Desde la entrada en vigor de la Ley 3/2009, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, una de las preguntas que con más frecuencia se plantean a los Registros Mercantiles es la relativa a la interpretación del art. 42 de la Ley y a la concreta forma de articular los acuerdos sometidos a su imperio. Sin perjuicio de publicar un trabajo más amplio en el Boletín del Colegio y por partes en esta web, adelanto ahora los que considero requisitos de la inscripción de dichos acuerdos distinguiendo los que son del acuerdo en sí y los que son de la escritura que se otorgue. Dada la novedad de la materia y las muchas dudas que la misma suscita, está página está abierta al planteamiento de problemas sobre el citado artículo y también al reflejo de las posibles opiniones discrepantes con lo que a continuación se dice. Se reconoce además  que  dado que las variables pueden ser múltiples en algunos casos los requisitos pueden estar incompletos o en otros ser excesivos o estar sobredimensionados. De lo único que se trata es de dar una guía o prontuario que sirva para solventar algunas dudas. Cuando el requisito pueda ser dudoso se incluye una mínima explicación del porqué del mismo.

 

Pese a las muchas facilidades que concede el art. 42 para llevar a cabo la fusión o escisión de sociedades, entre las mismas no se encuentra, lógicamente, la necesidad de escritura pública y de inscripción en el Registro Mercantil para que la fusión quede válidamente realizada. Por ello nos planteamos cuales serán los requisitos del acuerdo de fusión o escisión, a los efectos de elevarlo a público, y cuáles serán los requisitos de la escritura de fusión o escisión que se otorgue.

 

A) Requisitos del acuerdo de fusión.

 

Como requisitos del acuerdo de fusión, extraídos, previa su adaptación a la nueva Ley, del vigente art. 228 del RRM, podemos señalar los siguientes:

a) La identidad de las sociedades participantes.

Es un requisito que no se podrá eliminar en ningún caso pues la inscripción deberá practicarse en la hoja abierta a las sociedades participantes o, en su caso, en la nueva hoja que se abra, si como consecuencia de la fusión o escisión se constituyen nuevas sociedades.

b) Los estatutos, en su caso, que vayan a regir la nueva sociedad y el pertinente nombramiento del órgano de administración de la misma.

c) Si no se crea nueva sociedad, se expresarán las modificaciones estatutarias que procedan.

d) En su caso, la aprobación del balance de las sociedades que participen en la fusión, se extingan o no como consecuencia de la misma. En su caso también el balance de la absorbente.   Igualmente el balance de la sociedad que se escinde.

Frente a alguna opinión que considera que no es necesario balance en ningún caso, creo que, si hay aumento de capital, el balance, como dice Cabanas Trejo, tiene la “misión de fijar el valor del patrimonio social de las sociedades, que a su vez será determinante del tipo de canje”.  Por ello será necesaria su aprobación y reflejo en el acuerdo. Lo exige, no ya el interés de los socios, sino también el de los terceros pues el capital es cifra de retención frente a ellos. Ahora bien dicho balance puede ser el último anual aprobado sin consideración alguna a su antigüedad y siempre que no haya habido un nuevo balance por fin del ejercicio social.

e) El tipo y el procedimiento para el canje de las participaciones.

f) La fecha a partir de la cual las nuevas participaciones tendrán derecho a las ganancias sociales.

g) La fecha a partir de la cual las operaciones de las sociedades que se extinguen se entenderán realizadas a efectos contables por cuenta de la nueva sociedad.

h) Los derechos especiales que hayan de concederse a los titulares de participaciones privilegiadas, en su caso. También las ventajas que se hayan atribuido, en su caso, a los administradores.

i) Si se trata de escisión el reparto preciso de los elementos patrimoniales que se traspasan a las sociedades beneficiarias. También el reparto entre los socios de la sociedad escindida de las participaciones que les correspondan en el capital de las beneficiarias. No es necesario especificar el criterio en que se funda dicho reparto pues el mismo queda implícito en el acuerdo unánime de escisión.

 

B) Requisitos de la escritura de fusión que se otorgue

 

Los requisitos de la escritura, también extraídos del art.227 del RRM, previamente adaptados, serán los siguientes:

a) La declaración de los otorgantes sobre la inexistencia de oposición de los acreedores, o, en su caso, la identidad de los que se hubieran opuesto, el importe de su crédito y las garantías que hubiere prestado la sociedad.

b) Las fechas de publicación del acuerdo en el Borme y en el diario o, en su caso, la fecha y el medio concreto que se hubiere utilizado para dar conocimiento a los acreedores del acuerdo de fusión o escisión.

 c) La manifestación de si  la fusión o escisión  afecta o no al empleo   en la sociedades que se fusionan o escinden y en el primer caso en qué medida o, en su caso, en las beneficiarias, careciendo o no de impacto de género en los órganos de administración de todas las  sociedades y no afectando a la responsabilidad social de las mismas.

   d) La manifestación de que se ha puesto a disposición de los trabajadores en el domicilio social para su examen, sin perjuicio de poder pedir su envío gratuito, el proyecto de acuerdo de fusión o escisión parcial de las sociedades que se fusionan o escinden. Aquí entendemos por proyecto los datos ineludibles del mismo. Se puede sustituir por una notificación del acuerdo que va a ser adoptado.

  e) Si alguna de las sociedades que se fusionan o escinden estuvieran en liquidación, la manifestación de que no ha empezado la distribución del patrimonio entre los socios.

f) La manifestación relativa a que si se trata de una fusión del art. 49.2 de la Ley, no ha existido disminución de patrimonio neto en la sociedad que no participa en la fusión o que se ha compensado debidamente por su valor razonable, en su caso, la disminución del patrimonio de esta última sociedad.

 

A continuación se transcribe el art. 42 de la Ley:

Cuando las sociedades participantes o la sociedad resultante de la fusión no sean anónimas o comanditarias por acciones y el acuerdo de fusión hubiera sido adoptado en junta de socios con la asistencia o representación de todos ellos y por unanimidad, no serán aplicables las normas generales que sobre el proyecto y el balance de fusión se establecen en las Secciones II y III de este Capítulo. Tampoco se aplicarán las normas relativas a la información sobre la fusión previstas en el artículo 39 ni las relativas a la adopción del acuerdo de fusión, a la publicación de la convocatoria de la junta y a la comunicación, en su caso, a los socios del proyecto de fusión previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 40.

2. La inaplicación de las normas señaladas en el párrafo anterior no restringirá los derechos de información que sobre el objeto y el alcance de la fusión, en particular sobre el empleo, corresponden a los representantes de los trabajadores.

JAGV