En el mes de Mayo no se ha publicado ninguna disposición con carácter general de interés para los RRMM y de BBMM.

Sólo reseñamos, aunque con escasa repercusión en el ámbito del RM, la aprobación del Libro tercero del C. Civil de Cataluña referente a las personas jurídicas, que aunque referido a Asociaciones y Fundaciones, se aplica con carácter subsidiario a las Cooperativas, a las Mutualidades de Previsión  Social y a las Cajas de Ahorro, las cuales sí tienen contacto con el RM. Aparte de ello también se establece el estatuto básico de la personalidad jurídica.

En cuanto a resoluciones de propiedad con posible repercusión en el RM y RBM destacamos las dos siguientes:

---  La de 17 de Abril de 2008 que permite al registrador apreciar la exención en el ITP de documentos que hayan sido presentado a inscripción. Refuerza nuestra idea de que son muchas las escrituras que pueden acceder al Registro Mercantil sin necesidad de presentación en la O.L. Y

--- La  de  25 de Abril de 2008, permitiendo la hipoteca en garantía de varias obligaciones.

      Resoluciones de Mercantil sólo se ha publicado una, la de 7 de mayo que trata un tema interesante y de actualidad y trascendencia en los RM: La sustitución del poder cuando las facultades del poderdante no son idénticas a las del apoderado.

DISPOSICIONES GENERALES:

SOCIEDADES Y FONDOS DE INVERSIÓN INMOBILIARIA. Circular 2/2008, de 26 de marzo, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que se modifica parcialmente la Circular 4/1994, de 14 de diciembre, sobre normas contables, obligaciones de información, determinación del valor liquidativo y coeficientes de inversión y operativos y actuaciones en las tasaciones de inmuebles de las sociedades y fondos de inversión inmobiliaria.

            La CNMV, aprovechando los nuevos avances tecnológicos, va a solicitar determinada información contenida en los informes de tasación a través del nuevo Sistema CIFRADOC/CNMV, eliminando la remisión de los certificados de tasación en soporte papel. Para ello, ha elaborado un modelo de Extracto de Informe de Tasación cuya información deberá ser cumplimentada por la Sociedad Tasadora y enviada a la CNMV con doble firma, Tasadora-Gestora/SII, por vía Telemática.

            También se especifica determinada información concerniente a las valoraciones de inmuebles que debe ser incorporada en los informes de tasación y enviada a la CNMV en el Extracto de Informe de Tasación, dada su necesidad para determinar el patrimonio de las IIC inmobiliarias o para enlazarla con la remitida por las IIC, como por ejemplo: el porcentaje de obra ejecutada en los inmuebles en fase de construcción o el número secuencial dado al inmueble según los criterios establecidos por la CNMV.

            Se solicitan también otros datos como calendario de tasaciones.

PDF (2008/07880; 11 págs. - 129 KB.)

*CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA. Ley 4/2008, de 24 de abril, del Libro Tercero del Código Civil de Cataluña, relativo a las personas jurídicas.

            Nota previa: Se publica a continuación un resumen de urgencia, al filo de la aparición del texto en el BOE. Será completado antes de su entrada en vigor el próximo agosto.

            Se trata de la LEY 4/2008, de 24 de abril, del libro III del Código Civil de Cataluña, relativo a las personas jurídicas

            Publicación: DOGC: 02/05/2008   BOE: 30/05/2008

            Entrada en vigor: 2 de agosto (3 meses desde DOGC; D. Final 5ª)

            Deroga: Ley 7/1997, de 18 de junio, de asociaciones y  Ley 5/2001, de 2 de mayo, de fundaciones

            Objeto. Sigue el proceso de elaboración del Código civil de Cataluña iniciado por la Ley 29/2002. Este libro tiene por objetivo refundir, sistematizar y armonizar la legislación catalana de asociaciones y fundaciones. Sus disposiciones se aplican sólo subsidiariamente a las cooperativas, mutualidades de previsión social y cajas de ahorros (D. Final 2ª). No obstante se formulan unas disposiciones generales que contienen el estatuto básico de la personalidad jurídica.

            Sistemática. Consta de 3 títulos: el 1º contiene las disposiciones generales, el 2º el régimen de las asociaciones y el 3º el de las fundaciones. Al tratarse de un código abierto, permitirá incorporar, en el futuro, otros tipos de personas jurídicas.

I.- DISPOSICIONES GENERALES (Título I, Arts. 311-1  a  315-8) definen:

            1.- ámbito de aplicación (ver “Objeto.”)

            2.- atributos esenciales de la personalidad jurídica

            3.- normas básicas de actuación y representación, se parte del principio de autonomía organizativa reduciendo al mínimo estrictamente necesario el derecho imperativo.

            Como novedad, se incluye una norma general sobre conflictos de intereses, que entraña un deber de abstención y de información previa al órgano.

            4.- régimen contable y documental, se concreta en el deber de llevar una contabilidad ordenada y libros conforme a la legislación tributaria.

            5.- actos de modificaciones estructurales (fusión, escisión y transformación), disolución  y procedimiento de liquidación, que recoge un caudal normativo consolidado en derecho de sociedades, perfectamente trasladable a otros tipos de personas jurídicas.

            Concreta las exigencias documentales y de publicidad de la fusión y escisión, con la consiguiente facultad de oposición de los acreedores.

            6.- características básicas del sistema de publicidad y las funciones de calificación, inscripción y certificación de los registros de personas jurídicas dependientes de la Generalidad, a desarrollar por reglamento. Cada tipo de persona jurídica tiene su propio registro.

II.- ASOCIACIONES (Título II, Arts. 321-1  a  324-7),

            Atiende a la jurisprudencia TC: las CCAA pueden legislar con la condición de que no contradigan las normas básicas dictadas por el Estado.

            Sólo contempla su régimen jurídico-privado, no las disposiciones de carácter administrativo,  que mantienen parcialmente su vigencia (ver D. Derog)

            1. Naturaleza y constitución (Capítulo I). Las asociaciones pueden ser de interés general o particular.       Tienen carácter no lucrativo pero permitiendo actividades económicas accesorias. Se prohíbe que el patrimonio sea repartido entre los asociados o cedido gratuitamente a personas físicas determinadas o a otras personas jurídicas con ánimo de lucro.

            2. En cuanto a la organización y funcionamiento, es novedad la posibilidad de que la asamblea convoque reuniones, y el ejercicio de la acción de responsabilidad o la separación de los órganos de gobierno aunque no conste en el orden del día.

III.- FUNDACIONES (Título III, Arts. 331-1  a  336-4),

            1. Constitución. De las innovaciones destaca el establecimiento de una cuantía mínima de 60.000 euros (art 331-5) para la dotación inicial. A la carta fundacional debe acompañarse un proyecto de viabilidad económica

            Para pequeñas fundaciones cabe la dotación sucesiva, la constitución temporal o la de fondos especiales en otras fundaciones preexistentes, siempre que sus respectivos fines sean compatibles.

            2. Novedad en la organización y funcionamiento es el deber de separar las funciones de gobierno (patronato) y de gestión ordinaria, nombrando uno o más directores que no sean patronos. Se prohíbe además que los patronos presten servicios profesionales o laborales retribuidos

            3. Tráfico jurídico. Se redefinen las funciones de control preventivo del Protectorado, requiriendo su autorización previa para los actos de disposición, gravamen o administración extraordinaria sobre bienes o derechos adquiridos con dinero de subvenciones públicas, y para aquéllos que haya  exigido el donante o los estatutos, o en los que el producto de la operación no se reinvierta totalmente en el patrimonio de la fundación.

            4. Fundaciones y Sociedades. Se flexibiliza la participación de las fundaciones en sociedades. Si son personalistas (con responsabilidad de los socios por deudas sociales, v.gr. A.I.E.) se exige previa autorización del Protectorado.

            Tratándose de sociedades de capital, para asumir participaciones que den el control, basta la comunicación al Protectorado. En contrapartida es preciso que la fundación presente cuentas anuales consolidadas.

            5. Los FONDOS ESPECIALES (capítulo IV, arts. 334-1 y ss), son un patrimonio de destino afectando bienes a fines de interés general y transmitiéndolos a una fundación preexistente, la cual los adquiere con el vínculo de destino. Evita tener que constituir una persona jurídica y permite reducir gastos de administración, y al mismo tiempo preservar la individualidad del fondo, que puede tener su denominación y establecer reglas específicas de aplicación de bienes o rendimientos a las finalidades pretendidas, incluso con la intervención del aportante si así se acuerda.

            Si la gestión es insatisfactoria, cabe la extinción a voluntad del aportante, pero los bienes deben vincularse a otro destino de interés general.

            6. El régimen de modificación estatutaria, fusión, escisión y disolución de las fundaciones no se aparta significativamente del vigente.

            La modificación de estatutos debe acordarla el patronato y aprobarse por el Protectorado; la posibilidad de denegarla se tasa a los supuestos legales; y sigue estando legitimado para impulsar la modificación estatutaria si sobrevienen circunstancias que impidan razonablemente cumplir los fines.

IV. La ley concluye con 2 disposiciones adicionales, 4 transitorias, 2 derogatorias y 5 finales.

            1. La D.A.1ª declara la aplicación directa del Libro III a las ASOCIACIONES juveniles, de alumnos, de padres de alumnos, de consumidores y usuarios, de interés cultural y de vecinos, sin perjuicio de su normativa específica.

            2. La D.A. 2ª contiene, para FUNDACIONES, reglas sobre los actos de disposición y el deber de reinversión a efectos del Art. 333-1 (informe de técnicos independientes acreditativa de que se atiende a criterios económicos de mercado para operaciones superiores a 60.000 euros o al 20% del activo fundacional relativas a bienes de la dotación fundacional, inmuebles, o derechos de valor singular que estén directamente vinculados al cumplimiento de la finalidad fundacional

            Los patronos o los apoderados que intervengan en negocios jurídicos de enajenación, disposición o gravamen deben inscribirlos en el Registro de la Propiedad o en el registro público que corresponda por razón del objeto, sin demora, para garantizar su publicidad.

            3. Las Disposiciones Transitorias conceden un plazo de 3 años a las asociaciones y fundaciones ya constituidas para que adapten sus estatutos.

            4.  En cuanto a las Disposiciones Finales, la 1ª, deja sin efecto las disposiciones estatutarias y de régimen interno que se opongan a las disposiciones del libro III. La D.F. 2ª establece la aplicación subsidiaria del mismo a cooperativas, mutualidades de previsión social y cajas de ahorros. (Albert, Capell).

PDF (2008/09293; 26 págs. - 188 KB.)

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

DEFENSA DE LA COMPETENCIA. Recurso de inconstitucionalidad número 2610-2008, en relación con los artículos 9 y 13 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

            El art. 9, dentro del capítulo dedicado a las concentraciones económicas, se refiere a la obligación de notificar a la Comisión Nacional de la Competencia previamente a su ejecución y de su suspensión

            El art. 13 trata de los órganos competentes de las comunidades autónomas para la aplicación de esta ley.

PDF (2008/08610; 1 págs. - 20 KB.)

RESOLUCIONES PROPIEDAD:

107. PRESENTACION TELEMATICA, ACTOS FISCALMENTE EXENTOS y CALIFICACION  DEL REGISTRADOR. Resolución de 17 de abril de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Valerio Pérez de Madrid Carreras, notario de Castro del Río, contra la negativa de la registradora de la propiedad de dicha población a inscribir una escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca.

            Se presenta telemáticamente una escritura de cancelación de hipoteca sin liquidar de impuesto.             

            La registradora suspende la calificación por cuanto no se le acredita la presentación a liquidación fiscal del citado documento, conforme al artículo 255 de la L.H. y así lo comunica al notario, entendiendo que su nota no es una calificación.

            La DGRN resuelve las dos cuestiones planteadas por el notario en el recurso, siguiendo el criterio ya sentado, entre otras,  en la Resolución de 7 de Abril de 2008:

            1.- En cuanto al tema de si la nota de suspensión de la calificación –en tanto no se liquide el impuesto- es o no una verdadera calificación, la DGRN argumenta que SÍ, que es una verdadera calificación y que por tanto hay que expresar en ella todos los defectos, también los de fondo. Si el registrador solo alega cuestiones fiscales para la denegación, cuando éstas se subsanen, ya no cabrá plantear nuevos defectos de fondo. Esta es la interpretación que considera más acorde del artículo 255 L.H.  –a pesar de la dicción literal de dicho artículo- de acuerdo con los tiempos actuales (y la presentación telemática). Argumenta para ello el principio de celeridad establecido por la legislación para los actos administrativos y el principio del carácter unitario de la calificación.

            2.- En cuanto al tema de la valoración de oficio por el registrador de la exención del impuesto correspondiente del acto de cancelación, concluye la DGRN que SI, que el registrador puede apreciar de oficio los supuestos de exención del impuesto, sin necesidad de nota de la oficina liquidadora, decisión que no es definitiva en el plano fiscal. En el caso concreto es clara la procedencia de la exención por cuanto se trata de una escritura de cancelación de hipoteca. (AFS)

PDF (2008/08437; 3 págs. - 55 KB.)

109. HIPOTECA EN GARANTIA DE DISTINTAS OBLIGACIONES. Resolución de 25 de abril de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por la Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, contra la negativa del registrador de la propiedad de Alicante número 3 a inscribir una escritura de «división en tramos» de préstamo hipotecario. Vinculante.

            Supuesto de hecho: Se presenta una escritura de modificación de un préstamo hipotecario en la que se expresa que, al haber obtenido el prestatario la ayuda financiera prevista en RD 801/2005, por el que se aprueba el Plan Estatal de vivienda 2005-2008, conviene con la entidad prestamista modificar las condiciones del préstamo, de suerte que siendo el importe del préstamo en que consiste la citada ayuda financiera inferior al préstamo inicialmente concedido, las partes acuerdan desdoblar el préstamo inicialmente concedido en dos tramos y adaptar las condiciones de uno de ellos a las disposiciones contenidas en el citado Real Decreto manteniendo respecto al resto de capital prestado que no es objeto de la correspondiente ayuda financiera las condiciones inicialmente pactada. A tal efecto, se fijan los pagos que habrán de satisfacer por el tramo correspondiente a dicha ayuda, al que se aplica un tipo de interés y un plazo de amortización diferentes al pactado para el otro tramo.

            El Registrador deniega la inscripción porque, a su juicio, «No es posible garantizar con la hipoteca inicialmente constituida en garantía de un préstamo, los dos tramos en que ahora se divide dicho préstamo, pues esa división del préstamo en dos tramos, cada uno de ellos con su propia regulación, implica que estemos en presencia de dos obligaciones diferentes lo que dado el carácter accesorio de la hipoteca respecto de la obligación que garantiza, exige constituir tantas hipotecas como obligaciones se pretenden garantizar, no siendo admisible que el incumplimiento de las obligaciones específicas, derivadas de la normativa que rige el tramo sujeto a financiación cualificada, determine el vencimiento del otro tramo del préstamo, no sujeto a dicha financiación cualificada».

            La Dirección revoca la calificación,  y argumenta que ya antes de la modificación del art. 12 LH (Ley 41/2007, de 7 de diciembre), era su doctrina –RR de 1/6/06 y 26/9/06-  que: La máxima según la cual una única hipoteca no puede garantizar obligaciones de distinta naturaleza y sometidas a diferente régimen jurídico no puede mantenerse como principio axiomático y absoluto…Indudablemente, obligaciones distintas pueden recibir una única cobertura hipotecaria cuando aquéllas tienen conexión causal entre sí o de dependencia de una respecto de la otra. Entiende que no es contrario al principio de especialidad y de accesoriedad que mediante una sola hipoteca se garanticen distintas obligaciones, en tanto en cuanto las distintas obligaciones estén determinadas en sus aspectos definidores y la hipoteca constituida quede enlazada con esas distintas obligaciones de suerte que aquélla quede debidamente supeditada a éstas en su nacimiento, vigencia y exigibilidad. Cuando esas diversas obligaciones garantizadas mediante una relación hipotecaria de carácter unitario no estén sometidas al mismo régimen jurídico y tengan distinto título para conseguir su efectividad hipotecaria es cuando será necesario, en principio y por exigencias de determinación del derecho real constituido –art. 9 y 12 LH–, establecer separadamente la cantidad que respecto de cada obligación cubrirá la garantía. (MN)

            Resolución idéntica a las RR. 80, 81 y 82 recogidas en el informe de abril (MN)

PDF (2008/08439; 4 págs. - 64 KB.)

RESOLUCIONES MERCANTIL:

*114. SUSTITUCION DE PODER MERCANTIL. FACULTADES DEL PODERDANTE. DISTINCIÓN ENTRE PODER GENERAL O ESPECIAL Y PODER CONCEBIDO EN TÉRMINOS GENERALES. Resolución de 7 de mayo de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Madrid don José María Madridejos Fernández, contra la negativa de la registradora mercantil de Segovia a inscribir una escritura de apoderamiento. Vinculante.

            Hechos: El apoderado de una sociedad, con un poder calificado de “especial”, pero de una gran amplitud en sus términos (representar en juicio y fuera de él, realizar toda clase de actos obligaciones o dispositivos, sobre toda clase de bienes, de administración o de dominio) y con facultades de sustitución, confiere a su vez poder a otra persona, con una gran especificación de las facultades concedidas.

            La registradora califica que dada la generalidad y ambigüedad de las facultades del poderdante, no se puede saber si las minuciosas facultades concedidas al apoderado están comprendidas en las que a él se le concedieron. Aparte de ello deniega la facultad 32-poderes para pleitos- de conformidad con el art. 261 y 266 del C. Com. y la RDGRN de 23-1-2001.

            El notario recurre basando su argumentación en la distinción entre poder general y poder concedido en términos generales del art. 1713 del CC. A su juicio el poder con el que actúa el poderdante es claramente un “poder general” y por tanto precisamente por su carácter amplio y general no debe generar dudas de que las facultades concedidas están dentro del ámbito de las facultades del poderdante.

            Doctrina: La DG, con revocación del acuerdo de calificación, hace las siguientes interesantes declaraciones:

            1. Para calificar un poder de general o especial (Art. 1712 CC) no debe atenderse a los términos empleados, sino que habrá de estarse a la interpretación de la voluntad del poderdante.

            2. Poder general es el que afecta a todos los negocios del poderdante y poder especial es el concedido para “actos singularmente especificados”.

            3. A veces mandato general y mandato concebido en términos generales (Cfr. Art. 1713 CC) coincidirán, como sería el caso de poder concedido para todos los asuntos del mandante sin especificación del tipo de actos permitido al apoderado, en cuyo caso es obvio que sólo comprenderá los actos de administración.

            4. Un poder será especial cuando concurran en él dos circunstancias: Designación del interés sobre el que recae y tipo de acto autorizado.

            5. Por todo ello puede hablarse de poder general pero que comprenda actos de riguroso dominio  y poder en términos generales al que le sería aplicable la restricción del art. 1713 del CC.

            6. La representación orgánica tienen un contenido predeterminado (Cfr. Art.286 C. Com y 129 LSA y 63 LSRL), pero la representación voluntaria, debe medirse por la escritura de poder, extremando la cautela y rigor en la interpretación del mismo.

            7. Como consecuencia de todo ello califica el poder, en virtud del cual actúa poderdante en el caso de la resolución, comprensivo de toda clase de actos y operaciones siempre que recaigan sobre el giro o tráfico normal de la empresa. En definitiva que la interpretación del poder en este caso debe ser “estricta” pero no “restrictiva”.

            8. Finalmente en cuanto a la inscripción del poder para pleitos la DG lo califica de civil-no tiene por objeto operaciones de comercio- y por tanto, dado que al poderdante no le estaba prohibida la sustitución, es perfectamente inscribible en le Registro Mercantil.

            Comentarios: Dos son, fundamentalmente,  los problemas que soluciona esta resolución de la DGRN:

            1.- El primero es el relativo a la interpretación de los poderes mercantiles, cuando dichos apoderados, a su vez, por estar autorizados para ello, confieren otros poderes. Es un problema que con frecuencia se plantea en los RRMM.

            Efectivamente los poderes concedidos por los apoderados de las sociedades pueden revestir dos formas:

               ---Una cuando se transcriben en la escritura de apoderamiento las facultades del apoderado y el poder conferido se remite a dichas facultades, en cuyo caso no existe ningún  problema de interpretación pues son claras las facultades del poderdante en perfecta coincidencia con las del apoderado.

               --- Y otra cuando transcritas o no dichas facultades en la escritura de poder (Cfr. Art. 98 Ley 24/2001), las facultades concedidas por el apoderado no coinciden de forma literal con las facultades conferidas u otorgadas al nuevo apoderado. Es en este caso cuando al calificar dicho apoderamiento surge la duda de si las facultades conferidas las tiene o no el poderdante. Es un problema de difícil solución pues en muchos casos surge la cuestión de si determinada facultad está o no comprendida en los términos del poder sustituido. Lo normal en estos casos es suspender la inscripción del poder en base al art. 1259 del CC y al principio general del derecho de que “nadie da lo que no tiene”. A la vista de la nueva resolución el problema se complica pues deberemos interpretar el poder concedido y la intención del poderdante para averiguar si esa facultad, no literalmente reflejada en el poder del poderdante, está o no incluida en la facultad del poderdante ahora concedida al apoderado. No obstante la dificultad de esta labor creo que la resolución da bastantes pistas de por dónde debe ir la calificación en estos casos en los que, salvo que se trate de un poder general, la calificación debe partir de una interpretación estricta o restrictiva, según los casos, del poder a la hora de determinar si una determinada facultad puede o no ser concedida por el apoderado. En todo caso la DG aclara y esto es muy importante, que el poder concedido, procedente de un poder general, siempre tendrá como límites el giro o tráfico de la empresa, aunque esta limitación no podrá ser apreciada por el RM, sino que deberá ser interpretada en cada caso concreto de actuación  del apoderado.

            2.- El segundo problema se refiere al alcance del juicio notarial de suficiencia frente al contenido de los libros del Registro mercantil. En la escritura calificada, según resulta de los fundamentos de derecho de la resolución, existía ese juicio notarial de suficiencia. Sin embargo, ni el notario a la hora de interponer el recurso, ni la DG a la hora de resolverlo, tienen en cuenta ese juicio de suficiencia notarial, ni el uno para reforzar su recurso, ni la DG para revocar el acuerdo de calificación, pues simplemente dice que había sido realizado. Ello quiere decir, al menos a nuestro juicio, que frente a los claros pronunciamientos de los libros del RM que esté a cargo del calificante, no de otro RM, dichos pronunciamientos prevalecerán sobre el juicio de suficiencia. Ello debe ser así, no sólo en aras de la seguridad jurídica preventiva, sino en virtud del principio de legitimación proclamado en el art.20 del C. Com. y art. 9 del RRM. Es decir que pese al juicio de suficiencia que haga el Notario sobre las facultades de un administrador, consejero delegado o apoderado, si del registro resulta que dicho administrador o consejero delegado no lo es, bien porque todavía no ha accedido su nombramiento al registro o bien porque ya ha sido revocado, la escritura otorgada en base a dicho juicio en ningún caso será inscribible en el RM. Doctrina esta que no es extensible a la calificación en el Registro de la Propiedad, ni tampoco a la calificación en el RM cuando la sociedad de que se trate figure inscrita en otro Registro (Cfr. Art. 18 LH y 18 C.com). (JAGV)

PDF (2008/08979; 3 págs. - 58 KB.)

Granada Mayo de 2008.