Del mes de Marzo y con interés para los RRMM y de BM destacamos lo siguiente:

--- En el RD 322/2008, de 29 de Febrero, se crean unas nuevas entidades de carácter especial que son las “entidades de dinero electrónico”. Se trata de entidades de crédito cuyo objeto principal, que no exclusivo, sea emitir medios de pago en forma de dinero electrónico. Estas entidades, para su inscripción en el RM, requieren autorización previa del Ministerio de Economía y Hacienda, debiendo incluir en su denominación la especial de “Entidades de Dinero Electrónico” o su abreviatura “E.D.E”.

--- También es importante la resolución de la DGRN de 18 de Marzo de 2008 que ante consulta sobre la correcta interpretación del nuevo art. 54 de la LHMPSDP, modificado por la Ley 41/2007, resuelve que a partir de dicha modificación existen dos tipos de prenda de créditos: La prenda ordinaria con desplazamiento posesorio y la prenda de créditos sin desplazamiento de posesión inscrita en el RBM.

--- Como resoluciones de propiedad destacamos dos: La de 11-2-2008 que establece que la copia electrónica puede presentarse en cualquier momento, sin perjuicio de la posible responsabilidad civil y disciplinaria del notario autorizante, y la de 16-2-2008 que establece que la calificación debe ser unitaria, es decir no limitarse a constatar la falta de pago del impuesto, en caso de que no se acredite, sino que debe incluir también todos los demás defectos de que adolezca el documento. En Registro Mercantil, ante la ausencia de un precepto similar al 255 de la LH, la cuestión es aún más clara. En la actualidad la Hacienda Pública, sea estatal o autonómicas, dispone de poderosos medios, distintos de la suspensión de la calificación, para garantizar la debida liquidación de los impuestos.

--- Finalmente es importantísima la resolución de 1 de Marzo de 2008 sobre adaptación de sociedades profesionales: De ella resulta claramente que la formulación del objeto en las SP debe limitase a expresar el tipo o clase de profesional de que se trata y que en la adaptación es necesario consignar la relación de socios, especificando su carácter profesional o no, con las participaciones que les pertenecen y todos sus datos identificativos.

DISPOSICIONES GENERALES:

ENTIDADES DE DINERO ELECTRÓNICO. Real Decreto 322/2008, de 29 de febrero, sobre el régimen jurídico de las entidades de dinero electrónico.

            Quiénes. Tendrán la consideración de entidades de dinero electrónico aquellas entidades de crédito cuya actividad principal consista en emitir medios de pago en forma de dinero electrónico.

            No se incluyen las entidades definidas en el artículo 1.1.a) del Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas, es decir, empresas que tengan como actividad típica y habitual recibir fondos del público en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que lleven aparejada la obligación de su restitución, aplicándolos por cuenta propia a la concesión de créditos u operaciones de análoga naturaleza.

            Concepto de dinero electrónico: Es el valor monetario representado por un crédito exigible a su emisor: a) Almacenado en un soporte electrónico. b) Emitido al recibir fondos de un importe cuyo valor no será inferior al valor monetario emitido. c) Aceptado como medio de pago por empresas distintas del emisor.

            Reserva de denominación. La denominación de «Entidades de Dinero Electrónico », así como su abreviatura E. D. E., quedará reservada a estas entidades, las cuales estarán obligadas a incluirla en su denominación social.

            Autorización y registro. Pasos cronológicos:

               1º.- Autorización por el Ministro de Economía y Hacienda.

               2º.- Constitución e inscripción en el Registro Mercantil

               3º.- Inscripción en el Registro Especial de Entidades de Dinero Electrónico que se creará en el Banco de España. Se publicará en el BOE y se comunicará a la Comisión Europea.

               4º.- Comienzo de actividades. Caducará la autorización a los 12 meses si no se comienza la actividad.

            Modificación de los estatutos. Estará sujeta al referido procedimiento de autorización y registro salvo  excepciones: como cambio del domicilio social dentro del territorio nacional, aumento de capital o incorporación  textual a los estatutos de preceptos legales o reglamentarios de carácter imperativo o prohibitivo

            Fusiones. La fusión de una entidad de dinero electrónico con otra entidad de crédito o con cualquier otra empresa, deberá ser autorizada por el Ministro de Economía y Hacienda en el plazo de tres meses. 

            Revocación. La resolución por la que se revoque la autorización o la exención será motivada y se inscribirá en el Registro Mercantil y en el Registro de Entidades de Dinero Electrónico del Banco de España. Art. 14.5.

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 SÁBADO SANTO. Orden JUS/707/2008, de 21 de febrero, por la que se dispone que no estarán abiertas al público las oficinas de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles el día siguiente a Viernes Santo, a todos los efectos.

            Nota: Disposición publicada en la Sección III.

            Es importante tenerlo en cuenta, por ejemplo, a efectos de determinar plazos de inscripción y de vigencia de los asientos de presentación.

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*PIGNORACIÓN DE CRÉDITOS. Resolución de 18 de marzo de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se responden las consultas presentadas por la Asociación Española de Banca y por la Confederación Española de Cajas de Ahorro relativas al párrafo tercero del artículo 54 de la Ley de 16 de diciembre de 1954, de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento según la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre.

            CONSULTA Y EXPOSICIÓN DEL PROBLEMA:

            La Asociación española de la Banca (AEB) y la Confederación española de Cajas de Ahorro (CECA), han efectuado una consulta a la DGRN en relación con el párrafo 3º del art 54 de la LHMPSD de 1954, en relación con la redacción dada por la LMH 41/2007.

            Dice asi el art 54 de la LHMPSD:

            Artículo 54. De igual manera serán susceptibles de prenda sin desplazamiento las colecciones de objetos de valor artístico e histórico, como cuadros, esculturas, porcelanas o libros, bien en su totalidad o en parte; también podrán serlo dichos objetos, aunque no formen parte de una colección.

            Podrán sujetarse a prenda sin desplazamiento los créditos y demás derechos que correspondan a los titulares de contratos, licencias, concesiones o subvenciones administrativas siempre que la Ley o el correspondiente título de constitución autoricen su enajenación a un tercero. Una vez constituida la prenda, el Registrador comunicará de oficio esta circunstancia a la Administración Pública competente mediante certificación emitida al efecto.

            Los derechos de crédito, incluso los créditos futuros, siempre que no estén representados por valores y no tengan la consideración de instrumentos financieros a los efectos de lo previsto en el Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, podrán igualmente sujetarse a prenda sin desplazamiento. Para su eficaz constitución deberán inscribirse en el Registro de Bienes Muebles.

             Concretamente la consulta se refiere a la resolución de las dudas acerca de la reforma del art 54 de la LHMPSD, en el sentido de que a partir de su entrada en vigor se aclare:

            - Si tras de la Reforma, existen dos tipos de pólizas de prenda de crédito, es decir  la ordinaria con desplazamiento posesorio, que no precisa inscripción en el RBM y la nueva modalidad de prenda de crédito sin desplazamiento, que exige su inscripción en el Registro de Bienes Muebles.

               - O si, por el contrario, se han unificado todas las pólizas de prenda de créditos, en una sola modalidad, como prenda de crédito sin desplazamiento, con inscripción en el RBM, obligando a realizar todas según el nuevo art 54, si se quiere que las mismas tengan efecto frente a tercero.

            Para las entidades consultantes sólo es correcta la primera postura (es decir la que distingue entre los dos tipos de prenda), ya que la diferencia entre ambas clases de prenda, radica en que en la prenda sin desplazamiento, dicho desplazamiento se sustituye por la inscripción registral. Se citan a tal fin numerosas sentencias, para terminar concluyendo que «hasta la fecha, con plena validez, han venido constituyéndose sobre derechos de crédito prendas ordinarias con desplazamiento de la posesión, efectuándose esta última a través de la notificación al deudor» y que la citada posibilidad  de pignoración de créditos, ha tenido un expreso reconocimiento legal en la Ley 9/2003, de 22 de septiembre, concursal (en adelante, LC). Es más, en el artículo 90.1.6.º de tal LC tan sólo se exigía un requisito a los efectos de gozar de la preferencia en concurso; a saber, que dicha prenda conste en documento de fecha fehaciente.

            En consecuencia, para las entidades consultantes el sentido de la reforma pasa por sostener que la Ley 41/2007 se ha limitado a incorporar un nuevo bien (derecho de crédito) susceptible de ser pignorado a través de la prenda sin desplazamiento y ello porque «nada dice la Ley 41/2007 sobre el régimen de la prenda ordinaria de créditos con desplazamiento de la posesión, que no modifica ni suprime». Por tanto, según las Entidades que llevan a cabo la consulta, existirían dos tipos de prenda:

               - La ordinaria en la que la desposesión del crédito se efectúa por la notificación

               - y la prenda sin desplazamiento en que la desposesión se efectúa por su publicidad registral.

            RESPUESTA DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE REGISTROS Y NOTARIADO:

            A) PRENDA ORDINARIA DE CRÉDITO

            Este tipo de prenda es de creación jurisprudencial (s TS 19 abril 1997), siendo sus requisitos: el consentimiento de los contratantes; que la cosa contratante pertenezca en propiedad al pignorante, sea o no el deudor; que tenga la plena disposición del bien pignorado; que exista una causa, (asegurar el cumplimiento de una obligación); y para que tenga eficacia erga omnes que haya un desplazamiento de posesión, ya a favor del acreedor o de un tercero; y que se formalice en un instrumento público para que surta efecto contra tercero (art 1865 c.c.).

            Esta prenda lleva consigo la reipersecutoriedad del objeto pignorado, pudiendo el acreedor desconocer la división de la cosa, ejercitar las acciones que correspondan al dueño, y tiene además un dcho de retención, llevando consigo además la facultad anticrética. Incumplida la obligación garantizada, el acreedor disfruta de la posibilidad de ejecución a través de los procedimientos previstos legalmente (art 1872 cc y 220 RN). El acreedor tiene como obligaciones, la de conservación de la cosa gravada y adelantar los gastos del coste de conservación.

            No obstante la inexistencia de corporeidad obliga a que se manifieste la desposesión del deudor, para lo que surge el instituto de la notificación de la prenda, aunque esta publicidad no es un requisito de la constitución de la prenda, pero es útil para el nuevo acreedor, ya que el deudor no podrá pagar al acreedor primitivo, ni se le reconocerá legitimación para ello. Por ello en este caso, la doctrina señala que en los casos de imposibilidad de desplazamiento, al ser intangible, al acreedor pignoraticio se le debe entregar la representación documental del tal bien incorporal, que puede ser el contrato o la libreta soporte contable en caso de prenda de cuentas  o depósitos bancarios.

            B) PRENDA NO POSESORIA O SIN DESPLAZAMIENTO

            Hasta la promulgación de la LHMYPSD, ya existieron determinadas garantías mobiliarias sin desplazamiento, asi la prenda agrícola y ganadera (R Dto 22 septiembre 1917). Sin embargo, hay una diferencia fundamental entre la HM y la PSD, y es que aparte de que los bienes susceptibles de una u otra garantís son de identificación superior en la primera, es consustancial a la HM la reipersecutoriedad, circunstancia que no se da en la PSD, a pesar de su reflejo tabular.

            A la prenda son aplicables las disposiciones comunes arts 1 a 11 de la LHMYPSD, y las especiales de los arts 52 y ss., asi como los relativos al Registro de HM y PSD, aunque se destaca que dicho Registro hoy de Bienes Muebles, es un Registro de gravámenes y no de titularidades (art 68.a), inscribiéndose cada prenda sin desplazamiento en un folios propio, sin consideración a los bienes que se pignoran.

            Para constituir una PSD se requiere, además de que se trate de un bien de los fijados en la ley, una forma pública, siendo inexcusable que se formalice en escritura o póliza, lo que conlleva consecuencias fiscales distintas. Dicho instrumento público se debe inscribir en el RBM, siendo éste un requisito de eficacia y no de constitución, pues al contrario de la hipoteca inmobiliaria, en que la inscripción es un requisito de validez, en la prenda sin desplazamiento es un requisito de eficacia, ya que la ausencia de inscripción priva al acreedor pignoraticio de los dchos que le concede la ley (art 3 LHMPSD). Por tanto esta PSD es intangible (dcho de crédito) y requiere para su eficacia la inscripción, y ello porque existiendo dificultades objetivas de determinación de los elementos indispensables para su constancia tabular, tal inscripción tiene una mayor importancia, lo que en modo alguno dota a la misma de requisito de validez, siendo sólo un requisito de eficacia.

            Sin embargo no se puede equiparar la notificación de la prenda posesoria a la inscripción de la prenda sin desplazamiento, ya que el haz de dchos que se conceden  son diversos en uno y otro caso: asi en la prenda posesoria, el deudor no puede enajenar los bienes gravados (art 4 LHMPSD) y deberá pagar las primas del seguro, y en cuanto al acreedor, carece de facultades anticréticas, asi como de la posibilidad de que el deudor acometa gastos o deberes de que se trate para evitar perjuicio o detrimento al bien gravado. Pero pese a todo la PSD a pesar de su reflejo tabular, carece de la facultad de reipersecutoriedad y de oponibilidad de lo inscrito, de que sin embargo disfruta la hipoteca inmobiliaria o una prenda posesoria (si resulta del art 16 LHMPSD). La inscripción por tanto no se impone frente al adquirente del bien pignorado, si ése lo es de buena fe.

            RESUMEN:

            La prenda ordinaria y la sin desplazamiento no son figuras homogéneas, en cuanto a los dchos que se derivan de ambas, ni tampoco se pueden equiparar la naturaleza y efectos de la notificación y la inscripción, y de igual modo, los dchos y obligaciones que se derivan de cada una son distintos. El Registro de Muebles no es equiparable al Registro Inmobiliario: no se aplica el principio de oponibilidad de lo inscrito frente a lo no inscrito, no goza de la presunción de exactitud de lo inscrito, no es precisa la inscripción previa a favor de la persona que otorgue el título, ya que el Registro de Muebles lo es de gravámenes y no de titularidades.

            CONCURRENCIA DE AMBAS PRENDAS:

            Cabe la concurrencia en un mismo bien de ambas clase de prenda:

               - En la prenda con desplazamiento posesorio u ordinaria, es requisito esencial para la oponibilidad, la forma documental pública, y su preferencia viene dada por la fecha del instrumento público.

               - En la prenda sin desplazamiento es requisito previo su inscripción, y su preferencia viene dada por la fecha de ésta.

               - Por tanto si la prenda previa de un crédito es una prenda ordinaria,  la fecha del documento público, prevalecerá sobre la sin desplazamiento si la fecha de la inscripción es posterior. Por el contrario si la fecha de la inscripción es anterior a la del documento, debe prevalecer aquella.

            CONCLUSIÓN:

            En definitiva caben los dos tipos de prenda sobre créditos enunciados, la ordinaria y la sin desplazamiento, y ello porque no se derivan de ellas idénticos dchos y obligaciones, y además por las siguientes razones:

               - no hay en la nueva ley una derogación expresa del art 1868 c.c.

               - la no derogación expresa de la normativa concursal (el art 54 LHMPSD no ha derogado el art 90.1.6º LC)

               - la normativa específica del Dcho Civil, así la prenda ordinaria de crédito tiene una regulación específica en Cataluña. El art 569.13 de la ley 5/2006, indica que la prenda de créditos debe constituirse en documento público y notificarse al deudor del crédito empeñado.

               - En igual sentido la ausencia de derogación del régimen del C.com.  R Dto Ley 5/2005 y 30/2007.

            Por todo ello y, a falta de una derogación expresa, el sentido de la reforma es éste: admitir la posibilidad de que se pueda constituir una PSD de créditos, pero sin impedir o limitar la posibilidad de una prenda ordinaria de créditos, y sin que esta nueva posibilidad de pignorar créditos sin desplazamiento, implique mejor trato concurriendo con una prenda ordinaria o con desplazamiento, ya que el único efecto que se produce es la preferencia de fechas, en la ordinaria la del documento público y en la sin desplazamiento la de su inscripción, ya que no es de mejor condición la PSD que la posesoria. Además la PSD no goza de reipersecutoriedad, ni es oponible a lo no inscrito, ni lo inscrito goza de presunción de exactitud.  (JLN)

            Nota: realmente se publicó en la Sección 3ª.

PDF (2008/05809; 4 págs. - 65 KB.)

SENTENCIAS SOBRE RESOLUCIONES:

3/2008. Resolución de 15 de febrero de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 5, de Badajoz, por la que se anula la Resolución de 14 de octubre de 2004.

            Fallo: Que estimando la demanda por formulada por don Manuel Álvarez Gómez, contra Dirección General de los Registros y del Notariado, bajo la representación y defensa del Sr. Abogado del Estado, debo declarar y declaro la nulidad de la resolución dictada por la Dirección General de los Registros y del Notariado, en fecha 14 de octubre de 2004, exp.139/02-P, ante la falta de valoración del informe del Sr. Registrador y la consecuente confirmación de la nota de calificación expedida por éste último, y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas, por lo que cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad

Resumen publicado en su día.

PDF (2008/04520; 1 págs. - 40 KB.)

RESOLUCIONES PROPIEDAD:

50. PRESENTACIÓN TELEMATICA. DENEGACIÓN DEL ASIENTO DE PRESENTACIÓN. INCUMPLIMIENTO DEL PLAZO DE PRESENTACIÓN: NO IMPIDE LA PRACTICA DEL ASIENTO. CONTENIDO DEL INFORME DEL REGISTRADOR. EFICACIA VINCULANTE DE LAS RESOLUCIONES. Resolución de 11 de febrero de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por la notaria de Muro de Alcoy, doña María Laura Muñoz Alonso, contra la negativa del registrador de la propiedad de Cocentaina, a practicar asiento de presentación.

            Hechos: Se presenta telemáticamente en el Registro de la Propiedad una copia electrónica de una escritura de hipoteca autorizada cuatro días antes. Al parecer el día en que se autorizó la escritura se había intentado presentar telemáticamente, si bien,  fruto de un error informático, no fue posible, generando un aviso de error.

            La Registradora deniega la práctica del asiento de presentación al considerar presentada la copia electrónica fuera de plazo en base a los artículos 249.2 del Reglamento Notarial y 3 de la Instrucción DGRN 2-12-1996.

            La Notaria autorizante interpuso recurso contra la negativa a extender el asiento de presentación citando la Res 4-6-2007 de la que se deriva que el incumplimiento del plazo a que se refiere el art. 249-2 RN no es obstáculo para practicar el asiento.

            La DGRN, estima el recurso interpuesto y revoca la calificación del Registrador, pero antes de entrar en la cuestión de fondo, recuerda una serie de  premisas generales que se refieren al contenido del informe del registrador; a la eficacia vinculante de las resoluciones de este Centro Directivo cuando resuelve recursos frente a la calificación negativa y al carácter recurrible de las denegaciones de asientos de presentación.

               - Reitera su conocida doctrina acerca del contenido del informe del Registrador (“debe referirse a las cuestiones de mero trámite”), citando una serie de sentencias que apoyan este criterio (pero omitiendo otras muchas que siguen el criterio contrario, y en especial las dos publicadas en el BOE, como luego veremos)

               - Reitera también su doctrina sobre la eficacia vinculante para todos los Registradores de las resoluciones DGRN estimatorias, desde el momento en que se publican en el BOE -aunque no hayan ganado firmeza-, siempre que no hayan sido anuladas por resolución judicial firme. “El carácter vinculante de las resoluciones encuentra su fundamento en tres razones esenciales: primera, el carácter de funcionario público a todos los efectos del Registrador; segunda, su posición de subordinación jerárquica a esta Dirección General cuando ejerce su función pública; y, tercera y última, en la necesidad de dotar al sistema de seguridad jurídica preventiva de la necesaria predictibilidad, de modo que cualquier Registrador ante supuestos idénticos resuelva del mismo modo, para así evitar cualquier tipo de perjuicio a quien pretenda inscribir un acto o negocio jurídico en un Registro”.

               - La denegación del asiento de presentación -en línea con lo que se sostuvo en la Resolución de 4 de junio de 2007- es plenamente recurrible (artículos 249 y 258.4 de la Ley Hipotecaria), debiendo tramitarse tal recurso a través del procedimiento previsto en los artículos 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria, pues nos encontramos ante una calificación en sentido estricto.

            En cuanto a la cuestión de fondo: La DGRN recuerda (cita al efecto la R. 4 de Junio de 2007) que el retraso en remitir la copia al Registro en ningún caso constituye una causa que impida la práctica del asiento de presentación, pues aunque el vigente artículo 249-2 Reglamento Notarial señala que la copia autorizada electrónica deberá expedirse y remitirse en el «plazo más breve posible y, en todo caso, en el mismo día de autorización de la matriz o, en su defecto, en el día hábil siguiente»,  el incumplimiento de ese plazo no invalida el título ni desde la perspectiva formal, ni desde la perspectiva material, puesto que el último párrafo de ese apartado segundo establece como única consecuencia la responsabilidad civil del notario, a la que debe adicionarse la disciplinaria.

            La DG  considera obvio que la resolución de 4-6-2007 se refería  no sólo al artículo 112.1 de la citada Ley como pretendía la Registradora sino también al 249.2 del Reglamento Notarial, y que por tanto el contenido de la misma vinculaba a la Registradora, al existir identidad de hechos

            Además la copia autorizada electrónica, una vez expedida, esto es, una vez firmada electrónicamente con expresión de la finalidad para la que se expide (apartado séptimo del artículo 17 bis de la Ley del Notariado) tiene una validez de sesenta días (párrafo tercero del apartado cuarto del artículo 224 del Reglamento Notarial), siendo así que el dies a quo es el de expedición; además, en ningún apartado de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, o de la Ley Hipotecaria, incluso con las modificaciones introducidas por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, o en la Ley del Notariado, se exige que la expedición y remisión sean actos simultáneos o consecutivos. Tal criterio es corroborado por el actual artículo 224 del Reglamento Notarial.

            Recuerda también la DG (como ya hiciera la citada Res de 4-6-2007 y la de 4-2-2008) los extremos a los que se extiende la calificación registral en estos casos.

            Y por último, descarta la aplicación analógica de la Instrucción de 2-12-1996 a la presentación telemática, ya que aquélla “se dictó en el marco de unas dudas que había suscitado la aplicación del Real Decreto 2537/1994, de 29 de diciembre que se refiere a un supuesto que nada tiene que ver con la presentación telemática. Y aún admitiendo a los solos efectos argumentativos que dicha Instrucción fuera todavía de aplicación al telefax, en circunstancia que debe negarse, ya que la nueva redacción dada por el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, al artículo 249 del Reglamento Notarial no ha incorporado tal previsión, lo cierto es que la citada previsión contemplaba un supuesto distinto al de la presentación telemática”. Además, añade, en la presentación telemática lo que se presenta no es un extracto resumido de determinados extremos del título sino el mismo título, esto es, copia autorizada electrónica, que tiene el mismo valor y efectos que la copia en papel ex artículo 17 bis de la Ley del Notariado. Por tal razón no se precisa tal presentación física. Y un efecto como el de la invalidez de la copia autorizada electrónica a los efectos de causar asiento de presentación cuando existe dilación entre su expedición y presentación en un registro requeriría de una previsión normativa expresa y la misma no existe.

            Observaciones a dos de las cuestiones “procedimentales”:

            1) Llama la atención que la DGRN persista en su doctrina según la cual el informe del Registrador debe referirse a cuestiones de mero trámite, precisamente cuando a primeros de año la propia DGRN publicó en el BOE una sentencia firme contraria a esa doctrina: Sentencia firme de 24-5-2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén (PUBLICADA EN EL BOE de 2-1-2008)

            ¿Quizás ha pretendido aquí la DG explicar o justificar el por qué de su doctrina? De hecho afirma: “si esta DG sentó tal criterio fue porque era práctica generalizada....calificar sin exponer los fundamentos de derecho...o de forma ritual o formal, y luego en el informe fundar la calificación...”). Pero es que la propia resolución reconoce que el Registrador fundó adecuadamente su nota, aunque luego en el informe reiteró “en sentido extensivo” las razones por las que denegó el asiento (cosa que admite la Sentencia antes citada de Jaén).

            En cualquier caso, no parece lógico que la DG cite en apoyo de su doctrina una serie de sentencias y omita otras muchas que le son contrarias, y muy en especial las dos que se han publicado en el BOE (la antes citada de Jaén, y otra, la Sentencia firme de 21-12-2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badajoz (BOE de 3-7-2006) que llegó incluso a anular la resolución DG 14-10-2004 por falta de valoración del informe del Registrador.

            2) En cuanto a la doctrina de la DG sobre la eficacia vinculante para todos los Registradores de las resoluciones DGRN estimatorias, desde el momento en que se publican en el BOE -aunque no hayan ganado firmeza-, siempre que no hayan sido anuladas por resolución judicial firme (también publicada, dicen algunas resoluciones), la doctrina DG es la que es, pero debemos apuntar dos pronunciamientos judiciales que ven las cosas de otra manera: la Sentencia de 14-3-2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Barcelona que marca claramente la diferencia entre las resoluciones singulares, y las del art. 103 de la ley 24/2001 (consultas vinculantes, que sí obligan a Notarios y Registradores), declaró la improcedencia de la doctrina DGRN sobre el alcance vinculante de las Resoluciones singulares que deciden recursos gubernativos que interpretan el art. 98 de la ley 24/2001, y que en la actualidad están pendientes de Sentencia Judicial, ya que –interpretando la expresión “vinculación para todos los Registros”- las resoluciones singulares vinculan únicamente al Registrador calificante y a los demás Registradores que hayan de calificar el mismo documento por afectar a varios Registros. Y la Sentencia más reciente de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22-1-2008 (que además anula de la Resolución DGRN 9-6-2006 por extemporánea) recuerda que “lo que a derechos civiles se refiere, no puede con arreglo a nuestra legislación política estar subordinado a la autoridad del orden administrativo, principio de salvaguardia judicial que acoge el artículo 1 LH, y por tanto la doctrina de la DG no puede ser de superior rango que la jurisprudencia dictada por la sala 1ª del TS”. Dicha sentencia también señala: “ha de recordarse que la Exposición de Motivos de la LH señala que los Registros deben estar bajo la dependencia exclusiva del Ministerio de Justicia y bajo la inspección de la autoridad judicial, siendo ésta únicamente la llamada a decidir las dudas y cuestiones que se susciten”....”si el asunto de fondo debatido se encuentra pendiente de resolución firme por los Tribunales y sujeto al control jurisdiccional, hasta tanto no se pronuncien definitivamente los Tribunales su vinculación no resulta pertinente”. (JCC)

PDF (2008/04030; 4 págs. - 184 KB.)

55. PRESENTACION TELEMATICA, LIQUIDACIÓN PREVIA DE IMPUESTOS y CALIFICACION  DEL REGISTRADOR. Resolución de 16 de febrero de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Luis Prados Ramos, notario de Lleida, contra la negativa del registrador de la propiedad interino de Les Borges Blanques a inscribir una escritura de adjudicación de herencia. Vinculante.  

            Se presenta telemáticamente una escritura de herencia, en la que el heredero es una Orden Religiosa, sin liquidar de impuesto de sucesiones.  Se pide expresamente en la escritura que el Registrador aprecie de oficio la no sujeción al Impuesto de Sucesiones por ser el heredero una persona jurídica.

            El Registrador suspende la calificación por cuanto no se le acredita la presentación a liquidación fiscal del citado documento, conforme al artículo 255 de la L.H. y así lo comunica al notario.

            La DGRN resuelve las dos cuestiones planteadas por el notario en el recurso:

            1.- En cuanto al tema de si la nota de suspensión de la calificación –en tanto no se liquide el impuesto- es o no una verdadera  calificación, la DGRN argumenta que SI, que es una verdadera calificación,  y que por tanto hay que expresar en ella todos los defectos, también los de fondo. Si el registrador sólo alega cuestiones fiscales para la denegación,  cuando éstas se subsanen,  ya no cabrá plantear nuevos defectos de fondo. Esta es la interpretación que considera más acorde del artículo 255 L.H.  –a pesar de la dicción literal de dicho artículo- de acuerdo con los tiempos actuales (y la presentación telemática).

            2.- En cuanto al tema de la valoración de oficio por el registrador de la no sujeción al impuesto correspondiente del acto, concluye la DGRN que SI, que el registrador puede apreciar de oficio los supuestos de no sujeción al impuesto, sin necesidad de nota de la oficina liquidadora. Sin embargo NO podrá entrar en esa valoración en los demás casos de sujeción y exención del impuesto.

            COMENTARIO.- En conclusión, los registradores tendrán que emitir una calificación completa cuando se haga la presentación telemática sin acreditación de la liquidación de impuestos. Sin embargo, en aquellos casos de no sujeción del acto al Impuesto correspondiente no será necesario acudir a la oficina liquidadora, pues el Registrador lo tiene que apreciar de oficio.

            Por ello, no se entiende bien cómo, después de sentar ese criterio con carácter general, la DGRN no lo aplica al presente caso, pues, en mi opinión, claramente es un supuesto de no sujeción y no de mera exención, ya que el sujeto pasivo del Impuesto de Sucesiones tiene que ser una persona física y si no lo es la adquisición está no sujeta. (AFS)

PDF (2008/04586; 3 págs. - 128 KB.)

RESOLUCIONES MERCANTIL:

49. DEPÓSITO DE CUENTAS. SI LA SOCIEDAD PUEDE PRESENTAR BALANCE ABREVIADO, AUNQUE TENGA INSCRITO UN AUDITOR VOLUNTARIO, NO SE PRECISA SU INFORME. Resolución de 8 de febrero de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de «El Rastro de Río Verde, S. L.».  Vinculante.

Similar a la de 6 y 10 de Julio de 2007, resumidas bajo los números 202 y 195  de esta web correspondientes al año 2007.

Lo fundamental en esta cuestión, como ya expresamos en nuestro comentario a la segunda de las resoluciones citadas, es que en la certificación de la Junta General, aprobatoria de las cuentas anuales conste que la sociedad puede formular balance abreviado y no está obligada a someter sus cuentas al informe de auditoría. Constando esto, es indiferente que la sociedad tenga inscrito un auditor de cuentas vigente y que este sea o no voluntario, pues en ningún caso se le puede exigir que deposite el informe de los auditores de cuentas. (JAGV)

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D** 64. SOCIEDADES PROFESIONALES: SU ADAPTACION A LA LEY 2/2007. DELIMITACIÓN DE SU OBJETO SOCIAL. CERTIFICADO COLEGIO PROFESIONAL. RELACION DE SOCIOS Y SUS PARTICIPACIONES. Resolución de 1 de marzo de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por «Uribe Sánchez S.L.», contra la negativa de la registradora mercantil de Cantabria, a inscribir una escritura de adaptación de dicha sociedad a la Ley de Sociedades Profesionales.  Vinculante en parte.

            Hechos: Se trata de una escritura de modificación de estatutos de una sociedad limitada para su adaptación a la Ley 2/2007 de sociedades profesionales. Para ello se modifican exclusivamente los art. 1, relativo a la denominación de la sociedad, el art. 2, relativo a las normas por las que se rige, y el art. 3, relativo al objeto social. Este art. 3 se redacta de forma enunciativa, es decir mediante una enumeración, que pretende ser exhaustiva, de las actividades propias de los profesionales que componen la sociedad, en el presente caso un economista y un titulado mercantil. La registradora califica el documento con los siguientes defectos:

            1. Se opone a la inscripción del objeto, tal y como se ha redactado, pues, a su juicio, parte de las actividades enumeradas o son expresión de la capacidad de obrar de la sociedad, o son específicas de la persona jurídica en sí misma considerada, o son propias de otros ámbitos profesionales, o pueden ser llevadas a cabo por profesionales distintos de los que actualmente componen la sociedad. En definitiva lo que propugna la registradora es que la expresión del objeto se limite a reflejar simplemente la clase de profesional de que se trate.

            2. No se incorporan a la escritura los certificados de los respectivos colegios profesionales. Sólo consta la manifestación de que se le han exhibido al notario y de que de los mismos resulta el número de colegiado y su habilitación actual para el ejercicio de la profesión.

            3. No consta la manifestación de los socios profesionales de que no son incompatibles y de que están actualmente habilitados para el ejercicio de la profesión de que se trate.

            4. No consta en la escritura la relación de socios con las participaciones que corresponden a cada uno de ellos a los efectos de acreditar que las ¾ partes del capital social sean de socios profesionales.

            5. No se regulan las prestaciones accesorias a cargo de los socios profesionales.

            De los defectos anteriores se recurren el 1, el 2 y el 4. Respecto del 1º se defiende la enumeración de actividades pues todas ellas forman parte del estatuto profesional de los economistas y titulados mercantiles. Respecto del 2º se deja constancia de que en la escritura consta  que los certificados se le han exhibido al Notario y este da fe de los datos requeridos. Y finalmente recurre el defecto 4 pues si bien en la actualidad parece ser que la sociedad no cumple el requisitos de que las ¾ partes del capital pertenezca a socios profesionales, ello sólo será causa de disolución de la sociedad si transcurren 3 meses sin que se recomponga la composición del capital y de ello deduce  que dicha relación de socios y de participaciones que a cada uno de ellos pertenece no es necesario reflejarla en la escritura.

            Doctrina: La DG, en una importantísima resolución, no sólo por la doctrina que contiene, sino por el momento en que se dicta, muy próximo al límite que para la adaptación de sus estatutos tienen las sociedad profesionales, da cumplida respuesta a todas las cuestiones planteadas por la nota de calificación y por el recurrente. Veamos:

            1. Respecto de la formulación del objeto de las sociedades profesionales, de forma clara y con lujo de argumentos, confirma la nota de calificación, estableciendo que por la importancia  y trascendencia del objeto social y  por la finalidad perseguida por la Ley 2/2007, “no puede ser admitida” una enumeración de actividades para la formulación del objeto de las sociedades profesionales. Por ello el objeto debe expresarse con las palabras que la ley utiliza, es decir “el ejercicio en común de una profesión determinada” y por tanto, expresada dicha profesión, sobrarán todas las enumeraciones que de las actividades que el profesional pueda desarrollar, se pretendan incluir en el objeto social.

            2. En cambio el segundo defecto recurrido, no incorporación a la escritura de los certificados del colegio profesional, no es confirmado. Se basa para ello la DG en que no existe norma legal ni reglamentaria, al contrario de lo que sucede en otras muchas ocasiones, que obligan a dicha incorporación y de que si el Notario da fe de que se le exhibe el certificado y reseña suficientemente los datos que del mismo resultan y que son necesarios para la inscripción de la sociedad, ello queda cubierto por la presunción de veracidad e integridad del propio documento notarial.

            3. Finalmente confirma el tercer defecto recurrido de la nota pues si bien es cierto lo que alega el recurrente, también lo es que el cambio de socios debe reflejarse en el Registro mercantil y por tanto para que ello sea posible, tanto en la constitución de la sociedad, como en la transformación de otras sociedad en sociedad profesional o en la propia adaptación, deberá constar quienes son los socios y el número de participaciones que tiene cada uno.

            Termina la DG no accediendo a la inscripción parcial solicitada, pues es obvio que no pueden inscribirse los art. 1 sobre denominación y el 2 sobre normas por las que se rige la sociedad, pues la misma no puede considerarse adaptada a la Ley 2/2007 y hasta que no lo sea no podrá tener el término profesional en su denominación social. Y también deniega la anotación por defecto subsanable pues la prórroga del asiento de presentación por recurso ya cumple la finalidad de dicha anotación.

            Comentario: Trascendental resolución de la DG, no sólo para el caso concreto contemplado en la misma, sino en general para clarificar el régimen de inscripción y adaptación de las sociedades profesionales a la vigente ley.

            De ella extraemos las siguientes conclusiones:

            1. El objeto social de las sociedades profesionales debe expresarse  diciendo  simplemente que el mismo será   “el desarrollo de la actividad propia del profesional de que se trate”.

            2. Ello es obligatorio no sólo para la constitución de la sociedad, sino también, como resulta de la resolución, para la adaptación de la misma. Por tanto uno de los acuerdos adaptatorios deberá ser el de la adecuación del objeto social a la nueva Ley pues será difícil que en las sociedades pseudo profesionales ya inscritas en el Registro Mercantil el objeto se exprese con la concisión requerida.

            3. No es obstáculo, como muy bien expresa la DG en su fundamento de derecho primero, el expresar que el objeto social pueda desarrollarse por medio de profesionales en general, pues resulta claro de la Ley que el objeto se realizará a través de profesionales pero éstos no tienen forzosamente que ser socios de la sociedad, pudiendo ser personas extrañas a la misma y ello sin perjuicio de las prestaciones accesorias obligatorias que los socios profesionales tienen que realizar.

            4. No es necesaria la incorporación de los certificados del colegio profesional respectivo a la escritura por la que se constituya o adapte una sociedad profesional a la Ley 2/2007. Basta que el notario de fe de que se le exhibe el certificado reseñando los datos que son necesarios para la escritura y la inscripción, es decir el colegio al que pertenece el profesional, su número de colegiado y su habilitación actual para el ejercicio de la profesión. Todos los demás datos de dicho certificado, personas que los expiden, su autenticidad, fecha del mismo, identificación del profesional, etc son de apreciación notarial.

            Quizás en este punto lo conveniente sea que en la futura regulación reglamentaria de la sociedad profesional, que suponemos llegará algún día, se regule todo lo relativo al certificado del colegio profesionales, pues dada la tremenda importancia que los fundadores tienen en esta forma social es indudable que dicho certificado se constituye en una de las piezas esenciales del sistema. Por tanto será muy conveniente regular sus requisitos y sobre todo su vigencia pues no parece que estos certificados, a los efectos del otorgamiento de escritura de constitución o adaptación de una sociedad a la Ley 2/2007, deban tener una duración indefinida por el riesgo que implica el que se haya producido cualquiera cambio en la situación del profesional al que se refieren. Por tanto será dicha regulación reglamentaria la que deberá precisar dichos extremos así como la incorporación o no a la escritura, que por todos los casos citados por la DG existentes en la LSA, en la LSRL y en el RRM, su solución debiera ser distinta a la que adopta, pues no recordamos en principio -aunque no descartamos que exista-, ningún supuesto en que acreditándose por documento externo cualquier circunstancia al notario autorizante este documento no deba quedar incorporado a la escritura, incluso por la propia seguridad del mismo notario autorizante.

            5. Es necesario en la adaptación de las sociedades a la Ley 2/2007, incluir en la escritura o en la certificación de los acuerdos sociales, una relación tanto de socios profesionales, como no profesionales con las participaciones que a cada uno corresponden.

            6. Finalmente llama la atención que en la nota de calificación no se haga referencia a la necesidad de modificar otros artículos de los estatutos vigentes de la sociedad para que la misma queda adaptada a la Ley 2/2007. Aunque sin conocer dichos estatutos es imposible precisar este punto, y damos por supuesto que fueron debidamente calificados sin que en ellos hubiera nada contradictorio con la Ley 2/2007, estimamos, no obstante, que es realmente difícil que una sociedad limitada pueda mantener sus estatutos sin alteración, tras su adaptación a la nueva Ley. Son tantos los aspectos que toca la Ley 2/2007, que sólo si se trata de unos estatutos mínimos (cfr. Art. 13 LSRL), no chocará alguna de sus normas con las exigencia de la Ley 2/2007. A este respecto reseñamos la nueva causa de disolución del art. 4 de la Ley, la forma y condicionamientos de la transmisión de participaciones de los socios profesionales del art. 12, las causas de separación del art. 13, la exclusión de socios profesionales del art. 14, transmisiones forzosas y mortis causa del art. 15, el régimen de aprobación de reparto final de beneficios del art. 10.2, etc, normas todas ellas que deberán tenerse en cuenta si estas materias, o algunas de ellas, como es casi lo habitual en todos los estatutos de las sociedades limitadas, tienen regulación propia en los estatutos inscritos de la sociedad. Incluso en el caso de estatutos mínimos, aparte de la denominación y del objeto, quizás la redacción del artículo relativo al capital social deba acomodarse al carácter profesional o no profesional de las participaciones sociales, aunque también puede estimarse que no es estrictamente necesario si ello resulta de la escritura o de los acuerdos sociales. (JAGV)

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Granada a 15 de Abril de 2008.