INFORME PRÁCTICO DEL MES DE NOVIEMBRE DE 2008 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES

No hay ninguna disposición general de verdadero interés para los RRMM y de BBMM en el mes de Noviembre.

Sólo citaremos el RD 1804/2008 de 3 de Noviembre que modifica el RN para acomodarlo a la reforma de los art. 23 y 24 de la Ley del Notariado en lo que se refiere a la necesaria constancia del NIF y de los medios de pago en los documentos relativos a actos sobre bienes inmuebles u otros con trascendencia tributaria.

El NIF ya era de necesaria constancia en el RM (Cfr. Art. 38 RRM) y por tanto la norma no supone novedad alguna y en cuanto a los medios de pago en la realidad tampoco es aplicable pues los documentos que acceden al RBM son normalizados, sin que se requiera loa intervención notarial y cuando esta existe la misma no incide en el documento-modelo que se inscribe. Sólo en los raros casos en que acceda al Registro una compraventa no financiada de un bien mueble, puede plantearse la necesidad de cumplimentar las normas sobre medios de pago establecidas en la Ley de Prevención del Fraude Fiscal y en la LH. Quizás sería interesante que a través de una reforma del Ordenanza del Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles de 19 de Julio de 1999, se aclararan ambos extremos en relación a los contratos inscribibles en el RBM, pues no cabe duda alguna de que a través de compras de bienes muebles suntuarios se puede estar incidiendo en supuestos que pudieran incurrir en la Ley 36/2006 de 29 de Noviembre.

--- La de 17-10-2008 que impide la inscripción a favor de herederos único por instancia privada existiendo legitimarios y ello aunque el testador en su testamento manifieste que los legitimarios ya han recibido su legítima.

--- La de 29-10-2008 que posibilita la inscripción de un Convenio Regulador en el que se comprenden bienes privativos. Y

--- Finalmente la de 23-10-2008, quizás la más directamente aplicable por la proliferación de hipotecas mobiliarias unilaterales a favor de la AEAT, que establece la imposibilidad de la cancelación de la hipoteca, si no se acredita el requerimiento previo al acreedor, no bastando con que este conozca la existencia de la hipoteca. Es decir que siempre debe existir una intimación al acreedor.

--- La de 29-9-2008, que plantea un problema interesante, aunque no resuelto por la DG.

--- La de 30-9-2008, que establece claramente que para la constancia en el RM de los protocolos familiares siempre es preciso una instancia del órgano de administración de la sociedad.

--- La de 1-10-2008 que establece la preferencia de la adjudicación derivada de una anotación cancelada sobre posterior reserva de dominio que contradice principios hipotecarios muy asentados en el Registro de la Propiedad, incluso por doctrina de la propia DG, y

--- Finalmente la de 28-10-2008 que posibilita la inscripción de poderes de forma mancomunada del apoderado designado con el Consejero delegado de la sociedad, sin necesidad de que este esté nominativamente designado.

No podemos terminar este informe sin hacer una somera referencia al proyecto de RD por el cual se reformaban los derechos arancelarios del RM en lo tocante a la publicidad formal por nota simple, sea en papel o electrónica. Aunque el RD ha quedado aplazado, no sabemos si sine día o sólo mientras persista la crisis económica, lo cierto es que si se hubiera llevado a cabo hubiera supuesto la práctica gratuidad de las notas simples expedidas por el Flei o por los RM. Dada la estructura de nuestras sociedades, las cuales en el mejor de los casos sólo cuentan con dos o tres asientos, y la información que normalmente se solicita por los particulares o agencias de información, que suele concretarse en quién ostenta el cargo de administrador o cual es el domicilio o el capital de la sociedad, o cuales son los estatutos por los que se rige, la mayoría de las notas simples expedidas hubieran sido de 10 o 20 céntimos, cantidad tan exigua que aunque se le añadiera, en su caso, lo que corresponda por busca, si no se determinan los datos registrales, no hubiera merecido la pena ni facturar.

MEDIDAS FINANCIERAS. Orden EHA/3118/2008, de 31 de octubre, por la que se desarrolla el Real Decreto-ley 6/2008, de 10 de octubre, por el que se crea el Fondo para la Adquisición de Activos Financieros.

Se acuerda que los procedimientos de selección de activos a los que se refiere el artículo 4.2 del Real Decreto-ley desarrollado, consistirán en subastas, regulándose ahora su desarrollo y las clases de ofertas admisibles.

PROTECCIÓN DE DATOS. Resolución de 3 de noviembre de 2008, de la Agencia Española de Protección de Datos, por la que se modifica la de 1 de septiembre de 2006, por la que se determina la información que contiene el Catálogo de Ficheros inscritos en el Registro General de Protección de Datos.

La Resolución modificada aprobó la publicación el catálogo de los ficheros con datos de carácter personal inscritos en el Registro General de Protección de Datos, que está disponible en forma gratuita en la página web de la Agencia Española de Protección de Datos (www.agpd.es), con actualización diaria, y cuya finalidad es facilitar al ciudadano el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición regulados en los artículos 14 a 16 de la Ley Orgánica de Protección de Datos.

Mediante esta modificación, en el caso de responsables de ficheros que actúen como persona física, no se publicará el dato relativo a su NIF.

BIENES MUEBLES Y SALDOS ABANDONADOS. Orden EHA/3291/2008, de 7 de noviembre, por la que se establece el procedimiento de comunicación por las entidades financieras depositarias de bienes muebles y saldos abandonados.

El artículo 18 de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas, dedicado a los saldos y depósitos abandonados, dispone al respecto:

1. Corresponden a la Administración General del Estado los valores, dinero y demás bienes muebles depositados en la Caja General de Depósitos y en entidades de crédito, sociedades o agencias de valores o cualesquiera otras entidades financieras, así como los saldos de cuentas corrientes, libretas de ahorro u otros instrumentos similares abiertos en estos establecimientos, respecto de los cuales no se haya practicado gestión alguna por los interesados que implique el ejercicio de su derecho de propiedad en el plazo de veinte años.

2. La gestión, administración y explotación de estos bienes corresponderá al Ministerio de Hacienda a través de la Dirección General del Patrimonio del Estado, la cual podrá enajenarlos por el procedimiento que, en función de la naturaleza del bien o derecho, estime más adecuado, previa justificación razonada en el respectivo expediente.

3. Las entidades depositarias estarán obligadas a comunicar al Ministerio de Hacienda la existencia de tales depósitos y saldos en la forma que se determine por orden del ministro titular de este departamento

Ahora se desarrolla este apartado tercero sustituyendo al tácitamente derogado Real Decreto-ley de 24 de enero de 1928, y a la Orden del Ministerio de Hacienda de 8 de junio de 1968.

La nueva regulación no varía sustancialmente las premisas de la anterior normativa, si bien se recogen algunas novedades que pretenden facilitar el cumplimiento de las obligaciones de las entidades financieras.

Los depósitos en presunción de abandono en la Caja General de Depósitos y sus sucursales se regirán por el régimen previsto en su normativa específica.

***REGLAMENTO NOTARIAL, IRPF... Real Decreto 1804/2008, de 3 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, se modifica el Reglamento para la aplicación del régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo, aprobado por el Real Decreto 1270/2003, y se modifican y aprueban otras normas tributarias.

El objeto de la reforma es el de desarrollar los artículos 23 y 24 de la Ley del Notariado en relación con la obligación de hacer constar en determinadas escrituras relativas a inmuebles el número de identificación fiscal de los comparecientes y los medios de pago empleados. En consonancia con lo anterior, se establece que dichos datos deberán formar parte del contenido de los índices notariales. Asimismo, entre las funciones del Consejo General del Notariado, se incluye el deber de colaborar con la Administración tributaria en los términos señalados en el apartado 3 del artículo 17 de la Ley del Notariado (Información estadística y del índice a las Administraciones Públicas).

- En el 156 se incluyen los casos en los que han de indicarse los números de identificación fiscal de los comparecientes y representados, así como las consecuencias de su negativa a acreditarlos.

- En el 177 se desmenuza la constancia de los medios de pago, consecuencias de la negativa y la necesidad de recoger la declaración previa del movimiento de los medios de pago.

- En el 285 se añade que en los índices se expresaran los números de identificación fiscal y la descripción de los medios de pago, así como la referencia catastral o su no aportación.

- En el 344 se añade como función del Consejo General la de colaborar con las Administraciones tributarias y las autoridades dedicadas a la prevención del blanqueo de capitales.

- En el 346 se incorpora al régimen disciplinario de los notarios la posibilidad prevista en la Ley General Tributaria de que, en caso de desatender tres requerimientos, se sancione con tres meses de suspensión en el ejercicio de la profesión.

REDACCIÓN ANTERIOR

NUEVA REDACCIÓN

Artículo 156.

La comparecencia de toda escritura indicará:

5.º La indicación de los documentos de identificación de los comparecientes, a salvo lo dispuesto en el artículo 163. Igualmente deberá hacerse constar el número de identificación fiscal cuando así lo disponga la normativa tributaria.

Uno. Se modifica el número 5.º del artículo 156, que queda redactado de la siguiente forma:

En particular se indicarán los números de identificación fiscal de los comparecientes y los de las personas o entidades en cuya representación actúen, en las escrituras públicas relativas a actos o contratos por los que se adquieran, declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, o a cualesquiera otros con trascendencia tributaria. Cuando los comparecientes se negaren a acreditar alguno de los números de identificación fiscal o manifestaren no poder efectuar dicha acreditación, el Notario hará constar en la escritura esta circunstancia, y advertirá verbalmente a aquellos de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 254 de la Ley Hipotecaria, de 8 de febrero de 1946, cuando resulte aplicable, dejando constancia, asimismo, de dicha advertencia.

Artículo 177.

El precio o valor de los derechos se determinará en efectivo, con arreglo al sistema monetario oficial de España, pudiendo también expresarse las cantidades en moneda o valores extranjeros, pero reduciéndolos simultáneamente a moneda española. De igual modo, los valores públicos o industriales se estimarán en efectivo metálico, con arreglo a los tipos oficiales o contractuales.

Los notarios deberán identificar en las escrituras relativas a actos o contratos por los que se constituyan, declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan a título oneroso el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles el precio, haciendo constar si éste se recibió con anterioridad o en el momento del otorgamiento de la escritura, cuantía, así como el medio o medios de pago empleados y el importe de cada uno de ellos.

Respecto del momento del pago, el notario hará constar, si se produjo con anterioridad, la fecha o fechas en que se realizó y el medio de pago empleado en cada una de ellas.

Igualmente, si el otorgante se niega a identificar el medio de pago, en todo o en parte, el notario deberá hacer constar tal circunstancia en la escritura pública.

El notario deberá testimoniar en la escritura pública los cheques, instrumentos de giro o documentos justificativos de los medios de pago empleados, que se le exhiban por los otorgantes.

Si los otorgantes no pudieran acompañar, en todo o en parte del precio, los documentos acreditativos del medio de pago empleado, el notario deberá no sólo preguntar las causas por las que no se aportan los documentos justificativos de pago, sino también las fechas y los medios de pago empleados, haciendo constar en la escritura, bajo la responsabilidad en los términos que procedan de los otorgantes, sus manifestaciones al respecto.

Si el otorgante se negara a identificar en la escritura pública, en todo o en parte el medio de pago empleado, el notario le advertirá, haciéndolo constar en la escritura pública, que suministrará a la Administración Tributaria, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley del Notariado y a través del Consejo General del Notariado, la información relativa a dicha escritura.

Dos. Se modifica el artículo 177, que queda redactado de la siguiente forma:

En las escrituras públicas relativas a actos o contratos por los que se declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan a título oneroso el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, se identificarán, cuando la contraprestación consistiera, en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente, los medios de pago empleados por las partes, en los términos previstos en el artículo 24 de la Ley del Notariado, de acuerdo con las siguientes reglas:

1.ª Se expresarán por los comparecientes los importes satisfechos en metálico, quedando constancia en la escritura de dichas manifestaciones.

2.ª El Notario incorporará testimonio de los cheques y demás instrumentos de giro que se entreguen en el momento del otorgamiento de la escritura. Los comparecientes deberán, asimismo, manifestar los datos a que se refiere el artículo 24 de la Ley del Notariado, correspondientes a los cheques y demás instrumentos de giro que hubieran sido entregados con anterioridad al momento del otorgamiento, expresando además su numeración y el código de la cuenta de cargo. En caso de cheques bancarios u otros instrumentos de giro librados por una entidad de crédito, entregados con anterioridad o en el momento del otorgamiento de la escritura, el compareciente que efectúe el pago deberá manifestar el código de la cuenta con cargo a la cual se aportaron los fondos para el libramiento o, en su caso, la circunstancia de que se libraron contra la entrega del importe en metálico. De todas estas manifestaciones quedará constancia en la escritura.

3.ª En caso de pago por transferencia o domiciliación, los comparecientes deberán manifestar los datos correspondientes a los códigos de las cuentas de cargo y abono, quedando constancia en la escritura de dichas manifestaciones.

En caso de que los comparecientes se negasen a aportar alguno de los datos o documentos citados anteriormente, el Notario hará constar en la escritura esta circunstancia, y advertirá verbalmente a aquellos de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 254 de la Ley Hipotecaria, de 8 de febrero de 1946, dejando constancia, asimismo, de dicha advertencia.

Igualmente, en las escrituras citadas el Notario deberá incorporar la declaración previa del movimiento de los medios de pago aportada por los comparecientes cuando proceda presentar ésta en los términos previstos en la normativa de prevención del blanqueo de capitales. Si no se aportase dicha declaración por el obligado a ello, el Notario hará constar dicha circunstancia en la escritura y lo comunicará al órgano correspondiente del Consejo General del Notariado.

Artículo 285.

El Ministerio de Justicia determinará el contenido básico de los índices con independencia de su soporte, pudiendo delegar en el Consejo General del Notariado el desarrollo de tal contenido, así como la incorporación de nuevos datos que deban expresarse respecto de cada instrumento.

En la formalización del índice anual en soporte papel, los notarios se acomodarán al modelo que determine el Consejo General del Notariado. Respecto de los índices informatizados, compete, igualmente, al Consejo General del Notariado la determinación de las características técnicas de elaboración, remisión y conservación.

En toda esta materia se observará lo dispuesto en la legislación especial en materia de protección de datos.

Tres. Se modifica el artículo 285, que queda redactado de la siguiente forma:

En cualquier caso, en los índices se expresará, respecto de cada instrumento, el número de orden, el lugar del otorgamiento, la fecha, el nombre y apellidos o denominación social de todos los otorgantes o requirentes y de los testigos cuando los hubiere y el domicilio de aquéllos; el objeto y la cuantía del documento y el número de folios que comprende y, en su caso, el nombre del notario autorizante que actúe por sustitución del titular del protocolo. También se expresarán en ellos los datos relativos a la sujeción del documento al turno de reparto, en su caso, y a las aportaciones corporativas. Asimismo, en los índices se expresaran los números de identificación fiscal y la descripción de los medios de pago, cuando deban constar en las escrituras de acuerdo con lo dispuesto en la Ley del Notariado o, en su caso, el incumplimiento de la obligación de comunicación del número de identificación fiscal al notario o la negativa a la identificación de los medios de pago o a aportar la declaración previa del movimiento de los medios de pago cuándo ésta resultara preceptiva de conformidad con la normativa de prevención del blanqueo de capitales. Igualmente, en los índices se expresará la referencia catastral de los inmuebles, cuando ésta deba constar en las escrituras o, en su caso, el incumplimiento de la obligación de su aportación.

En toda esta materia se observará lo dispuesto en la legislación especial en materia de protección de datos.»

Artículo 344.

Son funciones del Consejo General las siguientes:

Cuatro. Se añade un nueva letra E) al artículo 344, al tiempo que la letra E) actual pasa a ser la letra F). La nueva letra E) queda redactada en los siguientes términos:

E) Colaborar con las Administraciones tributarias de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17.3 de la Ley del Notariado y con las autoridades responsables de la prevención del blanqueo de capitales en los términos establecidos en la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales.

Artículo 346.

El régimen disciplinario de los notarios se regirá por lo establecido en el artículo 43.Dos de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, y por lo previsto en el presente Reglamento. Supletoriamente, a falta de normas especiales, se aplicará lo dispuesto en las normas reguladoras del régimen disciplinario de los funcionarios civiles del Estado, excepto en lo referente a la tipificación de las infracciones.

La Dirección General de los Registros y del Notariado podrá acordar las visitas de inspección que estime necesarias en relación con la actuación de los Colegios Notariales.

Cinco. Se modifica el artículo 346, que queda redactado de la siguiente forma:

La Dirección General de los Registros y del Notariado podrá acordar las visitas de inspección que estime necesarias en relación con la actuación de los Colegios Notariales.

La regulación del régimen disciplinario de los notarios prevista en este Reglamento se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 186.3 y 211.5.a) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, y sus normas de desarrollo.

SOCIEDADES DE GARANTÍA RECÍPROCA. Circular 5/2008, de 31 de octubre, del Banco de España, a las sociedades de garantía recíproca, sobre recursos propios mínimos y otras informaciones de remisión obligatoria.

Será de aplicación a las sociedades de garantía recíproca en lo que se refiere al registro de las modificaciones en los estatutos de las entidades de crédito, el régimen previsto en la norma primera de la Circular 7/1993, de 27 de abril, a las entidades de crédito, sobre el Registro Especial de Estatutos.

Según la norma citada, en el caso de modificaciones estatutarias de las Entidades de crédito, éstas deberán remitir al Registro Especial de Estatutos-Instituciones Financieras un ejemplar completo de los estatutos reformados, una vez obtenida, si procediera, la correspondiente autorización administrativa y tras ser inscrita la modificación correspondiente en el Registro Mercantil.

176. INSTANCIA DE HEREDERO ÚNICO HABIENDO LEGITIMARIOS. Resolución de 17 de octubre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por doña Cristina Rodríguez del Pozo, contra la negativa del registrador de la propiedad n. º 18 de Madrid, a inscribir una instancia privada de manifestación de herencia.

Se presenta en el Registro de la Propiedad testamento del titular registral en el que manifiesta estar casado y tener dos hijos, que tales hijos han recibido con anterioridad más de lo que por legítima les corresponde, e instituye única y universal heredera a su esposa. La cual presenta instancia privada en la que como heredera única se adjudica la vivienda ganancial, mitad por gananciales y mitad por herencia.

El registrador suspende la inscripción por entender que no estamos ante un caso de los susceptibles de inscribir mediante instancia privada, habida cuenta de la existencia de legitimarios,

La DGRN confirma su calificación y desestima el recurso, puesto que la especial cualidad del legitimario en nuestro Derecho común, caso de que exista en una sucesión, hace imprescindible su concurrencia para la adjudicación y partición de la herencia, a falta de persona designada por el testador para efectuar la liquidación y partición de herencia (art. 1057.1 el Código Civil), de las que resulte que no perjudica la legítima de los herederos forzosos. ()La legítima en nuestro Derecho común (y a diferencia de otros ordenamientos jurídicos nacionales, como el catalán) se configura generalmente como una «pars bonorum», y se entiende como una parte de los bienes relictos que por cualquier título debe recibir el legitimario, sin perjuicio de que, en ciertos supuestos, reciba su valor económico o pars valoris bonorum. De ahí, que se imponga la intervención del legitimario en la partición, dado que tanto el inventario de bienes, como el avalúo y el cálculo de la legitima, son operaciones en las que ha de estar interesado el legitimario, para preservar la intangibilidad de su legítima.

Por otra parte, dice que en cuanto a la alegación de la recurrente de que ha transcurrido el plazo de cinco años, y, por ello, ha prescrito el derecho de los legitimarios, por aplicación del artículo 15 de la Ley Hipotecaria, ignora dicha recurrente que tal precepto no es aplicable al presente supuesto y que, aunque tal fuese el plazo aplicable, el Registrador no puede, según reiteradísima doctrina de esta Dirección calificar la prescripción, habida cuenta de los limitados medios que puede emplear para realizar su función calificadora. (JDR)

*178. ADJUDICACIÓN DE BIENES PRIVATIVOS EN CONVENIO REGULADOR. Resolución de 29 de octubre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Mauricio González Arranz contra la negativa del registrador de la propiedad n. º 4 de Bilbao a inscribir el testimonio de una sentencia de divorcio y aprobación de convenio regulador con adjudicación de inmuebles. Vinculante.

Hechos: Se trata de un testimonio de sentencia dictada en procedimiento de divorcio que aprueba un convenio regulador en el que se dice que en 1995 los cónyuges otorgaron capitulaciones, pasando de gananciales a separación de bienes (sin que conste la subsiguiente liquidación del primitivo régimen matrimonial de gananciales); se inventarían diversos bienes sin indicar ni la fecha ni el carácter de su adquisición, aludiéndose, no obstante, a que se procedía «a la liquidación del patrimonio común del matrimonio», a la vez que se convenía la adjudicación de los mismos en determinada forma.

El Registrador inscribió un bien que aparecía en el registro como consorcial y suspendió la inscripción de los que figuran inscritos de por mitad y pro indiviso, al haberlos adquirido constante el régimen convencional de separación absoluta de bienes. Argumentó que las fincas no forman parte del patrimonio ganancial por lo que no pueden incluirse en su liquidación, que ha cesado ya la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica y que la adjudicación de bienes privativos en favor del cónyuge no titular materializada en el convenio regulador excede del objeto del procedimiento utilizado. Entiende que se tendría que haber otorgado escritura pública de extinción de condominio.

El Interesado recurrió con argumentos muy cercanos a los que recoge el Centro Directivo.

La DGRN revoca la nota enlazando con la R. 21 de enero de 2006 y con su doctrina general de considerar inscribibles las sentencias por las que se aprueban los convenios reguladores en los procedimientos de separación y divorcio sin necesidad del otorgamiento de una ulterior escritura pública.

El convenio estudiado, aunque tiene poca claridad, sí que es explícito en señalar que, a partir de un determinado momento, el matrimonio se sujetó al régimen de separación de bienes.

Y acepta la inscripción de la adjudicación que mediante el convenio regulador se realiza respecto de los bienes adquiridos constante dicho régimen de separación de bienes. Para ello da los siguientes argumentos:

- El régimen de separación de bienes está basado en la comunidad romana pero se diferencia de ella, entre otros aspectos, en que el régimen sólo puede existir entre cónyuges, así como en la afectación de los bienes al sostenimiento de las cargas del matrimonio, existiendo limitaciones personales de disposición.

- La regulación legal del convenio de separación y divorcio no limita su contenido a la liquidación del régimen de gananciales sino que se refiere, sin más, a la liquidación del régimen económico matrimonial.

- Puede a veces ser necesaria la liquidación en el régimen de separación, por ejemplo cuando existe un patrimonio activo común que no se desea seguir compartiendo o deudas de las que no se desea seguir respondiendo, circunstancias que se dan en el caso concreto.

- Este régimen es de primer grado en comunidades autónomas como Cataluña, Baleares o Valencia.

Notas: En alguna ocasión el Centro Directivo rechazó la inscripción de un convenio en el que se adjudicaban bienes privativos, pero se basó en el error de inventariarlos como gananciales.

El caso se refiere a bienes adquiridos constante el régimen de separación de bienes. Quedan por dilucidar otros supuestos cercanos como los de bienes adquiridos por los cónyuges antes de casarse. Tal vez la solución sea diferente en este caso porque no había régimen económico matrimonial cuando se adquirieron. Sin embargo, podría ser favorable a otra interpretación la tendencia a equiparar en muchos aspectos la situación de parejas de hecho estables al matrimonio. (JFME)

*180. CANCELACIÓN DE HIPOTECA UNILATERAL. REQUERIMIENTO AL ACREEDOR. Resolución de 23 de octubre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don José Luis Gómez Tristán, contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Santoña, por la que se deniega la cancelación de una hipoteca unilateral.

Se plantea la posibilidad de cancelar una hipoteca unilateral no aceptada y sin haber requerido al acreedor para ello, presentando únicamente la escritura de cancelación otorgada por el deudor.

La Dirección confirma la calificación ya que sólo puede cancelarse la hipoteca unilateral mediante escritura otorgada por el dueño de la finca y sin consentimiento del acreedor cuando transcurran dos meses desde el requerimiento que le hayan realizado los deudores para que realice la aceptación sin que ésta haya tenido lugar. (Arts. 141.2 LH y 237 RH.). Y además aclara que no es bastante el conocimiento de la hipoteca por el acreedor, sino que se necesita una especial intimación o requerimiento advirtiéndole expresamente de que transcurridos los dos meses sin hacer constar en el Registro la aceptación, la hipoteca podrá cancelarse sin necesidad de su consentimiento. Se trata, con esta cautela, de avisar al favorecido no sólo de la existencia de la formalización de la hipoteca sino también del carácter claudicante de esa situación registral. (MN)

*181. HEREDEROS FIDEICOMISARIOS INNOMINADOS y ACTA DE NOTORIEDAD. Resolución de 24 de octubre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Enrique y doña Isabel Quejido Martín, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Escalona, a la inscripción de una partición judicial de herencia.

Se plantea la cuestión de si es necesaria o no Acta de Notoriedad para la determinación de los herederos fideicomisarios designados en una cláusula testamentaria como los parientes consanguíneos más próximos, teniendo en cuenta que esa determinación la han hecho ya los contadores partidores en favor de 8 personas y además la partición ha sido aprobada judicialmente.

La DGRN reconoce que es larga su tradición en interpretar que no hay que probar los hechos negativos, como en el caso de que se nombre herederos a determinados hijos y a los demás que pudiera tener en el futuro, o cuando se designan por circunstancias, o cuando se plantea si hay que probar la inexistencia de descendientes de un hijo premuerto, pues en esos casos hay que presumir que los nombrados en el testamento y que están presentes, o los que han probado ser herederos, son los únicos herederos y que no hay otros.

Diferencia la DGRN los anteriores supuestos de aquellos otros casos en los que los herederos han sido llamados en el testamento de forma innominada, pues en tal caso no basta las meras manifestaciones de los que se atribuyen la condición de únicos herederos, lo que provocaría inseguridad jurídica; en ese sentido el artículo 82.3 del Reglamento Hipotecario establece como medio de prueba el acta de notoriedad para la determinación de los herederos fideicomisarios.

En definitiva, en el caso concreto la DGRN se inclina por la tesis del registrador y exige el Acta de Notoriedad prevista en el 82.3,R.H., quizá porque el propio juez, al aprobar la partición, señala que es posible la existencia de otros fideicomisarios. (AFS)

158. REGISTRO DE BIENES MUEBLES. PREFERENCIA ANOTACION DE EMBARGO SOBRE LEASING. RECURSO EXTEMPORÁNEO. Resolución de 29 de septiembre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona-La Caixa, contra la negativa de la registradora de bienes muebles de Barcelona a practicar la cancelación de un embargo.

Hechos: La situación registral que contempla esta resolución es la siguiente: Existe, como procedente de los archivos traspasados de la DGT, en el RBM de Barcelona un leasing mobiliario siendo el arrendador la Caixa, ahora recurrente. A continuación aparecen otros embargos que no nos interesan pues por su fecha están caducados y como último embargo aparece uno a favor de otra Caixa d`Estalvis en procedimiento seguido contra el arrendatario financiero. Se presenta ahora en el RBM un mandamiento en el que, como consecuencia del procedimiento seguido contra el arrendatario, se ordena la cancelación del asiento de leasing, así como la cancelación de todos los demás embargos existentes sobre el vehículo del que se trata.

Dicho mandamiento es despachado en su totalidad, salvo en lo relativo al embargo últimamente practicado por el defecto insubsanable de ser el mismo registralmente preferente sobre el mandamiento presentado, citando los artículos 17, 24, 32,83 y 84 de la LH por remisión del artículo único del RD 1828/1999 de 3 de Diciembre por el que se aprueba el Rto. de Condiciones generales de la Contratación.

Se interpone el recurso y se alega que el vehículo es propiedad del arrendador financiero y que una vez declarada la propiedad del mismo debe prevalecer sobre un embargo dirigido contra el arrendatario.

Doctrina: La DG, sin entrar en el fondo del asunto, declara la inadmisión del recurso por extemporáneo al haber sido presentado fuera del plazo de un mes desde la notificación al presentante, acreditada por la firma del mismo en el Libro Diario.

Comentario: Es lamentable, que por haber sido presentado el recurso fuera de plazo, la DG no se haya pronunciado sobre la interesante cuestión sometida su consideración. Con todas las reservas posibles, pues no conocemos a fondo las razones de la registradora calificante ya que la cita de preceptos en su nota de calificación se limita a los relativos al principio de prioridad y a la necesidad de que para cancelar una anotación es necesaria providencia ejecutoria y que la cancelación debe ordenarla el mismo juez que ordenó la anotación, parece claro que el embargo no cancelado debía recaer sobre los derechos del arrendatario financiero y que por tanto si se cancela su derecho en virtud de sentencia, ese embargo no debe prevalecer sobre el derecho del arrendador que en definitiva es el verdadero propietario del vehículo embargado. Resulta además llamativo que se cancele el propio contrato de arrendamiento y no se cancele el embargo que recaen sobre los derechos derivados del mismo, haciendo tránsito la anotación no cancelada a una anotación sin previa inscripción del bien sobre el que recae, lo que es posible al amparo del la Ley de 16-12-1954. Parece, a la vista de los hechos consignados, que lo procedente hubiera sido la cancelación de la anotación de embargo al amparo del art. 175 del RH, salvo que no se le dé valor a la inscripción procedente del archivo histórico de la DGT o que se estime que el embargo dirigido contra el arrendatario, por error registral, recaía sobre el pleno dominio del vehículo o bien que no se consignaba el posible sobrante a disposición de los acreedores posteriores. (JAGV)

159. PROTOCOLO FAMILIAR. SU CONSTANCIA EN LA HOJA DE LA SOCIEDAD. CIERRE DEL REGISTRO POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. Resolución de 30 de septiembre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por doña María Teresa Álvarez de la Peña, contra la negativa del registrador mercantil n. º 9 de Madrid, a dejar constancia del protocolo familiar denominado «Familia Álvarez, Avantis el Grupo Gedeco».

Hechos: Se presenta en el Registro Mercantil, para su constancia, un protocolo familiar debidamente protocolizado ante Notario. El Registrador suspende su inscripción por un doble motivo:

1. Cierre de la hoja por falta de depósito de cuentas. Al parecer están presentadas pero defectuosas.

2. Falta una instancia con firma legitimada del órgano de administración de la sociedad con reseña del protocolo a efectos de su constancia en el RM (Cfr. Art. 5 RD 171/2007 de 9 de febrero) debiendo además indicarse si el protocolo es accesible en el sitio web corporativo de la sociedad, que consta en el registro.

1. El protocolo había sido suscrito por el fundador de la sociedad y sus cuatro hijos.

2. Fallece el fundador que era además el administrador único de la sociedad, y se distribuyen las participaciones entre sus cuatro hijos. Uno de ellos es el que presenta ahora el protocolo al RM.

3. El resto de los socios, también familiares firmantes del protocolo, se niegan a cumplir el mismo, no accediendo al nombramiento de Consejo y dejando a la sociedad acéfala, siendo ésta la razón de la presentación del protocolo a inscripción.

4. A continuación se hacen diversas reflexiones sobre el contenido del protocolo, siendo este un contenido, en algunos de sus pactos, parasocial.

En cuanto a los concretos defectos que se oponen a la constancia en el RM del protocolo familiar, se alega que el cierre no debe operar en este caso y a mayor abundamiento a la fecha del recurso ya han sido depositadas las cuentas solicitadas, y respecto de la falta de instancia firmada por el administrador se dice que el protocolo está debidamente firmado por el que era administrador de la sociedad en el momento en que el mismo fue formulado, y que ahora es imposible pues el nuevo administrador único es precisamente el que, incumpliendo el protocolo, ha sido nombrado y por tanto se opone a su constancia.

Doctrina: La DG, tras repasar las normas que regulan la publicidad de los protocolos familiares, confirma ambos defectos.

1. El primero porque dado que el protocolo debe provocar una inscripción, el cierre del art. 378 del RRM opera en toda su intensidad.

2. Porque la publicidad del protocolo, aunque sea como la que se pretende, una mera publicidad noticia del art. 5 del RD 171/2007 de 9 de febrero, exige la solicitud del órgano de administración de la sociedad, sin que dicha solicitud pueda ser suplida por la de uno de los firmantes del protocolo, ni tampoco por el hecho de que haya sido firmado por el anterior administrador único de la sociedad.

Concluye la DG afirmando que no es el Registro la sede apropiada para dirimir conflictos en el seno de los órganos sociales o entre los firmantes del protocolo. (JAGV)

160. REGISTRO DE BIENES MUEBLES. ANOTACIÓN CANCELADA, RESERVA DE DOMINIO Y ADJUDICACIÓN. NORMATIVA REGULADORA. Resolución de 1 de octubre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Comercial Yegor, S. L., contra la negativa del registrador de bienes muebles de Madrid a inscribir una certificación de adjudicación de un bien mueble y un mandamiento de cancelación de cargas expedidos por la Tesorería General de la Seguridad Social. Vinculante.

Hechos: La situación registral que da lugar a esta resolución es la siguiente:

1. Consta en el RBM anotación de embargo a favor de la TGSS sobre determinado vehículo.

2. A continuación se inscribe la reserva de dominio a favor del financiador de dicho vehículo.

3. Como consecuencia del embargo se adjudica dicho vehículo al ahora recurrente, expidiéndose por la Tesorería G. Seguridad Social, el título para la adjudicación y el mandamiento para la cancelación de cargas posteriores.

El registrador en su acuerdo de calificación pone de relieve que la anotación de embargo ya aparece cancelada telemáticamente y que para la inscripción de la adjudicación es necesario que la entidad financiera, titular de la reserva de dominio, la solicite expresamente o bien resolución judicial que así lo ordene, según los art. 22 y 23 de la Ordenanza del RBM.

Se recurre alegando fundamentalmente que el embargo es preferente a la reserva de dominio. La tesorería en su escrito apoya al recurrente insistiendo en la preferencia de la anotación sobre la reserva de dominio.

Doctrina: La DG, tras hacer un repaso de la variada normativa a que en la actualidad está sometido el RBM y de los problemas que su interpretación suscita, concluye que la anotación de que se trata es de las reguladas en el art. 68.d) de la LHM de 1954, que no exige la previa inmatriculación del bien embargado y por tanto puede anteceder y tener prioridad sobre la inscripción de la titularidad del propio bien de que se trate. Sobre esta base y teniendo en cuenta que no consta la interposición de ninguna tercería de dominio por el titular de la reserva, que aunque posterior registralmente era de fecha anterior a la anotación y teniendo en cuenta también que el adjudicatario no debe sufrir las consecuencias de una cancelación ordenada de forma independiente al título de la adjudicación, revoca el acuerdo de calificación y ordena la inscripción del auto.

Comentario: Es realmente difícil la actual llevanza del RBM sin un Reglamento que ponga un poco de orden en la interpretación de las distintas normas que concurren en su regulación. Deben evitarse, como ocurre en este caso, el embargo de bienes que no estén previamente inmatriculados, pues el hacerlo lleva consigo los problemas suscitados con una solución que si bien puede estimarse relativamente justa en el plano material o sustantivo, pues el adjudicatario había confiado en lo que el registro publicada con prioridad que era el embargo, choca con las normas sobre prioridad registral, pues cancelada la anotación la misma no puede ser fundamento de una posterior adjudicación en perjuicio de un tercero que no ha tenido parte en el procedimiento. Esperemos que con urgencia salga a la luz el Reglamento del Registro de Bienes Muebles y que el mismo venga a solucionar, si no totalmente, sí en gran parte, los problemas que se derivan de su puesta en funcionamiento regido por normas fragmentarias y que responden a principios totalmente diferentes. (LHM de 1954 y Ley de Venta a Plazos de 1998 con su Ordenanza de 1999).

En definitiva que según esta resolución es perfectamente inscribible un auto de adjudicación, sea judicial o administrativo, aunque la anotación de que derive esté cancelada y existan derechos intermedios que por virtud de dicha cancelación han ganado prioridad registral. (JAGV)

*177. PODER CONJUNTO CON CONSEJERO DELEGADO DE LA SOCIEDAD. NO ES NECESARIA SU DESIGNACIÓN NOMINATIVA. Resolución de 28 de octubre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Madrid don Marcos Pérez-Sahuquillo y Pérez, contra la negativa del registrador mercantil, n. º 3 de Valencia a inscribir una escritura de apoderamiento otorgada por la sociedad Ucrafarma, S.A. Vinculante.

Hechos: Se trata de un poder, concedido por un Consejero Delegado, en el que después de designar a varios apoderados con determinadas facultades solidarias, para otras facultades concretas se establece que deberán actuar, cualquiera de los apoderados designados, conjuntamente con el Consejero Delegado de la sociedad.

El Registrador, con cita de la R/DGRN de 13-5-1976 y 26-10-1982, suspende la inscripción del poder conjunto con el Consejero Delegado, por entender que la designación debe ser nominativa y no al cargo pues si dicho consejero renuncia al cargo o es cesado, tanto su renuncia como su cese se podrían hacer en documento privado y ello implicaría una revocación del poder no hecha en documento público en contra de lo exigido por el art. 1280,5º del CC.

El Notario recurre rechazando de plano la argumentación registral pues, a su juicio, y dado que el Consejero Delegado para serlo debe estar inscrito en el RM (Cfr. Art. 141 LSA), se cumple con ello la exigencia de que conste de forma auténtica la identidad de la persona que complete en cada caso las facultades concedidas en forma conjunta a los apoderados.

Doctrina: La DG, tras reconocer que en las resoluciones citadas por el registrador, resoluciones cuya doctrina considera plenamente vigente, se rechazó la inscripción de poderes a determinados cargos de entidades financieras, de forma que, para ejercitarlos, el poder debía ser completado por una certificación con firmas legitimadas que precisaran quien era la persona concreta que ocupaba dicho cargo, pues ello infringe claramente el art. 1280,5º del CC, considera que el supuesto al que se refiere la escritura calificada es completamente distinto al contemplado en las resoluciones citadas.

Por ello revoca el acuerdo de calificación atendiendo a las siguientes consideraciones:

1º. Es perfectamente posible que un apoderamiento pueda estar comprendido en dos o más escrituras públicas.

2º. Debe tenerse muy presente que la designación de Consejero Delegado exige escritura pública e inscripción en el RM de forma constitutiva (Cfr. Art. 141 LSA y 151 RRM).

3º. En cuanto a la posibilidad de revocación del poder, como consecuencia del cese o renuncia como consejero del Consejero Delegado, lo que puede tener lugar por documento privado (Cfr. 141 y 147 RRM), no existe norma alguna que autorice la negativa a inscribir un apoderamiento sobre la base de posibles vicisitudes relativas a su revocación o a la extinción de las representación orgánica ligada al propio poder.

4º. Finalmente recuerda la DGRN la necesidad de dar cumplimiento, en los casos de RRMM servidos por varios registradores, al art. 18 del C. Com, en lo relativo a la necesidad de expresar en el acuerdo de calificación que el mismo cuenta con la conformidad de los cotitulares.

1. La resolución de que se trata es clara y contundente en cuanto a la posibilidad de inscripción de poderes con la configuración establecida en la escritura calificada. Se trata de poderes, relativamente frecuentes en el mundo mercantil, pese a que, como apunta la misma DG en uno de sus fundamentos derecho, la utilidad del poder no queda clara pues el Consejero Delegado puede hacer por sí solo lo que en la escritura se establece que puede hacer con el apoderado nombrado. Es decir el apoderado no puede ejercitar determinadas facultades por sí sólo, sino que debe hacerlo en forma conjunta con el Consejero Delegado, pero el Consejero Delegado sí puede por sí sólo ejercitar dichas facultades con lo que carece de sentido que para su ejercicio deba venir acompañado del Consejero Delegado. Es un caso muy similar al del poder concedido a un administrador único, respecto del cual nuestra DG estableció su no inscribibilidad, por la confusión que se creaba entre la representación orgánica y voluntaria. Quizás por este camino debió de venir la nota de calificación. No obstante, y pese a su aparente falta de utilidad, estos poderes quizás respondan a acuerdos internos de la sociedad, en virtud de los cuales, aunque frente a terceros, el Consejero Delegado tenga todas las facultades delegables del Consejo, para el ejercicio de algunas de ellas necesite el complemento de la actuación del apoderado, aunque insistimos, ello sólo a efectos internos pues frente a terceros regirá con toda su fuerza el art. 149.3 del RRM.

2. A nuestro juicio este tipo de poderes, en contra de lo que parece deducirse de los argumentos, tanto del Registrador calificante como del Notario recurrente, no supone que se esté concediendo un poder al Consejero Delegado. Este ya tiene, por su cargo, todas las facultades necesarias para completar el poder de que se trata. Por ello la objeción de que el cese o renuncia como administrador del Consejero Delegado implica una revocación del poder no es cierta. El cese o renuncia del consejero, que puede hacerse por documento privado, no implica una revocación del poder del apoderado, sino simplemente una suspensión, ya que mientras no sea nombrado un nuevo Consejero Delegado, el apoderado no podrá actuar las facultades concedidas con la limitación de actuación conjunta. Es decir que el poder sigue vigente ya que el consejero delegado no es apoderado y lo único que ocurre es que de forma transitoria, hasta que se nombre un nuevo Consejero Delegado, el poder no podrá ser ejecutado.

3. Cuestión distinta y también muy frecuente en la vida mercantil, es cuando dos administradores, o si queremos dos Consejeros Delegados mancomunados, apoderan a una persona o a varias, estableciendo que determinadas facultades deben ser ejercitadas de forma conjunta por uno de los apoderados junto con cualquiera de los administradores o CC.DD. mancomunados. En estos casos, sí considero totalmente necesario que en el otorgamiento del poder se diga de forma expresa que se apodera, a esos efectos, de forma individual y recíproca a cada uno de los administradores mancomunados, pues al serlo con dicho carácter, ellos, por sí solos, carecerían de dichas facultades de forma que difícilmente podrían completar las facultades de los apoderados nombrados o designados (Cfr. Art. 1259 CC). Ello como sabemos es perfectamente posible pues nuestra DG, con acierto, pues facilita la vida de las empresas mercantiles, admite al poder recíproco entre los administradores mancomunados para el ejercicio de facultades concretas y determinadas, con la sola limitación de que dicho poder recíproco puede ser revocada por uno solo de los administradores mancomunados. Es decir que, en estos casos, la designación sí debe ser nominativa al concreto administrador de que se trate, bien de forma expresa, bien diciendo que se apodera a los administradores mancomunados, lo cual sólo puede querer decir que se apodera a los que en la escritura están concediendo el poder. Además así deberá publicarse en el Borme, como apoderados conjuntos, tanto los propios apoderados como los administradores mancomunados que completan el poder concedido. (JAGV)

179. DEPOSITO DE CUENTAS. NECESIDAD DE APORTAR EL INFORME DE AUDITOR A SOLICITUD DE LA MINORÍA. Resolución de 30 de septiembre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre depósito de las cuentas anuales de Benalcontrol, S.L.

Hechos: Se suspende el depósito de cuentas de una sociedad, no obligada a la realización de auditoría de cuentas, pero cuya auditoría había sido solicitada por la minoría al amparo del art. 205.2 de la LSA, por no aportar el informe del auditor nombrado por el Registro Mercantil. La sociedad recurre alegando que si la auditoría no se ha realizado es porque el auditor designado lo ha sido de forma casi simultánea a la aprobación de las cuentas anuales de la sociedad.

Doctrina: La DG, con rotundo rechazo de las alegaciones de la sociedad, confirma el acuerdo de calificación del Registro Mercantil.

Comentario: Es ya una doctrina consolidada la de la imposibilidad de depositar las cuentas anuales de las sociedades cuya auditoría hay sido solicitada por la minoría del 5% del capital social, si las cuentas no vienen acompañadas del correspondiente informe del auditor de cuentas nombrado por el Registro Mercantil. Por tanto y si como en el caso de la resolución, las cuentas hubieran sido ya aprobadas por la Junta General de la sociedad, lo que procede es que el auditor nombrado por el RM realice su auditoría y, a la vista de la misma, las cuentas vuelvan a ser aprobadas por la Junta General y acompañadas del informe del auditor sean entonces depositadas en el Registro. (JAGV)