INFORME PRÁCTICO DEL MES DE MARZO DE 2007 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES

INFORME PRÁCTICO DEL MES DE MARZO DE 2007 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES.

---Se han publicado dos disposiciones generales tremendamente interesantes para los RRMM: Una, la promulgación de la nueva Ley de Sociedades Profesionales, que entrará en vigor el 16 de Junio y que sin duda hará que sean muchos los profesionales que se acojan a sus normas, incidiendo en el número de sociedades constituidas, y otra la relativa a la publicidad de los Protocolos Familiares que en algunas autonomías, caso de Cataluña y Madrid, en las que la empresa familiar como tal tiene un gran predicamento, puede tener un importante desarrollo.

--- Como resoluciones destacamos las relativas a la interpretación del art. 143 del RN, siendo interesante la que expresa que en el juicio de suficiencia de la representación el Notario no tiene porqué aludir expresamente a la posible existencia salvada de autocontrato o conflicto de intereses, y en Mercantil seguimos con la sequía de resoluciones, pues en el mes de marzo sólo se ha publicado una resolución de Mercantil que contiene una doctrina que no es novedosa pues viene a establecer que una reducción de capital por pérdidas no es posible si del balance no resultan dichas pérdidas. También merece la pena reseñar la de 19-2-2007, en cuanto consagra los principios de claridad y determinación exigibles para la inscripción de documentos en el Registro y que pudiera ser aplicable a algunos supuestos dentro del ámbito mercantil en los que la claridad y precisión no son el fuerte de algunos documentos presentados, no notariales, obligando al Registrador en muchos casos a hacer una labor de interpretación no exigida legalmente.

BALEARES. Ley Orgánica 1/2007, de 28 de febrero, de reforma del Estatuto de Autonomía de las Illes Balears.

1. La Comunidad Autónoma participará en la fijación de las demarcaciones correspondientes a las notarías y a los registros de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles radicados en su territorio.

2. Los notarios, los registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles serán nombrados por la Comunidad Autónoma de conformidad con las leyes del Estado. Para la provisión de estas plazas serán méritos preferentes la especialización en Derecho Civil de las Illes Balears y el conocimiento de la lengua catalana. En ningún caso podrá establecerse la excepción de naturaleza y vecindad.

ARAGÓN. LEY 19/2006, de 29 de diciembre, de Medidas Tributarias de la Comunidad Autónoma de Aragón.

Se incluye como Anexo el texto actualizado de las disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Aragón en materia de tributos cedidos

- Por la adquisición mortis causa de determinados bienes (participaciones en entidades).

- En la base imponible del impuesto a favor del cónyuge y de los descendientes. Hasta 125000 euros.

- Por la adquisición ínter vivos de empresas individuales o negocios profesionales.

- En la base imponible por la donación de dinero para la adquisición de la primera vivienda habitual del descendiente. 95% de bonificación hasta 50000 euros.

Obligaciones formales de los notarios. Artículo 220-1. Los notarios, con la colaboración del Consejo General del Notariado, remitirán por vía telemática al órgano directivo competente en materia de Tributos una declaración informativa de los elementos básicos de las escrituras por ellos autorizadas, así como la copia electrónica de las mismas, en los supuestos, plazos, condiciones, forma y estructura que se determinen reglamentariamente.

Obligaciones formales de los registradores de la propiedad y mercantiles. Artículo 220-2. Los registradores de la propiedad y mercantiles con destino en la Comunidad Autónoma de Aragón remitirán trimestralmente al órgano directivo competente en materia de tributos relación de los documentos que contengan actos o contratos sujetos al impuesto sobre sucesiones y donaciones o al impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados que se presenten a inscripción en sus registros cuando el pago de dichos tributos o la presentación de la declaración tributaria se hayan realizado en otra comunidad autónoma, en la forma y condiciones que se determinen reglamentariamente.

LA RIOJA. LEY 1/2007, de 12 de febrero, de Fundaciones de la Comunidad Autónoma de La Rioja.

La Ley establece el régimen jurídico de las fundaciones cuya actividad se desarrolle principalmente en el territorio de la Comunidad Autónoma de La Rioja.

Fuentes: Se regirán por la voluntad del fundador al constituirlas, por sus estatutos, por los preceptos de la legislación estatal de fundaciones que sea de aplicación, por la presente Ley, y demás normativa aplicable de la Comunidad Autónoma de La Rioja.

La realidad de las aportaciones deberá acreditarse o garantizarse ante notario, salvo que conste en la escritura pública de constitución la voluntad de hacer la aportación dineraria de forma sucesiva, en cuyo caso es imprescindible acreditar la aportación efectiva de, al menos, el veinticinco por ciento.

Sus libros deberán ser legalizados por el Registro de Fundaciones de La Rioja, salvo en los supuestos en que deban legalizarse en el Registro Mercantil, de conformidad con la normativa reguladora del mismo

La obligación de presentar las cuentas anuales al Protectorado, y su posterior anotación y depósito en el Registro de Fundaciones de La Rioja, se establece con independencia de la obligación de depositar las mencionadas cuentas en el Registro Mercantil en los casos en que así lo disponga la regulación del mismo.

***SOCIEDADES PROFESIONALES. LEY 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales.

La Ley 2/2007 de 15 de Marzo, publicada en el BOE de 16 de Marzo y que entrará en vigor el 16 de Junio de este año, regula por primera vez en España a la auténtica sociedad profesional. Es decir, se va a tratar de una sociedad que va a poder tener por objeto el propio del profesional de la clase que sea y que por tanto no será ya una sociedad de medios, ni una sociedad de intermediación, ni tampoco una sociedad de comunicación de ganancias.

A lo largo de las líneas que siguen vamos a trazar un resumen de su régimen jurídico, no en líneas generales, sino sólo teniendo en cuenta lo que de verdad interesa a la oficina notarial y registral, es decir todo aquello que debe ser objeto de la escritura de constitución y todo aquello que debe tenerse en cuenta a la hora de la calificación y de la inscripción. Procuraremos además en la exposición seguir el orden en que se producen las escrituras de constitución de sociedades.

Cualquiera de las existentes en el ordenamiento jurídico. Es decir desde la sociedad civil, a las sociedades capitalistas, pasando por las personalistas. También las sociedades especiales, como la Nueva empresa, las Laborales y las Unipersonales. La más frecuente, tanto por sus ventajas, como por los tintes eminentemente personalistas que se derivan de la nueva Ley, será la limitada (Art. 1.2).

No hay casi especialidades. Puede ser objetiva o subjetiva. En este caso se pueden incluir en la denominación el nombre de todos, de varios o de alguno de los socios profesionales. Por tanto está prohibido que en la denominación figure el nombre de un socio no profesional y esto habrá de tenerse en cuenta, en su caso, tanto por el Notario al autorizar la escritura como el Registrador al inscribirla. Es obvio que en la denominación y a continuación de la forma social adoptada deberá figurar la expresión profesional o su abreviatura p. Esto también deberá tenerse en cuenta a la hora de pedir la certificación de denominación al Registro Mercantil Central, pues esta denominación deberá ya expedirse con la expresión de profesional. Es decir que no podrá utilizarse una certificación de sociedad limitada normal para constituir una sociedad profesional (Art. 6).

Será el propio del profesional de que se trate. Es posible tener varios objetos profesionales, no incompatibles entre sí. En este punto debe tenerse en cuenta la posible incompatibilidad de abogados y auditores y de médicos y farmacéuticos. El objeto además debe ser único y exclusivo. Es decir no pueden incluirse en el objeto social actividades que no sean las propias del profesional. Es un punto en el que habrá que ser muy cuidadoso por parte del Notario y del Registrador. Es decir debemos procurar que el objeto exprese con claridad y concisión la actividad del profesional de que se trate. No son aconsejables, a mi juicio, los objetos farragosos y descriptivos de la actividad del profesional. Lo mejor en este punto será configurar el objeto expresando simplemente la clase de profesional de que se trate. Por ejemplo: Será objeto de la sociedad la actividad propia del ejercicio de la abogacía, de la medicina, de los arquitectos, de médicos, de farmacéuticos (sin perjuicio en este caso de la titularidad de la farmacia), de ingenieros especificando su clase, de auditores, etc. Todo lo que se añada a esa definición del objeto social pienso que creará confusión y que en muchos casos, por tratarse de actividades no claramente profesionales o que pueden ser también realizadas por no profesionales, se suspenda la inscripción en el RM (Art. 2 y 3).

a) En las limitadas y anónimas las tres cuartas partes del capital y de los derechos de voto deben ser de socios profesionales, que son los que tienen el título correspondiente y además van a ejercer su actividad dentro de la sociedad. Por tanto no veo inconveniente, en estas sociedades, en que exista un sólo socio profesional, con el 75% del capital, y varios socios no profesionales con el 25% restante.

b) En las sociedades personalistas sí tienen que ser profesionales las tres cuartas partes de los socios y del patrimonio (Art. 4).

c) Para ser socio profesional se deben cumplir los requisitos exigidos por la Ley para el ejercicio de la profesión de que se trate.

d) Pueden ser socios profesionales otras sociedades profesionales. Es obvio que estas sociedades profesionales de otras sociedades profesionales deberán tener por objeto alguno de los que sean objeto de la sociedad que se constituya.

b) La identificación de los otorgantes, expresando su carácter profesional o no. Es decir será obligatorio que en la reseña de los datos de identificación se haga constar la profesión de los otorgantes profesionales. También se hará constar su número de colegiado. Para acreditar el carácter profesional de los socios y su número de colegiado deberá aportarse el correspondiente certificado del Colegio profesional correspondiente que deberá quedar incorporado a la escritura matriz para insertar en las copias.

c) El colegio profesional al que pertenezcan. Resultará obviamente del certificado reseñado anteriormente.

d) La constitución del seguro de que se habla en el artículo 11. Mientras no haya un desarrollo reglamentario de esta norma, estimo que bastará con reseñar la compañía aseguradora y el número de póliza, pero no la concreta cobertura de la misma (Art. 7).

Son los propios de la forma social adoptada y los demás que resultan de la escritura de constitución antes vistos. No hay ninguna especialidad. Es decir el registrador deberá calificar que la escritura de constitución cumple y contiene los requisitos antes reseñados. Los demás requisitos que la ley señala, tanto para la escritura, como para la inscripción, como son el objeto, la denominación, la designación de las personas que se encarguen de la administración y representación, la duración de la sociedad y la reseña de la escritura, son requisitos de todas las formas sociales y por ello no los reseñamos. Una vez inscrita la sociedad deberá comunicarse de oficio a los Registros de Sociedades Profesionales de los respectivos Colegios Profesionales.

Las tres cuartas partes del órgano de administración deberán ser socios profesionales. Cuando se trata de administrador único o de Consejeros Delegado, el art. 4.3 aclara que serán profesionales. En los demás casos, aunque no lo dice la Ley, entiendo que el redondeo debe ser por exceso y por tanto, sólo a partir del cuarto miembro del órgano de administración, se trate de solidarios, mancomunados o Consejo, podrá ser no profesional. Es decir que hasta tres administradores, todos ellos serán profesionales. En el nombramiento deberá expresarse el carácter profesional o no del administrador, según exige expresamente el art. 7.2 d) de la Ley, aunque ello resultará lógicamente de la comparecencia y por tanto si no se dice no será obstáculo que impida la inscripción.

Como especialidades aconsejables a tener en cuenta o a incluir imperativamente en los estatutos de estas sociedades, ciñéndonos a las limitadas y anónimas, señalamos las siguientes:

Es conveniente que la sociedad se constituya por tiempo determinado, ya que si se hace por tiempo indefinido el art. 13 concede a los socios profesionales el derecho a separarse de la sociedad en cualquier momento, lo que puede perturbar grandemente el funcionamiento de la sociedad.

No existe ninguna especialidad. Sólo para las sociedades anónimas cuyas acciones deberán ser obligatoriamente nominativas. Fuera de ello, y aunque no es obligatorio, quizás sea conveniente distinguir por su numeración las acciones o participaciones que son de profesionales de las que no tienen este carácter.

Deben tenerse en cuenta que según el artículo 12 de la Ley la condición de socios profesional es intransmisible salvo que medie el consentimiento de todos los socios. Por ello, en las sociedades limitadas si en materia de transmisión de participaciones se remiten los estatutos al art. 29 de la LSRL, deberá excluirse la transmisión de participaciones de socios profesionales, salvo que medie el consentimiento de todos ellos. Respecto de estas es conveniente, dado que lo permite el citado art. 12, establecer que la transmisión de participaciones sociales de socios profesionales, siempre que se respete el mínimo de estos, podrá realizarse con el consentimiento de la mayoría de socios de esta clase. Aunque la Ley sólo exige la mayoría de socios profesionales, quizás sea conveniente, por el carácter personalista de la sociedad, reforzar el quórum de adopción del acuerdo en estos casos, que entiendo no es un pacto prohibido.

Si se trata de sociedades anónimas, dado que la regla general es la de libertad de transmisión, salvo que se establezcan limitaciones, no será necesario estatuir nada sobre este punto, pues la prohibición de transmisión es una prohibición legal que aunque nada digan los estatutos deberá respetarse. Si se establecen limitaciones deberá tenerse en cuenta lo antes dicho para las sociedades limitadas.

No se limitan ni una ni la otra, salvo la norma que ya conocemos del art. 12 que, al no distinguir, debe aplicarse a todo tipo de transmisiones. Por tanto y con la salvedad anterior, si se trata de una sociedad limitada se regirán por los art. 31 y 32 de la LSRL y si se trata de una sociedad anónima, se podrán establecer las limitaciones que se deseen teniendo en cuenta el art. 64 de su ley reguladora.

No obstante el art. 15 permite establecer en los estatutos que las participaciones o acciones de un socio profesional no puedan transmitirse a sus herederos si así lo acuerdan la mayoría de socios profesionales. En estos casos deberá abonarse la cuota de liquidación que proceda. No establece la ley expresamente en este precepto la amortización de estas acciones o participaciones con la correlativa reducción del capital social y por ello entendemos y así resulta claramente del art. 16.2 de la Ley, que podrá establecerse en estatutos como obligatoria esa reducción y también podrá establecerse que esas acciones o participaciones las adquieran el resto de socios profesionales o incluso los no profesionales o un tercero, aunque en estos dos últimos casos, si se sigue cumpliendo la norma de que las ¾ partes del capital pertenezcan a socios profesionales o media el consentimiento unánime de estos. La misma regla es aplicable a las transmisiones forzosas y a las transmisiones derivadas de la liquidación de regímenes de cotitularidad, incluida la sociedad de gananciales. Insistimos en que si queremos que se aplique el art. 15 deberá establecerse expresamente en los estatutos de la sociedad, pues si no se aplican las reglas generales.

No es necesario establecer nada en estatutos sobre separación y exclusión de socios. Ahora bien, dadas las imprecisiones que sobre estos puntos contiene la nueva ley, será conveniente, si la sociedad se constituye por tiempo determinado, establecer cuales son las causas especiales de separación de los socios profesionales y en todo caso especificar de la manera más detallada posible cuando se entiende que existe justa causa para que un socio se separe de la sociedad. Es obvio que esta especificación de justas causas siempre deberá ser abierta, pues nunca podremos decir que hemos agotado en estatutos las justas causas de separación de los socios. Por tanto podremos establecer una enumeración de justas causas, pero sin pretender agotar las mismas.

Ahora bien un punto importante a tener en cuenta en los estatutos de las sociedades limitadas es el relativo al quórum para adoptar el acuerdo de exclusión de un socio profesional. Según el art. 14.3 basta la mayoría de capital y la mayoría de votos de socios profesionales. Pero no tiene en cuenta la Ley que el art. 53.2 de la LSRL exige el voto favorable de las dos terceras parte de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social, y es más, si el socio tiene más del 25% del capital social, como será lo frecuente, si no se conforma con la exclusión, en determinados casos, se requiere resolución judicial. Entendemos que para la debida protección del socio, la norma general del art. 53.2 y del art. 99.2 de la LSRL deben ser preferentes a la norma del art. 14.3 de la Ley de Sociedades Profesionales. No tendría sentido que se pudiera excluir de forma más fácil a un socio profesional que a un socio no profesional en estas sociedades. Por ello estimo que en estos casos en estatutos debe establecerse, para evitar dudas, de forma expresa, que rige el art. 53.2 y el art. 99 de la LSRL para la adopción del acuerdo de exclusión se trate de socios profesionales o no.

Por último señalemos que, aunque no habrá nada que decir sobre ello en estatutos, el cambio de socios, sean profesionales o no, requiere escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil.

f) Reglas de valoración de las acciones o participaciones en los casos de separación, exclusión y transmisión forzosa y mortis causa.

Puede ser una norma de las más debatidas y problemáticas a la hora de incluir en los estatutos de una sociedad profesional.

Efectivamente la Ley en su artículo 16 permite establecer con total libertad cuáles son los criterios de valoración o cálculo con arreglo a los cuales haya de fijarse el importe de la cuota de liquidación que corresponda al socio profesional separado o excluido, así como en los casos de transmisión forzosa o mortis causa cuando proceda.

Lo primero que debemos tener en cuenta es que este precepto se aplica exclusivamente a los supuestos que el mismo enumera. Por tanto no es aplicable a las transmisiones inter vivos, ni a los socios no profesionales, para los cuales habrá de tener en cuenta las normas del art. 29, 32, 100 de la LSRL y el art. 34 de la LSA así como toda la doctrina de la DGRN que, interpretando el art.123.5 del RRM(no podrán inscribirse las cláusulas estatutarias que impidan al socio obtener el valor real, hoy razonable, de sus acciones), ha venido a establecer que los sistemas de valoración deben ser objetivos y que hoy, tras la reforma de la LSA y LSRL por la Ley 44/2002 de Reforma del Sistema Financiero, se concreta en el valor razonable de las acciones o participaciones.

Por tanto la libertad que permite la Ley de establecer reglas para la valoración de acciones o participaciones, si se hace uso de ella en estatutos, deberá limitar su aplicación a los casos contemplados en el art. 16. Por lo demás debemos preguntarnos si esa libertad es tan absoluta como parece. Entendemos que no pues en todo caso el valor mínimo de esas acciones o participaciones del socio profesional vendrá dado por el balance de la sociedad. Es decir que por debajo del balance no sería admisible ningún sistema de valoración de las acciones o participaciones. Fuera de ello la Ley nos habla de criterios de valoración o cálculo. Parece que el legislador desea que algo se diga en estatutos, pero dada la libertad que establece uno de esos criterios puede ser perfectamente el balance de la sociedad. Es una norma interesante de establecer para los casos de separación de socios profesionales pues, de esta forma, se puede coartar en algo la libertad que la ley establece para esta separación, pero no la estimamos adecuada para los casos de separación, exclusión y transmisiones mortis causa pues puede llegar a ser injusta y dar origen a conflictos entre los socios o sus familiares y la sociedad. Es claro para mí que no puede afectar al rematante de las acciones o participaciones, en caso de transmisión forzosa, pues este siempre tendrá derecho a que se le pague el precio del remate en que se le han adjudicado las acciones o participaciones más los gastos ocasionados. Por tanto en este punto entiendo que se debe ser muy prudente en estatutos y quizás limitar esta libertad de criterios sólo al caso de separación, para evitarla, y también al caso de exclusión que siempre va a suponer una actitud desleal del socio excluido que quizás merezca un reproche económico.

Es un punto de muy importante regulación en los estatutos de la sociedad. Las acciones o participaciones de los socios profesionales, llevan aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias relativas al ejercicio de la actividad profesional que constituya el objeto social (Cfr. art. 17.2). Por tanto si se trata de una sociedad anónima deberán regularse de forma imperativa en estatutos estas prestaciones accesorias en la forma prevista en el art 127 del RRM, es decir estableciendo su régimen, su contenido de la forma más precisa posible, si son gratuitas o retribuidas y en este último caso la forma de retribución. Si se trata de una sociedad limitada deberán tenerse en cuenta los art. 22 a 25 de su ley reguladora y el art.187 del RRM. Por tanto considero que no será inscribible una sociedad anónima o limitada profesional que no regule debidamente las prestaciones accesorias de los socios, pues la ley se limita a establecer imperativamente esas prestaciones y por ello su contenido concreto debe ser objeto de regulación estatutaria. En lo relativo a la retribución de las prestaciones accesorias podrán tenerse en cuenta los mismos criterios establecidos en el art. 10.2 relativo al reparto de beneficios y que después examinaremos.

Respecto del órgano de administración nos remitimos a lo señalado más arriba.

En materia de Junta General tampoco hay especiales novedades salvo las señaladas a lo largo de estas notas en cuanto a quórum de adopción de acuerdos en determinadas materias y que crean confusión más que aclarar.

Sí existe una norma importante en el art. 4.6 que supone una derogación de las reglas generales sobre representación contenidas en los art. 106 a 108 de la LSA y 49 de la LSRL. Es una norma sobre representación en los órganos sociales y que deberá tenerse en cuenta en la redacción de los estatutos de estas sociedades. Viene a establecer este precepto que los socios profesionales sólo podrán otorgar su representación a otros socios profesionales para actuar en el seno de los órganos sociales. Por tanto si se establece en estatutos alguna norma sobre representación en la Junta General, deberá exceptuarse expresamente la representación de los socios profesionales pues su libertad en este punto queda limitada por la norma expuesta. Igualmente si se establece como posible órgano de administración el de Consejo y se establece, como suele ser habitual, que la representación de los Consejeros deberá ser siempre por otro Consejero, deberá añadirse que si ese consejero es socio profesional, sus representación forzosamente deberá ser a favor de otro socio profesional miembro también del Consejo.

Finalmente existe una norma en materia de quórum de adopción de acuerdos contenida en el art. 10.2 de la Ley y que supone también una derogación de las reglas generales establecidas en los artículos 102 y 103 de la LSR y 53 de la LSRL. Esta norma viene a establecer que el reparto final de beneficios deberá ser aprobado por la Junta General de la sociedad por las mayorías que establezcan los estatutos si bien estas no podrán ser inferiores a la mayoría absoluta del capital, incluyendo dentro de esta la mayoría, la de los derechos de voto de los socios profesionales. Por tanto esta regla espacialísima para la aprobación de los resultados sociales, en cuanto al reparto de beneficios, deberá ser tenida en cuenta a la hora de la redacción de los estatutos de estas sociedades. Es un a norma de difícil aplicación pues interpretada literalmente va a suponer que las cuentas de la sociedad pueden aprobarse con un doble quórum: Un quórum para la aprobación del conjunto de las cuentas, que será el ordinario del art. 53.1 de la LSRL y 102 de la LSA y que es el mínimo en estas sociedades, y otro quórum reforzado para, dentro de esas cuentas, aprobar el reparto de beneficios, teniendo en cuenta en este último caso, como ahora veremos, las normas estatutarias establecidas al respecto con el mínimo inderogable antes señalado. Nuestro consejo en este punto, para evitar distorsiones no deseables en la aprobación de las cuentas anuales, es reforzar el quórum de su aprobación, igualándolo con el quórum mínimo establecido legalmente para la aprobación del reparto de beneficios.

Caso de que se estableciera alguna norma sobre estas materias en los estatutos de la sociedad, deberán tenerse muy en cuenta lo establecido en el art. 17 letras b) a d) en cuanto suponen una excepción a la regla general, en cuanto al ejercicio del derecho de suscripción preferente, en cuanto a la valoración de las acciones o participaciones en los aumentos de capital y en cuanto a las modalidades de reducción del capital social.

En el art. 10 de la Ley se establece una plena libertad para regular esta materia como deseen los socios. Si así se hace, ese reparto podrá tener en cuenta la contribución de cada socio a la buena marcha de la sociedad, y podrá basarse, tanto criterios cualitativos como cuantitativos. Lo importante es que en estos casos habrá de recogerse en estatutos, de la forma más clara posible cuáles son esos criterios cualitativos o cuantitativos que se han tenido en cuenta para el reparto de beneficios. Esta norma supone que los socios profesionales podrán tener una doble fuente de ingresos dentro de la sociedad: Por una parte se podrá establecer una retribución por las prestaciones accesorias que obligatoriamente deben realizar a favor de la sociedad, y por otra parte se podrá establecer que sus participaciones tienen el carácter de privilegiadas en cuanto al reparto de beneficio sociales. Si nada se establece en estatutos rigen las reglas generales de reparto de beneficios en proporción a la participación de cada uno en el capital social.

Deberá tenerse en cuenta la norma especial del art. 4.5 de la Ley en virtud del cual si la sociedad, a lo largo de su vida, incumple alguno de los requisitos establecidos en el propio artículo, es decir que los socios profesionales representen las ¾ partes del capital y que el órgano de administración esté compuesto, al menos en sus ¾ partes, por socios profesionales, la sociedad se disolverá obligatoriamente, salvo que se regularice la situación en el plazo de tres meses. A estos efectos debe tenerse en cuanta que cualquier cambio de socios, sean profesionales o no, y obviamente cualquier cambio en el órgano de administración, deberán reflejarse en el Registro Mercantil de forma imperativa y por tanto, en principio, y si se cumple esta norma, del propio Registro resultará la disolución de pleno derecho de la sociedad. A esta disolución obligatoria o de pleno derecho deben serle aplicables los artículos 262 de la LSA y 105 de la LSRL, debiendo los administradores, para evitar responsabilidades, actuar en la forma prevista en dichos artículos, si la Junta no acuerda la disolución o se restablece la normalidad en la sociedad. Lo que es más dudoso, salvo que así se establezca expresamente en una futura reforma del RRM, es que a esta disolución le sea aplicable la norma del art.238 del RRM que establece la constancia de oficio por el Registrador Mercantil, por nota al margen, del hecho de la disolución de la sociedad. En principio nos inclinamos por la solución negativa, es decir la no disolución de oficio por el Registrador Mercantil.

Se institucionaliza la posibilidad del arbitraje y ello en todas las cuestiones, incluso las más trascendentes, como la separación, exclusión de socios o la determinación de la cuota de liquidación. Para ello debe establecerse de forma expresa en los estatutos, en los cuales y para evitar dudas al respecto o para evitar confusiones con la clásica cláusula de arbitraje que suele incluirse en los estatutos de casi todas las sociedades, es conveniente transcribir de forma literal en estatutos el art. 18 de la Ley que es el que establece esta posibilidad.

a) Sociedades de auditores. Se dispone la aplicación expresa de esta ley de forma supletoria a las sociedades de auditores, aclarando que en estos caso el Registro de Sociedades Profesionales de su Colegio será el Registro Oficial de Auditores de Cuentas(DA 1ª).

b). Sociedades de farmacéuticos. La sociedad profesional se puede constituir por farmacéuticos, si bien la titularidad de la farmacia siempre deberá ser individual y por una persona física con el título y cumpliendo la normativa que le sea de aplicación (DA 6ª).

c) Profesionales exceptuados de alguno de los requisitos legales. Puede ser aplicable la Ley a profesionales con colegiación obligatoria, aunque carezcan del correspondiente título universitario oficial por no serle exigido en el momento de su colegiación (DA 3ª).

Para terminar expresamos nuestro deseo de colgar en esta web, en fechas próximas y siempre antes de la entrada en vigor de la Ley, dos modelos de estatutos de sociedades profesionales bajo la forma de sociedades limitadas por estimar que serán las de más frecuente utilización. Estos modelos serán uno simple y con lo estrictamente necesario para poder inscribir la sociedad y otro amplio, utilizando la técnica explicativa y facilitadora del conocimiento legal a los socios, en los que se reflejen, de la forma más completa posible, las normas aplicables a este nuevo subtipo de sociedad.

**PROTOCOLOS FAMILIARES. Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares.

Se dicta este RD en ejecución de la DF 2ª, apartado 3 de la Ley 7/2003 de 1 de Abril de sociedad limitada nueva empresa. Tiene dos partes claramente diferenciadas, aunque ambas presididas por el objetivo de dar cauce a la redacción y publicidad de protocolos familiares.

1. Concepto protocolo familiar. Lo define de forma descriptiva limitada el art. 1 del RD.

A efectos prácticos se puede decir que un protocolo familiar es un conjunto de reglas o normas, estatutarias o no, establecidas por los socios de una sociedad no cotizada, ligados por vínculos familiares, para regular sus relaciones entre sí, como tales socios, y sus relaciones con la propia sociedad.

2. Clases de protocolos familiares. A los efectos de su publicidad pueden ser de tres clases:

a) Protocolos familiares secretos o reservados: Son aquellos exclusivamente conocidos por los socios que los suscriben. Carecen de publicidad registral.

b) Protocolos familiares con pactos parasociales familiares: Son aquellos convenidos y suscritos por los socios que tienen por finalidad regular determinados aspectos societarios privados familiares y que pueden ser objeto de publicidad registral.

c) Protocolos familiares inscribibles: Son aquellos suscritos por los fundadores de la sociedad en el momento de su constitución, o en un momento posterior pero siempre por unanimidad de todos los socios implicados, que son inscribibles en el Registro Mercantil por afectar a la estructura de la sociedad y que surten efectos frente a terceros a terceros.

a) Privada. Se puede publicar el protocolo familiar en la web de la sociedad, con la única limitación de que el sitio o dominio web en que se publique debe ser el que conste en la hoja de la sociedad abierta en el RM.

b) Pública por noticia. Se trata de hacer constar en la hoja abierta a la sociedad la simple existencia de un protocolo familiar, pero no su contenido. Este protocolo debe ser identificado y si constare en escritura pública se indicará el Notario, lugar, fecha y número de protocolo. También se indicará en el asiento si el protocolo es accesible en la web de la sociedad.

Título inscribible: Instancia suscrita por el órgano de administración con firmas legitimadas.

Calificación registral: Se limita a que la instancia esté suscrita por persona con facultad certificante, que su firma haya sido legitimada, que no existe publicado otro protocolo anterior y si se indica que consta en la web de la sociedad, se comprobará la efectiva inserción en la misma. Esta última comprobación es obvio que sólo debe hacerse una sola vez, es decir cuando se haga la constancia en la hoja de la sociedad. Si con posterioridad se retira de la web o se suprime su publicidad es responsabilidad del órgano de administración. La instancia entendemos que también puede ser ratificada ante el Registrador. En cuanto a la identificación de protocolo no público, estimamos que bastará con indicar que consta en documento privado, su fecha y lugar en que el mismo se suscribió.

Asiento a practicar: Consideramos, aunque no lo dice el RD, que bastará una nota al margen de la primera inscripción de la sociedad.

Publicidad en el Borme: El RD nada dice. Nos inclinamos por la negativa pues no se modifican ninguno de los art. 386 y ss del RRM que son los que establecen los datos a publicar en el Borme. El criterio negativo se refuerza dado el carácter totalmente voluntario de la publicidad de los protocolos familiares (Cfr. art. 2.3 del RD). Por este carácter voluntario no entra en el art. 9 del RRM y 21 del Ccom que se refieren a los actos sujetos a inscripción.

c) Pública por depósito: Al depositar las cuentas anuales, el órgano de administración puede incluir, como documento a depositar, una copia o testimonio total o parcial del documento público en que conste el protocolo.

Título para practicar el depósito: Los mismos que para el depósito de cuentas normal, incluyendo copia o testimonio del documento público en que conste el protocolo. Deberá incluirse entre los documentos especificados en la instancia en la que se solicite el depósito. No es necesario que conste en la certificación de los acuerdos de la Junta aprobatorios de las cuentas. Bastará la instancia sin necesidad que la firma sea legitimada.

Calificación registral: En este caso, la copia o testimonio de la escritura pública en que conste el protocolo está sujeta a calificación registral. Dada la naturaleza del protocolo deberá simplemente comprobarse que es conforme con la legislación civil y societaria en el sentido de no infringir de forma clara ningún precepto de carácter imperativo. Igualmente deberá calificarse que el protocolo cuenta con la aprobación de las personas que resulten afectadas por el mismo o por sus representantes legales o voluntarios. Si el protocolo contiene datos de carácter personal deberá tenerse en cuenta la normativa sobre protección de datos personales contenida en la LO 15/1999 de 13 de Diciembre a cuyo efecto, en el documento público en el que conste el protocolo, deberá manifestarse que se cuenta con el consentimiento expreso de los afectados cuyos datos sean incluidos en el protocolo. También exige que no exista publicado otro protocolo anterior

Asiento a practicar: No se exige ninguna constancia a través de un asiento en la hoja abierta a la sociedad. Entendemos que dada la especialidad de este depósito deberá figurar como dato específico en el Libro Registro de Depósito de cuentas, de forma electrónica, a fin de darle la publicidad debida. También por su propia naturaleza entendemos que no le es aplicable la norma del art. 377 del RRM que limita la obligación por parte del registrador de conservación de cuentas anuales a seis años desde la publicación del anuncio de depósito en el Borme. Es decir que, aunque la obligación de conservación de las cuentas cesa a los seis años, el protocolo familiar anejo a las cuentas, deberá conservarse de forma indefinida mientras no se modifique, anule o revoque por los mismos que lo suscribieron o sus causahabientes.

Publicidad en el Borme: Tampoco se prevé nada al respecto. En este caso estimo que debe articularse un medio informático para publicar en el Borme que el depósito de cuentas efectuado lleva anejo un protocolo familiar.

d) Pública por inscripción: En este caso se trata de acuerdos sociales inscribibles cuya única especialidad es que los mismos se han adoptado en ejecución de un protocolo familiar.

Título para practicar el asiento: Queda sujeto a las reglas generales: Es decir se tratará, si afecta a los estatutos, de escritura pública, y si afecta a nombramientos- comité consultivo-, cualquiera de los títulos admitidos en el art. 142 del RRM. La única especialidad de la escritura, cuando la misma sea necesaria, es que debe expresar que se trata de elevación a público de acuerdos sociales en ejecución de un protocolo familiar.

Calificación registral: Se rige por las reglas generales- art. 18 Ccom.- con la única especialidad de que esa calificación deberá modalizarse o adecuarse a la especialidad de los acuerdos adoptados, teniendo en cuenta la finalidad perseguida por los socios familiares. Es aplicable igualmente a esta calificación lo expresado en el apartado anterior.

II. MODIFICACIONES DEL RRM INCLUIDAS EN EL RD SOBRE PUBLICIDAD DE LOS PROTOCOLOS FAMILIARES.

Como complemento a la posibilidad de dar publicidad a los protocolos familiares, se modifican determinados artículos del RRM, que vamos a ver a continuación:

1. Art. 114.4 y 175.2, aplicables respectivamente a sociedades anónimas y limitadas:

Se especifican cuales pueden ser los pactos que, sin oponerse a las leyes y sin contradecir los principios configuradores de las sociedades anónimas y limitadas, se pueden incluir en la escritura y reflejar en la inscripción. Estos son:

---Cláusulas penales en garantía de obligaciones pactadas e inscritas, especialmente si están contenidas en el protocolo familiar.

--- Pactos unánimes sobre la forma de determinar el valor razonable de acciones o participaciones en las transmisiones inter vivos y mortis causa. Por su naturaleza entendemos que estas cláusulas sólo pueden afectar a los que las suscriban. Para las limitadas este pacto puede servir en aquellos casos en que se establece en estatutos la obligación por parte de un socio de transmitir sus participaciones a los demás socios o a terceras personas cuando concurran circunstancias expresadas de forma clara y precisa en los estatutos(Cfr. art. 188.3)

--- El pacto de sumisión a arbitraje. No es ninguna novedad, aunque quizás sí lo sea su admisibilidad legal, ya apuntada en alguna Resolución de la DG.

--- Pacto de obligación de venta conjunta por los socios de partes sociales de sociedades que se encuentren vinculadas entre sí por poseer unidad de decisión y estar obligadas a consolidación contable.

Estos pactos, aunque consten inscritos, es claro que su eficacia la despliegan exclusivamente entre los que los suscriban y sus causahabientes.

2. Art. 124.2 y 185.3 d). Aplicable a sociedades anónimas y limitadas respectivamente.

Se establece la posibilidad de que los estatutos creen un comité consultivo independiente del órgano de administración y representación de la sociedad. Vemos que se evita utilizar la palabra consejo, sin duda para no incidir en la posible configuración del sistema dual en nuestras sociedades que sólo se admitió de forma limitada para la sociedad anónima europea domiciliada en España.

En estos casos debe determinarse en estatutos si la competencia para su nombramiento y revocación es del órgano de administración o de la Junta General; su composición y requisitos para ser titular; su funcionamiento, retribución y número de miembros; la forma de adoptar acuerdos; sus concretas competencias que sólo pueden ser informativas y consultivas, así como su denominación a la que se le puede añadir el término familiar.

Igualmente puede incluirse en estatutos la posibilidad de existencia de cargos honoríficos con su sistema de retribución.

3. Art. 186.5. Sólo aplicable a sociedades limitadas, en materia de representación en Junta general.

Como contrapunto de que la asistencia personal del representado a la Junta implica la revocación de la representación conferida, se establece la posibilidad de establecer lo contrario en los estatutos de la sociedad. Es un pacto que puede ser de gran utilidad en sociedades familiares pues evita que determinados socios que hayan conferido una representación, sea en documento público o por escrito especial para una Junta, por cualquier circunstancia decidan asistir a la reunión provocando la revocación automática de la representación conferida. Lo normal es que esa representación se confiera por los hijos a favor de sus padres.

4. Art. 187.1. Dictado para las limitadas aunque pueda ser también aplicable a las sociedades anónimas.

Se aclara, aunque no hubiera sido estrictamente necesario, que las prestaciones accesorias pueden tener un contenido económica y que pueden consistir en obligaciones de dar, hacer o no hacer. Igualmente se establece la posibilidad de establecer garantías para su cumplimiento. Es decir que aparte de la sanción legal que lleva el incumplimiento de la prestación accesoria, como es la exclusión de la sociedad, se puede prever que el obligado a cumplirlas las garantice con cualquiera de las formas de garantía personal o real que ofrece el ordenamiento jurídico.

Permite que en estatutos se establezca la posibilidad de que el ejercicio de los derechos de socio corresponda al titular de las participaciones o, en su caso, a sus causahabientes. Igualmente los estatutos pueden prever la designación de un representante para el ejercicio de los derechos de socio constante la comunidad hereditaria, siempre de acuerdo con el título sucesorio. Es un pacto también muy interesante desde el punto de vista de los protocolos familiares pues puede solucionar los problemas que se plantean en la disolución de la sociedad de gananciales sin liquidar y en la misma situación que se da en la comunidad hereditaria o en la situación de herencia yacente. Aunque es un precepto dictado para la sociedad limitada, no vemos inconveniente en su utilización en una sociedad anónima familiar.

Entrada en vigor: A los veinte días de su publicación en el BOE que lo fue el 16 de marzo. Es decir entrará en vigor el 6 de Abril de 2007. Llama la atención que tratándose de norma facultativa y dispositiva, pero no prohibitiva se establezca ese plazo de vacatio ley. Lo lógico es que las posibilidades que establece se hubieran podido utilizar desde su publicación en el BOE. (JAGV)

EXTRANJEROS. Resolución de 28 de febrero de 2007, de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, por la que se dispone la publicación del Acuerdo de Consejo de Ministros, de 16 de febrero de 2007, por el que se aprueban las Instrucciones por las que se determina el procedimiento para autorizar la entrada, residencia y trabajo en España, de extranjeros en cuya actividad profesional concurran razones de interés económico, social o laboral, o relativas a la realización de trabajos de investigación y desarrollo, o docentes, que requieran alta cualificación, o de actuaciones artísticas de especial interés cultural.

MERCADO DE VALORES. Real Decreto 361/2007, de 16 de marzo, por el que se desarrolla la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de la participación en el capital de las sociedades que gestionan mercados secundarios de valores y sociedades que administren sistemas de registro, compensación y liquidación de valores.

El presente real decreto desarrolla reglamentariamente la reciente modificación operada en la Ley del mercado de valores por la Ley 12/2006, con el objeto de dotar de mayor flexibilidad y de aclarar el régimen de las entidades titulares del capital de las sociedades que gestionan mercados secundarios de valores y las que administren sistemas de registro, compensación y liquidación de valores.

INVERSIÓN COLECTIVA. Real Decreto 362/2007, de 16 de marzo, por el que se modifica el Reglamento por el que se desarrolla la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, aprobado por Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre.

Una parte destacada de la regulación de la inversión colectiva es el régimen jurídico de las IIC de inversión libre y las IIC de IIC de inversión libre (o de los también conocidos como «hedge funds» y fondos «hedge funds»). Por su naturaleza peculiar, estas novedosas instituciones demandan una regulación propia diferenciada, sustancialmente más flexible que las IIC de régimen general.

El objetivo es, por tanto, adoptar un marco regulatorio que permita el desarrollo ordenado pero completo de toda la potencialidad de estas figuras de inversión en nuestro país. Fundamentalmente se flexibiliza el régimen de reembolsos.

BOLSA DE VALORES. Real Decreto 363/2007, de 16 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto 726/1989, de 23 de junio, sobre Sociedades Rectoras y miembros de las Bolsas de Valores, Sociedad de Bolsas y Fianza Colectiva, el Real Decreto 1814/1991, de 20 de diciembre, por el que se regulan los mercados oficiales de futuros y opciones y el Real Decreto 116/1992, de 14 de febrero, sobre representación de valores por medio de anotaciones y compensación y liquidación de operaciones bursátiles.

Este real decreto modifica los reales decretos que contienen el régimen jurídico de las Sociedades Rectoras de los mercados secundarios oficiales (Bolsas y mercados de futuros y opciones), de la Sociedad de Bolsas y de la Sociedad de Gestión de los Sistemas de Registro, Compensación y Liquidación de Valores (Iberclear).

- Eliminar de los textos las referencias obsoletas y aclarar algunos aspectos de su contenido como las causas para oponerse al nombramiento de los miembros del consejo de administración

- Se flexibiliza su régimen económico, puesto que no tendrán que someter su presupuesto anual a la aprobación de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, ni el organismo regulador podrá imponer modificaciones en el mismo. No obstante, la Comisión Nacional del Mercado de Valores mantiene la potestad de aprobar las tarifas de estas entidades.

- Y se introducen modificaciones en el régimen de los préstamos vinculados de la Sociedad de Sistemas para evitar el efecto de inflación transitoria de títulos que puede darse en ciertos supuestos de liquidación de operaciones de compraventa de valores.

*ESTATUTO DE ANDALUCÍA. Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

1.º El nombramiento de Notarios y Registradores y el establecimiento de demarcaciones notariales y registrales.

3.º Archivos de protocolos notariales, de libros registrales de la propiedad, mercantiles y civiles.

- Competencias ejecutivas. El art. 42 se refiere así a las mismas: 3.º Competencias ejecutivas, que comprenden la función ejecutiva que incluye la potestad de organización de su propia administración y, en general, aquellas funciones y actividades que el ordenamiento atribuye a la Administración Pública y, cuando proceda, la aprobación de disposiciones reglamentarias para la ejecución de la normativa del Estado.

- Parejas de hecho. Art. 17.2: Todas las parejas no casadas tienen el derecho a inscribir en un registro público sus opciones de convivencia. En el ámbito de competencias de la Comunidad Autónoma, las parejas no casadas inscritas en el registro gozarán de los mismos derechos que las parejas casadas.

- Testamento vital. Art. 20.1 Se reconoce el derecho a declarar la voluntad vital anticipada que deberá respetarse, en los términos que establezca la ley.

- Agencia Tributaria. Artículo 181.2: por ley se creará una Agencia Tributaria a la que se encomendará la gestión, liquidación, recaudación e inspección de todos los tributos propios, así como, por delegación del Estado, de los tributos estatales totalmente cedidos a la Junta de Andalucía. En relación con los demás impuestos cedidos gestionados por la Administración Tributaria del Estado en Andalucía, podrá establecerse un régimen de colaboración para su gestión compartida cuando así lo exija la naturaleza del tributo.

- Traspasos de competencias: Dice el apartado 5 de la Disposición transitoria primera: 5. Será título suficiente para la inscripción en el Registro de la Propiedad del traspaso de bienes inmuebles del Estado a la Junta de Andalucía la certificación por la Comisión Mixta de los acuerdos gubernamentales debidamente publicados. Esta certificación deberá contener los requisitos exigidos por la Ley Hipotecaria.

*INSTRUCCIÓN DGRN. Instrucción de 14 de marzo de 2007, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre remisión por los Registradores de determinada información relativa a los títulos inscritos fuera del plazo legalmente previsto.

Esta Instrucción tiene su antecedente en la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, que, como medio de agilización de la inscripción de los títulos, estableció una reducción de aranceles de un treinta por ciento cuando la inscripción se efectuara fuera de los plazos legalmente previstos.

Después, la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de reformas para el impulso a la productividad, dio nueva redacción a los artículos 18, párrafo cuarto, de la Ley Hipotecaria, y al artículo 18, apartado sexto, del Código de Comercio cuyo contenido es el siguiente:

Párrafo cuarto del art. 18 LH: La inscripción realizada fuera de plazo por el registrador titular producirá una reducción de aranceles de un treinta por ciento, sin perjuicio de la aplicación del régimen sancionador correspondiente. A los efectos del adecuado cumplimiento del plazo de inscripción, los registradores deberán remitir a la Dirección General de los Registros y del Notariado en los primeros veinte días de los meses de abril, julio, octubre y enero una estadística en formato electrónico que contenga el número de títulos presentados y fecha de inscripción de los mismos, así como el porcentaje de títulos inscritos fuera del plazo previsto en este artículo. La Dirección General de Registros y del Notariado concretará mediante Instrucción el formato electrónico y datos que deban remitir los registradores. El apartado sexto del art. 18 C.Com tiene una redacción idéntica.

En la Instrucción se concreta el formato electrónico y los datos que los Registradores deberán remitir a la DGRN.

El Centro Directivo afirma que la firma electrónica reconocida proporcionada por el Colegio de Registradores a los Registradores no está homologada de lo que deduce que resulta imposible para el Ministerio de Justicia recibir archivos, sea cual sea su formato, con dicha firma.

Para no dejar sin cumplimiento por ello la intención del Legislador, y hasta que no se homologue el mencionado certificado de firma electrónica reconocida empleado por los Registradores, deberá remitirse la información estadística prevista en soporte papel.

Apartado primero. Formato electrónico. Se aprueba el formato electrónico en el que los Registradores deberán remitir a la DGRN los datos de inscripción a los que se refiere el apartado segundo, que será el que figura en el Anexo de la Instrucción. La información deberá remitirse mediante documentos XML, que deberán ser validados contra el correspondiente XML schema, disponible en la página web de la DGRN, para verificar que están correctamente formados. Dicho documento deberá remitirse firmado con el certificado de firma electrónica del Registrador correspondiente.

Apartado segundo. Datos que deben ser remitidos. Los datos son los siguientes:

1. Datos identificativos del Registro e identificación del Registrador remitente.

2. Periodo al que se refiere la comunicación de datos, con indicación de año y trimestre.

3. Los datos estadísticos relativos a los títulos inscritos fuera de plazo, con indicación del porcentaje de títulos afectados y de la media de días fuera de plazo resultante.

4. Datos de los títulos inscritos fuera de plazo: Relación individualizada de los títulos en que concurra esta circunstancia, identificados a través del asiento y el Diario; la fecha efectiva de la inscripción y el número de días en los que se haya excedido el plazo de inscripción.

Apartado tercero. Plazo de remisión. Los primeros veinte días de los meses de abril, julio, octubre y enero y se referirán a los títulos presentados y, en su caso, inscritos en el trimestre inmediatamente anterior.

Apartado cuarto. Soporte papel. Hasta que no sea posible recibir en la DGRN las estadísticas en formato electrónico, deberán ser enviadas en soporte papel contendiendo los datos del apartado segundo.

Apartado quinto. Período al que deben referirse las estadísticas. El envío cuyo plazo finaliza el próximo 20 de abril deberá comprender:

- L a estadística ordinaria relativa al periodo que va desde el 1º de enero de 2007 al 31 de marzo de 2007

*LEY IGUALDAD GENERO. Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

Objeto. Esta Ley tiene por objeto hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular mediante la eliminación de la discriminación de la mujer, sea cual fuere su circunstancia o condición, en cualesquiera de los ámbitos de la vida y, singularmente, en las esferas política, civil, laboral, económica, social y cultural. Art. 1

Principio ordenamiento jurídico. La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas. Art. 4.

Empleo. El principio de igualdad de trato y de oportunidades se garantizará en el acceso al empleo, incluso al trabajo por cuenta propia, en la formación profesional, en la promoción profesional, en las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y las de despido

Embarazo. Constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad.

Negocios jurídicos. Los actos y las cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de sexo se considerarán nulos y sin efecto, y darán lugar a responsabilidad a través de un sistema de reparaciones o indemnizaciones que sean reales, efectivas y proporcionadas al perjuicio sufrido, así como, en su caso, a través de un sistema eficaz y disuasorio de sanciones que prevenga la realización de conductas discriminatorias.

Inversión de la prueba. En aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias, por razón de sexo, corresponderá a la persona demandada probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad. No se aplica a procesos penales. Art. 13.

Permiso de paternidad. Se reconoce a los padres el derecho a un permiso y una prestación por paternidad, en los términos previstos en la normativa laboral y de Seguridad Social. Art. 44.3

Empresas. Las empresas están obligadas a respetar la igualdad de trato y de oportunidades en el ámbito laboral y, con esta finalidad, deberán adoptar medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral entre mujeres y hombres, medidas que deberán negociar, y en su caso acordar, con los representantes legales de los trabajadores en la forma que se determine en la legislación laboral.

Seguros. 1. Se prohíbe la celebración de contratos de seguros o de servicios financieros afines en los que, al considerar el sexo como factor de cálculo de primas y prestaciones, se generen diferencias en las primas y prestaciones de las personas aseguradas. No obstante, reglamentariamente, se podrán fijar los supuestos en los que sea admisible determinar diferencias proporcionadas de las primas y prestaciones de las personas consideradas individualmente, cuando el sexo constituya un factor determinante de la evaluación del riesgo a partir de datos actuariales y estadísticos pertinentes y fiables. 2. Los costes relacionados con el embarazo y el parto no justificarán diferencias en las primas y prestaciones de las personas consideradas individualmente, sin que puedan autorizarse diferencias al respecto. Esto último entra en vigor el 31 de diciembre de 2008. Art. 71.

- Ley de Enjuiciamiento Civil. Se introduce un nuevo artículo 11 bis (legitimación para la defensa del derecho a la igualdad de trato entre mujeres y hombres); se modifica el supuesto 5.º del apartado 1 del artículo 188; se añade un nuevo apartado 5 al artículo 217. Todo por la D. Ad. 6ª.

- Ley 30/1984, de 2 de agosto de Medidas para la Reforma de la Función Pública. D. Ad. 19ª.

- Ley de Sociedades Anónimas. Se modifica la indicación novena del artículo 200 (Cuentas anuales-Memoria), que queda redactada en los siguientes términos: «El número medio de personas empleadas en el curso del ejercicio, expresado por categorías, así como los gastos de personal que se refieran al ejercicio, distribuidos como prevé el artículo 189, apartado A.3, cuando no estén así consignados en la cuenta de pérdidas y ganancias. La distribución por sexos al término del ejercicio del personal de la sociedad, desglosado en un número suficiente de categorías y niveles, entre los que figurarán el de altos directivos y el de consejeros.» D. Ad. 26ª.

*OFICINAS DE ATENCIÓN AL CIUDADANO. Real Decreto 366/2007, de 16 de marzo, por el que se establecen las condiciones de accesibilidad y no discriminación de las personas con discapacidad en sus relaciones con la Administración General del Estado.

Este decreto se aplica a la Administración General del Estado y a sus organismos públicos vinculados o dependientes. Aunque no se nos nombre de modo expreso, es de suponer que las Oficinas Notariales y Registrales puedan verse afectadas por el mismo.

En él se regulan las condiciones de accesibilidad y no discriminación que, respecto de las personas con discapacidad, deben presentar las Oficinas de Atención al Ciudadano, impresos y cualquier otro medio que la Administración General del Estado dedica específicamente y en el ámbito de sus competencias a las relaciones con los ciudadanos.

A estos efectos, se consideran medios preferentes de relación con los ciudadanos, que deben cumplir las condiciones de accesibilidad, los siguientes:

a) Oficinas de Atención al Ciudadano: Dependencias o espacios físicos que la Administración General del Estado dedica exclusiva o prioritariamente al contacto directo con los ciudadanos y sus representantes a los efectos de obtención de información, orientación y asesoramiento sobre las prestaciones, servicios y procedimientos; la recepción de documentación, solicitudes y comunicaciones; la práctica de comparecencias personales de las personas interesadas o, por último, la realización de gestiones directamente relacionadas con las competencias o servicios de la Administración General del Estado.

La Secretaría General para la Administración Pública determinará las Oficinas de Atención al Ciudadano existentes a la entrada en vigor del presente real decreto, que deberán cumplir las condiciones previstas con anterioridad al 4 de diciembre de 2012. A estos efectos, se establecerá un calendario de adaptación gradual.

b) Modelos normalizados: Impresos puestos por la Administración General del Estado a disposición de los ciudadanos para formular solicitudes, declaraciones, alegaciones, recursos o cualquier pretensión o manifestación de voluntad ante la misma.

Se garantizará la disponibilidad de los documentos e impresos destinados al ciudadano en condiciones de plena accesibilidad para personas con discapacidad, mediante su ubicación en estantes, dispensadores u otro mobiliario que permitan la máxima autonomía de estas personas para obtenerlos.

A requerimiento de la persona con discapacidad, se ofrecerán en formatos alternativos utilizando tipografías grandes o ampliadas, en braille, o bien se contará con personal de apoyo para facilitar su cumplimentación. Además, los documentos e impresos deberán estar en todo caso disponibles en las correspondientes páginas web y en formato electrónico accesible.

Los documentos e impresos estarán redactados con un lenguaje simple y directo, sin que se utilicen siglas o abreviaturas. Los documentos básicos de información de uso más habitual deberán contar con versiones simplificadas para personas con discapacidades intelectuales o problemas de comprensión escrita.

En los impresos destinados a cumplimentación por los ciudadanos se reservarán espacios apropiados en tamaño para ser rellenados con comodidad y se evitará la utilización de fondos con dibujos y tintas que presenten poco contraste. Deberán ir acompañados de instrucciones claras y concisas.

Prestación de servicios de atención. 1. En la prestación de servicios verbales de atención al ciudadano a través de interlocución personal presencial o por medio del canal telefónico o análogo, se seguirán las especificaciones técnicas de accesibilidad que se establecerán por orden ministerial en el plazo de tres meses. En la formación del personal de la Administración General del Estado encargado de la prestación de servicios de atención al ciudadano se atenderá especialmente al conocimiento de las distintas discapacidades y sus consecuencias en el desarrollo de los servicios de atención, en el trato e interacción con las personas con discapacidad y en el uso de medios auxiliares facilitadores de dicho trato.

Los documentos e impresos, la prestación de los servicios de atención y demás medios existentes con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto deberán cumplir lo dispuesto en estas condiciones en el plazo de un año, es decir, el 25 de marzo de 2008.

**42. REPRESENTACIÓN: JUICIO DE SUFICIENCIA NOTARIAL. COMPLEMENTO DE FACULTADES REPRESENTATIVAS POR CERTIFICACIÓN PRIVADA. PRESUNCIONES DERIVADAS DE LA ESCRITURA PÚBLICA. R. 14 de febrero de 2007, DGRN. BOE de 1 de marzo de 2007.

Hechos: Se trata en la resolución de una escritura de préstamo hipotecario en la que el representante de la entidad financiera está facultado, según se transcribe en la propia escritura, para ejecutar y elevar a público cualquier clase de acuerdo aprobado por el Consejo de Administración, Comisión ejecutiva o cualquier Comisión Delegada del Consejo de administración, suscribiendo y otorgando al efecto cualquier documento público o privado en relación a una serie de actos de riguroso dominio entre los que se comprenden los documentados en la escritura...siendo suficiente para el ejercicio de dichas facultades la presentación de certificación expedida por quien haya dado la aprobación. Sobre esta base y tras el cumplimiento estricto, en cuanto a la reseña del documento, por el Notario autorizante del art. 98 de la Ley 24/2001, une a la escritura una certificación firmada por el Director General de la entidad con el Vto. Bº. del Presidente, y hace el pertinente juicio de suficiencia de dichas facultades para el acto de que se trata. Dicha escritura presentada en el Registro es calificada con un doble defecto: 1. No se reseñan los datos identificativos del nombramiento del Director General, ni del Presidente que firman el documento que sirve de complemento al poder. 2. No se legitiman en el certificado las firmas de dichos señores. El notario recurre y tras expresar que la calificación es una muestra palmaria de la contumacia en el incumplimiento de la Ley reitera que en la escritura aparece cumplido en su integridad el art. 98 de la Ley 24/2001 y que la escritura y su complemento constituyen una unidad a los efectos del juicio de suficiencia que no hubiera realizado si no conociera la autenticidad de las firmas y la vigencia de los cargos de los firmantes.

Doctrina: La DGRN, en una larga resolución por sus completos fundamentos de derecho, que realmente, como ahora veremos, poco tienen que ver con el supuesto planteado por la nota de calificación, revoca el primer defecto y confirma el segundo, aunque la confirmación de este segundo, como también veremos, queda en el aire, al menos a nuestro juicio, sobre si, pese a su no subsanación, la escritura debiera inscribirse. Lo verdaderamente importante de esta resolución es que al hilo de la misma, la DG, hace un estudio muy completo de las presunciones derivadas de la escritura pública y cómo esas presunciones inciden de forma directa en las competencias de otros funcionarios cuando entran en contacto con la misma.

Por ello esta resolución tiene dos partes muy claramente diferenciadas y sobre esa base haremos su resumen y comentario.

En la primera parte la DG reitera su conocida doctrina sobre el juicio de suficiencia notarial. Así en cuanto al primer defecto y tras expresar que la transcripción de facultades hoy día no es necesaria, y que el hecho de que se transcriban, no exime al Notario de hacer el juicio de suficiencia, añade que la calificación registral sólo llega en esta materia a lo que dice taxativamente en su redacción vigente el art. 98 de la Ley 24/2001, y que se equiparara el juicio sobre la capacidad natural del otorgante, con el juicio de suficiencia de sus facultades representativas, juicio que comprende la existencia y suficiencia del poder, el ámbito de la representación legal u orgánica y, en su caso, la personalidad jurídica de la entidad representada, concluyendo, como es lógico, con la revocación del primer defecto de la nota de calificación. Es decir que aunque el poder se complemente por certificación expedida por personas ajenas al documento presentado en el registro y respecto de las cuales nada se diga sobre sus cargos o facultades, ello escapa de la calificación del Registrador y queda perfectamente cubierto por el juicio de suficiencia notarial. Por tanto el Notario hace un doble juicio de suficiencia o su juicio abarca un doble aspecto: La suficiencia de las facultades del compareciente y la suficiencia de las facultades y cargos de las personas que complementan el poder y ello aunque nada se exprese sobre las mismas en la escritura.

En cuanto al segundo defecto, falta de legitimación de firmas de la certificación incorporada, la DG, tras expresar que no existe inconveniente para que la formalización de operaciones jurídicas queda condicionada a la previa aprobación de las mismas por otro órgano de la entidad, especificando que ello es un acto interno de la entidad, recordando lo que supone la legitimación notarial de firmas, concluye que al formar la certificación del órgano de la entidad de crédito, parte del negocio jurídico que quiere realizar, el Notario debe legitimar las firmas, porque dicha legitimación implica un juicio acerca de la autoría de la certificación... que se se extiende de modo natural a su contenido. Lo extraño es que después, de forma retórica, se pregunta la DG sobre si dicha falta de legitimación vicia el juicio de suficiencia, respondiéndose que de ninguna de las maneras porque la certificación no es el documento auténtico y por ello no hay incongruencia con su juicio acerca de las facultades del apoderado para concluir el negocio de que se trata. A la vista de ello y como ya adelantamos dudamos si para la inscripción del documento será necesaria o no esa legitimación de firmas, pues si el juicio de suficiencia del notario no queda afectado por la falta de legitimación de firmas, parece que ese juicio de suficiencia debe ser bastante para la inscripción del título y si las firmas fueran falsa o no auténticas, ello entraría en la órbita de la responsabilidad del Notario, sin afectar a la inscribibilidad del documento.

La segunda parte de la resolución la dedica la DG a hacer un estudio sobre determinadas presunciones que emanan de la escritura pública, siendo precisamente estas presunciones de las que derivan los efectos del juicio de suficiencia notarial, y las que le permiten revocar la nota de calificación del registrador.

Las presunciones que derivan de la escritura pública, según la DG, son las tres siguientes:

1ª. Veracidad, lo que implica que el documento se corresponde con la realidad extradocumental.

3ª. Legalidad que es una consecuencia de las dos presunciones anteriores y que supone que el contenido y efectos del documento están ajustados al ordenamiento jurídico.

Estas tres presunciones derivan, en opinión de la DG, no sólo del art. 1218 CC, sino también del art.1, 17 bis y 24 de la Ley del Notariado. Según estos preceptos, en especial el art. 17 bis y el art. 24, el Notario debe velar de que el otorgamiento se adecue a la legalidad y por ello las escrituras gozan de fe pública y su contenido se presume veraz e íntegro de acuerdo con esta y otras leyes. Igualmente deberán velar, no sólo por la regularidad formal sino material de los actos o negocios jurídicos que autorice, debiendo negar su ministerio cuando la autorización suponga la infracción de una norma legal o no se hubiere acreditado al Notario el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos como previos.

En este contexto es donde opera el polémico tras su reforma, art. 143.4 del RN según la redacción dada por el RD 45/2007 de 19 de Enero. Es decir los efectos de la escritura pública son los que son y los mismos deben desplegarse frente a cualquier operador jurídico.

Ahora bien dependiendo del destinatario del documento, esos efectos de la escritura pública pueden ser negados o desvirtuados con distinto alcance.

Así para los Jueces y Tribunales tal posibilidad es innegable, intensa y se despliega sobre el documento notarial a cualquier efecto.

En cambio respecto de otras autoridades y funcionarios, para que tengan dicha posibilidad deben darse tres requisitos: Que tengan atribuida esa potestad por Ley, que lo hagan en el seno de un procedimiento con garantías y contradicción y finalmente con la extensión y finalidad legalmente prevista. Por ello, dice, el art. 143 es una norma de remisión, no atributiva de competencia y así resulta del inciso final del precepto:en el ejercicio de sus competencias.

Para ejemplificar lo expuesto pone la DG, dos casos: el de la administración tributaria y el de lo registradores.

La administración tributaria puede desconocer determinados aspectos del documento e incluso apreciar simulación, pero a efectos exclusivamente tributarios.

Por su parte los registradores podrán entrar a revisar la legalidad del documento a los solos efectos de admitir o negar la inscripción del mismo. Pero la negativa se proyecta sobre un título en el que ya ha existido un primer filtro, calificación o juicio de legalidad y, por tanto, dicha calificación registral se despliega respecto de un documento que se presume conforme al ordenamiento jurídico, y que documenta un acto o negocio que ya ha sido no sólo perfeccionado, sino casi siempre consumado.

Finalmente termina la DG diciendo que el art. 143.4 del RN no ha ampliado función o competencia alguna, dado que es una norma reglamentaria que no tiene competencia para ello. La consecuencia es que la calificación del registrador no puede extenderse a lo que le está vedado como es el supuesto contemplado en el art. 98 de la Ley 24/2001.

Comentario: Dividiremos también nuestro comentario en dos partes: Una relativa a la calificación y otra la relativa al estudio del documento notarial como creador de presunciones jurídicas.

Calificación: En este punto creemos, con todo el respeto debido a la DG y al registrador calificante, que ninguno de ellos ha entrado en la verdadera naturaleza del poder concedido por la entidad bancaria.

Efectivamente el poder a lo que autorizaba al apoderado, según lo transcrito, era a elevar a público y ejecutar cualquier acuerdo del Consejo, Comisión ejecutiva o cualquier otra Delegada del Consejo. Este tipo de poder, frecuente hoy día en los RRM , aunque quizás con no tan defectuosa redacción del que es objeto de nuestro estudio, fue quizás una consecuencia de la resolución de la propia DG de 3 de Marzo de 2000 en la que vino a establecer la imposibilidad de que un poder se complementara con una certificación de carácter privado dada por el poderdante, pues esa participación del dominus negotii, en cuanto integra necesariamente y de manera tan decisiva la voluntad negocial de una de las partes del contrato, ha de revestir la fehaciencia que le confiere su documentación pública, sin que sea suficiente el mero documento privado con firmas legitimadas, por más que así haya sido admitido por el poderdante, toda vez que se está incidiendo en una materia, cual es la relativa a la organización y funcionamiento del Registro de la Propiedad de ius cogens, sustraída, por tanto, a la autonomía de la voluntad. Esta resolución provocó que no pocas entidades de crédito modificaran sus poderes, suprimiendo en unos casos la certificación complementaria y en otros dando facultades a sus apoderados para elevar a público los acuerdos del Consejo, en el sentido del art. 108.3 del RRM.

Por ello en mi opinión y respetando cualquier otra como la de la DG, el Notario o el Registrador calificante, lo que se debió hacer en la escritura calificada era la elevación a público del correspondiente acuerdo complementario del poder concedido y para esta elevación a público es obvio que dado que las facultades para la realización del acto jurídico comprendido en la escritura, emanan no del apoderado que solo puede elevar a público, sino del órgano que toma el acuerdo, el Notario debería haber reseñado, para cumplir en su integridad con el precepto del art. 98 de la Ley 24/2001, no sólo el documento público del que resulta el poder o la facultad de elevar a público, sino también la escritura de donde resultara el nombramiento del Director General y del Presidente del Consejo, sin perjuicio del problema que presenta esta certificación derivada de un órgano que no lo es de la sociedad y cuyas facultades en principio no están claras.

Efectivamente, el poder dice que el apoderado puede elevar a público acuerdos del Consejo o de otros órganos delegados. Y nos preguntamos ¿es el Director general de una entidad financiera un órgano delegado del Consejo -el Vto Bº del Pte. nada añade-, o es simplemente un apoderado con amplias facultades? Realmente para contestar a esta pregunta, con conocimiento de causa, habría que conocer los estatutos de la entidad financiera, pero en principio a nosotros no nos parece que el Director General pueda entrar en la categoría de comisión ejecutiva o cualquier comisión delegada del Consejo. Si ello fuera sí es claro lo siguiente:

1º. Que el apoderado compareciente carece de facultades para lo que realiza en la escritura y ello resulta de la propia transcripción del poder (ejecutar y elevar a público......suscribiendo y otorgando al efecto........siendo suficiente para el ejercicio de dichas facultades- elevar a público....-certificación expedida por quien haya dado la autorización).

2º. Que la certificación expedida por el Director General también es insuficiente pues como apoderado que es, sus certificaciones no pueden ser elevadas a público por el apoderado.

3º. Que como consecuencia de ello no existe congruencia entre las facultades, tal y como se transcriben, con lo realizado en el documento y por tanto no se puede dar por cumplido el art. 98 en el doble sentido que venimos sosteniendo, es decir en que había que haber reseñado el documento de donde resultan las facultades del Director general y Presidente y que el juicio de suficiencia debía haberse extendido a la facultades de ambos y ello sin perjuicio de la necesidad de comparecer en la escritura del Director General, pues en principio no parece que sea un representante orgánico de la entidad.

Problema distinto es el que plantea Pedro Ávila, en su resumen de esta resolución, en criterio que compartimos plenamente: Si la certificación, como dice la DG de forma reiterada, es un mero requisito a efectos internos de la entidad, de poco sirve que se legitimen sus firmas o incluso de que se inserte en la escritura, pues la entidad financiera quedará obligada frente al tercero con la simple comparecencia del apoderado y si dicha certificación no lo es a efectos internos, la misma deberá venir en documento público (Cfr. 1280.5º CC), siendo precisamente esto lo que se pretende, a mi juicio, con el poder transcrito, es decir evitar la sanción del 1280 CC a base de elevar a público la certificación por quien puede hacerlo que es precisamente el apoderado con facultades para ello, derivándose las consecuencias que hemos señalado anteriormente de este supuesto.

Presunciones: Dada la premura de tiempo que se dispone para estos comentarios y la profundidad y trascendencia de las afirmaciones que en este punto hace la DG, más bien para interpretar y aclarar el art. 143.4 del RN, que para fundamentar su acuerdo, limitaremos nuestro comentario simplemente a realizar algunas breves observaciones sobre las tres presunciones que derivan del documento notarial y las consecuencias que ello produce:

1. Parece que el punto de partida en toda esta cuestión, debe ser el art. 1218 del CC. Este artículo es claro: El documento público hace prueba, frente a tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de este. De todos son conocidas las declaraciones del TS sobre este precepto destacando aquí que los documentos públicos pueden ser tachados de falsedad o nulidad, que "el carácter público de un documento solo puede garantizar que las manifestaciones en él contenidas han sido hechas realmente por las partes, pero no garantiza su veracidad intrínseca", que en nuestro derecho vigente, no tienen los documentos públicos carácter de prueba plena, que los efectos en cuanto a los hechos que constan en el documento, es decir lo que el notario "ve, oye y percibe por los sentidos" (fecha, comparecencia, objeto de la escritura, y el hecho en si de las manifestaciones que ante él se hacen), hace prueba plena, con presunción de su veracidad "iuris et de iure", salvo que se declare la falsedad del documento. Y finalmente, en cuanto al contenido del acto o contrato, el notario hace constar las manifestaciones hechas ante él, pero no puede responder de su sinceridad, ya que ésta no puede percibirla por sus sentidos (Lessona, citado por Giménez Arnau). Sobre ellas existe una presunción "iuris tantum", destruible por los medios normales de prueba, sobre todo, por la simulación y que los efectos en cuanto a declaraciones del notario sobre la realidad o legalidad del acto, producen presunción iuris tantum, mientras que no se contradigan.

Este es el sentido y no otro que el que debe darse a las afirmaciones del art. 17 bis y 24 de la Ley del Notariado cuando expresan que: Los documentos públicos autorizados por Notario en soporte electrónico, al igual que los autorizados sobre papel, gozan de fe pública y su contenido se presume veraz e íntegro de acuerdo con lo dispuesto en esta u otras leyes. y que Los notarios en su consideración de funcionarios públicos deberán velar por la regularidad no sólo formal sino material de los actos o negocios jurídicos que autorice o intervenga.

Por todo ello y porque la base de la fuerza del documento público notarial está en el art. 1218 del CC, el cual no ha sido ni modificado ni alterado por la Ley 36/2006, ni por supuesto por el RD 45/2007, las facultades calificatorias del Registrador se extienden, con toda fuerza e intensidad, a todo lo que dice el art. 18 de la LH y por tanto a la validez de los actos dispositivos contenidos en la escrituras públicas por lo que resulte de ellas y del contenido del Registro. Por tanto es obvio que pese a la presunción de veracidad e integridad que se pregona del documento notarial, si del registro resulta- caso de doble venta, finca vendida como libre pero que estaba gravada, diferencias en cuanto a la descripción del objeto, o en el ámbito mercantil cuando del Registro resulta que el administrador respecto del cual se hace el juicio de suficiencia ya ha sido cesado, etc.- el registrador desconocerá esas presunciones y calificará en su globalidad el documento. Y lo mismo ocurre con la presunción de legalidad: Aquí, si del propio documento resulta que se ha infringido una norma legal, a juicio del registrador, es claro que esa pretendida presunción decae y previa motivación suficiente, se denegará el acceso del documento a los libros registrales y ello pese a lo que dice la DG de que el acto ya ha sido perfeccionado y casi siempre consumado.

En definitiva que por mucho control, calificación o juicio de legalidad que haga el Notario en el momento del otorgamiento de la escritura, dada la falibilidad humana, para que ese documento, a través de su inscripción en el registro, despliegue los fuertes efectos de legitimación y fe publica que se derivan del mismo, es obvio que debe estar sujeto a un segundo control de legalidad independiente que garantice, en la medida que ello es posible pues el registrador también es falible, la adecuación verdadera del documento al pleno ordenamiento jurídico. (JAGV).

43. ANOTACION PRORROGADA ANTES DE LA LEC. CADUCIDAD. R. 2 de febrero de 2007, DGRN. BOE de 5 de marzo de 2007.

Se reiteran las Resoluciones, entre otras de 30 de noviembre de 2005 y de 16, 17, 18, 21 y 23 de febrero de 2006, que aclararon que las anotaciones preventivas de embargo prorrogadas con anterioridad a la entrada en vigor de la LEC del 2000, se rigen por el antiguo art. 199.2 RH y que por tanto quedan sometidas a prórroga indefinida, de manera que no cabe su cancelación por caducidad, sin perjuicio de que, una vez transcurridos seis meses, computados desde la emisión de la resolución judicial firme en el proceso en que la anotación preventiva y su prórroga fueron decretadas, se pueda solicitar su cancelación. (MN)

44. INSTANCIA SOLICITANDO LA CANCELACIÓN: RATIFICACIÓN ANTE EL REGISTRADOR. R. 5 de febrero de 2007, DGRN. BOE de 5 de marzo de 2007.

Por un lado se pretende cancelar una Anotación por caducidad presentando una instancia privada firmada por los interesados, alegándose por el Registrador que dicha instancia no está ratificada ante él. Defecto confirmado por la Dirección ya que el art. 207.2 RH expresamente determina que en los casos de caducidad, bastará solicitud del dueño del inmueble o derecho real afectado, pero que ha de ser ratificada ante el Registrador.

Por otro lado se pide la inscripción de la finca a nombre de los solicitantes acompañando una sentencia en la que se condena al titular registral a elevar a público un documento privado pero en la que expresamente se desestima dicha pretensión pues si se eleva a público el contrato privado éste tiene acceso directo al Registro de la Propiedad sin que sea necesaria ninguna actuación judicial, previa liquidación del impuesto a que hubiere lugar, al propio tiempo la parte actora no justifica a nombre de quien se encuentran en la actualidad en el Registro de la Propiedad pudiendo estar a nombre de un tercero el cual no ha sido llamado a este procedimiento. La Dirección también confirma el defecto pues la pretensión ha sido expresamente desestimada en la Sentencia. (MN)

**45. LA CALIFICACION NOTARIAL DE PODERES. INTERPRETACION DEL NUEVO ART 143 DEL REGLAMENTO NOTARIAL. R. 20 de febrero de 2007, DGRN. BOE de 5 de marzo de 2007. Vinculante.

HECHOS: Se formaliza una escritura de préstamo hipotecario en la que interviene un Apoderado de la Entidad Prestamista, que acredita su representación, mediante poder, complementado por una certificación privada de otro apoderado de ésta, con la firma legitimada. El Notario emite el juicio de legalidad y suficiencia en la escritura. (Según la escritura de poder, el apoderado no tenía facultades por sí mismo para conceder préstamos sino hasta 60.000 euros, ya que para sumas superiores, como era el caso, se precisaba el complemento de otra autorización previa emitida por alguno de determinados Órganos de la Entidad o de otro apoderado, a través incluso de una certificación privada).

El Registrador suspende la inscripción por falta de congruencia en el juicio de suficiencia del notario, ya que éste alude a los documentos auténticos exhibidos, cuando entre ellos aparece un simple documento privado con firma legitimada, sin que se acredite el carácter de apoderado de la persona que lo suscribe, ni se aporte el poder del mismo.

Aportada de nuevo, por el interesado, la escritura de préstamo que motivó el asiento de presentación, y vigente éste y pendiente de resolución el recurso que interpuso el notario contra aquella, se acompaña ahora a la escritura de préstamo calificada, testimonio de ambos poderes (el del apoderado firmante de la escritura y el del otro apoderado, firmante de la certificación privada, autorizando la operación de préstamo llevada a cabo), pero sin que el segundo apoderado, haya ratificado la escritura de préstamo (que era lo exigido por el Registrador), por lo que se insiste en la calificación negativa, exigiendo el documento auténtico por parte de ambos apoderados, o sea la ratificación notarial del préstamo, por parte del emisor del certificado con firma legitimada. (Parece que finalmente la escritura se inscribió en el Registro, posiblemente aceptando la exigencia del Registrador)

DIRECCION GENERAL: La DG admite el recurso del notario, y establece los siguientes puntos de vista, en relación con todo el tema anterior, introduciendo además, una interpretación auténtica del nuevo art 143 del Rto Notarial (quizá por la presión a que se está siendo sometida desde todos los ángulos):

1.- El hecho de que la Entidad Prestamista haya establecido un control interno, mediante la exigencia de aprobación por diversos Órganos de la Entidad, o la concurrencia de otro apoderado, incluso a través de una certificación privada de aquellos o éste, con firma legitimada, no desvirtúa el juicio de suficiencia del notario:

No existe obstáculo legal para que la formalización de un préstamo hipotecario, por un apoderado, quede subordinada, cuando exceda de determinada suma, a su aprobación por otros Órganos de la Acreedora u otro apoderado (incluso mediante certificación privada) que actúa a modo de control y que complementa el poder, ya que debe coordinarse la necesaria agilidad en el tráfico jco civil, con la posibilidad de que el dominus negotii establezca sus mecanismos de control interno, que le aseguren, primero una unidad de criterio en el giro o tráfico, y segundo, un adecuado control acerca de quien ejerce ese control. Por tanto la posibilidad admitida por la Entidad Acreedora de la intervención de otro apoderado, incluso a través de certificación emitida por éste, es algo que queda al juicio de la Entidad concedente del préstamo, y la valoración de su suficiencia es algo que compete únicamente al notario autorizante. El juicio del notario al referirse a documentos auténticos, no queda desvirtuada por más que se haga referencia a una certificación, que está plenamente admitida por la Entidad Acreedora, sin que exista indicio alguno incluido en el título que permita al Registrador establecer que la expresión del juicio notarial de suficiencia o la congruencia del mismo queden desvirtuadas por el contenido de la escritura.

2.- La calificación negativa, y la interposición de recurso por el notario, no impide la nueva calificación, e incluso la inscripción de la escritura, pero no suspende la tramitación del recurso:

Calificada negativamente una escritura e interpuesto recurso contra ella por el notario, la misma escritura puede ser calificada otra vez, e incluso inscrita, pero ello no exime de la obligación de resolver el recurso, no sólo porque no ha habido desistimiento por el recurrente, sino porque él mismo lo ha solicitado expresamente. El objeto del recurso contra la calificación, no es el asiento registral, sino el declarar si esa calificación fue o no ajustada a derecho, y ello es posible porque aunque el asiento se haya practicado, previa subsanación, y tiende a evitar que la carga o gravamen, impuesto por la incorrecta calificación, lo soporte el interesado o el notario autorizante de la escritura.

3.- Interpretación del nuevo art 143 del Reglamento Notarial: La Rs insiste en dar de nuevo (como ya ha hecho en la Rs de 14 de febrero 2007, BOE 1 de marzo 2007) una interpretación auténtica del nuevo art 143 del Reglamento Notarial, párrafo último que dice Los documentos públicos autorizados o intervenidos por notario gozan de fe pública, presumiéndose su contenido veraz e íntegro, de acuerdo con lo dispuesto en la ley. Los efectos que el ordenamiento jco atribuye a la fe pública notarial, sólo podrán ser negados o desvirtuados por los Jueces y Tribunales y por las administraciones y funcionarios públicos en el ejercicio de sus competencias.

Para la DG el juicio notarial de legalidad, al autorizar el documento público (art 17 bis.2a de la Ley Notarial y 145 RN) y registral de legalidad, éste en orden a practicar, suspender o denegar la inscripción, son funciones complementarias, tangentes y no secantes, y que actúan en momentos diferentes y para fines distintos y con efectos diversos:

El del Notario, en el momento de formalizar el documento, ya que es en ese momento cuando debe comprobar que los otorgantes actúan por ejemplo con suficientes facultades representativas; y el Registrador, al tiempo de la inscripción, cuando el acto se pretende inscribir y darle transcendencia erga omnes, y basado en lo que resulta de la escritura y de los asientos del Registro, y limitado a los efectos de la práctica de la inscripción. Al Registrador no compete calificar, como al Notario, el hecho de la escritura, sino la escritura objeto de la inscripción.

Estos diferentes aspectos del juicio de legalidad, se manifiestan, entre otros, en cuanto al Notario, en la calificación de la capacidad natural de los otorgantes y en el juicio de capacidad jca para intervenir en nombre ajeno. El Registrador no puede revisar el juicio del notario sobre la capacidad natural del otorgante, ni tampoco la valoración que, en la forma que exige el art 98 de la ley 24/2001, ha realizado el notario sobre la suficiencia de las facultades representativas, de quien comparece en nombre ajeno. El registrador debe limitar su calificación a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado.

El juicio notarial sobre la capacidad natural del otorgante y el de capacidad jca para intervenir en nombre ajeno, suponen veracidad, integridad y legalidad:

- Veracidad, implica que la narración de los hechos y contenido del acto o negocio, se corresponde con la realidad extradocumental.

- Integridad, supone que el documento no carece de ninguna de sus partes, en el sentido de que narra toda la verdad.

- La legalidad es la consecuencia de las dos anteriores. Que una realidad jca se presume conforme a la legalidad, implica que su contenido y efectos están ajustados al Ordenamiento Jco.

Al notario no se le exige una resolución a modo de acto administrativo, en que justifique su decisión, sino que se entiende que cuando autoriza o interviene un negocio, el mismo está ajustado a la legalidad. Ello es por lo que el Notario debe negar su función respecto de un acto, porque ejerce un pleno control de legalidad, a efecto de autorizar o denegar la autorización de un documento. Y esta presunción legal de veracidad, integridad y legalidad, no son una proclamación programática, sino que sólo puede ser negada por un procedimiento contradictorio, previa prueba en contrario, y aquí es donde opera el nuevo art 143 RN, cuya interpretación no puede ser desviada de lo antes dicho.

Sin embargo la distinta posición institucional de los destinatarios del documento público notarial, hace que las posibilidades de negar o desvirtuar los efectos de la fe pública son distintas:

- Para los jueces y tribunales, esa posibilidad es innegable, intensa y se despliega sobre el documento notarial a cualquier efecto.

- Respecto del resto de autoridades o funcionarios, esa posibilidad de negar o desvirtuar la fe pública, sólo puede darse, si se dan tres presupuestos: 1) que tenga atribuida esa potestad por una norma con rango de ley 2) que ello se produzca en el seno de un procedimiento con todas las garantías y 3) que lo sea con la extensión y límites expuestos en la norma atributiva de competencia.

- Por todo ello, el art 143 RN es sólo una norma de remisión, no atributiva de competencia, y la remisión lo es a una norma con rango de ley, que atribuya a tales autoridades o funcionarios esa competencia (eso es lo que quiere decir, en ejercicio de sus competencia).

- Por ello, por ejemplo la Administración Tributaria, esa competencia la tiene atribuida por la Ley General Tributaria, y se extiende sólo a los efectos de desconocer la forma o denominación que los interesados hubieren dado al acto o negocio jco, y prescindiendo de los defectos que pudieran afectar a su validez (arts 13 y 16 LGT).

- Y en cuanto a los Registradores, su potestad está prevista en el art 18 LH , y su extensión se limita a los efectos de permitir o denegar la inscripción del título, puesto que un registrador no puede declarar la nulidad de un acto o negocio jco. El procedimiento por el que se desenvuelve esta potestad es el de la calificación a través de dos medios: lo que resulta del título y de los asientos del Registro, no pudiendo acudir a medios extrínsecos, ni existiendo en el procedimiento registral contradicción o posibilidad para proponer o practicar pruebas, incluso de oficio, como correr por ejemplo en el tributario. El Registrador no puede revisar la veracidad del documento, y su revisión en cuanto a la legalidad del mismo, lo es al solo efecto de admitir o denegar su inscripción. En tal sentido el art 18 LH al hablar de la validez de los actos dispositivos contenidos en la escritura no le atribuye una función jurisdiccional, sino tan sólo revisar si ese negocio jco es, desde la exclusiva perspectiva registral, inscribible. Por último, en ningún caso puede extenderse esa calificación a nada que otra norma con rango de ley no le haya atribuido.

- En definitiva, el art 143 RN no ha ampliado función o competencia alguna, como no la hubiera podido menoscabar, ya que es una simple norma reglamentaria, no atributiva de competencia a autoridad o funcionario distinta de la que ya tuviera. (JLN)

*46. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA DEL PODER Y AUTOCONTRATACIÓN. PRESUNCION DE LEGALIDAD DE LA ESCRITURA PÚBLICA. R. 28 de febrero de 2007, DGRN. BOE de 13 de marzo de 2007. Vinculante.

Se trata de una escritura de partición de herencia de viudo y dos hijos, en la que el viudo está representado por uno de los hijos en virtud de poder. El notario autorizante emite el juicio de suficiencia del poder, pero no dice expresamente nada sobre la posible autocontratación (en realidad y más precisamente conflicto de intereses) en la partición del apoderado con el viudo.

El registrador califica que existe autocontratación no salvada sin más especificaciones (se supone que en el poder) y deniega la inscripción.

La DGRN, siguiendo el criterio de la R. 26 de Noviembre de 2006, revoca la calificación y ordena la inscripción entendiendo que la calificación supone una revisión del juicio de suficiencia del notario sobre el poder y facultades del apoderado, contraria a su reiterada doctrina sobre este punto. Por ello considera que el notario al emitir el juicio de suficiencia no necesita mencionar expresamente que en el poder se salva la autocontratación, sino que basta que el juicio de suficiencia sea coherente con el documento autorizado. Aunque no se dice expresamente, se presupone que el notario ha debido de valorar esta circunstancia previamente en orden a la emisión del juicio de suficiencia, y que una vez emitido es ya suficiente.

Aprovecha la DGRN para aclarar que su doctrina sobre el juicio de suficiencia de los poderes se basa en que el documento notarial goza de tres presunciones: veracidad (es decir, que recoge fielmente la realidad extradocumental, la capacidad y voluntad de las partes, y los elementos esenciales del negocio jurídico querido), integridad (que recoge todo lo querido por las partes y no queda fuera nada), y como consecuencia de las anteriores la de legalidad (adecuación material y formal de la escritura al ordenamiento jurídico). Y ello es así porque el notario es un funcionario, especialmente habilitado, que controla la legalidad del documento, su adecuación formal y material, es decir su encuadramiento pleno dentro del ordenamiento jurídico. La actividad notarial no conlleva sin embargo un juicio expreso de legalidad, con sus fundamentos, sino que desemboca en la autorización del documento, autorización que presupone tácitamente su juicio positivo de legalidad.

Estas presunciones en las que se sintetiza la normativa vigente sobre la actuación notarial, hacen que solo puedan ser revisadas totalmente por los tribunales o parcialmente por los funcionarios en el ámbito y en ejercicio de sus competencias. En el caso de los registradores, la calificación negativa del documento notarial no destruye esas presunciones, sino que sólo impide su acceso al Registro, pues la función del registrador no es jurisdiccional, lo cual además exigiría un juicio contradictorio.

En el caso concreto de los poderes, el registrador no puede revisar el juicio positivo del notario -salvo en limitados supuestos de incongruencia palmaria-, pues la DGRN equipara el juicio de suficiencia notarial (en definitiva de capacidad jurídica del apoderado) al juicio de capacidad natural. Es más, el registrador no puede siquiera suplir el juicio de suficiencia de los poderes, atribuido en exclusiva al notario, y su falta conllevará un defecto del documento en orden a su inscripción. Se matiza pues que la falta del juicio de suficiencia no le niega el carácter de documento público a la escritura, como parecía deducirse de otras resoluciones, sino solo de su cualidad de inscribible. (AFS)

50. RECURSO: REPRESENTACIÓN Y NECESIDAD DE ACOMPAÑAR LOS DOCUMENTOS CALIFICADOS .R. 8 de febrero de 2007, DGRN. BOE de 22 de marzo de 2007.

Se plantea como cuestión de fondo si es posible una anotación de denuncia, pero la Dirección, sin entrar en el fondo, inadmite el recurso porque:

1.- El recurrente no acredita la representación y, reiterando Resoluciones de 25.10.1973 y de 27.02.1999, sostiene que la representación derivada de la simple presentación de los títulos en el Registro que admite el art. 39 RH no es suficiente a los efectos de interponer el recurso gubernativo;

2.- No se acompaña, original o por testimonio, el documento que sirvió de base a la calificación, como se exige en el art. 327 LH. (MN)

53. PRINCIPIOS DE CLARIDAD Y DETERMINACION. R. 19 de febrero de 2007, DGRN. BOE de 22 de marzo de 2007.

Se plantea si cabe practicar una cancelación ordenada por una sentencia que literalmente se limita a ordenar la nulidad de la inscripción registral de la finca 70.259 en todo aquello que contradiga la inscripción de la finca 66.261.

La Registradora deniega la cancelación por no concretar la sentencia los términos en debe llevarse a cabo la cancelación ordenada.

La Dirección, invocando los principios de claridad y determinación de los asientos registrales y la competencia registral -art. 101 RH- para calificar si se expresan, con la claridad suficiente, todas las circunstancias que según la Ley y el propio Reglamento deba contener la inscripción bajo pena de nulidad -art. 98 RH-, concluye que en el mandamiento presentado no se cumplen los requisitos de claridad y determinación necesarios de acuerdo con las exigencias legales y reglamentarias, ya que no permite conocer exactamente el ámbito, extensión y alcance de la cancelación ordenada, no siendo suficiente, a estos efectos, expresiones genéricas o indeterminadas. (MN)

59. RECAUDADOR MUNICIPAL EMBARGA INMUEBLES DE OTRO MUNICIPIO. R. 6 de marzo de 2007, DGRN. BOE de 28 de marzo de 2007.

Se presenta al Registro mandamiento de embargo del Recaudador Municipal de un Ayuntamiento por impago de determinadas tasas e impuestos municipales. Los inmuebles embargados están situados en otro término municipal.

El Registrador deniega la anotación por falta de competencia del Ayuntamiento al carecer de jurisdicción para trabar bienes en actuaciones de recaudación ejecutiva situados fuera del territorio de su corporación.

La DGRN confirma la calificación, ratificando el criterio señalado en Resoluciones anteriores, pues el artículo 8 de la Ley Reguladora de las Haciendas locales expresamente recoge que las actuaciones en materia de inspección o recaudación ejecutiva que hayan de efectuarse fuera del territorio de la respectiva entidad local en relación con los ingresos de derecho público propios de ésta deberán ser practicados por los órganos competentes de la correspondiente Comunidad Autónoma o del Estado según los casos, previa solicitud del presidente de la Corporación. (JFME)

61. RECAUDADOR MUNICIPAL EMBARGA INMUEBLES DE OTRO MUNICIPIO. R. 9 de marzo de 2007, DGRN. BOE de 28 de marzo de 2007.

55. SOCIEDAD ANÓNIMA: REDUCCIÓN DE CAPITAL POR PÉRDIDAS. IMPOSIBILIDAD SI HAY BENEFICIOS EN EL BALANCE TENIDO EN CUENTA. R. 28 de febrero de 2007, DGRN. BOE de 22 de marzo de 2007.

Hechos: Se trata de una escritura de reducción de capital social por pérdidas en una sociedad anónima, resultando del balance, que no es el de cierre del ejercicio, aprobado y verificado por el auditor nombrado por el Consejo de Administración, que junto con las pérdidas que se quieren compensar existe una partida de ganancias o beneficios que absorben totalmente aquéllas. El Registrador en su nota lo hace notar, pidiendo aclaraciones y citando en apoyo de su nota la RDGRN de 17 de Abril de 2000. Se recurre alegando que al no ser un balance de cierre del ejercicio esos beneficios pudieran desaparecer precisamente a la fecha de cierre.

Por su parte la Notario autorizante dice que se han cumplido escrupulosamente todos los preceptos legales y que a la nota del registrador le falta fundamentación jurídica.

Doctrina: La DGRN, a la vista de su resolución de 17 de Abril de 2000, citada expresamente por el registrador, confirma la nota de calificación, estableciendo que dada la función de garantía, entre otras, que tiene el capital social, hay que ser muy escrupuloso en todo acuerdo de reducción de capital social y que si bien los beneficios no son reservas, tienen en esencia su misma naturaleza, y su presencia veda la posibilidad de compensar pérdidas, si antes no se compensan con esos beneficios, de forma que esos beneficios no puedan ser distribuidos libremente entre los socios, sin que las pérdidas de la sociedad queden debidamente compensadas.

Comentario: Lógica y acertada resolución que tiene un claro antecedente en la previa del año 2000. Ello obliga a los registradores, no sólo a calificar la existencia de todos los requisitos legales para el acuerdo de reducción de capital por pérdidas, sino también a examinar el balance para comprobar, debidamente, si ello no resulta del informe del auditor, que las pérdidas existen y que las misma no pueden ser compensadas con reservas existentes en ese balance o con beneficios que todavía no han pasado a reservas o como exige el art. 213.2 de la LSA, a compensar pérdidas de ejercicios anteriores. Ni que decir tienen que esta doctrina debe ser aplicable, como también lo ha hecho la DG, a cualquier otro acuerdo de sociedad anónima o limitada, fundamentalmente a aumentos de capital por transformación de reservas o beneficios, que tengan en cuenta un balance de la sociedad. Por último indicar, en contra de lo alegado por la notario informante, que el acuerdo calificatorio del registrador sí contenía fundamentación jurídica al citar la resolución de la DG en que se basaba, pues así además lo establecía el art. 62.3 del RRM, el cual, bastante antes de la Ley 24/2001, imponía que en su calificación el registrador expresara la disposición legal en que se funda su calificación o la doctrina jurisprudencial en que se ampara. (JAGV)

57. SOCIEDAD ANÓNIMA: REDUCCIÓN DE CAPITAL POR PÉRDIDAS. IMPOSIBILIDAD SI EXISTEN BENEFICIOS EN EL BALANCE TENIDO EN CUENTA. R. 1 de marzo de 2007, DGRN. BOE de 28 de marzo de 2007.

Su contenido es similar a la Resolución de 28 de Febrero de 2007, resumida bajo el número 55 de este informe. (JAGV)

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