INFORME PRÁCTICO DEL MES DE OCTUBRE DE 2007 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES

INFORME PRÁCTICO DEL MES DE OCTUBRE DE 2007 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES.

--- Como disposiciones generales de interés en el mes de octubre destacamos solamente la relativa a la Orden de ejecución de la demarcación registral, siendo destacar que la totalidad de los Registro Mercantiles creados en el RD de demarcación, tanto lo sean por segregación del correspondiente Registro de la Propiedad, como creados por división personal de los ya existentes, salen a concurso en el año 2007. Sin duda porque son los más fáciles de crear y los que en principio plantean menos problemas de división.

--- También es interesante la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, en la cual vemos que todas las exigencias, tanto de existencia de las sociedades, como de representación de las mismas o de solvencia económica, se apoyan en gran medida en las inscripciones o depósitos de cuentas en el Registro Mercantil.

--- De propiedad es interesante la relativa a la interpretación del art. 255 de la LH según la cual la calificación debe ser completa, sin que se suspenda la misma por falta de presentación o liquidación en la Oficina competente. No obstante reseñamos que los RRMM deben quedar fuera de la polémica, pues el art. equivalente al 255 LH en materia de Registro mercantil es el 86 del RRM y este no expresa que se suspenderá la calificación sino simplemente que no podrá practicarse asiento alguno, a excepción del de presentación, si no se ha justificado que ha sido solicitada o practicada la liquidación de los tributos correspondientes... Por tanto en Registro Mercantil ya era seguida la doctrina de la DG por inexistencia de artículo equivalente al 255 de la LH.

--- En una serie de resoluciones se aclara ya de forma definitiva la cuestión relativa al cómputo del plazo en la antelación de convocatoria de Junta general de SA. El cómputo se hace de fecha a fecha pero la última del plazo es válida para la celebración de la Junta. Es decir que el plazo del mes termina a las ceros horas del día equivalente a aquel en que se publicó la convocatoria.

--- Se vuelve a la buena doctrina en materia de depósito de cuentas de sociedades no obligadas a auditoría con auditor inscrito en el Registro, las cuales no tienen necesidad de depositar el informe del auditor.

--- Se vuelve a reiterar también que si hay auditor nombrado a instancia de la minoría(art 205.2 LSA) no procede el depósito de cuentas si no se acompaña el informe del auditor y que el cierre del Registro por falta del depósito de cuentas afecta también a las propias cuentas de los años sucesivos.

--- Finalmente, y para terminar este informe una cuestión de práctica registral: Dadas las muchas consultas que en este mes se han producido sobre el tema de si es o no necesario el certificado de denominación del Registro Mercantil Central para las adaptaciones o transformaciones de sociedades ya existentes en sociedades profesionales, manifestamos rotundamente que dicho certificado NO es necesario. Tanto la adaptación de una sociedad profesional preexistente a la Ley 2/2007, como la posible transformación de una sociedad limitada o anónima en sociedad profesional, no precisan de certificado que ampare la nueva sigla, la P, que debe añadirse a su previa denominación. Es un caso equivalente a las transformaciones normales o a la pérdida de la condición de laboral por las sociedades de esta clase.

MERCADO DE VALORES. Real Decreto 1362/2007, de 19 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en relación con los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado de la Unión Europea.

Este Real Decreto regula los requisitos relativos al contenido, publicación y difusión de la información regulada sobre los emisores de valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado domiciliado en la Unión Europea cuando España sea Estado miembro de origen.

CALENDARIO LABORAL 2008. Resolución de 9 de octubre de 2007, de la Dirección General de Trabajo, por la que se publica la relación de fiestas laborales para el año 2008.

SEGUROS PRIVADOS. Real Decreto 1361/2007, de 19 de octubre, por el que se modifica el Reglamento de ordenación y supervisión de los seguros privados, aprobado por el Real Decreto 2486/1998, de 20 de noviembre, en materia de supervisión del reaseguro, y de desarrollo de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en materia de factores actuariales.

Mediante este Decreto se completa la incorporación de la Directiva 2005/68/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de noviembre de 2005, sobre el reaseguro al Derecho español de seguros, fundamentalmente en aspectos técnicos.

Por otro lado, el artículo 71.1 de la Ley Orgánica 3/2007 prohíbe la celebración de contratos de seguros o de servicios financieros afines en los que, al considerar el sexo como factor de cálculo de primas y prestaciones, se generen diferencias en las primas y prestaciones de las personas aseguradas, aunque permite que reglamentariamente se puedan fijar los supuestos en los que sea admisible determinar diferencias proporcionadas de las primas y prestaciones, cuando el sexo constituya un factor determinante de la evaluación del riesgo. Esos supuestos se fijan ahora.

- En el acceso a bienes y servicios, ningún contratante podrá indagar sobre la situación de embarazo de una mujer demandante de los mismos, salvo por razones de protección de su salud.

- Los costes relacionados con el embarazo y el parto no justificarán diferencias en las primas y prestaciones de las personas consideradas individualmente, sin que puedan autorizarse diferencias al respecto.

***DEMARCACIÓN REGISTRAL. Orden JUS/3132/2007, de 23 de octubre, por la que se dictan normas para la interpretación y ejecución del Real Decreto 172/2007, de 9 de febrero, por el que se modifica la demarcación de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

Objeto (art.1): Esta Orden desarrolla el apartado primero de la disposición final segunda del Real Decreto 172/2007, de 9 de febrero, que dice asÍ:

1. Se autoriza al Ministro de Justicia para dictar las normas que sean necesarias para interpretar y ejecutar el presente Real Decreto y, en especial, lo relativo a fechas de funcionamiento independiente de los Registros y regulación del período de transición hasta el funcionamiento independiente.

Provisión de plazas (art.2). Las plazas creadas irán a cuatro concursos ordinarios a celebrar los años 2007, 2008, 2009 y 2010, según la siguiente relación:

- Año 2007: 169 Registros enumerados en el anexo I. Representan el 68,42% de todos.

Registros cubiertos en el concurso de traslados (art.3). Los Registros funcionarán con independencia desde el momento de la toma de posesión del nuevo titular. Con independencia significa:

- Asumiendo el Registrador el despacho de los títulos de su distrito hipotecario

Registro en los que no haya tomado posesión el nombrado en propiedad. De acuerdo con el artículo 490 del Reglamento Hipotecario, el Registrador afectado continuará con el desempeño de ambos registros transitoriamente ya que en los supuestos de creación de un registro por división o segregación de otro, su efectividad no tendrá lugar hasta que tome posesión el nombrado en propiedad.

Plazo para traslado de los libros (art. 4): Lo fijará la DGRN, siendo como máximo de un mes, conforme al art. 484 RH.

Nuevas capitalidades (art.5). Cuando en Registros de la Propiedad se establezcan nuevas capitalidades, el plazo de traslado del Registro a la localidad correspondiente no podrá ser superior a seis meses, computado éste desde la entrada en vigor de la presente Orden.

División material. Si el Registro inicial está desempeñado por dos o más titulares en régimen de división personal, se entiende por titular más antiguo o más moderno el que corresponda con arreglo al escalafón del Cuerpo, conforme al art. 486 RH. .

***DEMARCACIÓN REGISTRAL: CATALUÑA. Orden de 23 de octubre de 2007, del Departamento de Justicia, por la que se dictan normas para la ejecución del Real Decreto 172/2007, de 9 de febrero, por el que se modifica la demarcación de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

Esta Orden es muy similar a la anterior. Las plazas creadas irán a tres concursos ordinarios a celebrar los años 2007, 2008 y 2009, según la siguiente relación:

- Año 2007: 29 Registros enumerados en el anexo I. Representan el 49,15% de todos.

Entrada en vigor: también el 31 de octubre de 2007, pues el día 30 se publicó en el DOGC.

**CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

- Determinar el régimen jurídico aplicable a los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos.

- Libro I. Configuración general de la contratación del sector público y elementos estructurales de los contratos.

- Libro IV. Efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos.

- Aparte, concluye con 33 disposiciones adicionales, 7 transitorias, una derogatoria, 12 finales y tres anexos.

- Se aplica a los contratos del sector público, entendiendo por tales los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren los entes, organismos y entidades enumerados en el artículo 3. Se ha de tener en cuenta la D. F. 7ª para determinar cuándo un precepto forma parte de la legislación básica a los efectos de que se pueda extender su aplicación a Comunidades Autónomas o Entidades Locales.

- Los contratos subvencionados por los entes, organismos y entidades del sector público que celebren otras personas físicas o jurídicas sujetos a una regulación armonizada

- Los contratos de obras que celebren los concesionarios de obras públicas en los casos del artículo 250.

- En el art. 4 se enumeran los negocios y contratos excluidos entre los que están la relación de servicio de los funcionarios públicos y los contratos regulados en la legislación laboral.

- Casos. Tendrán carácter administrativo, siempre que se celebren por una Administración Pública:

a) Los contratos de obra, concesión de obra pública, gestión de servicios públicos, suministro, y servicios (con excepciones), así como los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado.

b) Los contratos de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla, siempre que no tengan expresamente atribuido el carácter de contratos privados.

- Normativa. Se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción, por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado.

- Jurisdicción. El orden jurisdiccional contencioso-administrativo será el competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a la preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos.

- Casos. Tendrán la consideración de contratos privados los celebrados por los entes, organismos y entidades del sector público que no reúnan la condición de Administraciones Públicas. También cualesquiera otros contratos distintos de los enumerados antes como contratos administrativos.

- Normativa. Se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la presente Ley y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado.

a) Corresponderá al orden jurisdiccional contencioso-administrativo el conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con la preparación y adjudicación de los contratos privados de las Administraciones Públicas y de los contratos sujetos a regulación armonizada, incluidos los contratos subvencionados.

b) El orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en relación con los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos privados. Este orden jurisdiccional será igualmente competente para conocer de cuantas cuestiones litigiosas afecten a la preparación y adjudicación de los contratos privados que se celebren por los entes y entidades sometidos a esta Ley que no tengan el carácter de Administración Pública, siempre que estos contratos no estén sujetos a una regulación armonizada.

Del articulado de los diversos libros, a continuación se alude a determinados preceptos que aluden a actividades notariales o registrales:

- Artículo 44. Empresas no comunitarias. 2. Para celebrar contratos de obras será necesario, además, que estas empresas tengan abierta sucursal en España, con designación de apoderados o representantes para sus operaciones, y que estén inscritas en el Registro Mercantil.

- Artículo 48. Uniones de empresarios. 1. Podrán contratar con el sector público las uniones de empresarios que se constituyan temporalmente al efecto, sin que sea necesaria la formalización de las mismas en escritura pública hasta que se haya efectuado la adjudicación del contrato a su favor.

- Artículo 61. Acreditación de la capacidad de obrar. 1. La capacidad de obrar de los empresarios que fueren personas jurídicas se acreditará mediante la escritura o documento de constitución, los estatutos o el acto fundacional, en los que consten las normas por las que se regula su actividad, debidamente inscritos, en su caso, en el Registro público que corresponda, según el tipo de persona jurídica de que se trate.

- Artículo 62. Prueba de la no concurrencia de una prohibición de contratar. 1. La prueba, por parte de los empresarios, de no estar incursos en prohibiciones para contratar podrá realizarse mediante testimonio judicial o certificación administrativa, según los casos, y cuando dicho documento no pueda ser expedido por la autoridad competente, podrá ser sustituido por una declaración responsable otorgada ante una autoridad administrativa, notario público u organismo profesional cualificado.

- Artículo 64. Solvencia económica y financiera. 1. La solvencia económica y financiera del empresario podrá acreditarse por uno o varios de los medios siguientes: b) Las cuentas anuales presentadas en el Registro Mercantil o en el Registro oficial que corresponda. Los empresarios no obligados a presentar las cuentas en Registros oficiales podrán aportar, como medio alternativo de acreditación, los libros de contabilidad debidamente legalizados.

- Artículo 140. Formalización de los contratos. 1. Los contratos que celebren las Administraciones Públicas deberán formalizarse en documento administrativo dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente al de la notificación de la adjudicación definitiva, constituyendo dicho documento título suficiente para acceder a cualquier registro público. No obstante, el contratista podrá solicitar que el contrato se eleve a escritura pública, corriendo de su cargo los correspondientes gastos.

- Artículo 209. Cesión de los contratos 2. Para que los adjudicatarios puedan ceder sus derechos y obligaciones a terceros deberán cumplirse los siguientes requisitos:... d) Que la cesión se formalice, entre el adjudicatario y el cesionario, en escritura pública.

- La fundamental es la del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, a excepción de los artículos 253 a 260.

- Determinados artículos o parte de ellos- c) Del Texto Refundido de la Ley de Régimen Local (artículos 23, 24, 28, 89, 95, 112, 113, 115, 116 y del 118 al 125).

*217. CALIFICACIÓN PREVIA A LA LIQUIDACIÓN DE IMPUESTOS. R. 28 de septiembre de 2007, DGRN. BOE de 23 de octubre de 2007. Notario autorizante Registro nº 7 de Bilbao.

Hechos: se presenta para inscribir copia electrónica de escritura, sin que se acredite la liquidación del impuesto.

El Registrador, respecto de dicho título, presentado telemáticamente, comunica que no practica operación alguna quedando suspendido el plazo de calificación e inscripción, de acuerdo al artículo 255 de la Ley Hipotecaria, por no haber sido liquidado el impuesto correspondiente. El encabezado del escrito de notificación al Notario autorizante reza así: comunicación de la realización de la calificación

El Notario recurre alegando fundamentalmente que la calificación no está motivada, sin pie de recursos y que la DGRN exige que sea unitaria, no pudiendo someter el título a calificaciones sucesivas, incluso en aquellos supuestos en los que no se le haya acreditado el pago, exención o no sujeción del impuesto que grava el acto y que ha de cumplir las Resoluciones del Centro Directivo en aplicación del principio de jerarquía normativa

a) Estima que se trata de una verdadera calificación. En un procedimiento reglado, como es el registral, la decisión del registrador acerca del destino del título que se presenta ha de poder ser objeto de revisión, para evitar una posible indefensión, y, por ello, considera que el acto no puede ser sino una calificación.

b) La calificación ha de ser motivada, entendiendo que debería de haberse argumentado acerca de las razones por las que el artículo 255 de la Ley Hipotecaria justifica su acuerdo y deben de incluirse los medios de impugnación. . c) El Notario tiene la consideración de presentante ex lege siendo el artículo 112.1 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, según su redacción actual, preferente al artículo 6 de la Ley Hipotecaria

d) La copia notarial no puede ser sustituida por la actuación o certificación expedida por ningún otro funcionario

En cuanto al fondo, considera que la calificación debe de ser unitaria, no siendo posibles calificaciones sucesivas. Por ello, a la vez que se hace referencia a la liquidación de impuestos, deben de añadirse los demás defectos, con sus correspondientes motivaciones. Entiende que ello es así pues se han de aplicar al procedimiento registral las garantías propias de cualquier procedimiento administrativo; en aras del principio de celeridad y en beneficio de la agilidad del tráfico jurídico y de su seguridad, siendo los registradores funcionarios públicos sujetos a jerarquía de la Dirección General y titulares de una oficina pública

1ª.- Dice literalmente el artículo 255 de la Ley Hipotecaria que podrá extenderse el asiento de presentación antes de que se verifique el pago del impuesto; mas, en tal caso, se suspenderá la calificación y la inscripción u operación solicitada y se devolverá el título al que lo haya presentado, a fin de que se satisfaga dicho impuesto. Creo que dicho artículo es sumamente claro e in claris non fit interpretatio. Además, en todo caso puede considerarse especial, por razón de la materia, con respecto a lo previsto en la Ley de Procedimiento Administrativo, al igual que el Centro Directivo consideró en esta Resolución el artículo 112 de la Ley 24/2001 como especial respecto al 6 de la Ley Hipotecaria.

2ª.- He de reconocer que muchos de los argumentos de la DGRN en defensa de la calificación unitaria son razonables. Ahora bien, dichos argumentos, en mi opinión, se vuelven en contra si se pretende exigir la práctica de la calificación aún antes de la liquidación de impuestos, pues, ello invierte la valoración normal de los documentos. Me explico:

Lo normal es que las escrituras estén bien hechas, y que se inscriban una vez se ha pasado por Hacienda. Lo patológico es que tengan defectos y entonces, obviamente, se tiene que redactar nota de calificación con todos ellos y debidamente razonada.

En cambio, con la calificación previa al pago del impuesto, se convierte a la inmensa mayoría de las escrituras en patológicas. Y sobre esa inmensa mayoría tendría que recaer la correspondiente nota de calificación, las debidas notificaciones, la espera de la llegada de los acuses de recibo, la prórroga de los correspondientes asientos de presentación y la búsqueda de sus conexos para a su vez prorrogarlos. No creo que eso suponga agilizar el tráfico ni darle seguridad, sino todo lo contrario: genera engorrosa burocracia, es un semillero de errores, reduce tremendamente la productividad del personal de las oficinas registrales (a los que se les enzarza en formalidades, drenando tiempo para el despacho) y se compadece mal con la obligación general de calificar e inscribir todos los documentos en quince días.

3ª. Creo deducir que la Resolución no es estimatoria propiamente, porque no revoca ningún defecto. En mi opinión tiene contenidos más propios de una Instrucción o Circular pues en ella no se debate sobre si se da un defecto determinado o no.

4ª.- Quizás la solución práctica que sería respetuosa con el criterio de la DG -que exige con toda justicia la calificación unitaria-, con la redacción literal del artículo 255 y, sobre todo, con el sentido común, es la de notificar fehacientemente al Notario la práctica del asiento y esperar a que se acredite que el título se ha liquidado para practicar la calificación unitaria, que en lo mayoría de los casos será positiva, por lo que generará su inscripción sin solución de continuidad. (JFME)

*192. HIPOTECA MOBILIARIA DE MAQUINARIA INDUSTRIAL: PLAZO DE VENCIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN GARANTIZADA. INMUEBLE HIPOTECADO CON PACTO DE EXTENSIÓN DE RESPONSABILIDAD A LOS BIENES MUEBLES. R. 3 de septiembre de 2007, DGRN. BOE de 2 de octubre de 2007. Acreedor hipotecarioRegistro Bienes Muebles de Huesca. Vinculante.

Hechos: Se trata de una escritura de hipoteca mobiliaria sobre maquinaria industrial que, según acuerdo de calificación, adolece de un doble defecto: 1.Por una parte no consta el plazo para la devolución del capital garantizado y 2. Por otra el inmueble en el que está instalada la maquinaria industrial, según el Registro, está hipotecado con pacto de extensión de la hipoteca a los bienes muebles instalados en el mismo (Art. 111 de la LH). Se recurre alegando simplemente que el plazo consta en un anexo de la escritura y que en la hipoteca inmobiliaria se excluyó expresamente de la misma la maquinaria ahora hipotecada.

Doctrina: La DG, previa aclaración de que se trata de una superposición de garantía, asume en su totalidad las alegaciones del recurrente y revoca ambos defectos del acuerdo de calificación.

Comentario: Aunque ambos defectos, tanto en su formulación por la registradora, como en su revocación por la DG, son claros, queremos incidir en el segundo por el problema que plantean las hipotecas mobiliarias de establecimiento mercantiles o de maquinaria industrial cuando el inmueble en el que se sitúan está hipotecado, -lo que casi siempre ocurre, sobre todo en el caso de la maquinaria industrial-, con pacto de extensión de la responsabilidad hipotecaria a los muebles conforme al art. 111 de la LH. Efectivamente, cuando el Registro de Hipoteca Mobiliaria se llevaba en los Registros de la Propiedad, caso del recurso en que se trata de un Registro mixto, propiedad y mercantil, era elemental detectar la hipoteca inmobiliaria y denegar la mobiliaria en virtud de la prohibición contenida en el art. 2 de la LHM. Pero cuando en el año 2001 se separan ambos registros y se traslada la competencia de las hipotecas mobiliarias a los Registros de Bienes Muebles provinciales, el problema se complica pues al no estar normalmente a cargo del Registrador de Bienes Muebles el archivo del Registro de la Propiedad en el que esté inscrito el inmueble, le es de todo punto imposible el saber si dicho inmueble está o no hipotecado en el Registro. Ante este problema caben, en principio dos soluciones:

1. Solicitar que a la escritura de hipoteca mobiliaria se acompañe una certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de la libertad de cargas de lo hipotecado. Y

2. Inscribir la hipoteca mobiliaria sobre la base de la manifestación que debe hacerse en la escritura acerca del hecho de que los bienes hipotecados no lo han sido anteriormente.

La primera solución es la más segura pero carece de todo apoyo legal y reglamentario, de forma que si los interesados se niegan a aportar la certificación del Registro de forma voluntaria, es muy difícil fundamentar un acuerdo de calificación en dicho sentido. Reconociéndolo así, en el Proyecto existente en la DGRN sobre el Rto del Registro de Bienes Muebles se impone, como uno de los requisitos de la inscripción de la hipoteca mobiliaria en los casos debatidos, el que se acompañe la referida certificación.

Por tanto, parece que la escritura debe inscribirse simplemente con la manifestación de que los bienes no están previamente hipotecados y será en el momento de practicar en el Registro de la Propiedad la nota exigida en los artículos 24 y 25 del Rto de HMPSDP, sobre la base del art. 75 de la Ley, cuando el interesado, en su caso, tendrá conocimiento de que su hipoteca es segunda y podrá, a la vista de ello, adoptar las medidas de aseguramiento o rescisión que estime procedentes. Y todo ello sin perjuicio de que en una posterior reforma legislativa se suprima la prohibición de segundas hipotecas del art. 2 y 55 de la LHM, por responder en su día, según la Exposición de Motivos de la Ley a puras razones de prudencia legislativa y no a la propia naturaleza de la institución. (JAGV)

193. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA: NO ES NECESARIO CONSIGNAR EL NIF DE UN FUNDADOR MENOR DE CATORCE AÑOS. R. 4 de septiembre de 2007, DGRN. BOE de 2 de octubre de 2007.

Notario de Sonseca, don Francisco Javier Morillo Fernández Registro Mercantil de Toledo. Vinculante.

Hechos: Se exige, para la inscripción de la constitución de sociedad limitada, en el acuerdo de calificación, que conste el NIF de uno de los fundadores de dos años de edad, el cual está debidamente representado por sus padres, respecto de los cuales sí consta el NIF correspondiente. Se basa el acuerdo calificatorio en el art. 254.2 de la LH (redacción Ley 36/2006) por la remisión que hace el art. 80 del RRM.

El Notario autorizante recurre alegando, en esencia, que según las leyes que disciplinan la obtención del DNI, los menores de catorce años, salvo excepciones (empresarios y profesionales), no están obligados a tener NIF y respecto de ellos se entiende que lo será el de sus representantes legales.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación y sin entrar de lleno en la procedencia o no de la remisión establecida en el art. 80 del RRM, dice que dada la finalidad de la norma y el hecho de que la normativa notarial y registral no tienen como finalidad modificar las leyes relativas a la obtención del NIF o del DNI y a que no habría ninguna garantía adicional con un NIF del menor distinto del de sus padres, no es necesario la consignación del NIF en el caso debatido.

1. Es dudoso que la remisión que hace el art. 80 del RRM a la legislación hipotecaria se extienda, sin más, a todo el contenido de la Ley Hipotecaria y de su Rto. Efectivamente, el art. 80 del RRM, último de los dedicados a la publicidad formal, se remite al Rto Hipotecario en todo lo no previsto en el título de que se trata que no es otro que el Título Primero, relativo a la Organización y Funcionamiento del Registro Mercantil. Por tanto, fuera de estas materias, no parece que pueda predicarse una aplicabilidad total de la Ley y Rto Hipotecario, en lo que sea compatible, al Registro Mercantil.

2. Claramente no es aplicable la exigencia del NIF de los menores de catorce años a la constitución de sociedades y por extensión, en aumentos o reducciones de capital, en aquellos casos en que es necesario reflejar en la inscripción a los aportantes.

3. Parece que la exención de la obligatoriedad del NIF a dichos menores, será también aplicable a las inscripciones que se practiquen en el Registro de la Propiedad, pues, el fundamento legal de dicha exención, sería el mismo que en el Registro Mercantil.

4. Finalmente, quizás, toda la doctrina expresada en esta resolución deba ser sometida a revisión a la vista del art.19.2 del RD 1065/2007 de 27 de Julio que aprueba el Rto de Gestión, Inspección y Procedimiento de Aplicación de los Tributos, según el cual los menores de 14 años que no tengan DNI para sus operaciones con trascendencia tributaria deberán obtener obligatoriamente un número de identificación fiscal propio y no cabe duda de que el fundador de una sociedad menor de catorce años, aunque no sea empresario, puede obtener unos dividendos o beneficios que es posible que le obliguen a realizar declaraciones ante la AEAT. El Reglamento entrará en vigor el 1º de enero de 2008. (JAGV)

194. DEPOSITO DE CUENTAS. SOCIEDAD ANÓNIMA. ANTELACIÓN EN LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA GENERAL. R. 9 de julio de 2007, DGRN. BOE de 5 de octubre de 2007. Hotel Ritz de BarcelonaRegistro Mercantil de Barcelona n º IX.

Hechos: Se convoca Junta general de una sociedad anónima por publicación en el BORME de 30 de Mayo para su celebración el 29 de Junio siguiente. La Registradora suspende la inscripción por no cumplir el anuncio la antelación de un mes requerida por el nuevo art. 97 del TRLSA. Se recurre alegando simplemente que el cómputo del plazo debe ser por días.

Doctrina: La DGRN, sobre la base de su doctrina ya sentada en anteriores resoluciones, confirma la nota de calificación, estableciendo que el plazo de un mes del art. 97 del LSA se computa de fecha a fecha y por tanto el último día del plazo, en este caso el 30 de Junio, es el primer día válido para la celebración de la Junta. En definitiva que el plazo se cumple en igual fecha del mes correspondiente. (JAGV)

*195. DEPÓSITO DE CUENTAS. SI LA SOCIEDAD PUEDE PRESENTAR BALANCE ABREVIADO, AUNQUE TENGA NOMBRADO E INSCRITO UN AUDITOR CON CARÁCTER VOLUNTARIO, NO ES OBLIGATORIO SU INFORME PARA EL DEPÓSITO DE CUENTAS. R. 10 de julio de 2007, DGRN. BOE de 5 de octubre de 2007. SociedadRegistro Mercantil de Albacete. Vinculante.

Hechos: Se suspende el depósito de cuentas de una sociedad por no acompañarse el informe del auditor de cuentas, como consecuencia de estar dicho auditor inscrito en la hoja abierta a la sociedad, aunque la misma, según resulta del contexto del recurso, podía presentar balance abreviado. Se recurre alegando precisamente que el art. 366.5º del RRM sólo exige el informe de auditoría cuando la sociedad está obligada a verificación contable o existe auditor nombrado a solicitud de la minoría.

Doctrina: La DGRN, cambiando su anterior doctrina establecida en resolución de 25 de Agosto de 2005, revoca la nota de calificación, declarando terminantemente que si la sociedad no está obligada a verificación contable por poder presentar balance abreviado, aunque tenga inscrito un auditor con carácter voluntario, no está obligada al depósito del informe de auditoría.

Comentario: La DG, con esta resolución, vuelve a la buena doctrina pues lo fundamental, a los efectos de exigir o no el informe de los auditores, es que la sociedad pueda o no presentar balance abreviado. El hecho, que puede obedecer a múltiples razones, de que la sociedad tenga un auditor inscrito, no puede hacer que la sociedad tenga forzosamente que depositar el informe que, en su caso, le haya realizado dicho auditor. Es más, consideramos que puede inducir a confusión el hecho de que, sin estar obligada, deposite el informe del auditor pues ello puede hacer pensar a los terceros que la sociedad de que se trata alcanza las cifras de balance que son las necesarias para estar obligada a la auditoría, sin que ello sea así, amén también de la posibilidad de que el informe del auditor pueda igualmente inducir a confusión, en cuanto a los términos en que el mismo esté formulado, al no ser un informe obligatorio y por tanto no estar sujeto dicho auditor a las responsabilidades que se derivarían del auténtico informe de auditor para la sociedad obligada a ello.

La DG, para justificar su cambio de postura, alude a que en el caso contemplado en la resolución de 2005, tampoco se acompañaba el informe de gestión, ni la certificación de los acuerdos de la Junta y la certificación de que las cuentas auditadas se corresponden con las depositadas. Pero es que, si la sociedad puede presentar balance abreviado, no está obligada, obviamente, a presentar informe de gestión ni tampoco la certificación de correspondencia de cuentas depositadas y auditadas. Por tanto, el defecto de la resolución de 2005, debió haber sido, exclusivamente, la falta de certificación aprobatoria de las cuentas y en ningún caso el de falta del informe de auditoría. Ya en su momento, al comentar esta resolución, expresamos nuestro desacuerdo con la misma. Por si pudiera ser de interés reproducimos a continuación el comentario, inserto en esta web, a la citada resolución de 25 de Agoto de 2005:

Comentario: No podemos compartir, aunque la respetemos, la doctrina que refleja esta resolución de la DG y ello por las siguientes razones:

1.- El art. 218 de la LSA, aplicable a la SL por la remisión de su art. 84, y el art. 366.1.5º del RRM son claros: Sólo es necesario presentar el informe de auditoría cuando la sociedad esté obligada a verificación contable o se hubiere nombrado auditor a solicitud de la minoría (Art.218 LSA y 205.2 LSA).

2.- El art. 203 de la LSA, exceptúa de la obligación del informe de auditoría a las sociedades que puedan presentar balance abreviado, que era el caso, según el recurrente, de la sociedad.

3.- Las sociedades pueden tener inscritos auditores de cuentas con finalidades distintas de la propia auditoría de cuentas anuales. Así resulta claramente del art.363.4 del RRM que establece el nombramiento por parte del Registro Mercantil del auditor que debe efectuar el informe preceptivo en caso de aumento de capital social por compensación de créditos o por transformación de reservas, con la salvedad de que la sociedad a través de su Junta General nombre un auditor de cuentas con dicha finalidad. Debe tenerse en cuenta además que esta excepción no la contemplaba el RRM de 1989 y que fue introducida en el de 1996, precisamente a consecuencia de dos resoluciones de la DGRN de 26 de Junio de 1992 y de 15 de Julio del mismo año en las que se estableció esta posibilidad, para evitar el engorro que siempre supone para la sociedad el nombramiento de auditor por parte del Registro Mercantil. Por tanto si la sociedad puede nombrar auditor para el informe especial de aumento de capital por compensación de créditos y por transformación de reservas y lo tiene inscrito ello no quiere decir que deba auditar sus cuentas anuales y depositarlas en el Registro pues el auditor inscrito lo ha sido con distinta finalidad y no debe recargarse a la sociedad de gastos y trámites innecesarios que sin aumentar garantías pueden disminuir su competitividad.

4.- El exigir el depósito de un informe de auditoría, cuando la sociedad no está obligada a ello, supone el incrementar sus costes de funcionamiento y por tanto disminuir su competitividad, en unos momentos en que la propia UE está pensando en reducir burocracia para las sociedades, en aras de dicha finalidad.

5. Igualmente el exigir el informe de auditoría, insisto, cuando la sociedad no está obligada a ello, supone incrementar el mismo coste del depósito de cuentas en el Registro Mercantil con la misma consecuencia señalada en el punto anterior y no me refiero sólo al coste material o económico, que pudiera pensarse que es irrelevante, sino al coste puramente administrativo para la propia sociedad.

6.- Los documentos que debe depositarse en el Registro Mercantil son tasados (Cfr. art. 366 RRM y Fernández del Pozo). Es decir no se pueden depositar más documentos de los legalmente exigidos y por tanto entendemos que si la sociedad puede y certifica que presenta balance abreviado, aunque acompañe el informe del auditor inscrito en el Registro, entiendo que dicho informe debe rechazarse y no ser objeto de depósito pues no es documento obligatorio. Es más el depositarlo pudiera suponer un perjuicio a los terceros pues, al no estar obligada y sin embargo tener auditoría, los terceros o incluso los socios pueden pensar que las cifras e importancia de esa sociedad son superiores a lo que realmente son. Además en este sentido recordamos el art. 8 de la Ley de Auditoría de 1988, modificado por la Ley 44/2002 antes citada, expresivo de que los auditores de cuentas deberán ser y parecer independientes, en el ejercicio de su función, de las empresas o entidades auditadas, debiendo abstenerse de actuar cuando su objetividad en relación con la verificación de los documentos contables correspondientes pudiera verse comprometida. Difícilmente un auditor nombrado por la sociedad, cuando la misma no tiene obligación a ello, pueda reunir la condición expresada en este precepto legal y ello sin poner en duda la independencia, probidad y profesionalidad de los auditores, que se da por supuesta.

7.- Por último, la razón fundamental que da la DG para exigir el depósito del informe de auditoría y que es el posible perjuicio de terceros y en especial el del socio minoritario que a la vista del auditor nombrado por la sociedad no solicita la auditoría a que tiene derecho, nos parece de muy escasa consistencia. Efectivamente, el art. 205.2 de la LSA, aplicable a la sociedad limitada por la remisión del art. 84 de su ley reguladora, establece el derecho de los socios con al menos el 5% del capital social a solicitar el nombramiento de un auditor con gastos a cargo de la sociedad y ello siempre que lo solicite dentro de los tres meses siguientes al cierre del ejercicio a auditar. Como vemos el derecho del minoritario se establece de forma absoluta y con total independencia de que la sociedad tenga o no nombrado auditor de cuentas. Lo que ocurre es que la DG, con la loable finalidad de evitar gastos inútiles a las sociedades, ha establecido la doctrina de que si la sociedad tiene auditor nombrado e inscrito, de forma tal que se garantice al socio el derecho de recibir y conocer la auditoría, decae el derecho del mismo y ante la oposición de la sociedad al nombramiento se accede a ella y se deniega el derecho al nombramiento de un nuevo auditor. Prescindiendo de lo discutible de esta doctrina, es lo cierto que la misma, a partir de la entrada en vigor de la Ley de Reforma del Sistema Financiero, Ley 44/2002, debe ser sometida a revisión. La Ley citada, con la finalidad de reforzar la independencia de los auditores frente a la sociedad, reformó, entre otros, los art. 64 LSA, 29 y 32 de la LSRL, estableciendo, en todos los casos contemplados por dichos artículos, que el auditor que se nombre para las funciones en ellos requeridas debe ser en todo caso distinto del auditor de la sociedad. Es decir que la propia Ley, en determinados supuestos en que la ley derogada admitía que las funciones de auditoría fueran desempeñadas por el auditor de la sociedad, establece la obligatoriedad de que ahora ese auditor debe ser distinto del que en su caso tenga nombrado la sociedad. Parece que el supuesto del art. 205.2 debe entrar también en esta categoría y que la DG, a la vista de ello, debe cambiar su doctrina y que tenga o no tenga nombrado auditor la sociedad, salvo que existan otras razones de oposición, siempre debe acceder a la petición del socio minoritario nombrando un auditor especial y distinto para la auditoría que se solicita.

Por tanto, aunque exista auditor nombrado por la sociedad, el minoritario que desee una auditoría, debe prescindir del mismo y de la doctrina de la DG, y hacer su petición en el momento pertinente. Si la sociedad se opone al nombramiento y el registrador mercantil competente, o en último término la DG, acepta la oposición y deniega el nombramiento de auditor, por existir otro ya inscrito, siempre le queda el recurso de acudir al Juzgado de lo Mercantil en reclamación de su evidente derecho. En consecuencia la razón que da la DG, como de mayor peso, para confirmar la nota de calificación de que el minoritario pudiera no hacer su petición a la vista de que la sociedad tiene nombrado auditor, decae y si en contemplación a ello y suponiendo que tenga conocimiento de la doctrina de la DG que, a nuestro juicio debe cambiar, no solicita en tiempo oportuno su nombramiento y no obtiene la auditoría porque el auditor lo era con carácter voluntario, el perjuicio que pudiera sufrir se debería a él mismo y no al funcionamiento del sistema pues no ha hecho uso del derecho que claramente le confiere la Ley. Es más, con la tesis de la DG se pueden dar combinaciones torticeras por parte de la sociedad para burlar el derecho de minoritario. Así la sociedad puede nombrar e inscribir auditor con carácter voluntario. El minoritario, a la vista de ello y de la doctrina de la DG, deja pasar el plazo preclusivo de tres meses para solicitar la auditoría y a continuación la sociedad cesa al auditor nombrado e inscrito, evitando, al menos para el ejercicio de que se trate, el nombramiento de auditor para la verificación de su contabilidad.

1.- Si la sociedad certifica que puede presentar balance abreviado y expresa la causa de ello, tenga o no tenga auditor nombrado e inscrito, el Registro Mercantil no puede solicitarle el depósito de la auditoría de cuentas, ni demás documento vinculados. (Cfr. art. 218 LSA, art. 84 LSRL y art. 366.1.5 RRM).

2.- Si la sociedad puede presentar balance abreviado, porque sus cifras de balance y negocio o su número de trabajadores le autorizan a ello, no es el registrador mercantil competente para eliminar dicha facilidad concedida por la Ley y exigirle las cuentas en formato normal, más farragosas y complicadas, por el hecho de que haya nombrado auditor y lo haya inscrito (Cfr. art. 181 LSA y 84 LSRL).

3.- Si la sociedad, por cualquier motivo que sea, nombra un auditor y lo inscribe, ello no debe significar necesariamente que ya no pueda formular las cuentas en forma abreviada. Dicho nombramiento puede ser voluntario- dar mayor información y garantía a socios y acreedores-, puede ser un nombramiento preventivo- evitar si se cumplen las condiciones de la Ley para formular cuentas normales el carecer de auditor con la necesaria consecuencia de solicitar al Registro Mercantil-, o puede tener alguna de las finalidades antes señaladas del art. 363.4 del RRM, es decir el realizar el informe especial que se necesita en las SA para los aumentos de capital por compensación de créditos o por transformación de reservas. Aunque apuntamos que a la vista de la Ley antes citada de Reforma del Sistema Financiero, quizás esta doctrina también deba someterse a revisión.

4. Y finalmente algo que también se le escapa a la propia DG, aunque no era aplicable a este caso, y que es que el auditor puede perfectamente haber sido cesado, aunque el cese no conste en los libros del Registro. En este caso obligar a la sociedad a un recurso, ante la exigencia del informe de auditoría, en el que alegaría el cese, previa su demostración, que en algunos casos puede ser difícil o complicada, nos parece excesiva carga para el funcionamiento de las sociedades.

En definitiva que, en nuestra opinión, y sin perjuicio del mejor criterio de la DG, si la sociedad certifica, en los términos del art.218 de la LSA y del art. 366.1.2º del RRM, que puede presentar cuentas en forma abreviada y su causa, no puede obligarse a dicha sociedad a presentar informe de auditoría y demás documentos complementarios, aunque tenga inscrito y vigente un nombramiento de auditor social. (JAGV)

*196. DEPOSITO DE CUENTAS DE SOCIEDADES MUNICIPALES: NO ESTÁN EXCEPTUADAS DEL INFORME DE AUDITORÍA. R. 27 de agosto de 2007, DGRN. BOE de 5 de octubre de 2007. Aguas del Campo de Gibraltar, S.A.Registro Mercantil de Cádiz.

Hechos: Se presenta el depósito de cuentas de una sociedad exclusivamente municipal y dedicada a la gestión de un servicio público. Se suspende el depósito por no acompañarse el informe de auditoría, previa inscripción del nombramiento de auditor en el Registro. Se recurre alegando el carácter municipal de la sociedad, incluida por tanto en el ámbito de las administraciones públicas y por tanto exceptuada de auditoría según la DA 1ª.3 y 3ª de la Ley de Auditoría.

Doctrina: Se confirma la nota de calificación pues, según el art.89 del Rto. de Servicios de las Corporaciones Locales, las sociedades de capital público destinadas a la gestión directa de servicios económicos se rigen por las norma que disciplinan las sociedades mercantiles. Por ello su norma reguladora es la LSA, con independencia de la intervención interna que imponga la legislación de Haciendas Locales. (JAGV)

197. DEPOSITO DE CUENTAS. SOCIEDAD ANÓNIMA. ANTELACIÓN EN LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA GENERAL. R. 29 de agosto de 2007, DGRN. BOE de 5 de octubre de 2007. Sociedad Europartner Registro Mercantil de Madrid XV.

Lo único curioso de esta resolución y que por su novedad reseñamos, es que el acuerdo calificatorio contenía otros dos defectos- falta de facultades del certificante y no salvar enmiendas y raspaduras-, lo cuales, a pesar de no haber sido recurridos, son confirmados por la resolución de la DG. (JAGV)

198. DEPOSITO DE CUENTAS. CIERRE DE HOJA. NO PUEDE ADMITIRSE UN DEPÓSITO DE CUENTAS SIN ESTAR PREVIAMENTE DEPOSITADAS LAS DE EJERCICIOS ANTERIORES. R. 12 de julio de 2007, DGRN. BOE de 6 de octubre de 2007. Sociedad IndusolderRegistro Mercantil de Madrid XVII.

Hechos: Se suspende el depósito de cuentas de una sociedad por estar cerrado el Registro por falta de depósito de cuentas anteriores de conformidad con el art. 378 del RRM. Se recurre y, aparte de alegar que la calificación está fuera de plazo ya que se presentó el 28 de Julio y se calificó el 15 de Noviembre y de que falta la expresión de la conformidad de los cotitulares en el Registro, se argumenta el recurso diciendo que el depósito no es una inscripción y que por tanto no le es aplicable el art. 378 del RRM.

Doctrina: Se confirma la nota de calificación del Registrador dado que aunque ni la Ley ni el Rto. utilizan la expresión de inscripción para referirse al depósito ello es irrelevante dada la existencia del Libro de depósito de cuentas respecto del cual sí se utiliza la palabra asiento e inscripción.

En cuanto a las otras alegaciones del recurrente la DG dice que la calificación está dentro de plazo pues se practicó el 5 de octubre y por tanto dentro de los 60 días hábiles(sic) de la vigencia del asiento de presentación aunque ello se entiende sin perjuicio de la rebaja arancelaria correspondiente. Y en cuanto a la falta de conformidad de los cotitulares dice que dicha conformidad consta en el expediente.

Comentario: La DG reitera su doctrina de considerar que el cierre del Registro por falta de depósito de cuentas se aplica también al propio depósito de cuentas de los ejercicios sucesivos. En definitiva que en este punto rige, aparte del cierre, el principio de tracto de forma que sin estar depositado un ejercicio no podrán depositarse los siguientes. No obstante entiendo que en materia de depósito de cuentas también debe ser aplicable la reapertura de la hoja de la sociedad en los términos previstos en el propio art. 378.7 del RRM, es decir por certificación del órgano de administración haciendo constar simplemente la causa por la que no se ha realizado el depósito de cuentas de un determinado ejercicio.

Lo que llama la atención de esta resolución es que la DG, para considerar que la calificación está hecha dentro de plazo, hable de los 60 días hábiles siguientes al asiento de presentación, olvidando que tanto el asiento normal en el Libro Diario, como el asiento de presentación de las cuentas anuales, tienen un plazo distinto al del Registro de la Propiedad, siendo el del primero de dos meses computados de fecha a fecha y el del segundo de cinco meses, igualmente computados de fecha a fecha. (JAGV)

199. DEPOSITO DE CUENTAS. JUNTA GENERAL. ANTELACIÓN EN LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA. R. 28 de agosto de 2007, DGRN. BOE de 6 de octubre de 2007. Sociedad Perdiz de Somontes, S.A.Registro Mercantil de Madrid VIII.

Hechos: El defecto apreciado por el Registrador a una certificación de acuerdos de Junta General de una sociedad anónima aprobatoria de las cuentas anuales, se concretaba a que no se acompañaba uno de los anuncios de convocatoria de la Junta General. Sin embargo el recurrente lo que alega es que el anuncio se publicó el 30 de mayo, celebrándose la Junta el 30 de Junio y por ello lo había sido en el plazo requerido por el art. 97 de la LSA.

Doctrina: La DG, en una relativamente confusa resolución como hemos visto, reitera su doctrina acerca de la antelación en el plazo de convocatoria de la Junta general de las sociedades anónimas, pero con una curiosa variante. En las anteriores resoluciones (Vid. R. 194 y 197 de esta web de 9 de Julio y de 29 de Agosto de 2007), decía que el plazo concluía a las cero horas del mismo día del mes siguiente a la convocatoria. En cambio en esta dice que concluye a las 24 horas de dicho día. Por tanto considera que la Junta debió celebrarse el día uno de Julio, desestimando el recurso y confirmando el acuerdo calificatorio.

Comentario: Como apuntamos se trata de una resolución algo confusa pues el defecto señalado por el registrador no se corresponde con el recurso interpuesto y por tanto tampoco con la resolución del la DG. No obstante, considerando que el defecto es, en definitiva, el resuelto por la DG, también resulta llamativo que en una resolución de fecha anterior y en otra de fecha inmediatamente posterior, la DG sostenga posturas contradictorias. Parece que la postura que debe prevalecer es la de las otras dos resoluciones, cuya doctrina además se toma de otras anteriores que defendieron la validez de la Junta celebrada en el mismo día del mes siguiente al del anuncio. Sin embargo para nosotros, como ya defendimos en su día al comentar el nuevo art. 97 de la LSA, lo que exige dicho precepto es una antelación mínima de un mes y dicha antelación no se cumple mientras dicho mes no haya transcurrido por completo y por tanto para que la Junta fuera válida debería celebrarse al día siguiente de la misma fecha del mes siguiente al que se publicó el anuncio.

En definitiva que en nuestra opinión la resolución más acertada es esta que comentamos, pues recoge, tanto el cómputo perfecto del plazo del plazo del mes, como el respeto a la antelación exigida por el art. 97 de la LSA. Sin embargo, aún expresando nuestras dudas, creemos que la DG, en su doctrina claramente mayoritaria, se inclina por la solución opuesta. Esperemos a próximas resoluciones para comprobar si todo es debido a un simple error o se trata de un cambio de dirección en la solución del problema por parte de la DG. (JAGV)

200. DEPOSITO DE CUENTAS. SOCIEDAD ANÓNIMA. ANTELACIÓN EN LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA GENERAL. R. 30 de agosto de 2007, DGRN. BOE de 6 de octubre de 2007. Sociedad Lliber Invesment Registro Mercantil de Madrid XVI. Similar a la R de 9 de Julio y 29 de Agosto de 2007, número 195 y 197.

Comentario: En esta resolución se vuelve a la doctrina, y con argumentos de peso, por lo que, pese a nuestra opinión, parece más correcta la de la DG, de considerar válida la Junta celebrada el mismo día del mes siguiente al del anuncio de convocatoria. Vemos por tanto que la resolución precedente no responde a un cambio de criterio de la DG, sino a lo que creemos un simple error. (JAGV)

201. DEPOSITO DE CUENTAS. SI EXISTE AUDITOR NOMBRADO A INSTANCIAS DE LA MINORÍA, NO PUEDEN DEPOSITARSE LAS CUENTAS SIN SU INFORME. R. 31 de agosto de 2007, DGRN. BOE de 6 de octubre de 2007. Sociedad Emilio Santa Catalina Agencia de SegurosRegistro Mercantil de Alicante.

Hechos: Se suspende el depósito de cuentas de una sociedad, por no acompañar el informe de auditoría. Del expediente resulta que existía un nombramiento de auditor nombrado por el Registro Mercantil a instancia de la minoría (Cfr. art. 205.2 TRLSA). Se recurre por la sociedad alegando su desconocimiento del nombramiento de auditor efectuado.

Doctrina: La DG confirma con rotundidad el acuerdo calificatorio, ratificando su doctrina de que si existe auditor nombrado a instancia de la minoría, no es posible el depósito de cuentas de la sociedad, sin que se acompañe su informe, sea cual sea la causa por la que no se haya realizado la auditoría. A más abundamiento resulta del expediente de nombramiento de auditor que todas las resoluciones dictadas en el expediente fueron debidamente notificadas y en concreto la del nombramiento de auditor lo fue por correo certificado devuelto por la sociedad y en último término en el BOP. (JAGV)

202. DEPOSITO DE CUENTAS. SI EXISTE AUDITOR NOMBRADO A INSTANCIAS DE LA MINORÍA, NO PUEDEN DEPOSITARSE LAS CUENTAS SIN SU INFORME. R. 1 de septiembre de 2007, DGRN. BOE de 6 de octubre de 2007. Sociedad Vulcano InmueblesRegistro Mercantil de Alicante.

203. DEPÓSITO DE CUENTAS. SI LA SOCIEDAD PUEDE PRESENTAR BALANCE ABREVIADO, AUNQUE TENGA NOMBRADO E INSCRITO UN AUDITOR CON CARÁCTER VOLUNTARIO, NO ES OBLIGATORIO SU INFORME PARA EL DEPÓSITO DE CUENTAS. R. 6 de julio de 2007, DGRN. BOE de 8 de octubre de 2007. SociedadRegistro Mercantil de Bilbao. Vinculante.

*204. DEPOSITO DE CUENTAS. EN LA HOJA DE LA SOCIEDAD CONSTA SOLICITUD DE LEVANTAMIENTO DE ACTA NOTARIAL DE LA JUNTA, LOS ACUERDOS SON INEFICACES SI NO CONSTAN EN ACTA NOTARIAL. R. 11 de julio de 2007, DGRN. BOE de 8 de octubre de 2007. Sociedad Técnicas e Implantaciones UrbanísticasRegistro Mercantil de Orense.

Hechos: Se deniega el depósito de cuentas de una sociedad por no constar los acuerdos en acta notarial, dado que existe en la hoja abierta a la sociedad una nota marginal de solicitud de levantamiento de acta notarial de la Junta por parte de un socio. Se recurre alegando que para el día de la Junta fue imposible encontrar notario en la localidad que pudiera levantar el acta notarial de referencia y que el socio solicitante aprobó el acta de la Junta.

Doctrina: Se confirma el acuerdo calificatorio pues resulta claro del art. 55.1 de la LSRL que en caso de solicitud por un socio del levantamiento de acta notarial de la Junta, si los acuerdos no constan en acta notarial, son ineficaces.

Comentario: Sólo reseñar la diferencia existente en este punto, puesta de relieve en el acuerdo de calificación, entre las sociedades anónimas y las limitadas. Para las primeras rige el art. 104 del RRM en virtud del cual la nota marginal acreditativa de la solicitud de acta notarial tiene una vigencia de tres meses, pasados los cuales se cancela pudiendo acceder los acuerdos sociales al Registro aunque no consten en acta notarial. En cambio para las sociedades limitadas rige el art.194 del RRM, el cual, dando a la sociedad la posibilidad de oponerse, por motivos tasados, a la extensión de dicha nota, establece, si la nota se practica, la imposibilidad de inscripción de los acuerdos adoptados en la Junta si no constan en acta notarial. (JAGV).

207. EMPRESARIO INDIVIDUAL: NO ES POSIBLE LA INSCRIPCIÓN DE UN PODER DE UN EMPRESARIO INDIVIDUAL PARA ACTUAR CONJUNTAMENTE CON EL PODERDANTE. R. 17 de septiembre de 2007, DGRN. BOE de 11 de octubre de 2007. InteresadoRegistro Mercantil de Jaén.

Hechos: Se trata de un empresario individual del transporte que otorga poder a un tercero, pero con la limitación de que las facultades otorgadas se deben ejercitar mancomunadamente con el poderdante. El Registrador suspende la inscripción al carecer de sentido la concesión del poder, pues el empresario tiene todas las facultades sin firma de nadie y el apoderado no puede ejercer sus facultades sin la firma del empresario que podría hacerlo solo. Se recurre alegando la Orden de 24 de Agosto de 1999, -ya derogada por la Orden de 20 de Marzo de 2007, como aclara la DG, aunque su contenido en este punto es idéntico el de la derogada y el de la vigente- que establece que para llevar la dirección efectiva de una empresa de transportes se deben tener conferidos poderes generales solidarios o mancomunados.

Doctrina: La DG confirma el acuerdo calificatorio diciendo que, para que pueda hablarse de apoderados mancomunados, deberá conferirse el poder de representación a más de una persona, pues si esa mancomunidad consiste en la necesidad de actuación conjunta del apoderado con el poderdante, el mandato es completamente inútil.... pues el apoderado nada puede hacer por sí sólo, en tanto que el comerciante individual puede hacer todo sin el concurso del apoderado.

Comentario: Ante esta resolución nos preguntamos: ¿Era realmente inútil el poder conferido? ¿Podemos pensar que un empresario, con la competitividad tan grande que existe en el mercado, hace algo inútil y sin sentido para la llevanza efectiva de su empresa? En pura técnica jurídica el poder era efectivamente inútil y sin sentido y desde este punto de vista compartimos plenamente tanto el acuerdo calificatorio como la resolución de la DG. Pero desde el punto de vista empresarial pensamos que el poder no era inútil y sin sentido. La razón de ser de este poder está en lo que la Orden FOM 734/2007 de 20 de Marzo llama capacitación profesional para llevar la dirección efectiva de una empresa de transporte (Cfr. art. 10 y 12 de la Orden citada). Para conseguir esta capacitación profesional son necesarias unas oposiciones y por tanto obtener un título que habilite para la dirección de la empresa. Pues bien, ocurre con frecuencia que el titular o empresario del transporte, sea persona física, como ocurre en este caso, o sea persona jurídica por propia definición, no tiene esa capacitación profesional y por tanto para la llevanza efectiva de su empresa necesitan una persona que tenga el título correspondiente y a la que deben dotar de poderes generales en su propio nombre, empresario individual, o en representación de la sociedad, empresario social. Llegados a este punto a nadie se le escapa que estamos ante un problema de confianza del empresario en su apoderado. Si la tiene total es claro que le conferirá los poderes generales de que ser trate. Pero si esa confianza no es total es evidente que deberá mancomunar la representación conferida. Y aquí esta la razón de ser del poder conferido y de muchos que se confieren en esas circunstancias. Si no se admite mancomunar el poder con el empresario individual o con el administrador único de la sociedad, el titular de la empresa deberá buscar a dos personas, una de ellas con capacitación profesional, para conferirles el oportuno poder con la consecuencia de que sus gastos de funcionamiento se verán aumentados y su competitividad se verá reducida. Y esta es la razón fundamental de conferir el poder mancomunado con el titular o administrador de la sociedad: reducir costes de funcionamiento, manteniendo el control del apoderado y garantizando la buena marcha de la sociedad. Por ello termino preguntándome: ¿A quién perjudica un poder de esta naturaleza? ¿Da inseguridad en el tráfico mercantil? ¿Puede crear confusión entre los terceros que contraten con el apoderado que actúa de forma conjunta con el administrador o empresario individual? ¿Son nulos de pleno derecho o anulables los actos realizados por el apoderado y el empresario o administrador? La respuesta a estas preguntas, que a mi juicio deben ser negativas, nos puede dar la contestación a si son o no inútiles o sin sentido los poderes conferidos en la forma contemplada en la resolución que comentamos. (JAGV)

209. SOCIEDAD ANÓNIMA. ANTELACIÓN EN LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA GENERAL. R. 20 de septiembre de 2007, DGRN. BOE de 11 de octubre de 2007. Sociedad Registro Mercantil de Madrid I.

Similar a las RR de 9 de Julio y 29 y 30 de Agosto de 2007, número 194, y 197 y 200. (JAGV)

210. SOCIEDAD ANÓNIMA. ANTELACIÓN EN LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA GENERAL. CÓMPUTO DELO PLAZO. SUS POSIBLES REPERCUSIONES EN EL ASIENTO DE PRESENTACIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL. R. 21 de septiembre de 2007, DGRN. BOE de 12 de octubre de 2007. Sociedad Registro Mercantil de Madrid I.

Similar a las RR de 9 de Julio, 29 y 30 de Agosto de 2007 y 20 de Septiembre de 2007, números 194, 197, y 200 y 209.

Comentario: Con esta resolución se puede dar por cerrada la polémica sobre el cómputo del plazo de un mes de antelación en la convocatoria de la Junta general establecido en el nuevo art. 97 del TRLSA. Por tanto la Junta convocada determinado día de un mes puede celebrarse válidamente el mismo día del mes siguiente a aquel en que se haya efectuado la convocatoria, pues el mes finaliza a las cero horas de ese mismo día.

Sin embargo esta forma de computar los plazos por meses, puede tener una repercusión inesperada en el cómputo del plazo de dos o cinco meses de vigencia del asiento de presentación en el Registro Mercantil que establece el art. 43 del RRM. Efectivamente, al computarse de fecha a fecha siempre se ha considerado que el último día del plazo, es decir el día equivalente a aquel en que se practicó el asiento de presentación, era válido para practicar la inscripción dentro de la vigencia del asiento. Ahora, si según el cómputo establecido por el TS y asumido por la DG, el plazo finaliza a las cero horas del mismo día en que se puso el anuncio o en que se practicó el asiento de presentación, ese día ya no debe ser día hábil para practicar la inscripción pues el asiento de presentación ha caducado.

Por ello, quizás, esta forma de cómputo de los plazos por meses, deba llevar a una revisión del sistema informático del Registro Mercantil, si este sistema considera que el mismo día del mes siguiente o siguientes al que se practicó el asiento de documentos o de cuentas es día hábil para la práctica de la inscripción. (JAGV)

220. RECTIFICACIÓN DE ERRORES. DEPOSITO DE CUENTAS. JUNTA GENERAL. ANTELACIÓN EN LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA. R. 15 de octubre de 2007, DGRN. BOE de 29 de octubre de 2007. Sociedad Perdiz de Somontes, S.A.Registro Mercantil de Madrid VIII.

Se trata de una rectificación de errores de la Resolución de 28 de Agosto de 2007, resumida bajo el número 199 de esta web, y en la que se subsanan los errores advertidos en dicha resolución consistentes en no considerar inscribibles los acuerdos adoptados en una Junta General de sociedad anónima celebrada el mismo día del mes siguiente a aquel en que se publicó el último de los anuncios de convocatoria. Al comentar dicha resolución, y las siguientes sobre la misma cuestión, ya apuntamos la posibilidad de que la doctrina derivada de esta resolución, que se apartaba de la seguida por la DG en otras resoluciones, se pudiera deber a un error material. Efectivamente se trataba de un puro error material, que queda corregido, y por tanto, plenamente confirmada su doctrina sobre la validez de la Junta celebrada el mismo día del mes siguiente al día en que se publica último anuncio de la convocatoria. (JAGV)

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