INFORME PRÁCTICO DEL MES DE JULIO DE 2009 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES

--- En el mes de Julio no ha habido ninguna disposición de carácter general con verdadero interés para los RRMM y de BBMM.

--- No obstante conviene reseñar la entrada en vigor, el 5 de Julio, de la Ley 3/2009 de 3 de Abril sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Dicha Ley inicia ahora su rodaje práctico y quizás uno de los preceptos que pueda dar más guerra, tanto a Notarios como a RRMM, sea el art. 42 de la Ley, dado que la simplificación que preconiza de los procesos de modificaciones estructurales de las sociedad mercantiles, es de tal naturaleza que sin duda planteará muchos problemas en su aplicación cotidiana, en tanto no se apruebe la modificación pertinente del RRM que aclare que es o no exigible en estos acuerdos simplificados. Por ahora sólo queremos llamar la atención sobre ello sin perjuicio de volver a insistir más adelante sobre lo que consideramos requisitos de forma y fondo mínimos para poder practicar las inscripciones que procedan.

También debemos destacar que ya es inexcusable incluir en los modelos de estatutos, las modificaciones provocadas por la misma Ley y que señalamos en informes precedentes.

--- De resoluciones de propiedad destacamos pos su interés las dos siguientes:

· La de 6 de Junio según la cual no es posible la expedición de la certificación de cargas en procedimiento directo contra bienes hipotecados, si el deudor está declarado en concurso con posterioridad a la hipoteca, y consta la declaración del juez del concurso de que el bien está afecto a la actividad empresarial de la entidad concursada y tiene carácter necesario para la continuidad de la misma.

· La de 8 de Junio que da un nuevo concepto de firmeza de las resoluciones judiciales, estimando como tal el que se diga firme que sea la presente resolución, líbrese testimonio literal de la misma, a fin de que sirva de título para llevar a efecto la inscripción acordada; contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días siguientes a su notificación, si el testimonio de que se trata ha sido expedido después de esos cinco días concedidos para la apelación.

· La rigidez con la que la DGRN sigue interpretando el art. 413.2 del RRM en lo relativo a la necesidad de que la certificación de denominación del RMC esté expedida a nombre de uno de los fundadores de la sociedad. Es cierto que el precepto está redactado con carácter imperativo, pero también lo es que la riqueza de la vida económica y social a veces provoca que esta norma no se cumpla, sin que ello implique que el que solicitó a su nombre la certificación, sin ser fundador, se dedique al tráfico ilícito de denominaciones sociales.

Por recordar algunos casos que se suelen dar en la práctica citemos el que provoca la misma resolución en que la certificación se solicita por el cónyuge casado en gananciales de uno de los fundadores, o bien aquellos otros casos en que tratándose de sociedades municipales la certificación se solicita a nombre del alcalde o también los relativamente frecuentes en que siendo fundadora una sociedad la certificación se expide a nombre de su administrador único o solidario. En estos casos y aunque insisto en que el precepto es claro y por tanto la aplicación que de él hace la DGRN, es correcta, quizás el precepto pudiera interpretarse con cierta flexibilidad, atendiendo al contexto y a su finalidad (cfr. Art. 3 CC) para evitar la complicación que en estos supuestos supone el cambio de beneficiario, que, dado que en muchos casos es imposible, lo que ocasiona es un cambio no deseado del nombre en la sociedad. (RDGRN de 17-6-2009).

· La ampliación que supone la resolución de 19 de Junio, cuando al tratar del cierre del registro por Baja en el Índice de Entidades, apunta la posibilidad de que dicho cierre no sea total y absoluto, como se desprende del art. 131.2 del TRLIS, RDL 4/2004, y apuntó en alguna de sus resoluciones anteriores sobre el mismo tema, sino que de dicho cierre queden exceptuados los asientos ordenados por la autoridad judicial.

CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS. Ley 6/2009, de 3 de julio, por la que se modifica el Estatuto Legal del Consorcio de Compensación de Seguros, aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2004, de 29 de octubre, para suprimir las funciones del Consorcio de Compensación de Seguros en relación con los seguros obligatorios de viajeros y del cazador y reducir el recargo destinado a financiar las funciones de liquidación de entidades aseguradoras, y el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, aprobado por Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre.

El Consorcio de Compensación de Seguros, entidad pública empresarial, tiene, entre otras funciones, la de asumir la condición de liquidador de las entidades aseguradoras, sujetas a la competencia de ejecución del Estado o de las comunidades autónomas, actividad que se financiaba con un recargo del 3 por mil en los contratos de seguro. Ahora este recargo se reduce ahora a la mitad, por lo que pasa a ser del 1,5 por mil.

Se suprime la exclusión que operaba para las medidas de mejora de los créditos en su aplicación a las propias entidades aseguradoras, cuando concurrían, a su vez, en la liquidación de una aseguradora respecto de la cual eran acreedoras por razón de contrato de seguro.

También se suprimen las funciones del Consorcio en materia de seguro obligatorio de viajeros y de seguro obligatorio del cazador, consistentes, de un lado, en contratar la cobertura de los riesgos relativos a estos seguros no aceptados por las entidades aseguradoras y de otro, en hacerse cargo de las indemnizaciones en determinados casos, como el incumplimiento de la obligación de aseguramiento o la liquidación de la entidad aseguradora.

Y se introduce una modificación procedimental consistente en que la certificación de las cantidades satisfechas por el Consorcio en los casos en que le corresponde la facultad de repetición pueda ser emitida por los servicios competentes de la entidad, para agilizar la tramitación de la citada acción de repetición.

PATENTES. Modificaciones al Reglamento del Tratado de Cooperación en Materia de Patentes (PCT) (publicado en el "Boletín Oficial del Estado" de 7 de noviembre de 1989), adoptadas en la 34.ª Sesión de la Asamblea de la Unión Internacional de Cooperación en Materia de Patentes el 5 de octubre de 2005.

Se recogen las modificaciones al Reglamento y la incompatibilidad de determinadas Reglas modificadas con la legislación española, a los efectos de su no aplicación mientras dure la mencionada incompatibilidad, según comunicación realizada por la Oficina Española de Patentes y Marcas.

152. PARALIZACIÓN DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA EN CASO DE CONCURSO. Resolución de 6 de junio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Argimiro Vázquez Guillen, contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid nº 6, a expedir certificación de titularidad y cargas en un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados.

Hechos. En un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados, se ordena la expedición de certificación de titularidad y cargas del 656 LEC, y la práctica de la nota marginal prevista en el artículo 659 LEC.

El Registrador deniega porque, con posterioridad a la hipoteca, consta anotada preventivamente la declaración de concurso del deudor y la declaración del juez del concurso de que el bien está afecto a la actividad empresarial de la entidad concursada y tiene carácter necesario para la continuidad de la misma.

El Interesado alegó que no le constaba al Registrador la decisión de suspender la ejecución hipotecaria, por lo que debía de emitir la certificación y el contenido de la R 21 de noviembre de 2000 (anterior a la actual Ley Concursal) en la que bastaba con la notificación a los síndicos de la quiebra de la emisión de la certificación.

La DGRN interpreta el artículo 56 de la Ley Concursal, dedicado a la paralización de ejecuciones de garantías reales, y que dice:

1. Los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación

2. Las actuaciones ya iniciadas en ejercicio de las acciones a que se refiere el apartado anterior se suspenderán desde que la declaración del concurso conste en el correspondiente procedimiento y podrán reanudarse en los términos previstos en ese apartado. Se exceptúa el caso en que al tiempo de la declaración de concurso ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien o derecho afecto y la ejecución no recaiga sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

Con el antecedente de la R. 28 de Noviembre de 2007, da el siguiente tratamiento a la ejecución directa sobre bienes hipotecados, cuando el deudor ha sido declarado en concurso, haciendo una interpretación estricta de los casos de paralización:

Es posible la ejecución hipotecaria al margen del juez del concurso cuando concurran dos requisitos:

- que no conste registralmente la afección de los bienes a la actividad profesional del concursado.

El que un bien este afecto o no esta actividad profesional es de la exclusiva apreciación del juez, sin que ello sea calificable por el registrador.

Como en el caso estudiado consta en la declaración de concurso esta afección a la actividad profesional y el carácter necesario para su continuidad, han de suspenderse las actividades iniciadas con anterioridad a la fecha de declaración del concurso en ejercicio de las acciones de los acreedores con garantía real sobre dicho bien.

Como corolario, al no ser posible la continuación de la ejecución hipotecaria al margen del juez del concurso, no cabe expedir la certificación y practicar la nota marginal derivada.

Nota: Se puede observar, pues, que el criterio actual es diferente del sentado por la R. 21 de noviembre de 2000, tal vez propiciado por el más específico texto del artículo 56 y por el hecho de que del Registro ya se puede deducir el que no estamos ante uno de los escasos supuestos de excepción que permiten continuar el procedimiento al margen del juez del concurso.

Se alude a la certificación del artículo 656 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que está en la Sección 6ª, dedicada a la subasta de inmuebles, del capítulo 4º, relativo al procedimiento de apremio), pero realmente hay un error o imprecisión, pues más bien debe de tratarse de la certificación y nota del artículo 688 (que está en el capítulo 5º, dedicado a las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados). El problema es que su redacción y contenido no es idéntico, pudiéndose observar, entre otras, las siguientes diferencias:

- En la certificación del art. 688 se ha de expresar que la hipoteca en favor del ejecutante se halla subsistente y sin cancelar o, en su caso, la cancelación o modificaciones que aparecieren en el Registro.

- No cabe la cancelación de hipoteca por causas distintas de la ejecución si no se cancela previamente la nota marginal del 688 por mandamiento judicial.

- En la del 688, si el titular registral actual del dominio no ha sido requerido de pago, ha de ser notificado.

*153. FIRMEZA DE RESOLUCIÓN. DUDAS SOBRE LA FINCA EN EXPEDIENTE DE DOMINIO. Resolución de 8 de junio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don José Sánchez Penichet, contra la negativa del registrador de la propiedad de Gran Canaria nº 6, a inscribir un mandamiento judicial dictado en expediente de dominio para la inmatriculación de una finca. Vinculante.

Hechos: Se presenta mandamiento en expediente de dominio para la inmatriculación de una finca, donde consta esta expresión: «firme que sea la presente resolución, líbrese testimonio literal de la misma, a fin de que sirva de título para llevar a efecto la inscripción acordada; contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días siguientes a su notificación». El testimonio se expide pasados en exceso esos cinco días.

El Interesado alegó que habían pasado cuatro meses desde el auto y que la certificación utilizada en el expediente fue negativa.

Primer defecto: Resulta del tenor literal de la resolución judicial que la expedición del testimonio literal queda subordinada a su firmeza, y de la mera observación de las fechas del auto y de la expedición del citado testimonio, resulta claramente que en el momento en que se expide el testimonio literal a efectos de inscripción era ya firme el auto judicial.

Nota: Esta Resolución es de alto contenido práctico pues, ante la muy común falta de referencia expresa a la firmeza en los testimonios, mandamientos, etc., permite entender que la resolución es firme, por vía de deducción, si se dan estos dos requisitos acumulativos:

2º.- Comparando las fechas de testimonio y auto, se pueda deducir que han pasado los días señalados para el recurso.

Hay veces que no se indica en la resolución el plazo para recurrir. En tal supuesto, tal vez quepa llegar a similar solución, siempre que exista mucha diferencia temporal entre las fechas o resulte claro, según la ley adjetiva, cuál es el plazo para el recurso. (JFME)

157. CERTIFICADO DENOMINACION SOCIAL: NO ES ADMISIBLE SI NO ESTÁ EXPEDIDO A NOMBRE DE UNO DE LOS FUNDADORES O PROMOTORES. Resolución de 17 de junio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don el notario de Arona-Los Cristianos, don Nicolás Castilla García, contra la negativa de la registradora mercantil interina de San Sebastián de la Gomera, a inscribir la escritura de constitución de la sociedad Constegome, Sociedad Limitada.

Hechos: Los hechos de esta resolución son muy simples: Escritura de constitución de una sociedad limitada, cuyo certificado de denominación social está expedido a nombre del esposo de una de las fundadoras. Dicho Sr. comparece en la escritura manifestando que lo solicitó para facilitar los trámites a su esposa como fundadora. El Notario, previa petición de calificación sustitutoria, que confirma la calificación, recurre alegando que en el caso de la resolución no existe el peligro que quiere evitar el art. 413.2 del RRM, que es el tráfico de denominaciones.

Doctrina: La DG, siguiendo la huella dejada por sus resoluciones de 2-12-1992 y 22-11-1999, confirma la nota de calificación, no dando ninguna relevancia a las manifestaciones del esposo de la fundadora, al no estar comprendidas en alguno de los supuestos que la Orden del MJ de 30-12-1991, admite como posibles modificaciones de la certificación relativas al beneficiario. (JAGV)

158. SOCIEDADES PROFESIONALES: LOS ADMINISTRADORES DE FINCAS NO PUEDEN CONSTITUIRLAS Resolución de 18 de junio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Rocío Navarrete Asesores, S.L.P., contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Málaga, a inscribir una escritura de adaptación a la Ley de sociedades profesionales.

160. BAJA EN EL INDICE DE ENTIDADES DE HACIENDA. RENUNCIA DE ADMNISTRADOR SOLIDARIO. Resolución de 19 de junio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por doña Rosa Torrado Oubiña, contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Pontevedra, a inscribir una escritura de renuncia al cargo de administradora.

Hechos: Una sociedad está dada de baja en el Índice de Entidades del Ministerio de Hacienda conforme al art. 131.2 del TRLIS, RDL 4/2004. Se presenta escritura de renuncia de administrador solidario la cual es suspendida por dicha causa. Se recurre la nota.

Doctrina: La DG, como ya ha resuelto en otras ocasiones, confirma la nota de calificación estableciendo que el cierre es absoluto comprendiendo por tanto el cese de los administradores, al contrario de lo que ocurre con otras cierres registrales como los que son por falta de depósito de cuentas o por falta de adaptación a la Ley 2/1995.

La DG, en estos supuestos, sólo parece dejar abierta la puerta del Registro Mercantil a los asientos ordenados por la autoridad judicial aunque en alguna otra de sus resoluciones ha dado a entender que el cierre, como resulta de la dicción literal del art. 131.2, es absoluto y no admite ninguna excepción, debiendo entenderse en este sentido derogado el art. 96 del RRM. (JAGV).

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