INFORME PRÁCTICO DEL MES DE DICIEMBRE DE 2009 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES

Pese a la existencia de numerosas normas mercantiles en el mes de Diciembre, muy pocas de ellas tienen una verdadera incidencia en el funcionamiento de los RRMM y de BBMM. Por ello sólo destacamos las siguientes:

· El Real Decreto 1818/2009, de 27 de noviembre, sobre Instituciones de Inversión Colectiva, que fija como capital social de los Agentes de las Empresas de Servicios de Inversión, el que corresponda a la forma social adoptada. Por lo tanto ninguna especialidad en este punto.

· Muy interesante sin embargo es la modificación sufrida por la Ley 2/2007 de Sociedades Profesionales, por la llamada Ley Ómnibus o Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Con la intención, sin duda, de favorecer la constitución de estas sociedades, que hasta la fecha no han tenido excesivo éxito, se reducen los porcentajes que los socios profesionales deben tener en las mismas. Así bastará que tanto el capital como los órganos de administración sean mayoritariamente (más de la mitad) de socios profesionales, sin exigir como antes el 75% y aclarándose, igualmente, la forma de adoptar acuerdos dentro de los posibles órganos de administración colegiados de estas sociedades profesionales, como consecuencia precisamente de la reducción en ellos de socios profesionales. En todo caso, se dice, será preciso el voto mayoritario de socios profesionales con independencia del número de miembros concurrentes. Ello puede provocar, en determinados supuestos, que si los consejeros profesionales no se ponen de acuerdo entre ellos, la paralización del Consejo de Administración. En lo relativo a la participación en el capital social de socios profesionales, no vemos especial inconveniente en que en estatutos se refuerce la participación que en estas sociedades pueden tener los socios profesionales. Ver más abajo.

· Finalmente también es de reseñar la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, de posible aplicación en el RM cuando personas de nacionalidad extranjera constituyen sociedades en España.

Como resoluciones de Propiedad de posible aplicación en los RRMM y de BBMM, reseñamos las siguientes:

· Las de 29 de Julio y 1 de octubre que tratan el espinoso tema del fax como medio de notificación de calificaciones negativas, siendo muy restrictiva la primera y mucho más liberal y permisiva la segunda.

· Y la de 19 de octubre estableciendo que si bien un Ayuntamiento no puede embargar bienes fuera de su término municipal, ello sí lo puede hacer el Servicio de Recaudación de la Diputación cuando el Ayuntamiento le haya encomendado dicho cometido.

De resoluciones de mercantil sólo merece la pena destacar la de 30 de octubre sobre la no posibilidad de que un administrador caducado pueda convocar válidamente la Junta General de una sociedad anónima. Es decir que en estos casos debe irse a la convocatoria judicial o intentar la celebración de una junta Universal, que por su propia definición es una Junta no convocada.

ENTIDADES DE CRÉDITO. Real Decreto 1817/2009, de 27 de noviembre, por el que se modifican el Real Decreto 1245/1995, de 14 de julio, sobre creación de bancos, actividad transfronteriza y otras cuestiones relativas al régimen jurídico de las entidades de crédito y el Real Decreto 692/1996, de 26 de abril, sobre el régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito.

Este Decreto completa la transposición al ordenamiento jurídico nacional de la Directiva 2007/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de septiembre de 2007 iniciada por la Ley 5/2009, de 29 de junio-, en lo que atañe a las normas procedimentales y los criterios de evaluación aplicables en relación con la evaluación cautelar de las adquisiciones y de los incrementos de participaciones en el sector financiero.

La Directiva 2007/44/CE regula los procedimientos y criterios conforme a los cuales se realiza la evaluación de las participaciones significativas, atendiendo a la identidad, honorabilidad y solvencia de los accionistas más significativos de las entidades.

Esta Directiva comenzó a transponerse mediante la Ley 5/2009, de 29 de junio, la cual fijó los criterios que la autoridad supervisora deberá observar a la hora de evaluar una modificación de la estructura accionarial que afecte a las participaciones significativas y, por otro, el propio procedimiento de no oposición.

Ahora, este real decreto completa la transposición de la Directiva regulando, entre otras cuestiones:

- Cómo se habrán de computar las participaciones en entidades de crédito para determinar lo que se considera una participación significativa.

- Elaboración y publicación de una lista por parte del Banco de España en la que se determinará el contenido de la información que el mismo podrá exigir para evaluar la adquisición de una participación significativa.

INSTITUCIONES DE INVERSIÓN COLECTIVA. Real Decreto 1818/2009, de 27 de noviembre, por el que se modifica el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre.

Se trata de transponer al ordenamiento jurídico nacional la Directiva 2007/44/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de septiembre de 2007, en lo que atañe a las normas procedimentales y los criterios de evaluación aplicables en relación con la evaluación cautelar de las adquisiciones y de los incrementos de participaciones en el sector financiero. Se trata de un control administrativo previo que tiene por objeto evaluar, a efectos prudenciales, la identidad, honorabilidad y solvencia de los accionistas más significativos de las entidades.

La Ley 5/2009, de 29 de junio, incorpora los aspectos esenciales de esta directiva, como son, por un lado, los criterios que la autoridad supervisora deberá observar a la hora de evaluar una modificación de la estructura accionarial que afecte a las participaciones significativas y, por otro, el propio procedimiento de no oposición.

- Cómo se habrán de computar las participaciones en sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva para determinar lo que se considera una participación significativa.

- La elaboración y publicación de una lista por la Comisión Nacional del Mercado de Valores en la que se determinará el contenido de la información que esta Comisión podrá exigir para evaluar la adquisición de una participación significativa y se fijan los aspectos fundamentales de la lista.

- Se desarrolla el procedimiento de no oposición de una modificación en la estructura accionarial que afecte a las participaciones significativas.

MERCADO DE VALORES. Real Decreto 1820/2009, de 27 de noviembre, por el que se modifican el Real Decreto 361/2007, de 16 de marzo, por el que se desarrolla la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de la participación en el capital de las sociedades que gestionan mercados secundarios de valores y sociedades que administren sistemas de registro, compensación y liquidación de valores y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre.

Este real decreto desarrolla la modificación que la Ley 5/2009, de 29 de junio ha producido en la Ley del Mercado de Valores.

La Ley 5/2009 inicia la transposición al ordenamiento jurídico nacional de la Directiva 2007/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de septiembre de 2007, que tiene por objetivo mejorar el régimen de participaciones significativas, regulando los procedimientos y criterios que han de usarse para evaluar cautelarmente las adquisiciones de participaciones que pueden suponer el ejercicio de una influencia notable en las entidades financieras. Supone, en definitiva, un control administrativo previo que tiene por objeto evaluar, a efectos prudenciales, la identidad, honorabilidad y solvencia de los accionistas más significativos de las entidades.

La Ley 5/2009, de 29 de junio, incorpora al ordenamiento jurídico español los aspectos esenciales de esta directiva, como son, por un lado, los criterios que la autoridad supervisora deberá observar a la hora de evaluar una modificación de la estructura accionarial que afecte a las participaciones significativas y, por otro, el propio procedimiento de no oposición.

Y este real decreto completa la transposición en lo que a empresas de servicios de inversión se refiere, en términos cercanos a los que acabamos de reseñar en el apartado anterior (Real Decreto 1818/2009).

SEGUROS PRIVADOS. Real Decreto 1821/2009, de 27 de noviembre, por el que se modifica el Reglamento de ordenación y supervisión de los seguros privados, aprobado por el Real Decreto 2486/1998, de 20 de noviembre, en materia de participaciones significativas.

- Regula la información a aportar junto con la notificación previa de la adquisición de una participación significativa.

- Determina cómo se habrán de computar las participaciones en entidades aseguradoras para determinar lo que se considera una participación significativa.

- Se faculta a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones para interrumpir el plazo de evaluación por un máximo de treinta días hábiles en determinados casos.

- Se concreta cuándo se presume que puede ejercerse influencia notable. Se entiende que la hay si se tiene posibilidad de nombrar o destituir a algún miembro del órgano de administración de la entidad aseguradora.

AUDITORES EXTERNOS. Circular 5/2009, de 25 de noviembre, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, que regula el Informe Anual del Auditor sobre Protección de Activos de Clientes.

La presente Circular tiene por objeto fijar el contenido del trabajo a realizar para dar cumplimiento al requerimiento de emisión del Informe sobre Protección de Activos de Clientes establecido en el artículo 43 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, así como establecer los medios y plazos para su remisión a la CNMV.

DÍAS INHÁBILES. Resolución de 26 de noviembre de 2009, de la Secretaría de Estado para la Función Pública, por la que se establece el calendario de días inhábiles en el ámbito de la Administración General del Estado para el año 2010, a efectos de cómputo de plazo.

Se cumple así con el art. 48.7 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

a) En todo el territorio nacional: los domingos y los días declarados como fiestas de ámbito nacional no sustituibles, o sobre las que la totalidad de las Comunidades Autónomas no ha ejercido la facultad de sustitución.

b) En el ámbito territorial de las Comunidades Autónomas: aquellos días determinados por cada Comunidad Autónoma como festivos.

c) En los ámbitos territoriales de las Entidades que integran la Administración Local: los días que establezcan las respectivas Comunidades Autónomas en sus correspondientes calendarios de días inhábiles.

Los días inhábiles a que se refieren los puntos a) y b) de este apartado se recogen, especificado por meses y por Comunidades Autónomas, en el anexo adjunto.

*EXTRANJEROS. Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Ley Orgánica. Esta Ley sólo es orgánica en parte. Hay que acudir a la nueva redacción de la Disposición final cuarta de la Ley 4/2000 y a la Disposición final primera de esta misma Ley 2/2009, para averiguar si un precepto en concreto lo es o no.

Concepto de residencia o residente. En todo caso estos términos deben entenderse referidos a una situación de estancia o residencia legal, esto es, conforme a los requisitos que se establecen y que, por tanto, habilitan a la permanencia del extranjero en nuestro país en cualquiera de las situaciones reguladas. Cuando se omite la alusión a la situación de estancia o residencia, como sucede para el ejercicio de los derechos fundamentales, es precisamente porque dicha situación no debe exigirse.

Título Preliminar. Es de destacar en él la introducción de un nuevo artículo 2 bis en el que se indica el marco competencial de la política migratoria.

Título I. Las modificaciones perfilan lo que debe ser el marco de derechos y libertades de los extranjeros, junto a las correspondientes obligaciones.

- Se reconoce los derechos fundamentales a los extranjeros cualquiera que sea su situación en España, así como el establecimiento de un sistema progresivo de acceso a los otros derechos basado en el refuerzo del estatus jurídico a medida que aumenta el periodo de residencia legal.

- Se regulan de nuevo los derechos de reunión y manifestación, asociación, sindicación y huelga, así como la libertad de circulación y sus limitaciones.

- También varían los preceptos dedicados a los derechos de educación (hasta los 18), así como el de asistencia jurídica gratuita.

- La reforma del derecho de reagrupación familiar centrándola en la familia nuclear, pareja afectiva y ascendientes de más de 65 años.

- Derecho a la documentación. Está en el art. 4. Cambia fundamentalmente su párrafo 2, añadiéndose lo que aparece en cursiva:

2. Todos los extranjeros a los que se haya expedido un visado o una autorización para permanecer en España por un período superior a seis meses, obtendrán la tarjeta de identidad de extranjero, que deberán solicitar personalmente en el plazo de un mes desde su entrada en España o desde que se conceda la autorización, respectivamente. Estarán exceptuados de dicha obligación los titulares de un visado de residencia y trabajo de temporada.

Reglamentariamente se desarrollarán los supuestos en que se podrá obtener dicha tarjeta de identidad cuando se haya concedido una autorización para permanecer en España por un periodo no superior a seis meses.

- Derecho de asociación. Todos los extranjeros tienen el derecho de asociación en las mismas condiciones que los españoles

- Derecho al trabajo. Los extranjeros residentes que reúnan los requisitos previstos en esta Ley Orgánica y en las disposiciones que la desarrollen tienen derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena, así como a acceder al sistema de la Seguridad Social. Para el empleo público, hay que acudir a la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público

- Derecho a la asistencia sanitaria. La tienen los inscritos en el padrón del municipio en el que tengan su domicilio habitual, los menores de dieciocho años y las embarazadas hasta el posparto. Los demás, en caso de urgencia.

- Derechos en materia de vivienda. Los extranjeros residentes de larga duración tienen derecho a ayudas en las mismas condiciones que los españoles.

- Derecho a la asistencia jurídica. Los extranjeros que se hallen en España tienen derecho a la asistencia jurídica gratuita en los procesos en los que sean parte, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se sigan, en las mismas condiciones que los ciudadanos españoles. Art.22

Título II. Trata del régimen jurídico de los extranjeros. Entre las reformas introducidas destaquemos:

- la lucha contra la inmigración irregular, con medidas como la creación de un registro para controlar las entradas y salidas;

- la vinculación de la llegada de nuevos inmigrantes a las necesidades del mercado de trabajo, definiéndose de modo más preciso el catálogo de ocupaciones de difícil cobertura, pudiendo limitarse las autorizaciones iniciales a una ocupación y ámbito territorial.

- Tipos de visado. Los regula el art. 25 bis y se prevé su desarrollo reglamentario. Los extranjeros que se propongan entrar en territorio español deberán estar provistos de visado, válidamente expedido y en vigor, extendido en su pasaporte o documento de viaje o, en su caso, en documento aparte, salvo normativa europea o convenio internacional.

a) De tránsito, que habilita a transitar por la zona de tránsito internacional de un aeropuerto español o a atravesar el territorio español.

b) De estancia, que habilita para una estancia ininterrumpida o estancias sucesivas por un período o suma de períodos cuya duración total no exceda de tres meses por semestre a partir de la fecha de la primera entrada.

c) De residencia, que habilita para residir sin ejercer actividad laboral o profesional.

d) De residencia y trabajo, que habilita para la entrada y estancia por un período máximo de tres meses y para el comienzo, en ese plazo, de la actividad laboral o profesional para la que hubiera sido previamente autorizado. En este tiempo deberá producirse el alta del trabajador en la Seguridad Social.

e) De residencia y trabajo de temporada, que habilita para trabajar por cuenta ajena hasta nueve meses en un período de doce meses consecutivos.

f) De estudios, que habilita a permanecer en España para la realización de cursos, estudios, trabajos de investigación o formación, intercambio de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado, no remunerados laboralmente.

g) De investigación, que habilita para realizar proyectos de investigación en el marco de un convenio de acogida firmado con un organismo de investigación.

- Modo de acreditar. Las diferentes situaciones de los extranjeros en España estancia o residencia- podrán acreditarse mediante pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, visado o tarjeta de identidad de extranjero, según corresponda. Art. 29.2

- La residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años.

- La residencia de larga duración es la situación que autoriza a residir y trabajar en España indefinidamente, en las mismas condiciones que los españoles. Por la disposición adicional primera., todas las referencias a los términos residencia permanente o residente permanente contenidas en el Ordenamiento Jurídico se entenderán referidas a la residencia o residente de larga duración.

- Regla general. Los extranjeros mayores de dieciséis años precisarán, para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, de la correspondiente autorización administrativa previa para residir y trabajar. La autorización de trabajo se concederá conjuntamente con la de residencia salvo excepciones. La eficacia de la autorización inicial se condicionará al alta del trabajador en la Seguridad Social. Si va a ejercer una profesión para la que se exija una titulación especial, ha de tener homologado el título correspondiente y, si las leyes así lo exigiesen, ha de colegiarse. La solicitud habrá de presentarse personalmente.

- El empleador deberá solicitar -personalmente o por su representante legal- la autorización y acompañar el contrato de trabajo que garantice una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización. Sino puede incurrir en responsabilidades y además esta circunstancia no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero.

- Trabajo por cuenta propia. Ha de acreditarse el cumplimiento de todos los requisitos que la legislación vigente exige a los nacionales y, además, los relativos a la suficiencia de la inversión y la potencial creación de empleo, entre otros. La autorización inicial por la Comunidad Autónoma se limitará a un ámbito geográfico no superior al de una Comunidad Autónoma, y a un sector de actividad.

- Trabajo por cuenta ajena. Para la concesión inicial, se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo. Se basará en la solicitud de cobertura de un puesto vacante, presentada por un empresario o empleador ante la autoridad competente, junto con el contrato de trabajo y el resto de documentación exigible, ofrecido al trabajador extranjero residente en un tercer país. La autorización inicial se limitará, salvo excepciones, a un determinado territorio y ocupación.

- Para reforzar la lucha contra la inmigración irregular se prevén nuevas infracciones para evitar actuaciones fraudulentas, tales como los matrimonios de conveniencia, la promoción de la inmigración irregular por medios indirectos o el falseamiento de los datos para el empadronamiento. Aumentan también las sanciones económicas para todas las infracciones, que pueden llegar hasta los 100.000 euros.

- Se amplía el periodo máximo de internamiento hasta los 60 días (antes eran 40 días), determinándose los derechos y deberes de los internados. Pequeña reforma de la LPPJ al respecto (art. 87.2). Se anuncia Reglamento.

Título IV. Es el relativo a la coordinación de los poderes públicos.

- Se exige una actuación coordinada de ambas Administraciones Públicas, cuando la Comunidad Autónoma hubiera asumido competencias en materia de autorización inicial de trabajo.

- Se institucionaliza la participación de las organizaciones sindicales y empresariales más representativas.

- Se incorpora la Conferencia Sectorial de Inmigración y la Comisión Laboral Tripartita.

Modificación de la Ley del Registro Civil. No tiene contenido orgánico. Se añade un nuevo párrafo al artículo 63, dedicado a la concesión de nacionalidad por residencia. Por el nuevo párrafo, el interesado podrá aportar al expediente un informe emitido por la Comunidad Autónoma a efectos de acreditar su integración en la sociedad española.

*LEY ÓMNIBUS. Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

Esta Ley completa la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios, la cual ha incorporado, parcialmente al Derecho español la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior..

Ahora bien, para lograr los objetivos que dicha Ley establece, no basta con el establecimiento de los principios generales que deben regir la regulación actual y futura de las actividades de servicios, sino que es necesario proceder a evaluar y adecuar toda la normativa reguladora del acceso a las actividades de servicios y de su ejercicio.

Ese es el objetivo de la presente Ley: adaptar la normativa estatal de rango legal a lo dispuesto en la Ley 17/2009 incluyendo algunos sectores no afectados por la Directiva.

En este resumen haremos una referencia a lo que es de interés a la Oficina Mercantil.

El Título III «Servicios energéticos» elimina los regímenes de autorización para el ejercicio de las actividades de comercialización y la obligación de inscripción en el Registro para los comercializadores y consumidores directos en mercado de electricidad y gas natural.

El Título IV «Servicios de transporte y comunicaciones» elimina la intervención administrativa en materia de precios en el sector de los transportes, suprime la autorización administrativa específica para la instalación de estaciones de transporte y de centros de información y distribución de cargas, así como para el acceso y ejercicio de las actividades de arrendamiento de vehículos, que se declara libre.

Sociedades profesionales. Se modifican cinco preceptos de la Ley 2/2007, de 15 de marzo Ley de sociedades profesionales. Citamos como de mayor relieve lo siguiente:

- Sociedades multidisciplinares. Las sociedades profesionales podrán ejercer varias actividades profesionales, siempre que su desempeño no se haya declarado incompatible por norma de rango legal.

- Capital y voto. Como mínimo, la mayoría del capital y de los derechos de voto, o la mayoría del patrimonio social y del número de socios en las sociedades no capitalistas, habrán de pertenecer a socios profesionales. Antes, tres cuartas partes.

- Órganos de administración. Igualmente habrán de ser socios profesionales como mínimo la mitad más uno de los miembros de los órganos de administración, en su caso, de las sociedades profesionales (antes tres cuartos). Si el órgano de administración fuere unipersonal, o si existieran consejeros delegados, dichas funciones habrán de ser desempeñadas necesariamente por un socio profesional. En todo caso, las decisiones de los órganos de administración colegiados requerirán el voto favorable de la mayoría de socios profesionales, con independencia del número de miembros concurrentes.

- Regularización. Los requisitos que han de tener los socios deberán cumplirse a lo largo de toda la vida de la sociedad profesional, constituyendo causa de disolución obligatoria su incumplimiento sobrevenido, a no ser que la situación se regularice en el plazo máximo de seis meses (antes tres) contados desde el momento en que se produjo el incumplimiento.

- Sociedades profesionales de países comunitarios. Serán reconocidas en España como sociedades profesionales las constituidas como tales de conformidad con la legislación de un Estado miembro de la Unión Europea y cuya sede social, administración central y centro de actividad principal se encuentre en el territorio de un Estado miembro, siempre que hayan cumplido los requisitos previstos, en su caso, en dicho país comunitario para actuar como sociedades profesionales

*PRESUPUESTOS GENERALES DEL ESTADO. Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010.

SOCIMIS. Se modifica la Ley 11/2009, de 26 de octubre, por la que se regulan las Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario, con efectos para los períodos impositivos iniciados a partir de 1 de enero de 2010 y vigencia indefinida:

- El tipo general se establece en el 19%, aunque se exigirá el tipo general en determinados casos que se concretan (art. 9 apartados 3 y 7)

- Se determina el cálculo de la base imponible y deducciones en la cuota íntegra cuando el perceptor sea un sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades o un contribuyente del Impuesto sobre la Renta de no Residentes con establecimiento permanente (art. 10, apartados 1.a y 2.a).

- Obligaciones de información sobre beneficios aplicados a reservas de cada ejercicio en que ha resultado aplicable el régimen fiscal especial establecido en esta Ley (art.11, apartado 1.b).

*226. NOTIFICACIÓN POR TELEFAX Y RECURSO FUERA DE PLAZO. Resolución de 29 de julio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Madrid don Luis Pérez-Escolar Hernando, contra la negativa de la registradora de la propiedad nº 1 de Alcorcón, a inscribir una escritura de agrupación de fincas.

- El 30 de diciembre de 2008 se comunica por telefax la nota de calificación, obrando en el expediente el correspondiente reporter.

- El 24 de febrero de 2009 (el BOE dice 2008) el Notario recurre, presentando el escrito en el Registro al día siguiente. Ha pasado más de un mes desde el reporter.

- La DGRN, para mejor proveer, le solicitó al Notorio que informara sobre cuándo tuvo conocimiento de la nota de calificación.

- En su respuesta, el Notario no concretó la fecha, pero alegó defendiendo que el recurso estaba presentado en plazo según la Resolución de 15 de octubre de 2005, por aplicación de los artículos 58 y 59 LPA y por entender que la notificación telemática sólo surte efectos cuando existe consentimiento del notificado para usar esta vía, consentimiento que no se ha prestado.

- El contenido de la nota de calificación coincide con el que aparece en el escrito de recurso del Notario.

- En cuanto al modo en que se ha de notificar, el art. 322 de la Ley Hipotecaria remite a los artículos 58 y 59 de la Ley 30/1992.

- El referido artículo 59 dispone que las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia:

- A) Recepción: el telefax no la garantiza, pues el recibo lo produce el aparato emisor, pero no el receptor (puede faltar papel, no ser recogido).

- B) Por el interesado o su representante. No hay dato alguno sobre la persona que recoja la comunicación.

- C) Fecha. En el telefax no consta la fecha y momento en que la comunicación es recogida.

Por todas las anteriores dificultades el Centro Directivo en reiteradas resoluciones ha puesto de relieve que el telefax no es medio idóneo de notificación de la calificación negativa.

Ahora bien, al analizar el caso concreto, la DGRN salva las imperfecciones del método, porque el hecho de que el Notario haya presentado el recurso -y el contenido del mismo- demuestra que ha tenido conocimiento de la calificación y de su contenido exacto.

Rechaza el argumento de que el Notario no haya admitido tal vía de notificación con los siguientes argumentos:

- La expresión del art. 322 de la Ley Hipotecaria sobre la necesidad de constancia fehaciente de que el interesado haya consentido la notificación por vía telemática es un precepto conectado con un párrafo del art. 59 LPA actualmente derogado.

- La necesidad de interpretar el artículo 322 en un marco normativo que busca impulsar entre notarios y registradores el empleo y aplicación de las técnicas y medios electrónicos, informáticos y telemáticos.

- El hecho de conocer la nota de calificación y su contenido se deduce de los propios actos. Faltaba la fecha en que llegó a conocimiento del Notario, de ahí la diligencia para mejor proveer. Si el Notario hubiese contestado que conoció la nota en fecha posterior al 24 de enero de 2009, intuyo que la DGRN hubiese entrado en el fondo. Pero un conocimiento tan tardío (24 días después de llegado el fax) no parece coherente con la llevanza ordinaria de una notaría o un registro, salvo un improbable traspapeleo.

- Se echan de menos mayores aclaraciones acerca de cómo se ha salvado el escollo de la fecha, tema fundamental para determinar el comienzo del plazo para recurrir y, quizás, para determinar el inicio de la prórroga del asiento de presentación si tal notificación fue la última. Al respecto, en mi opinión, hubiera sido muy conveniente que en la Resolución se explicitara si, al no haber definido la fecha el Notario -como la DGRN le requirió-, ello trajo como consecuencia tenerle por confeso de que lo fue antes del 25 de enero. Y en caso de que ésta no fuera la razón, cual fue el criterio utilizado para determinar el cálculo del dies a quo.

- Del texto de la Resolución, se deduce que el telefax es considerado como un medio telemático de comunicación. La Real Academia define la telemática como aplicación de las técnicas de la telecomunicación y de la informática a la transmisión a larga distancia de información computarizada. La información computarizada entiendo que no necesariamente ha de estar generada en un ordenador al uso.

- La Resolución de 15 de octubre de 2005 resuelve que la notificación por medio de telefax deja al Notario la determinación del dies a quo del recurso, que correrá a partir del momento en que el recurrente se dé por notificado. Por esa razón, la DGRN le preguntó por tal fecha. (JFME)

*228. CALIFICACIÓN DE POSIBLE FRAUDE. Resolución de 1 de octubre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario don Higinio Pi Guirado, contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Berja, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

En una primera escritura, ya inscrita, el tutor de un incapaz vende una finca a dos personas. Seis meses después esas dos personas venden la misma finca al citado tutor por el mismo precio.

El registrador considera que estamos ante un fraude de ley para eludir la prohibición legal de que el tutor adquiera los bienes del tutelado.

La DGRN declara que la calificación del fraude de ley no está vedada al registrador, pero esa calificación tiene que estar fundada exclusivamente en los datos resultantes de la escritura y en los que consten en el Registro. En el presente caso considera que no existen suficientes elementos de prueba para que resulte patente el fraude, que no se puede descartar, pero tampoco afirmarlo. Para ello habría que acudir a medios de prueba externos, y por tanto a la vía judicial.

Por otro lado se plantea la cuestión formal de que la calificación ha sido notificada por fax al notario, vía que éste considera incorrecta; señala la DGRN que el artículo 322 de la Ley Hipotecaria que exige expresamente que el interesado hubiera prestado su consentimiento previo a esta vía de notificación telemática y que quede constancia fehaciente- ha de interpretarse en el sentido de que es válida la notificación por fax al notario ya que éste tiene un deber de atención activa a la recepción de los documentos que por tal vía reciba del Registro, que no pueden ignorar ni dar por no recibidos, salvo imposibilidad técnica. En todo caso, el hecho de interponer recurso indica que, efectivamente, llegó a conocimiento del notario la calificación y ello sana cualquier defecto.

COMENTARIO.- Este criterio sobre la notificación de la calificación de la DGRN es difícil de compartir, pues la norma citada claramente exige unos requisitos para que sea válida la notificación telemática que no se dan en el presente caso de notificación por fax; tampoco se entiende ese supuesto deber del notario de atención activa para notificación de calificaciones registrales, que no viene recogido en ninguna norma, ya que lo que está regulado únicamente es la petición notarial de notas simples o presentación notarial de documentos por fax y su correspondiente contestación registral. (AFS)

232. EMBARGO POR INCUMPLIMIENTO DEL PAGO DE GASTOS DE URBANIZACIÓN RIGE EL PR. DE TRACTO SUCESIVO. Resolución de 17 de octubre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Pedro Muñoz (Ciudad Real), contra la negativa de la registradora de la propiedad nº 2 de Alcázar de San Juan, a inscribir una anotación de embargo.

Resolución idéntica a la de 5 de octubre, resumida en el informe de noviembre con el número 223.

El problema planteado en este recurso consiste en determinar si es posible tomar anotación preventiva de embargo por incumplimiento del pago de gastos de urbanización, en procedimiento administrativo de apremio dirigido contra quien ya no es titular registral.

El Ayuntamiento entiende que es posible, dada la afección real de las fincas al pago de esos gastos de urbanización, con independencia de quien sea propietario de la finca y por tanto aunque no se haya dirigido el procedimiento al actual titular registral.

La Dirección confirma la nota. Respecto a la citada afección real de las fincas al pago de tales gastos argumenta: del art. 129 del TR de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla La Mancha resulta que si bien desde el mismo momento en que conforme al planeamiento existe delimitada una unidad de actuación urbanística, nace la obligación de los propietarios a llevar a efecto las cesiones obligatorias y gratuitas impuestas por la legislación del suelo y que tal afección puede hacerse constar en el Registro siempre que se solicite la correspondiente certificación de titularidad y cargas y se haga constar por nota marginal, sin embargo para que las fincas queden afectas con carácter real al pago de los gastos de urbanización sí es necesario que se inscriba el instrumento de equidistribución. (Art. 19 del Real Decreto 1093/1997).

En éste caso no se han inscrito aún los correspondientes instrumentos de equidistribución, por lo que todavía no ha nacido la afección real de las fincas. Pero además, el hecho de que existiera una afección real al pago de los gastos de urbanización que ya hemos visto aquí no se produce- no exime de la necesidad de llamar al procedimiento al titular registral en el momento de la anotación, como consecuencia del principio de tracto sucesivo del art. 20 LH, que es una manifestación en sede registral del principio constitucional de tutela judicial efectiva. (MN)

*233. EMBARGO A FAVOR DE UN AYUNTAMIENTO FUERA DE SU JURISDICCIÓN ORDENADO POR SERVICIO DE RECAUDACIÓN DE LA DIPUTACIÓN EN VIRTUD DE CONVENIO. Resolución de 19 de octubre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por la Diputación Provincial de Jaén, contra la negativa del registrador de la propiedad de Úbeda, a inscribir una anotación de embargo.

Se presenta mandamiento de embargo dictado por el Servicio de Recaudación de la Diputación Provincial con providencia de embargo a favor de un Ayuntamiento sobre un inmueble sito en otro término municipal.

El Registrador deniega la anotación en base al art. 8.3 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales que dispone que las actuaciones en materia de inspección o recaudación ejecutiva que hayan de efectuarse fuera del territorio de la respectiva entidad local en relación con los ingresos de derecho público propios de ésta deberán ser practicados por los órganos competentes de la correspondiente Comunidad Autónoma o del Estado según los casos, por tanto, que debería haber intervenido el órgano competente de la Comunidad Autónoma o del Estado.

La Dirección admite el recurso y revoca la nota porque en este caso no actúa el Ayuntamiento por sí, sino el Servicio de Recaudación de la Diputación Provincial en base a un convenio de delegación pactado de conformidad con el art. 7 de la misma Ley (las entidades locales podrán delegar en la comunidad autónoma o en otras entidades locales en cuyo territorio estén integradas, las facultades de gestión, liquidación, inspección y recaudación tributarias que esta Ley les atribuye. Asimismo, las entidades locales podrán delegar en la comunidad autónoma o en otras entidades locales en cuyo territorio estén integradas, las facultades de gestión, liquidación, inspección y recaudación de los restantes ingresos de Derecho público que les correspondan) y por ello no resulta aplicable el art.8.3 invocado por el Registrador, sino el apdo. 4 del art. 7, que dispone que Las entidades que al amparo de lo previsto en este artículo hayan asumido por delegación de una entidad local todas o algunas de las facultades de gestión, liquidación, inspección y recaudación de todos o algunos de los tributos o recursos de derecho público de dicha entidad local, podrán ejercer tales facultades delegadas en todo su ámbito territorial e incluso en el de otras entidades locales que no le hayan delegado tales facultades. Y así lo reconoció también el Tribunal Supremo al admitir la posibilidad de que las Diputaciones Provinciales ejercieran competencias delegadas de los Ayuntamientos en territorios diferentes del municipio delegante pero incluido en su jurisdicción provincial (STS de 28 de noviembre de 1995). (MN)

234. REELECCION DE ADMINISTRADOR CON SIMULTÁNEA PRESENTACIÓN DE CUENTAS ANUALES. CIERRE DEL REGISTRO. Resolución de 21 de octubre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Clínica de Asma y Alergia Doctores Ojeda, S.L., contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XVI de Madrid, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sobre reelección de administrador.

Hechos: Se trata de una escritura de reelección de administrador, con simultánea presentación de las cuentas anuales del ejercicio 2005. Se suspende la inscripción precisamente por estar cerrado el registro por falta de depósito de las cuentas anuales de la sociedad. Se recurre alegando que se da un círculo vicioso, pues no se depositan las cuentas por caducidad del cargo de administrador y no se inscribe la reelección del administrador por falta del depósito de cuentas. En la tramitación del recurso sale a relucir que también faltan las cuentas de los ejercicios 2006 y 2007.

Doctrina: La DG, reiterando su doctrina, confirma la nota de calificación, añadiendo que se trata de un defecto fácil de remover con la presentación y despacho de las cuentas de dichos dos ejercicios ulteriores.

Aprovecha la DG para resumir su doctrina en esta materia estableciendo estas reglas que resumimos por su interés:

1. El cierre registral es consecuencia de un incumplimiento y subsiste, por disposición legal, mientras persista dicho incumplimiento.

2. Para enervar el cierre registral únicamente es necesario depositar las cuentas (o acreditar la falta de su aprobación en la forma prevista en el artículo 378.5 del Reglamento del Registro Mercantil) correspondientes a los tres últimos ejercicios.

3. El levantamiento del cierre registral no queda impedido por el hecho de que certificara sobre las aprobación de las cuentas quien no hubiera podido inscribir su nombramiento como administrador precisamente por haberse producido dicho cierre (cfr. las Resoluciones de 21 de marzo de 2000 y 11 de abril de 2001).

Comentario: Clarificadora resolución acerca de que si se produce una presentación simultánea de cuentas suspendidas por caducidad del administrador y el documento de donde resulta la reelección del mismo administrador, la calificación y despacho de dichos documentos debe ser coordinado para evitar que se produzca un encadenamiento de defectos de forma que el defecto de uno de los documentos se erija en obstáculo para la inscripción del documento que subsana dicho defecto.

No obstante debemos tener muy presente que si la presentación simultánea, como suele ser habitual, se produce una vez cerrado el Registro, no basta con dicha presentación para la reapertura del registro, sino que es preciso la práctica del depósito (Cfr. Art. 378.1) para lo que será necesario la previa calificación favorable del Registrador y el despacho conjunto de ambos documentos. Es decir que la presentación de las cuentas a que alude el art. 378.2 del RRM, sólo reabre el Registro durante la vigencia del asiento de presentación, si la presentación ha sido realizada antes del cierre. Será el caso, por ejemplo, de una presentación de cuentas en el mes de Diciembre, en cuyo supuesto, y dada la vigencia de cinco meses del asiento de presentación de las cuentas anuales, el cierre no se producirá hasta mayo del año siguiente. (JAGV)

235. AUMENTO DE CAPITAL: SUMA DEL VALOR NOMINAL DE LAS PARTICIPACIONES. REDONDEO A DOS DECIMALES DEL CAPITAL RESULTANTE. Resolución de 28 de octubre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado en el recurso interpuesto por el notario de Ondárroa, don Manuel Sarobe Oyarzun, contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Vizcaya, a inscribir una escritura de aumento de capital de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de una escritura de aumento de capital de una sociedad en la que se dan las siguientes circunstancias:

2. Aumento de 10.000,84 euros mediante la creación de 1664 participaciones de 6,01012 euros.

El Registrador considera que el capital resultante de la suma del valor nominal de las participaciones no es 10.000,84 euros, sino 10.000,83968 euros, no coincidiendo tampoco el capital total. El Notario recurre alegando diversas resoluciones que ya habían tratado la cuestión y poniendo además de relieve su nimiedad cuantitativa.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación reiterando su doctrina, ya fijada en otras resoluciones (10-10-2001, 15-11-2002, 23-1, 3-3- y 7-11-2003), y según las cuales.

a) El número de decimales del valor nominal de las participaciones en que se divide el capital social no está limitado. Entendemos no obstante que por razones prácticas debe limitarse a seis decimales.

c) No hay inconveniente en que vigente el euro haya una discordancia aritmética entre el montante de una ampliación de capital y la suma de los valores nominales de la participaciones creadas.

d) Lo importante es que se respete la posición del socio que representa la parte alícuota del valor nominal de las participaciones sociales creadas.

Comentario: Aunque llevamos ya casi siete años de vigencia del euro, todavía surgen problemas con la redenominación y la interpretación de la Ley 46/1998. No obstante dichos problemas, en la mayoría de los casos de nimia cuantía económica, tienen fácil solución aplicando las mismas reglas de redondeo establecidas en la propia Ley. En el caso de la resolución, si en lugar de 5 decimales para expresar el valor de las participaciones se hubieran utilizado los seis decimales que permitía la Ley citada, y se hubiera redondeado el capital resultante, el problema no hubiera surgido. (JAGV)

*236. CONVOCATORIA DE JUNTA DE SOCIEDAD ANÓNIMA: NO ES ADMISIBLE LA REALIZADA POR ADMINISTRADOR CON CARGO VENCIDO Y CADUCADO. Resolución de 30 de octubre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil II de Tenerife, a inscribir determinados acuerdos sociales de cese y el nombramiento de administradores de Eurotenerife, S.A.

Hechos: La cuestión planteada se centra en si es posible inscribir un acta notarial de celebración de Junta general de Sociedad Anónima, en la que se procede al cese de un administrador solidario y nombramiento de dos administradores, con asistencia del 50% del capital social, Junta que había sido convocada por uno de los administradores cuyo cargo estaba vencido por transcurso del plazo y caducado por transcurso del plazo para la celebración de la Junta aprobatoria de las cuentas anuales del ejercicio anterior (Cfr. Art. 145.1 RRM).

El Registrador deniega la inscripción por estimar que no es admisible la convocatoria de Junta por Administrador caducado. Sus fundamentos de derecho se centran en los artículos 145.1 y 3 del RRM y artículo 45 y 60.2 de la LSRL(sic). Previa calificación sustitutoria con confirmación del acuerdo calificatorio, se recurre por la sociedad alegando las dificultades para la celebración de Junta y una serie de sentencias del TS y de Audiencias Provinciales que se muestran favorables, en determinadas circunstancias, a la admisibilidad de convocar una Junta por administradores con cargo vencido. También se alega la RDGRN de 24 de Enero de 2001.

Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación pues la validez de la convocatoria de Junta por administrador con cargo caducado, al amparo de la doctrina del administrador de hecho, debe limitarse a supuestos de caducidad (sic) reciente tal y como se establece en el art. 145.1 del RRM y en el art. 60.2 de la LSRL.

Comentarios: Llama la atención en esta resolución que tratándose de Junta General de una Sociedad Anónima, según el encabezamiento de la resolución, tanto el registrador en su acuerdo de calificación, como la DG en sus Fundamentos de Derecho, se refieran con exclusividad a artículos de la LSRL y los pertinentes del RRM. No obstante ello es un mero problema de forma pues, en cuanto al fondo, la solución debe ser idéntica se trate de sociedad anónima que de sociedad limitada (Cfr. Arts. 93, 94 y 126 de la LSA. El 145.1 del RRM se aplica a ambos tipos de sociedad).

Por lo demás de esta resolución podemos extraer las siguientes conclusiones.

1. La válida constitución de la Junta depende de la regularidad de su convocatoria.

2. La falta de competencia de quienes hayan realizado la convocatoria determina la invalidez de la reunión y la ineficacia de sus acuerdos.

3. La convocatoria de la Junta debe ser hecha por los administradores con cargo vigente y no caducado en los términos previstos en el art. 145.1 del RRM. Es decir que no es admisible la realizada por administrador cuyo plazo de nombramiento haya superado los plazos de prórroga tácita establecidos en el citado artículo reglamentario. A esto efectos estimamos necesario que si el plazo de vigencia del administrador está vencido, se manifieste por el mismo que no ha sido celebrada Junta alguna desde el plazo de vencimiento, hasta la adopción de acuerdo de que se trate.(JAGV)

239. RECURSO PREVENTIVO. CUENTAS ANUALES SIN CALIFICAR. Resolución de 6 de noviembre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de "INOXGUER, S.L.".

Hechos: Un solicitante de nombramiento de auditor conforme al art. 205.2 de la LSA, cuya solicitud ha sido rechazada y está pendiente de recurso, se entera por internet de que las cuentas anuales de la sociedad han sido presentadas. Ante ello interpone recurso preventivo para evitar el depósito de las cuentas alegando que no han sido debidamente aprobadas.

Doctrina: La DG rechaza el recurso dado que las cuentas aún no han sido objeto de calificación, si bien hace constar que el registrador debe esperar a la resolución del recurso pendiente ante la DG sobre nombramiento de auditor para poder calificar el depósito de las cuentas instado por la sociedad.

Comentario: Como no podía ser de otro modo, la DG se muestra contraria al que hemos llamado recurso preventivo. Todo recurso es contra un acuerdo de calificación y por tanto no es admisible el que se interpone sin que el documento haya sido debidamente calificado. No obstante hacemos notar que aunque la DG dice que el registrador no debe calificar hasta que se resuelva el recurso relativo al auditor, nosotros no vemos inconveniente en que se califiquen las cuentas en su globalidad, siendo uno de los defectos el de estar pendiente el indicado recurso, haciendo saber al presentante las distintas posibilidades que se abrirán cuando sea resuelto. (JAGV)

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