INFORME PRÁCTICO DEL MES DE JUNIO DE 2009 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES

--- Como cuestiones de interés para la Oficina Notarial y Registral, destacamos las siguientes:

· Se están produciendo ya algunos traslados de domicilio a provincias distintas de sociedades profesionales. Como sabemos el art. 8 de la Ley 2/2007 establece lo siguiente: 4. La sociedad se inscribirá igualmente en el Registro de Sociedades Profesionales del Colegio Profesional que corresponda a su domicilio, a los efectos de su incorporación al mismo y de que éste pueda ejercer sobre aquélla las competencias que le otorga el ordenamiento jurídico sobre los profesionales colegiados.

La inscripción contendrá los extremos señalados en el apartado 2 de este artículo. Cualquier cambio de socios y administradores y cualquier modificación del contrato social serán igualmente objeto de inscripción en el Registro de Sociedades Profesionales.

El Registrador Mercantil comunicará de oficio al Registro de Sociedades Profesionales la práctica de las inscripciones, con el fin de que conste al Colegio la existencia de dicha sociedad y de que se proceda a recoger dichos extremos en el citado Registro Profesional.

Al no existir todavía un Rto. que regule la forma de actuación del RM en estos casos, creemos, sin perjuicio de mejor opinión, que frente al Registro de los Colegios Profesionales, debe existir una doble actuación:

1º. El Registro de origen, que debe practicar una diligencia de cierre provisional de la hoja de la sociedad (Cfr. Art. 19 RRM), deberá comunicar la práctica de dicho cierre al Registro del Colegio o Colegios profesionales reactivos, haciendo constar que su duración es de seis meses. Una vez que reciba el Oficio del Registro Mercantil de destino de que la inscripción se ha practicado, deberá, dado que tiene que practicar una diligencia de cierre definitivo, comunicar dicha diligencia al mismo Colegio Profesional de que se trate.

2º. Por su parte el RM de destino, una vez practicada la inscripción del cambio de domicilio, debe comunicar al Registro del Colegio profesional de que se trate existente en su provincia, la inscripción del traslado, así como el resto de las inscripciones que han sido trasladadas al mismo. Ello puede hacerlo, bien por medio de una certificación literal de la inscripción de traslado y de la de cambio de domicilio, o bien por medio de un oficio en el que se le comunique al Colegio los datos que deben constar en el registro colegial desde el nacimiento de la sociedad y que son, como sabemos, los establecidos en el punto 2 del mismo art. 8, es decir: 2. En la inscripción se harán constar las menciones exigidas, en su caso, por la normativa vigente para la inscripción de la forma societaria de que se trate, las contenidas en el artículo 7.2 y, al menos, los siguientes extremos:

b. Fecha y reseña identificativa de la escritura pública de constitución y notario autorizante; y duración de la sociedad si se hubiera constituido por tiempo determinado.

d. Identificación de los socios profesionales y no profesionales y, en relación con aquéllos, número de colegiado y Colegio Profesional de pertenencia.

e. Identificación de las personas que se encarguen de la administración y representación, expresando la condición de socio profesional o no de cada una de ellas.

Ahora bien, en este último caso, es decir si se opta en el Registro de destino por esta solución, pueden existir inscripciones trasladadas de las que no tenga conocimiento el Registro del Colegio Profesionales de que trate y por ello creemos que, sin perjuicio de que en su día se establezca también en estos casos unas comunicaciones entre los Colegios profesionales afectados, creo que la mejor solución es la primera, es decir la de dar traslado literal de todas las inscripciones practicadas en el RM de origen junto con la inscripción practicada del traslado de domicilio en nuestro Registro. De todas formas es una cuestión abierta pues dada su no regulación reglamentaria dependerá de la interpretación que hagamos del tantas veces citado art. 8 de la Ley 2/2007, aunque por el espíritu de colaboración y coordinación que debe existir entre el RM y los Registro Profesionales quizás la solución más adecuada sea la de dar traslado total del historial de la sociedad, aunque sé que frente a esta solución existen ciertas resistencias, con la finalidad de no crear un RM duplicado, para estas sociedades, en los Colegios Profesionales respectivos. Quizás volvamos sobre este tema más adelante.

· Volvemos a recordar, dada la entrada en vigor el pasado 5 de Julio de la Ley 3/2009 sobre reformas estructurales de las sociedades mercantiles, la ya imperiosa necesidad de adecuar los estatutos, tanto de las sociedades limitadas como anónimas, a las modificaciones contenidas en sus preceptos y que como sabemos afectan fundamentalmente a los quórum de adopción de acuerdos, aumentos de capital en sociedades anónimas y plazos y forma de convocatoria de Junta en determinados supuestos. Nos remitimos a nuestros informes del mes de Abril y Mayo pasados.

· Finalmente y con motivo de que estamos próximos a la presentación masiva, esperemos, de depósito de cuentas, queremos, tras una conversación mantenida con nuestro compañero del RMC, Miguel González Laguna, uno de los redactores del RRM de 1989, hacer algunos comentarios sobre la aplicabilidad o no de la RDGRN de 10 de Diciembre de 2008 en la que se confirma la denegación de un depósito de cuentas por falta de coincidencia entre el capital que figura en el balance y el capital que consta en el Registro.

La doctrina derivada de esta resolución y también de otras en las que se calificaba la necesidad de auditar las cuentas según resultaba de las propias cuentas presentadas, sin perjuicio de que nos agrade pues incrementan las facultades calificatorias del registrador, y con pleno y total respeto a las mismas como derivadas de nuestro centro directivo, creemos que no son ajustadas a lo que establecen los artículos 219 de la LSA y art. 368 del RRM. De estos preceptos se deduce que los elementos que son calificables por el registrador en materia de depósito de cuentas deben limitarse a los siguientes:

En la Comisión formada para la redacción del RRM, versión 1989, pero que en este punto no sufrió modificaciones en 1996, se planteó la cuestión de lo calificable por el registrador a la hora de efectuar el depósito de cuentas. El registrador miembro de aquella comisión, Miguel González Laguna, del cual no ha que ponderar por sabido de todos, ni su gran preparación, ni su profundo sentido práctico, propuso que el registrador pudiera calificar, aparte de lo establecido claramente en la Ley, la concordancia de la cifra del capital social que figuraba en la hoja de la sociedad, con la que constaba en el pasivo del balance. En su opinión era un elemento calificable pues pudiera parecer anómalo que si se expedía certificación de la hoja de la sociedad figurase una cifra de capital distinta a la que podría figurar en otra certificación del depósito de cuentas de la sociedad. A su juicio no parecía serio que la publicidad formal derivada del registro pudiera dar cifras dispares de un elemento tan importante de la sociedad. No obstante sus buenas intenciones y fuertes razones para que así se hiciera, el resto de lo miembros de la Comisión, algunos de tanto peso como el profesor Rojo y el profesor Paz Ares, se negaron por unanimidad a incluir dicho elemento como calificable, por estimar que la Ley era clara en este punto y que nunca se podía perder de vista cual era la finalidad del depósito. Dada esta finalidad, la de dar a conocer al Banco de España, y a otros operadores financieros o empresariales o a los socios y acreedores, los balances sociales y demás cuentas de la sociedad y además de forma transitoria pues los depósitos se destruyen a los seis años de su realización, no pareció conveniente a la comisión extender las facultades calificatorias del Registrador a más de lo que ya venía establecido en la Ley.

Este es el origen del precepto reglamentario y si el intérprete debe buscar e indagar la voluntad del legislador, en este caso la tenemos clara a través de uno de los miembros que formaron parte de la Comisión que redactó el RRM.

A la vista de ello y sin perjuicio de estimar tremendamente laudatoria la doctrina derivada de las resoluciones de la DGRN, en cuanto pretenden dar seriedad a las cuentas que se depositan en el Registro y que estén coordinadas con el resto de los datos sociales, parece que la misma no se ajusta, ni a los términos del precepto 218 de la LSA, ni a la intención de los redactores del RRM.

Por tanto podemos concluir afirmando que en este punto, por parte de los registros, se puede adoptar una doble postura:

a) Calificar la concordancia de la cifra del capital social con la que consta en el balance a depositar, con apoyo en la doctrina de la DG y sobre la base de una interpretación amplia, como elemento calificable, de la frase que los documentos presentados sean los exigidos por la Ley.

b) Estimar que dicho dato no es calificable por el registrador y por tanto no entrar en ningún caso en la interioridad de las cuentas cuyo depósito se pretende a los efectos de comprobar si sus cifras coinciden con otras que figuren en los libros del registro o si de sus cifras resulta la obligación de auditar, si en este último caso se certifica que las cuentas se pueden presentar en forma abreviada.

Insistiendo en el pleno respeto a la doctrina emanada de la RDGRN de 10 de Diciembre de 2008, que no es vinculante pues confirmó la nota de calificación, por mi parte, y como ya expresé en los comentarios a las diversas resoluciones que han tratado la cuestión, me inclino por esta última solución que creo es la más ajustada, tanto al tenor literal de la Ley, como a la intención del legislador que ya hemos expuesto y además es la más segura para el registro dado el carácter masivo con se producen los depósitos de cuentas. Ni que decir tiene que en caso de discrepancia entre las cifras de capital que consten en los libros y las que consten en las cuentas, las que deben prevalecer son las que han tenido reflejo tabular.

MERCADO DE VALORES. Orden EHA/1421/2009, de 1 de junio, por la que se desarrolla el artículo 82 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de información relevante.

Según el precepto desarrollado, se considerará información relevante toda aquella cuyo conocimiento pueda afectar a un inversor razonablemente para adquirir o transmitir valores o instrumentos financieros y por tanto pueda influir de forma sensible en su cotización en un mercado secundario.

Esta Orden tiene por objeto desarrollar los procedimientos y formas de efectuar las comunicaciones de información relevante, a las que se refiere el citado artículo 82.

PATENTES. Acta de Revisión del Convenio sobre concesión de la Patente Europea de 5 de octubre de 1973, revisado el 17 de diciembre de 1991, hecha en Munich el 29 de noviembre de 2000. (Su aplicación provisional fue publicada en el B.O.E. nº 22 de 25 de enero de 2003). Reglamento de Ejecución del Convenio relativo a la Patente Europea 2000, en la redacción adoptada por el Consejo de Administración en su decisión de 12 de diciembre de 2002.

Se recoge el Reglamento de Ejecución del Convenio Relativo a la Patente Europea 2000.

En el marco del Convenio relativo a la concesión de patentes europeas (EPC), se puede depositar y tramitar hasta su concesión una solicitud de patente única designando hasta 34 estados contratantes. La patente concedida ha de validarse después en cada estado contratante en el que se quiera obtener protección.

*CONDUCTORES. Real Decreto 818/2009, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General de Conductores.

En él se hace referencia al permiso de conducir como medio de identificar a la persona del conductor. Reconoce la función identificadora del permiso o licencia de conducción al exigir en el Anexo III, dentro de la documentación para obtener las distintas autorizaciones para conducir, "una fotografía reciente del rostro del solicitante de 32 por 36 mm, en color y con fondo claro y uniforme, tomada de frente con la cabeza totalmente descubierta, y sin gafas de colores oscuros o cualquier otra prenda que pueda impedir o dificultar la identificación de la persona". En el Anexo I se exige también la firma del titular, que habrá de figurar en el permiso, con lo que quedan cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 23 c) de la Ley del Notariado para que un documento de identidad o carné sea medio legal de identificación: retrato, firma y expedido por la autoridad pública, cuyo objeto sea identificar a la persona.

ENTIDADES FINANCIERAS. Ley 5/2009, de 29 de junio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de valores, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito y el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, aprobado por Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, para la reforma del régimen de participaciones significativas en empresas de servicios de inversión, en entidades de crédito y en entidades aseguradoras.

- el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados.

La regulación del régimen de participaciones significativas aborda la evaluación cautelar de las adquisiciones de participaciones que puedan suponer el ejercicio de una influencia notable en las entidades financieras. Se trata de un control administrativo previo que tiene por objeto sopesar, a efectos prudenciales, la identidad, honorabilidad y solvencia de los accionistas más significativos de las entidades, tanto en un momento inicial como atendiendo a cualquier modificación posterior de su estructura accionarial que pueda afectar a la idoneidad de los propietarios.

En esta materia, tiene especial importancia el Derecho Comunitario y de hecho esta Ley viene motivada por la necesidad de adaptar nuestro ordenamiento a diversas Directivas CEE, especialmente la Directiva 2007/44/CE, preocupada por clarificar los criterios y procedimientos conforme a los cuales se realiza la evaluación de las participaciones significativas.

También aborda la Ley la modificación puntual de la Ley de mediación de seguros y reaseguros privados, para sustituir el actual sistema de autorización previa para vínculos estrechos y régimen de participaciones significativas por un sistema de no oposición.

103. SOCIEDADES DE AUDITORÍA. NOMBRAMIENTO COMO AUDITORA DE UNA SOCIEDAD NO ADAPTADA A LA LEY 2/2007. Resolución de 1 de abril de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Moragues Auditores, S.L., contra la negativa del registrador mercantil nº I de Alicante a inscribir el nombramiento de auditor de cuentas de Glem Gasóleos, S.L. Vinculante.

Su contenido es en todo similar al de la resolución de la RDGRN de 6 de Marzo de 2009, resumida bajo el número 73.

Reitera la DG su doctrina de las resoluciones de 5 y 6 de Marzo de 2009, relativas a que la DT 1ª de la Ley 2/2007 no se aplica a las sociedades de auditoría y por tanto las mismas no caen bajo la sanción de disolución de pleno derecho por no adaptación que establece la citada DT 1ª de la Ley.

Doctrina: La DG, en una extensa y fundamentada resolución, revoca el acuerdo de calificación, sobre la base de los siguientes argumentos:

1. La sociedad de auditores, son sociedades ejercientes de una actividad propia de determinados profesionales.

2. La Ley 2/2007 sólo es derecho supletorio de la Ley de Auditoría (Cfr. DA 1ª).

3. La Ley de auditoría lo que regula es una actividad realizable por profesionales con distintas titulaciones.

4. La inexistencia de un Colegio Profesional de auditores, no supone la exclusión total de las sociedades auditoras del ámbito de aplicación de la Ley 2/2007.

5. No se requiere título universitario para los miembros de la sociedad auditora, sino que es la propia sociedad, la que ejerce la actividad de auditoría.

6. Todo lo dicho no es obstáculo para que una sociedad de auditoría, nazca como sociedad profesional, o que si ya está constituida que se adapte voluntariamente sus preceptos. Incluso aunque no se adapten, los preceptos de la Ley 2/2007 se le aplicarán de forma supletoria.

7. Finalmente la DT 1ª debe ser interpretada tanto de forma literal, es decir sólo aplicable a las sociedades del art. 1.1 de la Ley, como también según las exigencias derivadas de los principios de seguridad jurídica y de conservación de la empresa.

De todo ello saca la DG, la conclusión de que a las sociedades de auditoría no le son aplicables las sanciones de cierre registral ni de disolución de pleno derecho establecidas en la DT 1ª de la ley 2/2007.

Comentario: Importante resolución que viene a solucionar de forma definitiva, salvo recurso ante los Tribunales, y con razonables y razonados fundamentos de derecho, un problema que ha preocupado grandemente en los RRMM, sobre todo desde 16 de Diciembre de 2008, en que se cumplió el segundo plazo establecido para la adaptación de las sociedades profesionales con la posible aplicación de la fuerte sanción establecida en su DT 1ª para las sociedades profesionales que no se hubieran adaptado a los preceptos de la Ley.

Con esta resolución la DT 1ª de la Ley 2/2007, prácticamente queda vacía de contenido, pues si a las sociedades normales no le es aplicable, como hemos defendido reiteradamente, ya que el registrador no puede calificar si la sociedad establecía o no una relación directa con el cliente, y tampoco le es aplicable a las sociedades de auditoría, no se sabe a qué sociedades le es aplicable. Sólo les será aplicable, en su caso, a aquellas sociedades que reconozcan ellas mismas que establecían esa relación directa con el cliente y que por tanto le era aplicable el art. 1.1 de la Ley 2/2007. Pero entendemos que este reconocimiento debe ser expreso y no cabe inducirlo, a la vista de las razones esgrimidas por la DG, del hecho de que la sociedad se adapte fuera de plazo, pues no debemos entender ni presumir que la intención o voluntad de los socios recae sobre cosas distintas o casos diferentes de aquellos que son objeto de los acuerdos expresos de la Junta General, entendiendo por tanto la palabra adaptación, si es utilizada por los socios, en el sentido de adecuación o acomodación a los preceptos de la Ley, por parte de una sociedad que no estaba sujeta a ella.(Cfr. 1283 CC).

En definitiva acertada resolución de nuestra DG, a la que si algo se le puede reprochar es que no haya resuelto y publicado la resolución con anterioridad a la fecha tope de 16 de Diciembre de 2008, pues ello hubiera evitado muchas dudas y cuestiones a los RRMM y por supuesto a todos los que se mueven en el ámbito de las sociedades profesionales. (JAGV)

104. SOCIEDADES DE AUDITORÍA. NOMBRAMIENTO COMO AUDITORA DE UNA SOCIEDAD NO ADAPTADA A LA LEY 2/2007. Resolución de 1 de abril de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Audifiel, S.L., contra la negativa de la registradora mercantil nº IV de Alicante, a inscribir el nombramiento de auditor de cuentas de Actiu Berbegal y Formas, S.A.

105. SOCIEDADES DE AUDITORÍA. NOMBRAMIENTO COMO AUDITORA DE UNA SOCIEDAD NO ADAPTADA A LA LEY 2/2007. Resolución de 1 de abril de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Audimer Auditores, S.L., contra la negativa del registrador mercantil nº I de Alicante, a inscribir el nombramiento de auditor de cuentas de Trans Juver, S.L.

106. SOCIEDADES DE AUDITORÍA. NOMBRAMIENTO COMO AUDITORA DE UNA SOCIEDAD NO ADAPTADA A LA LEY 2/2007. Resolución de 2 de abril de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por KPMG Auditores, S.L., contra la negativa del registrador mercantil nº III de Alicante, a inscribir el nombramiento de auditor de cuentas de Jofel Industrial, S.A.

*112. SOCIEDADES PROFESIONALES: LOS ADMINISTRADORES DE FINCAS NO PUEDEN CONSTITUIRLAS. Resolución de 16 de mayo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Asesoría y Administraciones Liñán, S.L.P., contra la negativa del registrador mercantil de Málaga número IV, a inscribir una escritura de modificación de estatutos y adaptación de dicha sociedad a la Ley de sociedades profesionales.

Hechos: La resolución versa sobre una escritura de adaptación de estatutos a la Ley de Sociedades Profesionales. Dicha escritura, según acuerdo de calificación, adolece de dos defectos subsanables:

1º. No es posible que sea objeto de una sociedad profesional la administración de fincas pues para el ejercicio de dicha profesión no es necesaria la titulación universitaria.

2º. No se expresa el número y la numeración correlativa que cada socio posee en el capital social. Recurrida la nota se alega que si bien el acceso a la profesión de administrador de fincas puede ser por una doble vía, la de poseer una titulación universitaria o bien la de superar unas pruebas específicas, esta segunda vía se imparte ya en algunas universidades y en otras, en concreto la de Málaga, expide un título de Estudios Inmobiliarios que es apto para la colegiación y ejercicio profesional como administrador de fincas.

En cuanto al segundo defecto se remiten a la escritura de constitución de la sociedad, especificando que los datos de los socios siguen siendo los mismos.

El primero porque es claro que la Ley 2/2007 queda reservada para las profesiones que exigen una titulación universitaria y dado que según la legislación vigente (Decreto 693/1968 de 1 de Abril), para el ejercicio de la profesión de administradores de fincas no es necesaria la titulación universitaria, es evidente que dicha profesión no puede acogerse a la Ley 2/2007. Para ello no es obstáculo el que el título se expida por algunas universidades, pues dentro de estas deben distinguirse los títulos oficiales, y otros títulos, siendo sólo los primeros los que se inscriben en el Registro de Universidades creado por la LO 6/2001 y que tienen validez en todo el territorio nacional. Aclara también la DG que aunque un administrador de fincas con titulación universitaria figure colegiado, tampoco podrá constituir una sociedad profesional, pues el Colegio de administradores de fincas, no puede considerarse colegio profesional a los efectos de la Ley 2/2007, no pudiendo crear el pertinente registro de sociedades profesionales.

El segundo defecto, también confirmado, lo es por la tremenda importancia que en la nueva Ley tiene la cualidad de socio profesional o no profesional de la sociedad de que se trate y ello en muchos de los aspectos regulados en la propia Ley (transmisión participaciones, disolución, carácter profesional de socios y administradores, etc). Por ello, incluso dando un paso más que la propia nota de calificación, exige no sólo la relación de socios, obviamente con todos sus datos de identificación, el número y la numeración de las participaciones que les pertenecen, sino también, y ello es obvio, su carácter de profesional o no profesional, y en el primer caso colegio al que pertenecen y número de colegiado.

Comentario: Importante resolución de la DGRN, al resolver una serie de cuestiones que se están dando con bastante frecuencia en la práctica y que resumimos a continuación:

1º. Los Administradores de fincas, no pueden constituir sociedades profesionales.

2º. Los Colegios Profesionales que pudiéramos llamar mixtos, es decir en aquellos en que para la colegiación existe una vía universitaria y otra que no lo es, no son Colegios Profesionales a los efectos de la Ley 2/2007 y por tanto sus colegiados, aunque tengan título universitario, no pueden constituir sociedades profesionales.

3º. Toda escritura de adaptación a la LSP debe contener la relación de socios, con sus datos de identificación, número y numeración de participaciones, colegio al que pertenece y nº de colegiado, sin que pueda suplirse dicha relación por una remisión genérica a la escritura de constitución de la sociedad que se adapta. Aunque no sea posible dicha remisión general entendemos que sí será posible remitirnos a la escritura de constitución en cuanto a los datos identificativos de los socios y a las participaciones que poseen manifestando que no han sufrido alteración alguna desde dicha fecha, añadiendo en la escritura de adaptación los datos relativos a su colegiación. Es decir que lo ideal o perfecto es que la escritura de adaptación cumpla con los requisitos exigidos por la resolución, pero no estará defectuosa si se remite a la escritura de constitución y se completan con claridad los datos necesarios. El registrador al inscribir aplicará la técnica registral que corresponda a través de notas marginales o por remisión para que quede claro quienes son los socios en el momento de la adaptación.

4º. Como problema no tratado por la resolución, pues no fue objeto de calificación registral, está el relativo a otras profesiones que también formaban parte del objeto de la sociedad y que eran las de titulados mercantiles, diplomado en ciencias empresariales y diplomado en graduados sociales. Respecto de estas, dice la DG, que algunas de ellas pueden autorizar la realización de las actividades de administrador de fincas, sin que se entre en los requisitos exigidos para ello. Parece aludir la DG a que alguno o algunos de los socios profesionales deben estar colegiados en los respectivos colegios, de forma tal que en las sociedades multidisciplinares, aparte de que el 75% del capital social pertenezca a socios profesionales, siempre debe ser requisito ineludible de que en ese 75% existan profesionales de todas y cada una de las actividades incluidas en el objeto social. Es de suponer que en la escritura así fuera y existieran socios con las profesiones relativas a todas las actividades incluidas en el objeto social.

5º. Finalmente llama la atención que el primer defecto sea calificado en el acuerdo como de subsanable, cuando parece claro que si la profesión de administrador de finca no puede ser materia de una sociedad profesional por no requerir titulación universitaria, el defecto es claramente insubsanable. (JAGV)

113. SOCIEDADES PROFESIONALES: LOS ADMINISTRADORES DE FINCAS NO PUEDEN CONSTITUIRLAS. Resolución de 18 de mayo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por MZ Administraciones, S.L.P., contra la negativa del registrador mercantil de Málaga número III, a inscribir la escritura de constitución de dicha sociedad.

*114. REGISTRO MERCANTIL. PROVISION DE FONDOS PARA PAGO DEL BORME. LA DESIGNACIÓN DE UNA CUENTA DE CARGO EN LAESCRITURA, NO ES VÁLIDA A ESTOS EFECTOS. Resolución de 19 de mayo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Soria, don José Manuel Benéitez Bernabé, contra la negativa del registrador mercantil de Zaragoza número I, a inscribir una escritura de transformación de sociedad civil en sociedad de responsabilidad limitada profesional.

Hechos: El supuesto de hecho de esta resolución es muy simple. Se trata de una escritura presentada telemáticamente y en la cual se designa y señala un número de cuenta bancaria para los abonos dimanantes del proceso de inscripción. El Registrador en su acuerdo y entre otros defectos no recurridos, señala como tal la falta de previa provisión de fondos para el pago del Borme. El Notario, recurre alegando en síntesis lo siguiente:

1. Infracción de la RDGRN de 4-6-2007 sobre notificación de la presentación telemática.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación en base a los siguientes argumentos:

1. El pago al Borme es una tasa, cuya única regulación está en el art. 426.1 del RRM.

2. Por ello su disciplina de pago debe ser la regulada con carácter general para las obligaciones tributarias (RGR aprobado por RD 939/2005 de 20 de Julio)

3. Con arreglo a ello para que fuera admisible el sistema de pago establecido en la escritura sería preciso una norma específica que así lo estableciera.

En cuanto al resto de las alegaciones notariales, algunas de ellas no guardan relación con el tema debatido. La DG se limita a recordar que la RDGRN de 26-5-2008 no tiene nada que ver con el caso planteado y que, en cuanto al cumplimiento de obligaciones derivadas de presentaciones telemáticas, su doctrina está claramente establecida en la RDGRN de 4-6-2007, reiterada por otras posteriores y ya analizadas en esta web.

Comentario: Interesante resolución que aclara el régimen de pago de la provisión de fondos para el Borme. En definitiva viene a establecer que la única forma de provisión de fondos para el pago del Borme, es en efectivo metálico o fórmulas equivalentes como pueden ser la transferencia a cuenta del RM, cheque bancario, cheque conformado u otras fórmulas bancarias que garanticen el efectivo pago de la tasa correspondiente. Ello es lógico ya que el pago de la tasa no puede quedar al albur de inexistencia de fondos en una determinada cuenta, pues una vez efectuada la inscripción, es el RM el que debe remitir de forma obligatoria su importe al Registro Mercantil Central y para no hacerlo, es obvio, que en ningún caso puede alegar que no le ha sido hecha la pertinente provisión o que la hecha ha resultado fallida. Todo ello debe entenderse sin perjuicio de los posibles convenios que puedan establecerse entre el RM y los notarios autorizantes de las escrituras o sociedades interesadas en el despacho de los documentos de forma telemática y en virtud de los cuales se agilicen los trámites derivados de dicho pago. A estos efectos y en esta misma web se publicó un estudio en dicho sentido con fecha 28 de Marzo de 2008, complementado por un modelo de Convenio a suscribir entre notaría y RM. (JAGV)

115. SOCIEDADES PROFESIONALES: LOS ADMINISTRADORES DE FINCAS NO PUEDEN CONSTITUIRLAS. Resolución de 20 de mayo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Soria, don José Manuel Benéitez Bernabé contra la negativa del registrador mercantil de Zaragoza número I, a inscribir una escritura elevación a público de acuerdos sociales y modificación de estatutos sociales de una sociedad de responsabilidad limitada.

116. REGISTRO MERCANTIL. PROVISION DE FONDOS PARA PAGO DEL BORME. LA DESIGNACIÓN DE UNA CUENTA DE CARGO EN LAESCRITURA, NO ES VÁLIDA A ESTOS EFECTOS. 116. Resolución de 21 de mayo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Soria, don José Manuel Benéitez Bernabé, contra la negativa del registrador mercantil nº I de Zaragoza, a inscribir una escritura de dimisión de administrador solidario y renuncia de poder.

122. SOCIEDADES DE AUDITORÍA. NOMBRAMIENTO COMO AUDITORA DE UNA SOCIEDAD NO ADAPTADA A LA LEY 2/2007. Resolución de 28 de mayo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Cegem Auditores y Consultores, S.L., contra el contenido de la calificación del registrador mercantil nº III de Alicante, por la que procedía a la inscripción del nombramiento de auditor de cuentas de la sociedad "Ilicitana de Demoliciones y Excavaciones, S.A." Vinculante.

124. DEPOSITO DE CUENTAS Y AUDITOR NOMBRADO A INSTANCIA DE LA MINORÍA. Resolución de 25 de mayo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de "La Llosa de San Román, S.L.".

Hechos: Se celebra Junta aprobatoria de las cuentas anuales de una sociedad antes de que exista una petición de la minoría solicitando auditor de cuentas. Dichas cuentas se presentan a depósito una vez que ha sido nombrado por el RM el auditor conforme al art. 205.2 de la LSA. Se rechaza el depósito pues es obvio que en el momento de convocatoria de la Junta, no se pudo poner a disposición de los socios el pertinente informe del auditor de cuentas nombrado a petición de la minoría. Igualmente se rechaza el depósito pues no se acompaña el informe de gestión.

Se recurre alegando que el informe de auditoría no existía en el momento de la aprobación de las cuentas.

Doctrina: Ambos defectos son confirmados por la DGRN. Aclara la DG, y es importante que el hecho de que finalmente se presente el informe del auditor a depósito no remueve el obstáculo, ni suprime el defecto, pues dicho informe, aparte de ser depositado en el Registro, debe ser conocido por los socios en el momento de aprobación de las cuentas anuales de la sociedad. En definitiva que una aprobación de cuentas sin informe de auditor a petición de la minoría no pueden ser depositadas, sino que lo procedente es que dicha cuentas, una vez emitido el informe del auditor, sean nuevamente aprobadas por la Junta general de la sociedad.

En el mismo sentido si hay informe de auditoría, debe existir informe de gestión aunque la sociedad pueda presentar cuentas abreviadas y ello porque el informe de gestión debe ser comprobado por el auditor de cuentas nombrado a instancia de la minoría. (JAGV)

125. DEPOSITO DE CUENTAS. CIERRE DEL REGISTRO POR NO DEPOSITO DE UN EJERCICIO ANTERIOR. INFORME DE AUDITORÍA. Resolución de 26 de mayo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de "CT Y M, S.A.".

Hechos: Se suspende el depósito de cuentas de una sociedad por un doble motivo:

1.- Falta del depósito de las cuentas del ejercicio precedente. Art. 378 del RRM.

2.- Falta del informe de auditoría pues la sociedad durante dos ejercicios ha superado los límites del art. 181 de la LSA. La sociedad recurre alegando el concurso de la misma y que, salvo que exista convenio y por tanto continuidad de la empresa, no existe obligación de depositar las cuentas de la sociedad.

Doctrina: El recurso es rechazado por la DG, confirmando la nota de calificación, y estableciendo la doctrina de que el art. 46 de la LC, en contra de lo que alegaba la sociedad, es claro y que una vez formuladas las primeras cuentas anuales, se aplican las normas generales, y por tanto la necesidad de formularlas y auditarlas como ocurre en el presente caso.

También aclara la DG que la obligación de auditar las cuentas subsiste durante la fase de liquidación, dada la naturaleza esencialmente reversible de dicha situación. (JAGV)

126. SOCIEDADES DE AUDITORÍA. NOMBRAMIENTO COMO AUDITORA DE UNA SOCIEDAD NO ADAPTADA A LA LEY 2/2007. Resolución de 28 de mayo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Deloitte, S.L., contra el contenido de la calificación del registrador mercantil nº II de Alicante, por la que procedía a la inscripción del nombramiento de auditor de cuentas de Localprint, S.L., con determinada advertencia sobre dicha sociedad auditora recurrente.

Su contenido es similar al de las resoluciones de 6 de Marzo y 1 de Abril de 2009, resumidas bajos los números 73, y 103 a 105 (estas dos, en este mismo informe).

La DG, al haberse practicado la inscripción del nombramiento de auditor con la advertencia consignada en la nota de despacho de que la sociedad auditora estaba disuelta de pleno derecho, en aplicación de la Ley 2/2007, hace la siguiente reflexión sobre este punto que lo consideramos de especial importancia, tanto en este caso como en otros similares:

En cualquier caso, como el Registrador, después de despachar el título, no se limita a consignar en él, con las circunstancias exigidas, el asiento practicado, sino que incluye una advertencia ajena al contenido propio del asiento de que se trata, procede estimar que dicha advertencia ha de ser expurgada de la nota de despacho referida. Además, tal advertencia no sería, en sentido estricto, parte del asiento registral si indebidamente se hubiera filtrado en él y, en consecuencia, habría de cancelarse a instancia de parte, sin que pudiera alegarse la salvaguardia judicial de los asientos registrales, que se extiende a éstos sólo en cuanto se refieren a los derechos o actos inscribibles. (JAGV)

132. SOCIEDAD PROFESIONAL. DISOLUCION DE PLENO DERECHO POR FALTA DE ADAPTACIÓN A LA LEY 2/2007. Resolución de 3 de junio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto Guillén Serrano Arquitectura, S.L., sociedad unipersonal, contra la negativa de del Registrador Mercantil nº I de Alicante, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de dicha entidad.

Su doctrina es similar a la que resulta de la resolución de 28 de Enero de 2009, resumida bajo el nº 54 de esta web, y la que se resume bajo el nº 134 (R. de 3 de Junio de 2009. JAGV. (JAGV)

134. SOCIEDADES PROFESIONALES. ADAPTACION Y DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO. Resolución de 3 de junio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Salinas y Torrijos Abogados, S.L., contra la negativa de la registradora mercantil de Tenerife, a inscribir una escritura de modificación de estatutos de dicha entidad. Vinculante.

Hechos: Se trata de una escritura de adaptación de estatutos de una sociedad a la Ley 2/2007 otorgada antes del transcurso del plazo de disolución de pleno derecho, pero presentada, por diversas circunstancias, después del transcurso de dicho plazo.

El Registrador suspende la inscripción pues la sociedad está disuelta de pleno derecho, debiendo acordarse su reactivación. Es de hacer notar que la sociedad, antes de su adaptación tenía un objeto mixto profesional y no profesional.

El recurso se limita a señalar que dado que la escritura se otorgó antes del plazo de disolución de pleno derecho, no procede la misma.

Doctrina: La DG, reiterando su doctrina ya expresada en otras resoluciones, revoca la nota de calificación, estimando que se trata de una mera modificación de los estatutos de la sociedad, para devenir desde ese momento como sociedad profesional estrictu sensu, carácter que, dado su objeto preexistente, no tenía en el momento de la adopción del acuerdo correspondiente. (JAGV)

139. SOCIEDAD PROFESIONAL. OBJETO SOCIAL. MEDICOS ODONTÓLOGOS. Resolución de 6 de junio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Aurium Dental, S.L., contra la negativa de la registradora mercantil nº VI de Madrid, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de dicha entidad.

Hechos: Se trata de una adaptación de estatutos a la Ley de Sociedades Profesionales. El objeto, una vez adaptado, se redacta en los siguientes términos: La tenencia y explotación de clínicas y centros médicos, así como la enseñanza sanitaria. Se da la circunstancia de que el único socio profesional es médico odontólogo y estomatólogo.

Se suspende la inscripción pues el objeto de la sociedad sólo puede ser el ejercicio de la profesión de médico odontólogo y estomatólogo.

Se recurre alegando que la sociedad puede ejercer varias actividades y que la enseñanza sanitaria es propia de los profesionales que forman la sociedad.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación pues la sociedad profesional se constituye para el ejercicio de la profesión de sus socios, dando nacimiento a un nuevo profesional persona jurídica. En cuanto a la cuestión relativa a la enseñanza, da a entender que la misma pueda ser considerada como accesoria al núcleo principal de la actividad de la sociedad, insinuando que quizás sea posible en el objeto de estas sociedades incluir, aparte de la profesión de que se trate, la enseñanza de dicha profesión. (JAGV)

*140. NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR. FECHA DESDE LA QUE SURTE EFECTOS SU NOMBRAMIENTO. Resolución de 6 de junio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Madrid, don Juan Pérez Hereza, contra la negativa del registrador mercantil nº XII de Madrid, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de Fernimar Soluciones, S.L. Vinculante.

Hechos: El supuesto de hecho de esta resolución es muy simple: El 26-12-2008 se cesa un administrador y se nombra uno nuevo, pero en el acuerdo de la Junta se dice que el cesado continuará siendo administrador hasta el 31 de Diciembre y el nuevo empezará el desempeño de su cargo el 1 de Enero de 2009.

El Registrador estima que ello no es posible pues los efectos del cese y nombramiento no se pueden diferir a una fecha posterior a la de la Junta.

Se recurre alegando que no existe norma que lo prohíba expresamente y que por el contrario la Ley prevé de forma clara que los efectos se produzcan con la aceptación que puede ser posterior a la fecha de celebración de la Junta.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación pues no ve especial inconveniente en que se puedan diferir los efectos de la aceptación del administrador a una determinada fecha como se hace en este caso.

Comentario: Aunque no se trata de un acuerdo muy frecuente, sí se da en determinados casos por interesarle así a la sociedad, bien por motivos laborales o retributivos o bien por darle claridad a la actuación de los respectivos administradores. Frente a terceros que consulten el Registro es evidente que la publicidad del asiento hará que tengan claro conocimiento de cuándo termina la actuación de un administrador y cuando comienza la del otro. Puede también ocurrir, como sucedía en este caso, y así lo da a entender con acierto la DG, que la inscripción se iba a practicar cuando ya hubiera transcurrido el plazo de vigencia del primer administrador y comenzada la actuación del segundo, con lo que los efectos de la inscripción que, frente a terceros de buena fe, se producen con la publicación en el Borme, no plantean problema alguno.

No obstante estimamos que cuando se den acuerdos de esta naturaleza y sin perjuicio de calificar detenidamente, por si pudiera existir algún perjuicio para terceros o para los propios administradores que pueden no estar presentes en la Junta, aunque después se les notifique el cese y acepten el nombramiento, lo verdaderamente importante es que en el momento de publicar en el Borme el cese y el nombramiento, se publique también, bajo la rúbrica tan socorrida de otros actos sociales, las fechas establecidas por la Junta para el cese del administrador y el inicio de los efectos del nombramiento del nuevo administrador. De esta forma nadie se puede llamar a engaño pues, tanto a través del reflejo tabular del acuerdo, como del reflejo de la inscripción de dicho acuerdo en el Borme, todos tendrán un exacto conocimiento del inicio de los efectos del cese y del nuevo nombramiento. Parece que lo que no es posible en un acuerdo de este tipo es que el cargo quedara vacante durante unas fechas, es decir que la fecha de inicio de efectos del nombramiento no sea consecutiva a la fecha del correlativo cese, y ello sin perjuicio de los efectos atribuidos a la aceptación, pues sin ella la inscripción no es posible. (JAGV)

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