sencillez, el problema que plantea y resuelve esta resolución es de los más complejos que pueden darse en torno a las denominaciones subjetivas de sociedades.

Efectivamente, el acuerdo de la Registradora calificante, a la vista de la denominación social y del art. 401 del RRM, era totalmente correcto. La denominación adoptada se formaba por el nombre y apellido de una persona y por tanto, si dicha persona no era fundadora de la sociedad, debía prestar su consentimiento. Al calificar el registrador debe tener en cuenta textos legales, pero no está obligado a conocer determinados datos de la historia del arte o de otras ciencias que le son ajenas. Pero por otra parte, la resolución de la DGRN, a la vista de las alegaciones del recurrente y de sus propios conocimientos de la pintura del renacimiento, también es impecable. ¿Dónde pues se ha producido el error que ha originado el recurso?. A nuestro juicio en el propio interesado que ante el conocimiento de la norma reglamentaria, bien porque la conociera de antemano, o bien porque hubiera sido advertido por su asesor o por el Notario autorizante del posible problema con la denominación social, debía haber manifestado en la escritura lo que después manifestó en el recurso. A la vista de ello, el registrador calificante, con conocimiento de causa, y previa comprobación, en su caso, de la veracidad de dichas manifestaciones, podía haber adoptado una decisión en un sentido u otro y si optaba por el despacho del documento, evitando el recurso, reflejar en la inscripción las alegaciones hechas en la escritura. Obviamente también podía haber reformado su calificación a la vista del recurso, pero, una vez calificada una escritura en determinado sentido, siempre existe la natural tendencia al mantenimiento de dicha calificación. En definitiva que ante denominaciones subjetivas dudosas, en cuanto a su admisibilidad, es conveniente manifestar en la escritura el porqué se adopta dicha denominación.

Por lo demás, en esta resolución se hacen unas manifestaciones, acerca de las denominaciones subjetivas, que conviene tener en cuenta. Así:

a) Para que sea aplicable el art. 401 la denominación subjetiva debe estar compuesta, al menos, por el nombre y un apellido. Por tanto sería admisible la denominación de Picasso, pero no la de Pablo Picasso, o la de García Lorca, pero no la de Federico García Lorca y ello sin entrar en consideraciones, en estos ejemplos extremos, sobre si dichos nombres y apellidos, por su utilización masiva en calles y plazas de España, han entrado a formar parte del acervo común a todos los españoles y se incluyen en la categoría c) siguiente.

b) No entran en la prohibición del art. 401 aquellos nombres y apellidos de uso tan común y frecuente que no pueden identificar a persona alguna, porque identifican a multitud de ellas. Así ocurriría con los Pérez, Fernández, Gómez, García, o incluso con otros menos frecuentes a nivel nacional, pero frecuentes en determinadas regiones, como los Macia en Baleares o los Bethancourt en Canarias. Apellido complementado por nombres como los de José, Francisco, Antonio, Fernando, etc. Y finalmente

c) Tampoco entran en la prohibición citada aquellos nombres que realmente hacen tránsito a una denominación de fantasía por ser reflejo de alguna obra de arte o por otro motivo, que no permita la identificación actual de la persona a que se refiere. (JAGV).

124. SOCIEDAD LIMITADA. REDONDEO DEL CAPITAL AL EURO. REDUCCIÓN DE CAPITAL CON CONSTITUCIÓN DE RESERVA INDISPONIBLE. R. 29 de mayo de 2007, DGRN. BOE de 21 de junio de 2007.

Hechos: La cuestión planteada en este recurso se centra en si es posible, en la actualidad, transcurrido ampliamente el plazo para la adaptación del capital de las sociedades al euro, adoptar un acuerdo de reducción del capital de una sociedad limitada, con dicha finalidad y constituyendo una reserva indisponible. Igualmente es tema de calificación el hecho de que, en una ampliación de capital posterior por compensación de créditos -créditos que surgen de una ampliación de capital dejada sin efecto y no inscrita- en el informe preceptivo de los administradores no constara la concordancia de los créditos con la contabilidad social (Art. 74 LSRL y 199.3 RRM).

Doctrina: Ambos defectos son revocados por la DG. El primero por las siguientes razones: a) Se trata de acuerdo de Junta Universal y por unanimidad. b) La reducción acordada es de escasa entidad económica -3,09 euros- y por ello, aún reconociendo que el art. 79 de la LSRL no admite esta finalidad en las reducciones de capital, la reducción es más un apunte contable, por lo que la exigencia de otros requisitos resultaría desproporcionada con la finalidad de la norma. Los fines perseguidos podrían haberse conseguido con una restitución a los socios y constitución de la reserva del art. 80.4 de la LSRL, y por ello debe admitirse que la sociedad pueda conseguir dicha finalidad sin restitución alguna a los socios. En definitiva que el defecto carece de la entidad suficiente para impedir la inscripción del documento presentado.

En cuanto al segundo defecto y dada la forma de instrumentalizar el acuerdo -compensación de créditos que surgen de un aumento no inscrito y dejado sin efecto- tanto de la certificación como del informe resultan los requisitos de la fecha de los créditos y la concordancia con la contabilidad social.

Comentario: En el fondo y para el caso concreto contemplado, debemos estar de acuerdo con la resolución de la DG. Lo que ocurre que basar resoluciones o calificaciones en criterios meramente cuantitativos, resulta sumamente peligroso pues no sabremos nunca dónde poner el límite de lo insignificante o no representativo de un posible perjuicio a acreedores de la sociedad o socios de la misma. La calificación de la registradora se ajustaba estrictamente, en cuanto al primer defecto, al art. 79 de la LSRL como la misma DG reconoce, citando su resolución de 24 de Mayo de 2003, al decir que quedan excluidas reducciones de capital al servicio de futuros repartos de dividendos. Realmente no entendemos la dificultad, por parte de asesores o notarios, de ajustar estos acuerdos a la normativa vigente, pues es obvio que el mismo trabajo cuesta el hacer la reducción por constitución de reserva, que el hacerla por restitución de aportaciones, ajustándonos en este último caso las normas mercantiles vigentes y aplicables al supuesto de hecho contemplado. En cuanto al segundo defecto, es más forma que de fondo, pues si efectivamente del informe y de la propia certificación resultaba claramente los datos exigidos en el art. 74.2 de la LSRL, el que no constaran formal y expresamente en el informe no debe ser obstáculo que impida la inscripción. (JAGV).

*129. SOCIEDAD ANÓNIMA. FORMA DE CÓMPUTO DEL, PLAZO DE UN MES QUE PARA LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA EXIGE EL ART. 97 DE LA LSA. R. 31 de mayo de 2007, DGRN. BOE de 22 de junio de 2007. Sociedad- Registro Mercantil de Badajoz. Vinculante.

Hechos: Se trata de una Junta General de una sociedad anónima convocada el 29 de Mayo y celebrada en primera convocatoria el 29 de Junio siguiente. El Registrador considera que no ha transcurrido el plazo de antelación del mes que exige el art. 97 de la LSA según redacción de la Ley 19/2005. La sociedad recurre citando una interesante sentencia del TS de 16 de Junio de 1981, según la cual debe entenderse que el cómputo de fecha a fecha quiere decir que si un mes empieza a contarse en determinada fecha, en la misma del mes siguiente comenzará un nuevo mes o sea que el último día del plazo es el inmediatamente anterior.

Doctrina: La DG acoge en su integridad la doctrina jurisprudencial citada, revocando la nota de calificación y estableciendo con claridad que la Junta celebrada el mismo día en que un mes antes se publicó el anuncio de convocatoria, es perfectamente válida.

Comentario: La DG, siguiendo la línea ya marcada por la resolución de 10 de Enero de 2007, publicada en esta web bajo el número 29, establece, acogiendo en su integridad, la doctrina jurisprudencial antes reseñada, que el plazo del mes fijado como de antelación en la convocatoria se cumple el día inmediato anterior al de la misma fecha de la convocatoria y por tanto, si esta se celebra el mismo día del mes siguiente al del anuncio, es plenamente válida y los acuerdos tomados en ella son inscribibles.

Esta resolución, con más claridad que la de 10 de Enero, interpreta, ya creemos que de forma definitiva, o al menos hasta que se pronuncie el TS, la forma de computar el plazo del mes de antelación del art. 97 de la LSA para la celebración de la Junta. (JAGV).

135. SOCIEDAD LIMITADA. REDUCCIÓN DE CAPITAL POR PÉRDIDAS Y SIMULTÁNEO AUMENTO POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS. ES NECESARIO INFORME DE AUDITOR. R. 30 de mayo de 2007, DGRN. BOE de 23 de junio de 2007. Sociedad- Registro Mercantil de Barcelona V.

Hechos: En Junta General de una sociedad limitada se toma el acuerdo, con el voto en contra del 25,53% del capital social, de reducir a cero el capital por pérdidas y aumentarlo simultáneamente por compensación de créditos de uno de los socios, sin que los restantes suscriban capital alguno, con lo que quedan separados de la sociedad.

El Registrador suspende la inscripción por no acreditarse que el balance aprobado por la Junta haya sido verificado por un auditor (Vid. art. 82 LSRL).

La sociedad recurre poniendo de relieve que el balance tenido en cuenta para la reducción es prácticamente idéntico al del cierre del ejercicio, el cual fue aprobado por unanimidad en Junta Universal. Igualmente destaca que la DGRN en varias de sus resoluciones (Cfr. 28-4-1994 o la de 16-1-1995), ante operaciones semejantes de reducción y simultáneo aumento de capital social, ha minimizado los requisitos exigibles al ser operaciones neutras para los acreedores.

Doctrina: La DGRN confirma la nota de calificación. Efectivamente, aún reconociendo que en operaciones semejantes, cuando la cifra de capital resultante, supera la que tenía con anterioridad la sociedad, podrían cuestionarse para la inscripción la exigencia de algunos de los requisitos legales, en el caso presente se producen determinadas consecuencias como es la exclusión indirecta de los socios que no acudan a la ampliación de capital en uso de su derecho de suscripción preferente, lo que obliga a ser estrictos en el cumplimiento de los requisitos legales. Y aunque ello en principio no es objetable, pues la propia sociedad podía haber acordado su disolución, las pérdidas en todo caso deben resultar justificadas en su existencia y cuantía por un balance aprobado y verificado por el auditor de cuentas de la sociedad o en su defecto por el designado por los administradores.

Comentario: Acertada resolución del Centro Directivo, pudiéndose extraer de ella la conclusión de que, si bien es posible prescindir en determinadas operaciones acordeón de algunos de los requisitos legales -por ejemplo el anuncio del art. 165 de la LSA cuando el capital supera el inicial y su desembolso es en efectivo- en aquellos otros casos en que pueda existir, como era el contemplado en la resolución, perjuicio para alguno o algunos de los socios y beneficio indirecto para otros, deben, como dice la DG, extremarse al máximo el respeto a las exigencias legales. (JAGV)

(Dirigido Por Carlos Ballugera, con la colaboración de Javier Regúlez Luzardo, registradores de la propiedad de Bilbao).

Junto a este informe se publica la reseña del Seminario celebrado el de 2007. Se recoge a continuación un caso, estando el resto en archivo aparte.

1. PRESENTACIÓN TELEMÁTICA. Ante la introducción efectiva en todos los Registros de Vizcaya/Bizkaia de la presentación telemática de documentos notariales, se plantea con cierta frecuencia el modo de proceder cuando la copia notarial de la escritura se remite sin constancia ni referencia alguna a la presentación y pago del impuesto.

El caso ya se planteó en el Seminario anterior, donde se llegó a la conclusión de que lo procedente era practicar únicamente el asiento de presentación, quedando suspendida, por imperativo del art. 255 LH, la calificación y toda otra operación registral.

Ahora, a punto de culminarse en Vizcaya/Bizkaia, en un tiempo record, el despliegue técnico que habilita a todos los Registros del Territorio para recibir presentaciones telemáticas de documentos notariales, se vuelve a examinar el caso.

El resultado del análisis conduce a los mismos resultados por práctica unanimidad. Así se señalaron los inconvenientes de someter el defecto de falta de pago del impuesto al mismo régimen que los demás defectos, ya que la propia regulación hipotecaria diferencia entre los defectos sustantivos del documento y la falta de pago del impuesto, que tiene una consideración y tratamiento especial, que no es, propiamente la de un defecto. Basta, al respecto con detenerse en la letra de los arts. 427 y 428 RH, donde aparece con toda claridad esa distinción y diferencia de tratamiento.

En efecto, la manifestación de la falta de presentación y pago del impuesto correspondiente no es un defecto sino la exigencia de un imperativo legal, que conduce a la suspensión de la calificación.

Precisamente por ello, la resolución de 27 de marzo de 1935 entiende que sin la nota de liquidación no cabe ni siquiera extender anotación preventiva por defecto subsanable.

Por otra parte, las resoluciones de 1 de marzo de 2006 y 31 de enero de 2007 no parecen aplicables al caso, toda vez que las mismas se refieren al modo de realizar la calificación, para lo que es necesario que haya tal.

Es decir, una vez resuelto el Registrador a calificar, la calificación que realice habrá de ser unitaria por imperativo del art. 258 LH, sin embargo, aquí no se trata de las modalidades de la calificación sino de la imposibilidad de entrar a realizarla por imperativo legal.

Una interpretación en otro sentido obligaría, además, a extender nota de un número muy importante de documentos, los cuales no adolecerían de otro defecto que la falta de presentación y pago.

Por tanto, estas resoluciones no deben ser entendidas en el sentido de que el Registrador deba poner nota de calificación negativa en caso de presentación de documentación sin liquidar, sino en el sentido de que si el Registrador entra a calificar, debe hacerlo íntegramente conforme al art. 258 LH.

Una interpretación distinta llevaría a la saturación de las oficinas registrales y, quizás también, de las notariales, ya que se verían obligadas a incorporar a las matrices esas notas de calificación, recibir y enviar los acuses correspondientes, etc., con la consiguiente lentificación del tráfico jurídico.

En el supuesto que se produzca la suspensión de la calificación, no parece necesario comunicar la misma al remitente, sin embargo, se considera conveniente que se advierta en la comunicación fehaciente del asiento de presentación que la falta de presentación y pago del impuesto dará lugar a los efectos que determina el art. 255 LH.

Tampoco parece que quepa devolver el documento al Notario, ya que el mismo, por razón de la naturaleza telemática de la documentación, se encuentra en poder del fedatario, por lo que bastará con dejar constancia de que se da por devuelto el documento telemático por nota al margen del asiento de presentación en la que conste la situación del título por falta de liquidación.

Dicha devolución, a efectos de liquidación, cabría sin embargo, hacerse por medio de certificación registral, al presentante, a su solicitud, a fin de que procediera al cumplimiento de las obligaciones fiscales.

Finalmente, respecto a si procede la prórroga del asiento de presentación, parece claro que no por no tratarse de una calificación, sino de su suspensión, por lo que si la liquidación no llega y vence el asiento de presentación, el mismo quedará caducado con perdida de la prioridad registral del documento.