INFORME PRÁCTICO DEL MES DE ENERO DE 2008 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES

INFORME PRÁCTICO DEL MES DE ENERO DE 2008 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES.

--- Este mes no se ha publicado ninguna disposición general de especial interés para los RRMM y de BBMM

--- Destacamos la sentencia del Juzgado nº 2 de Jaén de 24 de Mayo de 2007, anulatoria de la doctrina de la DGRN relativa a que el informe del registrador, en trámites de recurso gubernativo, debe limitarse a la mera exposición de los hechos acaecidos en el recurso, estableciendo por el contrario que dicho informe puede, sin ampliar los defectos de la nota, dar explicaciones sobre el sentido de la calificación y en definitiva defender la misma.

--- En mercantil es de gran trascendencia la resolución 21-12-2007, relativa a objetos comprensivos de actividades profesionales, estableciendo la doctrina de que una sociedad no profesional puede tener un objeto profesional sin necesidad de que se exprese que esa actividad la desarrollará como mediadora, ni dar más explicaciones. Esta resolución ha sido muy discutida en ámbitos de los Colegios Profesionales y pese a su carácter vinculante entiendo que deberá estarse a cada caso concreto para ver si la misma le es o no aplicable.

--- También es de gran trascendencia la resolución de 14-12-2007, no por el fondo del asunto, sino por la cuestión relativa a la notificación de la calificación, dado que establece, en materia de depósito de cuentas, que el Registro no debe notificar los defectos, sino que debe ser el interesado el que se persone en la oficina para que los mismos les sean notificados.

MERCADO DE VALORES. Circular 2/2007, de 19 de diciembre, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que se aprueban los modelos de notificación de participaciones significativas, de los consejeros y directivos, de operaciones del emisor sobre acciones propias, y otros modelos.

SOCIEDADES ANÓNIMAS COTIZADAS. Circular 4/2007, de 27 de diciembre, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que se modifica el modelo de informe anual de gobierno corporativo de las sociedades anónimas cotizadas.

TRANSPARENCIA FINANCIERA. Real Decreto 1759/2007, de 28 de diciembre, por el que se regulan los modelos y el procedimiento de remisión de la información que deben presentar las empresas públicas y determinadas empresas en virtud de lo establecido en la Ley 4/2007, de 3 de abril, de transparencia de las relaciones financieras entre las Administraciones públicas y las empresas públicas, y de transparencia financiera de determinadas empresas.

*DATOS DE CARÁCTER PERSONAL. Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal.

- La Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos,

- La actual Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de Protección de datos de carácter personal que adaptó nuestro ordenamiento a lo dispuesto por la referida Directiva. Comprende por tanto el tratamiento automatizado y el no automatizado de los datos de carácter personal.

- La Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico y la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones en cuanto que atribuyen competencias en materia sancionadora a la Agencia Española de Protección de Datos.

- Este Reglamento que deroga dos anteriores, 1332/1994, de 20 de junio y 994/1999, de 11 de junio.

- El Real Decreto 428/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia de Protección de Datos.

- Este Reglamento comparte con la Ley Orgánica la finalidad de hacer frente a los riesgos que para los derechos de la personalidad pueden suponer el acopio y tratamiento de datos personales.

- Nace con la vocación de no reiterar los contenidos de la norma superior y de desarrollar, no sólo los mandatos contenidos en la Ley Orgánica de acuerdo con los principios que emanan de la Directiva, sino también aquellos que en estos años de vigencia de la Ley se ha demostrado que precisan de un mayor desarrollo normativo.

- Como sucesor de los reglamentos derogados, fija criterios aplicables a los ficheros y tratamientos de datos personales no automatizados.

- Desarrolla los procedimientos para el ejercicio de la potestad sancionadora por la Agencia Española de Protección de Datos, para tutelar los derechos tanto de personas físicas como jurídicas.

- Será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico, que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado.

- A los tratamientos de datos referidos a personas jurídicas, ni a los ficheros que se limiten a incorporar los datos de las personas físicas que presten sus servicios en aquéllas (los básicos de agenda).

- A los datos relativos a empresarios individuales, cuando hagan referencia a ellos en su calidad de comerciantes, industriales o navieros.

- A los datos referidos a personas fallecidas, pero las personas vinculadas al fallecido podrán solicitar la cancelación de los datos.

- A los ficheros realizados o mantenidos por personas físicas en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas (dentro de la vida privada o familiar); si se refieren a materias clasificadas, y a los de terrorismo o delitos graves.

- El título I contempla el objeto y ámbito de aplicación del reglamento. Se aclara qué se entiende por ficheros y tratamientos relacionados con actividades personales o domésticas (que están excluidos de esta normativa). Se mantiene el régimen jurídico propio de tratamientos y ficheros de datos personales en los casos del art. 2.3 de la Ley. Se realizan diversas definiciones. Se fija el criterio a seguir en materia de cómputo de plazos, homogeneizando en ello los ficheros públicos respecto de los privados.

- El título II se refiere a los principios de la protección de datos. Reviste particular importancia la regulación del modo de captación del consentimiento atendiendo a aspectos muy específicos como el caso de los servicios de comunicaciones electrónicas y, muy particularmente, la captación de datos de los menores. Asimismo, se define el estatuto del encargado del tratamiento que completa el Título VIII en materia de seguridad.

- El título III se ocupa de los derechos de las personas en este ámbito para garantizarle un poder de control sobre sus datos personales, Entre ellos están los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición al tratamiento.

- Los títulos IV a VII aplican criterios específicos a determinados tipos de ficheros de titularidad privada de especial trascendencia como los relativos a la solvencia patrimonial y crédito y los utilizados en actividades de publicidad y prospección comercial. Se regula también un instrumento, el código tipo, llamado a jugar cada vez un papel más relevante como elemento dinamizador del derecho fundamental a la protección de datos.

- El título VIII regula la seguridad, que repercute sobre múltiples aspectos organizativos, de gestión y aún de inversión, en todas las organizaciones que traten datos personales. El reglamento trata de ser particularmente riguroso en la atribución de los niveles de seguridad, en la fijación de las medidas que corresponda adoptar en cada caso y en la revisión de las mismas cuando ello resulte necesario. También ordena el contenido y las obligaciones vinculadas al mantenimiento del documento de seguridad. Por último, se regula un conjunto de medidas destinadas a los ficheros y tratamientos estructurados y no automatizados dirigido a sus responsables.

-Finalmente en el título IX, dedicado a los procedimientos tramitados por la Agencia Española de Protección de Datos, marcando las diferencias con las reglas generales contenidas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de aplicación supletoria.

INSTITUCIONES DE INVERSIÓN COLECTIVA. Orden EHA/35/2008, de 14 de enero, por la que se desarrollan las normas relativas a la contabilidad de las instituciones de inversión colectiva, la determinación del patrimonio, el cómputo de los coeficientes de diversificación del riesgo y determinados aspectos de las instituciones de inversión colectiva cuya política de inversión consiste en reproducir, replicar o tomar como referencia un índice bursátil o de renta fija, y por la que se habilita a la Comisión Nacional del Mercado de Valores para su desarrollo.

Dentro de las normas específicas de contabilidad incluidas en el artículo 2, se indica que los modelos públicos de las cuentas anuales serán de uso obligatorio en las cuentas anuales y en todos aquellos documentos en que se hagan públicas dichas cuentas, quedando prohibida su modificación, sin perjuicio de los mayores desgloses que voluntariamente quieran revelarse

1/2008. INFORME DEL REGISTRADOR. Resolución de 10 de diciembre de 2007, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 2, de Jaén, por la que sin anular ni revocar la parte dispositiva de la Resolución de 7 de enero de 2005, declara no ajustada a derecho la doctrina que contienen determinados fundamentos de derecho de la misma.

La Resolución de 10 de diciembre de 2007 se refiere a la sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Jaén, a instancia de don Diego Palacios Criado, frente a la Dirección General de los Registros y del Notariado, sentencia de fecha 24 de mayo de 2007, que ha quedado firme por Providencia del citado Juzgado, de fecha 10 de julio de 2007, que contiene el siguiente FALLO:

Que estimando parcialmente la demanda por formulada por don Diego Palacios Criado, Registrador de la Propiedad de Cazorla, y sin anular o revocar mediante esta sentencia la parte dispositiva de la recurrida Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de enero de 2005, declaro que (siendo indiscutible que en la tramitación del recurso gubernativo el registrador en su informe no puede incluir nuevos defectos o causas de denegación o suspensión de la inscripción que no hubiera expresado en su nota de calificación) no es ajustada a derecho la doctrina que contiene la mencionada Resolución de fecha 7 de enero de 2005 según la cual:

«el contenido del informe del Registrador debe reducirse a cuestiones de mero trámite, pues ésta es la única finalidad del mismo.»

«el informe del Registrador al que se refiere el art. 327, párrafo séptimo, de la Ley Hipotecaria no es el cauce procedimental idóneo para ampliar en defensa de su calificación los argumentos ya expuestos en dicha calificación, ni puede exponer sentencias y resoluciones de esta Dirección General que no han sido citados en dicha calificación, y no pueden tenerse en cuenta ninguna de tales alegaciones del Registrador contenidas en su informe,»

«el momento procedimental único e idóneo en que el Registrador ha de exponer todos y cada uno de los argumentos jurídicos que motivan su decisión es el de la calificación, sin que al emitir el referido informe deba motivar con fundamentos de derecho su decisión de mantener la suspensión o denegación de la inscripción,»

Sino que en contra de esta Doctrina no ajustada a Derecho, en cuyos particulares de la fundamentación jurídica anula la resolución recurrida, declaro aplicable la doctrina de que aunque la nota de calificación ha de expresar la motivación jurídica esencial de la calificación, el informe en la tramitación del recurso gubernativo ha de ser la vía por la que el registrador defienda su nota y por tanto, además de contener información de mero trámite, e incluso manifestaciones de carácter jurídico relativas a requisitos formales (personales o de tiempo) del propio recurso gubernativo formulado, el informe puede incluir una ampliación de los argumentos que el registrador ya empleó en su nota de calificación, y que cuando la Dirección General dicte resolución ha de razonar la postura que adopte respecto a todos y cada uno de esos contenidos del informe, no pudiendo ignorarlos de plano, si bien el informe no podrá contener, ni la Dirección General habría de tenerla en cuenta, motivación consistente en argumentos nuevos o sorpresivos cuya esencia no hubiera sido ya expresada en la nota de calificación.

COMENTARIO JDR: (el distinto tipo y color de letra se han introducido a efectos didácticos).

La doctrina de la DGRN en torno al contenido del informe del registrador en el recurso contra su calificación ya había sido censurada por diversos órganos judiciales, hasta el punto de llegar a anular íntegramente la propia resolución recurrida por no haber tenido en cuenta el contenido del informe, y causar indefensión.

Se suele decir que las resoluciones de la DGRN en el recurso gubernativo tienen un doble efecto jurídico:

a.- Pronunciarse sobre un concreto procedimiento registral (la petición de inscripción de un determinado documento). (Esto es indudable)

b.- Establecer una doctrina o criterios jurídicos supuestamente vinculantes para todos los registradores. (Este aspecto es discutible y discutido en la doctrina y jurisprudencia, por contravenir principios jurídicos y normas superiores).

En esta nueva sentencia, no se anula ni revoca el primer efecto, sino el segundo. No se anula la parte dispositiva de la resolución, sino la doctrina que contiene al respecto. Pero la sentencia no se limita a anular tal doctrina por contraria a derecho, sino que además declara cuál ha de ser la doctrina o criterio aplicable al respecto. Y proclama tal doctrina dentro del fallo de la sentencia, y no sólo en sus fundamentos jurídicos.

Sabemos que la DGRN sostiene que el efecto vinculante de sus propias resoluciones no termina cuando son anuladas por los tribunales, sino cuando se publica tal anulación. Y de hecho tarda en publicar en el BOE las sentencias anulatorias. (En el presente caso ha dejado pasar cinco meses desde la firmeza de la sentencia). Cuando finalmente lo hace, sólo publica el fallo y no los fundamentos jurídicos, a diferencia de lo que hace con sus propias resoluciones, que sí publica íntegras. Con tales medidas, consigue de hecho potenciar y prolongar el efecto de sus propias resoluciones y retrasar y minimizar el efecto legalmente atribuido a las sentencias que las anulan.

Pero en el presente caso, el fallo recoge toda la esencia de la doctrina administrativa que anula por ser contraria a derecho, y expresa la nueva doctrina judicial que declara aplicable, y por eso su contenido ha llegado al BOE y puede ser ampliamente conocido.

Esta doctrina judicial no tiene como destinatarios a los órganos judiciales (pues no cabe que un juzgado pretenda vincular a otros), sino al órgano administrativo demandado y cuya doctrina se anula, que es la DGRN, que, a partir de ahora, queda vinculada por esta sentencia firme a aplicar tal doctrina judicial. Es evidente que toda sentencia obliga a las partes en el proceso. Y si el objeto del proceso y contenido del fallo se refiere, no tanto a un acto administrativo pasado y concreto, sino a anular una doctrina administrativa de un órgano y fijar un criterio general o doctrina judicial aplicable en actos administrativos futuros, la administración demandada está legalmente obligada a cumplir la sentencia aplicando como suya la doctrina que le fijan los Tribunales de Justicia.

Una última consideración: La sentencia demuestra que los dos efectos jurídicos de las resoluciones de la DGRN (la resolución de un caso concreto y el establecimiento de una doctrina administrativa general) pueden ser ambos objeto del proceso civil, y ser tratados y resueltos con independencia.

Es principio general que todo destinatario de un acto con efectos jurídicos que le afecten debe tener legitimación procesal para impugnarlo ante los tribunales, salvo que una ley disponga claramente lo contrario. Y que el principio constitucional que prohíbe la indefensión obliga a interpretar las normas sobre legitimación procesal en el sentido más favorable a admitirla, que a rechazarla.

Con estas dos premisas, la conclusión más razonable es que todos los registradores (y no sólo el autor de la nota de calificación), en tanto que potencialmente afectados por el supuesto carácter vinculante de las resoluciones de la DGRN, (su responsabilidad disciplinaria sin duda puede verse afectada), tendrán legitimación procesal para recurrir al órgano competente de la jurisdicción civil demandando la anulación de la doctrina administrativa que fije la DGRN y pudiera ser contraria a derecho.

En cualquier caso, ni la opinión de este jurista de a pié, ni la de otro jurista u órgano administrativo que sostenga lo contrario, tienen valor procesal alguno. Será cada órgano judicial en cada proceso el que habrá de fijar su criterio al respecto, aplicando los preceptos legales en materia de legitimación procesal y los criterios de interpretación fijados por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional. (JDR)

Resumen anterior: 35. AUTO HOMOLOGANDO ACUERDO TRANSACCIONAL; ART. 3 LH. R. 7 de enero de 2005, DGRN. BOE del 18 de febrero de 2005. Vinculante

Se presenta Auto recaído en un procedimiento de división de la cosa común, por el que se declaró haberse realizado, en presencia judicial y ratificado por las partes, acuerdo transaccional de adjudicación de las respectivas fincas resultantes de la división.

El Registrador rechaza la inscripción por no constar en escritura pública la operación de división solicitada y porque no prestan el consentimiento todos los titulares afectados.

La Dirección General entiende que, conforme a los Art. 19 y 415 de la LEC, las partes pueden transigir sobre el objeto del litigio, y este acuerdo, una vez homologado por el Juez, tiene todos los efectos atribuidos por la ley a la transacción judicial y podrá llevarse a efecto por los trámites previstos para la ejecución de sentencias; por ello, tal transacción cumple la exigencia del Art. 3 LH, toda vez que el acto inscribible está en un documento auténtico expedido por la autoridad judicial, cual es el testimonio del auto de homologación del acuerdo transaccional. Respecto al otro defecto, no constar el consentimiento de todos los titulares, tampoco es admisible, toda vez que del documento calificado resulta el consentimiento de quienes han llegado al acuerdo transaccional.

El Registrador, en el informe, añadió otros defectos relativos a la licencia de segregación y certificación catastral, pero la Dirección General, recordando reiterada doctrina del Centro Directivo, señala que el informe no es el cauce procedimental idóneo para incluir nuevos defectos o argumentos ni para ampliar los ya expuestos en defensa de su calificación. (MN)

5. REQUISITOS SUSTANTIVOS DE LA CALIFICACION y DE SU. NOTIFICACION. NIE DE EXTRANJEROS Y TARJETA DE RESIDENCIA. Resolución de 1 de diciembre de 2007, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el Notario de Madrid, don José Luis Martínez-Gil Vich, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Valdemoro, a inscribir una escritura de compraventa. Vinculante.

La calificación registral no puede notificarse al Notario por fax o por vía telemática -si no consta la aceptación de este medio por el notario- pues por estos medios se desconocerá la fecha de recepción. Si la notificación ha sido defectuosa el recurso no será nunca extemporáneo al no haberse iniciado el cómputo del plazo por no haber día inicial (dies a quo), aunque ello no es obstáculo para que se pueda tramitar el recurso, pues al haberse dado por enterado el notario del contenido de la calificación queda subsanado el defecto.

La calificación puede ser escueta, pero ha de estar suficientemente motivada y para ello no basta la mera cita de un precepto legal, sino que ha de expresarse las razones por las que se considera dicho precepto de aplicación al caso concreto, ya que solo de este modo, conociendo estas razones, se puede combatir adecuadamente la calificación negativa.

El número de la tarjeta de residencia para extranjeros es el NIE y por tanto el NIF. Basta por tanto expresar en la escritura el número de la tarjeta de residencia para entender expresado el NIF.

Ver comentario más amplio de Jorge López para un caso similar en la Resolución siguiente, número 6. (AFS)

*6. EL NUMERO DE LA TARJETA DE RESIDENCIA ES EL NUMERO PERSONAL DE IDENTIFICACION DE EXTRANJERO Y POR TANTO EL NIE. Resolución de 3 de diciembre de 2007, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por la Notaria de Benalmádena doña María Nieves García Inda, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Málaga n.º 10, a inscribir una escritura de compraventa. Vinculante.

HECHOS: Se presenta en el Registro una escritura de compraventa, en la que aparece como compradora una ciudadana británica, respecto de la que la Notario indica que tiene tarjeta de residencia, cuyo número se reseña (integrado por la letra X seguida de siete dígitos y la letra final Z), y que está vigente.

REGISTRADOR: Suspende la inscripción, porque en el título objeto de calificación no se ha consignado el número de identificación de extranjero (NIE) respecto de la compradora. Defecto subsanable.

NOTARIO: Alega que de igual forma que cuando comparece un español no se indica su número de identificación y su NIE, sino que basta indicar el primero, con la letra correspondiente, en las tarjetas de residencia de extranjeros, aparecen dos números, uno el número de la tarjeta que comienza por E y otra su número de identificación fiscal NIE que comienza por X, y que es el que se ha trascrito. Y la forma de acreditar su NIE un no nacional, y portador de tarjeta de residencia, es mediante dicha tarjeta.

DIRECCION GENERAL: La DG estima el recurso del Notario, en base a que, conforme al art 2.c del Real Dto 338/1990 de 9 de marzo vigente en el momento de la calificación- para las personas físicas que carezcan de nacionalidad española, el Número de Identificación Fiscal, será el número personal de identificación de extranjero que se les asigne o se les facilite, de acuerdo con la legislación sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (el mismo criterio siguen los arts 18.2 y 20.1 del Real Dto 1065/2007 de 27 de julio, de Gestión Tributaria, que ha entrado en vigor el 1 enero 2008). Y según el art 4.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, todos los extranjeros a los que se haya expedido una autorización para permanecer en España por un periodo superior a seis meses, obtendrán la tarjeta de identidad de extranjero. De esta normativa específica resulta con meridiana claridad que el número de la tarjeta de residencia reseñado en la escritura es el número personal de identificación de extranjero, y por tanto es el número de identificación fiscal.

COMENTARIO: En el fondo el problema no debería, a mi juicio, haber llegado a la DG, ya que es evidente para notario y registrador, que los dos están hablando del mismo tema, y que el número de toda tarjeta de residencia comienza por E, y que todo NIE comienza por X, y además que si se tiene la tarjeta de residencia vigente, tiene el NIE incorporado. Por tanto la cuestión es puramente terminológica. La DG sale del paso como puede, ya que es evidente que lo constatado en la escritura es el NIE, y que el mismo está incorporado a la tarjeta de residencia.

Hoy día con el nuevo certificado de Ciudadano Comunitario que expide el Ministerio de Interior (una hoja verde con el NIE) ha desaparecido para muchos de estos ciudadanos comunitarios la tarjeta de residencia, con lo cual deben acreditar su personalidad además con su carta de identidad nacional o el pasaporte. Sin perjuicio de ello, ahora con el nuevo modelo 030, se podrá parece, a partir de 1 abril 2008, acreditar un número fiscal que dará para no residentes, que no tengan actividad comercial o profesional en España, el Ministerio de Hacienda.

Sigue pendiente un tema que nadie creo tiene claro, el de la residencia fiscal. ¿Es bastante para no efectuar la retención del 3% la simple exhibición de la tarjeta de residencia o el certificado de Registro como comunitario, o se precisa acreditar, la residencia fiscal, con un certificado de Hacienda? (JLN)

**13. SOCIEDAD PROFESIONAL. DELIMITACION DE SU OBJETO SOCIAL. Resolución de 21 de diciembre de 2007, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Carlet don Carlos Lorente Garcés, contra la negativa parcial del registrador mercantil de Valencia n.º 3, a inscribir la escritura de constitución de «Incor World, Sociedad Limitada». Vinculante.

Hechos: El problema que plantea esta resolución consiste en dilucidar si es posible que una sociedad limitada normal tenga como objeto el propio de profesionales sometidos a colegiación obligatoria y sin que en la formulación de dicho objeto se haya expresado que la sociedad se constituye simplemente como mediadora.

Efectivamente, se presenta en el Registro Mercantil una escritura de constitución de una sociedad limitada la cual, entre otras actividades, contiene en su objeto las siguientes: las de gestión administrativa, de asesoramiento contable, fiscal, laboral y jurídico. Se añade, en el correspondiente artículo estatutario, la cláusula de exclusión de actividades que exijan requisitos especiales y la también cláusula de estilo de que si para el ejercicio de alguna de las actividades se exige título profesional, deberán realizarse por medio de persona que ostente la titulación requerida.

El Registrador, aplicando el principio de inscripción parcial, despacha el documento expresando en su nota de calificación que se inscribe la sociedad con la salvedad de las actividades contenidas en el art. 2 de los estatutos a que antes se ha hecho referencia pues se trata de actividades a desarrollar por profesionales con colegiación obligatoria que entran de lleno en el ámbito competencial de la Ley 2/2007 de sociedades profesionales.

El Notario autorizante recurre alegando en esencia de que lo que se trata es de una sociedad de medios y que aplicando las reglas interpretativas del CC(Art. 1281 y ss), la interpretación de la cláusula debatida, que reconoce que puede tener varios sentidos, debe entenderse en el más adecuado para que produzca efectos y por tanto en el sentido antes apuntado de que la actividad profesional reflejada en su objeto no se desarrollará de forma directa, sino simplemente como mediadora pues así, además, se reconoce en la propia E. de M. de la Ley.

Doctrina: La DGRN revoca la nota de calificación permitiendo la inscripción del objeto tal y como se reflejaba en los estatutos de la sociedad.

La DG parte de la base, totalmente cierta, de que la Ley 2/2007, rige sólo para la auténtica sociedad profesional pero no para la llamada doctrinalmente sociedad de profesionales o entre profesionales. Sobre esta base se pregunta si la formulación del objeto debatido lo hace entrar en el ámbito de las sociedades profesionales o en el ámbito de una sociedad de intermediación. Aplicando las reglas interpretativas de los artículos 1281, 1284 y 1285 del CC concluye que de lo que se trata es de una sociedad de intermediación. A mayor abundamiento añade la DG dos consideraciones: Una, la relativa a la utilización de la cláusula de estilo sobre la realización del objeto a través de profesionales y la de exclusión general de actividades cuyos requisitos no queden cumplidos por la sociedad. Y la otra, la relativa a que el Notario, dentro de sus funciones de control de la legalidad y de adecuación de la voluntad de los otorgantes a lo dispuesto en la Ley, hace que resulte claro que no se haya querido constituir una verdadera sociedad profesional y que por tanto carezca de fundamento la objeción expresada por el Registrador en su calificación habida cuenta de la inexistencia de prohibición normativa alguna que impida fijar el objeto social de dicha entidad en los términos ahora analizados.

Comentario: De forma muy breve, pues la resolución es de gran importancia y por tanto escapa a la urgencia de este comentario, sólo reflejaremos estas tres observaciones:

1ª. Cuando tras la publicación y entrada en vigor de la Ley 2/2007 de Sociedades Profesionales parecía que había quedado claro el objeto profesional de las sociedades, surge esta resolución de la DG que deja las cosas prácticamente como estaban antes de la promulgación de la citada Ley. Antes de la Ley citada, en España, no podía existir la verdadera sociedad profesional pues carecía de propia regulación legal. Por tanto, todas las sociedades que con objeto profesional se constituyeran eran, como dice la Exposición de Motivos de la Ley, de medios, de comunicación de ganancias o intermediadoras. También así había sido interpretado por la DGRN se dijera o no expresamente en los estatutos. Surge la Ley 2/2007 y en su art. 1 y de forma imperativa dice terminantemente que las sociedades que tenga por objeto el ejercicio en común de una actividad profesional deberán constituirse como sociedades profesionales en los términos de esta Ley. Por tanto parece que el objeto es para la Ley lo determinante para que una sociedad sea o no profesional. Así lo reconoce la propia DG cuando en su fundamento de derecho tercero expresa que hubiera sido deseable una mayor claridad y precisión en la redacción del objeto de la sociedad. Pero en lugar de sacar de ello la consecuencia, dada la claridad y precisión que deben presidir los pronunciamientos registrales, de confirmar la nota de calificación, sobre todo teniendo en cuenta las graves implicaciones colegiales y de otra índole que conlleva esa falta de precisión, en base a argumentos interpretativos saca la conclusión de la posibilidad de un objeto profesional en una sociedad distinta de las profesionales y sin la prevención, como aviso a terceros que entren en relación con la sociedad, de que se trata de una simple mediadora que no le podrá facturar directamente la actividad que haya realizado el profesional de que se trate. Esto último parece fundamental pues en el momento de la indagación de la voluntad negocial por el notario y en el momento de la calificación por el registrador es imposible saber cómo la sociedad, en lo relativo a los servicios profesionales incluidos en su objeto, va a desarrollar su labor. Es decir, si va a facturar directamente esos servicios al cliente, en cuyo caso estamos ante una verdadera sociedad profesional, adopte o no esta forma, o será el profesional que realiza la actividad el que facturará al cliente y después la sociedad le detraerá de esa factura un tanto por ciento por los servicios prestados a ese profesional. Es algo de futuro que lógicamente escapa a la apreciación notarial y registral, pero que entra en las funciones de ambos cuerpos el prevenir y aclarar.

2. Por ello sería deseable que, en aras de las seguridad jurídica preventiva que tanto notarios como registradores estamos llamados servir, las actividades profesionales constitutivas del objeto de las sociedades se expresen con la mayor claridad posible en evitación de confusiones y por tanto, si la sociedad es mediadora que se diga así claramente en el objeto de la sociedad, consiguiendo de esta forma la mayor precisión posible para que la persona que entre en contacto con esa sociedad sepa a qué atenerse y no surjan problemas con posterioridad, no sólo con los usuarios de sus servicios, sino también con los propios Colegios profesionales y los mismos profesionales a sueldo o empleados de la sociedad.

3ª. No obstante y tras esta resolución, por su carácter vinculante, a partir de ahora serán inscribibles en el Registro Mercantil, los objetos profesionales en sociedades no profesionales, sin necesidad de expresar que se trata de una mediadora, y sin que quede muy claro en la resolución, si es o no necesaria la cláusula de exclusión general de actividades sujetas a leyes especiales y la relativa a su realización, que no es especialidad, por parte de profesionales titulados. En nuestra opinión creemos que dado los fundamentos de derecho de la resolución ni siquiera esas cláusulas serán necesarias para la inscripción.

Antes de terminar expresar, como ya hemos sostenido en otras ocasiones, que la inscripción parcial del art. 63 del RRM no es, estrictu sensu, aplicable al objeto social pues el objeto no es cláusula potestativa de los estatutos, ni su omisión en los mismos queda suplida por las disposiciones legales (Cfr. Art. 63 RRM) y que al final la DG vuelve a recordar una vez más la necesidad del cumplimiento, en los RRMM con varios titulares, de lo dispuesto en el art. 18.8 del C. Com, lo que no se expresó en la nota, sin duda, por olvido u omisión del calificante. (JAGV)

*18. DEPOSITO DE CUENTAS. AUNQUE HAYA INSCRITO UN AUDITOR VOLUNTARIO, NO HAY QUE DEPOSITAR INFORME DE AUDITORÍA, NI DE GESTIÓN. PLAZO PARA CALIFICAR Y NOTIFICACIÓN DE LA CALIFICACIÓN. Resolución de 14 de diciembre de 2007, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de «Uribe Sánchez, S.L.». BOE de 25 de Enero de 2008.

Hechos: Se suspende el depósito de cuentas de una sociedad por no acompañarse el informe del auditor inscrito de la sociedad, ni el informe de gestión. Se recurre alegando que la sociedad puede formular balance abreviado y que el auditor inscrito lo fue con carácter voluntario. Como cuestiones marginales el recurrente plantea las dos siguientes: 1. Que la calificación lo fue fuera de plazo y 2. Que la notificación de la calificación también lo fue después de los 10 días señalados en la LPA.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación estableciendo que, si se puede formular balance abreviado, ni es necesario el informe de gestión, pues la LSA debe primar sobre el RRM (Vid. Art. 366.1.4º), ni tampoco es necesario el informe de auditoría, aunque exista inscrito un auditor de la sociedad con carácter voluntario.

En cuanto a las otras dos cuestiones planteadas, la primera la resuelve diciendo que no están obligados los RRMM a efectuar la notificación en el domicilio de los interesados, debiendo ser estos los que deben estar al tanto de las determinaciones del RM y en cuanto a la segunda que computando los días hábiles del mes de Agosto, en el cual se realizó la calificación y su notificación y dado que son inhábiles los sábados, dicha notificación lo fue en el plazo establecido.

Comentario: En cuanto a al fondo del asunto la resolución es clara: Si se certifica que se pueden formular las cuentas en forma abreviada no es necesario ni el informe de gestión, ni el informe de auditoría aunque exista un auditor inscrito. No obstante en resolución de 16 de mayo de 2007, la DG, sostuvo lo contrario no admitiendo el depósito de cuentas de una sociedad que se encontraba en la misma situación que la de esta resolución. Nos parece más acertada, como ya expusimos en los comentarios a la resolución de mayo, la doctrina que ahora se sustenta por la DGRN. A estos efectos, entendemos, que la solución debe ser idéntica, conste o no conste en la inscripción del auditor el carácter voluntario o no de su nombramiento. Lo esencial es la certificación del administrador la cual queda cubierta por su personal responsabilidad. Y ello aunque de las propias cuentas resulte que la sociedad está obligada a la auditoría, pese a que la DG sostuvo lo contrario en resolución de 16 de Enero de 2006, pues dado el carácter masivo del depósito de cuentas anuales y de los puntos que según el art.368.1 están sujetos a calificación del registrador, este no puede extender el examen de las cuentas más allá de lo estrictamente necesario y reglamentariamente exigido para su depósito.

En cuanto a las otras dos afirmaciones de la DG, la primera es interesantísima pues da a entender que la especialidad del procedimiento registral, en materia de depósito de cuentas, se extiende también a las notificaciones de las calificaciones negativas y dado el plazo expandido de cinco meses que tiene su asiento de presentación, en ese plazo o a partir del mismo, el interesado deberá personarse en el Registro para recoger el certificado acreditativo de que se ha efectuado el depósito o bien la calificación negativa del mismo. Y que por tanto, si el registrador le notifica la calificación negativa es un plus a lo que no está obligado, aunque obviamente podrá hacerlo, dentro del plazo de cinco meses, en el momento que estime oportuno o bien no notificar nada esperando la personación del interesado en la oficina registral. Ahora bien, si en el momento de la personación del interesado en el Registro, aún no se ha despachado y calificado el depósito, entendemos que el registrador sí tiene obligación, en este caso, si así se le solicita, de, o bien efectuar el depósito en el plazo de 15 días- ha existido un requerimiento expreso- o bien calificarlo y notificarle la calificación en plazo. Creemos que esta postura es la que cohonesta de forma más adecuada todos los intereses en juego: Los de las sociedades y los de la oficina registral ante el carácter masivo que tiene la presentación de los depósitos de cuentas de las sociedades.

La segunda afirmación no supone nada nuevo pues aparte de estar dentro del plazo de 10 días computados los días inhábiles del mes de agosto, a la vista de su afirmación previa ni siquiera hubiera sido necesario dicha notificación. (JAGV)