--- La única disposición general del mes de Septiembre con interés para los RRMM es la relativa a la aprobación del Rto del Patrimonio de las Administraciones Públicas por RD 1373/2009 de 28 de Agosto que en sus artículos 138 al 143 se refiere al Patrimonio Empresarial de la Administración General del Estado. Desarrolla los art. 166 a 182 de la Ley PPAAPP, de los cuales destacamos precisamente el 182 según el cual  en el caso de aportaciones no dinerarias efectuadas por la Administración General del Estado o sus organismos públicos a las sociedades previstas en el artículo 166.2 de esta Ley(las anónimas participadas directa o indirectamente por el Estado), no será necesario el informe de expertos independientes previsto en el artículo 38 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, que será sustituido por la tasación regulada en el artículo 114 de esta Ley. Se trata de tasaciones por personal técnico dependiente del departamento u organismo que administre los bienes o derechos o que haya interesado su adquisición o arrendamiento, o por técnicos facultativos del Ministerio de Hacienda. Estas actuaciones podrán igualmente encargarse a sociedades de tasación debidamente inscritas en el Registro de Sociedades de Tasación del Banco de España y empresas legalmente habilitadas, con sujeción a lo establecido en la legislación de contratos. Su plazo de vigencia, a diferencia de las valoraciones de expertos designados por el RM, es de un año.

--- Como resoluciones de Propiedad interesantes, para los RRMM y de BBMM destacamos

·                     La de 4-7-2007, en cuanto clarifica el régimen del embargo sobre bienes gananciales estableciendo en definitiva que, cuando el objeto del embargo se contrae a los derechos que puedan corresponder a un cónyuge en bienes singulares, el embargo carece de verdadera sustantividad jurídica y no puede ser configurado como un auténtico objeto de derecho susceptible de una futura enajenación judicial y por tanto, debe rechazarse su reflejo registral.

·                     Es interesante también la de 10 de Julio en cuanto declara que vigente un asiento de presentación por recurso no deben practicarse asientos posteriores, aunque en el ámbito del RM, dado que difícilmente los títulos serán incompatibles, no vemos inconveniente en que, atendidas las circunstancias del caso, puedan practicarse esos asientos posteriores de títulos no incompatibles. Por ejemplo, pendiente un recurso sobre un aumento de capital, no vemos dificultad alguna en que se practiquen inscripciones relativas a administradores o apoderados u otras modificaciones estatutarias distintas de las relativas al capital social. Lo contrario sería paralizar la vida de la sociedad, con las graves repercusiones que tendría para la misma.

·                     También puede ser aplicable en el ámbito mercantil la de 22 de julio de 2009 que precisa el concepto de títulos incompatibles y principio de prioridad, pues son muchas las ocasiones en que por desconocimiento del presentante o por despiste de la persona encargada de la presentación, se constatan en el Libro Diario documentos cuyo despacho lógico debe ser el contrario al del orden de la presentación. Pensemos en una revocación de poder por el administrador que en el nº siguiente de protocolo es cesado y se presenta primero precisamente la escritura de cese. Al despachar primero el cese no se podría inscribir la revocación del poder al no estar el documento otorgado por persona con cargo vigente e inscrito en el registro (Cfr. Art. 11.3 RRM). En estos casos la lógica y el sentido común imponen que se despache primero la revocación del poder y a continuación el cese y nombramiento de administradores, pues la solución contraria nos llevaría al absurdo de actuar en forma distinta a la querida por los verdaderos interesados en la inscripción dando un alcance desorbitado al principio de prioridad formal.

--- Resoluciones de mercantil. Ha habido varias interesantes este mes:

·         La relativa a los acuerdos de aumento de capital social en sociedades profesionales.

·         La que impide la inscripción de ceses tácitos o por deducción de los acuerdos.

·         La que trata sobre la exclusión de socios ¿profesionales?  Y

·         Finalmente la que reitera las consecuencias del cierre por baja en el índice de Entidades del MH y por falta del depósito de cuentas.

--- Por último, como cuestión de interés planteamos la siguiente, con el ruego de que por los usuarios de la web, se aporten opiniones sobre la misma o forma de actuar en otros RRMM.

·                  La cuestión a plantear es la relativa a la inscripción de declaración de unipersonalidad, o de pérdida de dicha situación o de cambio de socio único, cuando el asiento se practica, no en virtud de escritura independiente (Cfr. Art. 174 y 203 RRM), sino formando parte del negocio jurídico, normalmente una compraventa, que  provoca dicho cambio en la estructura personal de la sociedad.

Aunque el art. 174 y 203 del RRM exigen para la constancia registral de dichas situaciones escritura pública con las precisas características exigidas en dichos preceptos, la DG, en resolución de 10 de Marzo de 2005, admitió su constancia con la misma escritura que documenta el negocio jurídico del cual resulta  la unipersonalidad siempre que en la misma interviniera persona con facultades certificantes y manifestara su intención de hacer constar la situación de unipersonalidad, cambio o pérdida, en el Libro Registro de Socios. En el mismo sentido la LSRL, modificada por la Ley de Nueva Empresa, Ley 7/2003 de 1 de Abril, en concordancia con el art. 137 que exime a la LSNE de la llevanza del Libro Registro de Socios, permite en su art. 133 que la declaración de unipersonalidad podrá hacerse, en su caso, en la misma escritura de la que resulte dicha situación. En este caso sin ninguna referencia al Libro Registro de Socios que puede no existir

Pues bien, en todos estos casos se plantea el problema de si el negocio que provoca la situación de unipersonalidad estará o no sujeto a calificación registral. Y planteamos este problema porque en mucha ocasiones dicho negocio no está completo en la escritura presentada bien por faltar algún consentimiento preciso para la transmisión (cfr. Art. 1377 y 1384 CC), bien por problemas de representación no suficientemente acreditada, o bien por intervención de transmite o adquirente representados de forma verbal, quedando la perfección del negocio sujeta a la posterior ratificación (Vid. Art. 1259 CC).

Es obvio que la compraventa, herencia o cualquier otro negocio jurídico que provoca la unipersonalidad no es objeto de inscripción en el Registro, el cual se va a limitar a inscribir la declaración de la persona con facultades certificantes relativa a que la sociedad adquiere, pierde o cambia de socio único. Ahora bien es indudable que el negocio precedente influye en esa declaración de unipersonalidad de forma tal que, si no se completaran los consentimientos precisos, la transmisión no se hubiera realizado y por tanto la situación registral de la sociedad no sería la que se proclama en la escritura.

Ante este problema caben dos soluciones:

1ª. Entender que dado que lo que inscribe el Registrador Mercantil es la situación de unipersonalidad que consta en la escritura, normalmente en los términos de la RDGRN de 10 de Marzo de 2005, el Registrador se limitará a practicar la inscripción solicitada sin entrar en más averiguaciones y sin calificar el negocio precedente.

2ª. Entender que el negocio es un acto global y que la unipersonalidad forma parte y es una de las consecuencias del mismo y por tanto, si una parte de dicho negocio no ha sido completada, tampoco la unipersonalidad que se deriva del mismo puede ser constatada registralmente. En este caso se procedería a suspender la inscripción de la alteración en la estructura personal de la sociedad en base a un defecto del negocio que la provoca.

Seguramente que a todos se nos ocurren razones a favor o en contra de ambas tesis y considero que la cuestión, al menos para mí. No es clara, pues, si la constancia de unipersonalidad se produjera en escritura independiente, es evidente que escapan totalmente de la apreciación del registrador los posibles defectos negociales y que la inscripción se practicaría bajo la responsabilidad del órgano de administración certificante.

No obstante, dados los fuertes efectos que produce la inscripción o no de la situación de unipersonalidad, adquisición, perdida o cambio de socio único en el RM y sus posibles implicaciones concursales o de otra índole, y el principio de seguridad jurídica preventiva que debe presidir todas nuestras actuaciones, me inclino por la segunda solución de forma que el negocio antecedente estará sujeto a la calificación registral y no se procederá a la inscripción de la situación de unipersonalidad o de cambio de socio único o de pérdida de dicha situación, mientras el negocio antecedente no está completo y sea válido según la calificación registral y a juicio del registrador.

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DISPOSICIONES GENERALES:

**REGLAMENTO PATRIMONIO ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. Real Decreto 1373/2009, de 28 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.

Exposición de motivos y Disposiciones comunes:

            Este Reglamento tiene por objeto desarrollar la Ley 33/2003, evitando reiterar aquello que esté expresamente regulado, y ampliando lo que en la ley queda solo apuntado o definido.

            En consecuencia, la regulación plena del régimen jurídico del patrimonio público habrá de encontrarse necesariamente en la adecuada integración de ley y reglamento, primando en aquella los aspectos sustantivos y esenciales, y en éste, los de distribución competencial y de procedimiento.

            Se mantiene la estructura de la ley, sin perjuicio de que determinados títulos, suficientemente desarrollados en la misma, queden exentos de complemento reglamentario.

            Se desarrollan conceptos y procedimientos relativos a la gestión de bienes y derechos dentro del ámbito de la Administración General del Estado, que serán también de aplicación a sus organismos públicos, y tanto a bienes inmuebles o muebles, como a derechos, dentro del concepto legal del patrimonio.

            Serán de aplicación a las comunidades autónomas, entidades que integran la administración local, y entidades de derecho público vinculadas o dependientes de ellas, los artículos o parte de los mismos enumerados en la disposición final única.

Ámbito de aplicación. La disposición final única distingue tres tipos de artículos:

            - Los dictados al amparo de la competencia atribuida al Estado en materia de legislación civil, los cuales son de aplicación general, sin perjuicio de los derechos forales (14 apartado 1, 49 y 53). Distribución del caudal hereditario, y certificación del 206 LH.

            - Los que tienen el carácter de normas básicas del régimen jurídico de las Administraciones Públicas (46.1, 48 y 68, apartado 2). Deber de inscripción, regularización registral y usurpación.

            - El resto de los artículos de este reglamento será de aplicación en el ámbito del régimen jurídico patrimonial de la Administración General del Estado y de sus organismos públicos. 

            Ver ámbito competencial en la Ley.

Patrimonio Empresarial de la Administración General del Estado. Arts. 138 al 143.

            - Exposición de motivos. Se cumplimenta la previsión del artículo 170.2 de la ley, explicitando la vinculación de las entidades públicas de carácter empresarial a los principios constitucionales de eficiencia y economía en su gestión, y definiendo un marco transparente para el cumplimiento de las obligaciones asociadas a la prestación de servicios de interés general que no proyecte distorsiones sobre los mercados. La efectividad funcional del nuevo esquema de gestión de estas entidades requiere introducir algunas precisiones en su modelo organizativo, de forma que, coherentemente con las previsiones esbozadas en la ley, adapten sus estructuras para satisfacer los principios de buenas prácticas en el gobierno de empresas y en particular, las recomendaciones de la OCDE plasmadas en las «Directrices sobre Gobierno Corporativo de las empresas públicas» publicadas en el año 2005.

            - Administradores en sociedades mercantiles estatales. La Junta General de Accionistas procurará que el Consejo de Administración de la sociedad esté integrado por profesionales cualificados, con presencia equilibrada de hombres y mujeres y promoverá la inclusión de, al menos, un cincuenta por ciento de consejeros independientes.

            - Administradores en sociedades tuteladas. En los acuerdos de atribución de la tutela funcional que se adopten sobre las sociedades anónimas, con 100% de titularidad, se fijará la proporción de consejeros que el Ministro de tutela propondrá, la cual no podrá ser superior a un tercio, salvo que por motivos excepcionales debidamente acreditados, se estime necesario elevar dicha proporción, sin que en ningún caso pueda establecerse que el número de consejeros que puede proponer el Ministerio de tutela sea igual o superior al de los restantes consejeros.

            - Publicidad de la actividad societaria. Sin perjuicio de la publicidad legal a través del Registro Mercantil que, en su caso, sea obligatoria, estas sociedades y entidades difundirán, a través de internet, toda la información relevante relativa a su actividad empresarial que por su naturaleza no tenga carácter reservado, y en particular, sus estatutos o normas de creación, los integrantes de sus órganos de administración, dirección, gestión y control, los poderes y delegaciones conferidos por éstos, las cuentas anuales, los códigos de conducta o guías de buenas prácticas que deban observar, y la identificación de la parte de su actividad vinculada a servicios de interés general.

Deroga entre otras disposiciones:

            a) El Decreto 3588/1964, de 5 de noviembre, anterior Reglamento del Patrimonio del Estado.

            b) El Decreto 2926/1965, de 23 de septiembre, sobre los bienes del Estado en el extranjero.

            c) El Decreto 2091/1971, de 13 de agosto, sobre régimen administrativo de la sucesión abintestato en favor del Estado.

Entrada en vigor: el 18 de octubre de 2009  (JFME) (ACM)

Ver resumen de la Ley del Patrimonio.

PDF (BOE-A-2009-14788 - 52 págs. - 910 KB)

RESOLUCIONES PROPIEDAD:

171. EMBARGO SOBRE LA CUOTA DE UN CONYUGE EN UN BIEN GANANCIAL. Resolución de 4 de julio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Pedro Meana Fernández-Palacios, abogado, contra la negativa de la registradora de la propiedad de Sevilla nº 9, a la práctica de una anotación preventiva de embargo.

            Se presenta mandamiento por el que se ordena el embargo de los derechos que pudieran corresponder al deudor en la sociedad de gananciales no liquidada sobre una finca inscrita a nombre del demandado y su esposa con carácter ganancial.

            La Registradora rechaza la inscripción por no constar la liquidación de la sociedad conyugal, siendo preciso que la demanda se dirija también contra los herederos del cónyuge fallecido, por aplicación del art. 144.4 del RH.

            La Dirección General reitera la doctrina según la cual hay que distinguir 3 supuestos cuando hay un embargo de bienes pertenecientes a la sociedad disuelta no liquidada:

            1.- el embargo de bienes concretos de la sociedad ganancial en liquidación, que requiere que las actuaciones procesales específicas se sigan contra todos los titulares (art. 20 LH).

            2.- el embargo de una cuota global que a un cónyuge corresponde en esa masa patrimonial, embargo que puede practicarse en actuaciones judiciales seguidas sólo contra el cónyuge deudor, y cuyo reflejo registral se realizará mediante su anotación sobre los inmuebles o derechos que se especifique en el mandamiento judicial en la parte que corresponda al derecho del deudor (Art. 166.1, in fine RH).

            3.- el embargo de los derechos que puedan corresponder a un cónyuge sobre un concreto bien ganancial, una vez disuelta la sociedad conyugal, que no puede confundirse con el anterior dada la diferente sustantividad y requisitos jurídicos de una y otra hipótesis. En este supuesto, teniendo en cuenta que el cónyuge viudo y los herederos del premuerto pueden verificar la partición como tengan por conveniente, puede suceder que los bienes no se adjudiquen al deudor con lo que aquella traba quedará absolutamente estéril; en cambio, si se embarga la cuota global, y los bienes sobre los que se anotan no se atribuyen al deudor, éstos quedarán libres, pero el embargo se proyectará sobre los que se le hayan adjudicado a éste en pago de su derecho (de modo que solo queda estéril la anotación pero no la traba). Por ello cuando el objeto del embargo se contrae a los derechos que puedan corresponder a un cónyuge en bienes singulares carece de verdadera sustantividad jurídica y no puede ser configurado como un auténtico objeto de derecho susceptible de una futura enajenación judicial y por tanto, debe rechazarse su reflejo registral

            En el presente supuesto se embargan los derechos que el ejecutado tiene sobre una finca registral, sin que se aclare que el embargo lo sea sobre la cuota global ganancial del deudor y no sobre el bien, no siendo posible, de acuerdo con la doctrina expuesta, el embargo de los derechos que correspondan a un cónyuge sobre bienes gananciales singulares. Si se embargara la total finca sería preciso que la demanda se haya dirigido contra el embargado, y, además, contra los herederos del cónyuge premuerto (art 144, 4.º RH). (MN)

PDF (BOE-A-2009-14194 - 3 págs. - 180 KB)

*176. VIGENTE UN ASIENTO DE PRESENTACIÓN PRORROGADO POR RECURSO, NO SE DEBEN PRACTICAR ASIENTOS POSTERIORES. Resolución de 10 de julio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Javier Salamanca Encinas, contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid nº 17, a inscribir una escritura de compraventa.

Vinculante en parte.

            Se debate en este recurso la inscribibilidad de una sentencia dictada en un juicio verbal contra la calificación registral.

            El registrador deniega la inscripción por dos defectos: no aportarse la escritura de compraventa donde consta la cláusula que se pretende inscribir; y por no prestar su conformidad los titulares registrales actuales de la finca que va a quedar gravada con la servidumbre.

            La DGRN confirma el primer defecto, pero revoca el segundo diciendo que “al estar vigente el asiento de presentación de la escritura de compraventa donde se estipuló la cláusula controvertida, no debió haberse practicado asiento alguno posterior entretanto no caducara, y si se ha practicado, queda a las resultas de la sentencia dictada en el juicio verbal, sin perjuicio de la responsabilidad en la que hubiera podido incurrir el registrador por el despacho del título incompatible posterior. Por lo que no procede denegar ahora el cumplimiento bajo pretexto de existencia de compraventas posteriores de partes alícuotas de la finca, que están afectadas por la prórroga del asiento de presentación del título que motiva este expediente.”  (JDR)

PDF (BOE-A-2009-14855 - 3 págs. - 168 KB)

187. CONCEPTO DE TITULOS INCOMPATIBLES: PRINCIPIOS DE PRIORIDAD Y TRACTO.  Resolución de 22 de julio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Vitoria don Enrique Arana Cañedo-Argüelles, contra la negativa de la registradora de la propiedad de dicha capital nº 3, a inscribir una escritura de constitución de hipoteca. Vinculante. 

            Supuesto planteado: El mismo día y con números de protocolo correlativos se otorgaron, primero una escritura de préstamo concedido a dos cónyuges, garantizado con hipoteca constituida sobre una finca privativa de la esposa, y, después, otra escritura por la que ésta aportó dicha finca a su sociedad de gananciales. En la primera de las mencionadas escrituras el esposo consintió la constitución de la hipoteca por tratarse de la vivienda familiar habitual.          Como consecuencia de la remisión telemática y el orden de entrada en el Registro, se presenta primero la aportación a gananciales y después la hipoteca.

            La Registradora inscribió la aportación a la sociedad de gananciales y denegó la de hipoteca por estar inscrita la finca a nombre de personas distintas –ambos cónyuges- del hipotecante – solo la esposa.

            La Dirección General sin entrar a analizar las razones por las que los documentos están presentados por el orden inverso al de su autorización, ya que una vez practicado el asiento de presentación éste queda bajo la salvaguardia de los Tribunales y produce sus efectos mientras no se declare su inexactitud (art. 1.3º LH) estima el recurso basándose en que si bien el principio de prioridad impide inscribir un documento en tanto esté vigente un asiento anterior incompatible y que según el principio de tracto sucesivo no pueden inscribirse o anotarse títulos que no aparezcan otorgados por el titular registral (artículo 20 de la Ley Hipotecaria), por lo que no es posible el despacho de una hipoteca cuando el hipotecante no aparece ya como titular registral; en el presente caso entiende que no son títulos incompatibles, ya que dichos títulos formalizan negocios relacionados entre sí y los respectivos titulares de la finca sobre la que se ha constituido la hipoteca han prestado su consentimiento a la hipoteca. (MN)

PDF (BOE-A-2009-14866 - 5 págs. - 189 KB)

RESOLUCIONES MERCANTIL:

*189. ESTATUTOS SOCIALES DE UNA SOCIEDAD PROFESIONAL: AUMENTO Y REDUCCION DE CAPITAL. DERECHO DE SUSCRIPCION PREFERENTE. TRANSMISIÓN PARTICIPACIONES PROFESIONALES. PRESTACIONES ACCESORIAS. Resolución de 24 de julio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Cádiz don Iñigo Fernández de Córdova Claros, contra la negativa del registrador mercantil de Madrid nº XVII, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de la entidad Arquitectos, Urbanistas y Gestores de la Edificación, S.L. Profesional. Vinculante en parte.

            Hechos: Presentada escritura de adaptación de estatutos de una sociedad limitada profesional, el Registrador Mercantil considera no ajustadas a la LSP las siguientes cláusulas estatutarias:

            1ª. La que dispone que no se podrá aumentar el capital social para promover la carrera profesional de sus socios o asociados, ni reducirlo para ajustar la carrera profesional de aquellos. Por ser contraria al desenvolvimiento de la vida de la sociedad y no responder al régimen del art. 17.1.b),c) y d).

            2ª. La que sujeta la transmisión de participaciones de los socios profesionales, en general, es decir inter vivos o mortis causa, a la autorización de los 2/3 de los votos de los socios profesionales. Por deber excluirse de ello la transmisión mortis causa para la que no puede exigirse el acuerdo unánime.

            3ª. La que establece que las participaciones de los socios profesionales están sujetas a la prestación accesoria del ejercicio de la actividad profesional constitutiva del objeto social… y a la ejecución de actos complementarios o instrumentales que determine… el órgano de administración. Por no regularse debidamente las prestaciones accesorias.

            Recurre el Notario, poniendo de manifiesto, en cuanto al primer defecto, el carácter dispositivo y no imperativo del art. 17 citado, en cuanto al 2º, que puede exigirse la unanimidad, pero que los estatutos optan por la mayoría, lo que permite la Ley, y en cuanto al tercero porque la forma correcta de establecer las prestaciones accesorias de los socios, al igual que debe hacerse con el objeto, es especificar la profesión de que se trate, pues como dijo la DGRN en resolución de 1-3-2008 “designada la profesión, sobra la descripción”. El Registrador desiste de este defecto.

            Doctrina: La DG, en una interesantísima resolución para la adecuada comprensión del precepto contenido en el art. 17.1, b),c) y d), confirma el primer defecto y revoca el segundo estableciendo la siguiente doctrina:

            1.- Es claro el carácter dispositivo de los preceptos contenidos en las letras b) y c) del apartado 1 del art. 17.

            2.- Lo que hacen los estatutos cuestionados no es excluir la aplicación de dicho artículo, sino excluir la posibilidad de adoptar un acuerdo de aumento de capital para promoción de socios o de reducción de capital, para ajuste de la carrera profesional de los mismos socios y ello con independencia de que exista o no derecho de suscripción preferente.

            3.- Sobre esta base y teniendo en cuenta que de conformidad con el art. 44.1 e) de la LSRL, es competencia exclusiva de la JG el acuerdo de aumentar o reducir el capital social, dicha posibilidad no puede ser eliminada por los estatutos de la sociedad.

            4.- En cuanto al segundo defecto, dando a entender la DG que, tal y como se ha redactado no se puede entrar en otras cuestiones que suscita la cláusula, dice que de conformidad con el art. 12 y 15 de la LSP, el mismo debe ser revocado pues ambos preceptos admiten la mayoría para autorizar la transmisión de participaciones de socios profesionales sean inter vivos o mortis causa.

            5.- Finalmente no entra en el tercer defecto al haber desistido el registrador del mismo en su informe.

            Comentario: Interesantísima resolución de la DG, que fija, como hemos adelantado, la interpretación correcta del art. 17.1 b),c) y e) y que condensamos y aclaramos a continuación.

            1.- El art. 17 1 b) y c) lo que hacen es excluir el derecho de suscripción preferente en los aumento de capital social que tengan por finalidad la de promover la carrera profesional de los socios y profesionales no socios, permitiendo el pacto en contrario.

            2.- Por tanto, lo que pueden hacer los estatutos es decir que en todo caso de aumento de capital social, tenga la finalidad que tenga, siempre existirá el derecho de suscripción preferente o bien no decir nada con lo que se aplicará el precepto.

            3.- Consecuentemente no es posible prohibir en estatutos los aumentos de capital con dicha finalidad de promoción de la carrera profesional, pues los mismos pueden adoptarse, bien dando el derecho de suscripción preferente a los antiguos socios, para evitar la dilución del valor de sus participaciones, y si no lo ejercitan, dando entrada a nuevos socios o incrementando la participación de los antiguos, o bien excluyendo este derecho según las reglas generales (Cfr. Art. 76 LSRL).

            4.- En cuanto a la reducción de capital, para ajustar la carrera profesional de los socios profesionales, a nuestro juicio es más claro todavía que no puede ser eliminado pues el precepto del art. 17.1 d) no es dispositivo sino imperativo, respondiendo a la necesidad que puede tener la sociedad profesional de ir dando de baja a los socios que por diversas circunstancias no puedan seguir desempeñando sus funciones dentro de la sociedad.

            En cuanto al segundo defecto, en el que la DG no entra a fondo, parece que el sentido de la calificación de excluir la transmisión mortis causa, se refería al último inciso de la cláusula debatida cuando se refieren los estatutos a que “dicho régimen de mayoría sustituye al consentimiento de todos los socios profesionales previsto en el inciso final del art. 16.2 de la LSP”. Efectivamente en dicho inciso legal se establece que las participaciones cuya autorización de transmisión no se logre, en los casos de separación, exclusión o transmisión mortis causa, serán amortizadas, adquiridas por otros socios, por la propia sociedad o por un tercero, siempre que ello sea posible según los estatutos sociales o la propia Ley o medie el consentimiento de todos los socios profesionales. Quizás el registrador se refería a este supuesto en el que no es posible la mayoría pues la Ley claramente establece la unanimidad de todos los socios profesionales sin admitir el pacto en contra. La DG lo entrevé, pero dado que la nota de calificación no entra en muchas especificaciones, tampoco ella entra en el examen del verdadero problema de la cláusula en cuestión.

            Finalmente en cuanto al último defecto de la nota relativo al régimen de las prestaciones accesorias, si bien no se entra en el mismo al haber sido desistido por el registrador, algún aspecto de la cláusula estatutaria discutida nos ofrece dudas en cuanto a su admisibilidad. Obviamente no es el relativo a que las prestaciones accesorias consisten en el ejercicio de la profesión de que se trate, sino en la referencia que se hace en la cláusula estatutaria de que en esas prestaciones accesorias entran también “la ejecución de actos complementarios o instrumentales, según determine en cada caso el órgano de administración”. Nos parece que esa alusión a actos complementarios o instrumentales es muy poco precisa y de una gran amplitud, aunque lo más grave es dejarlas al arbitrio del órgano de administración. Supone ello dejar en manos de dicho órgano un arma formidable en contra de los socios profesionales o de alguno de ellos pues, interpretando que determinada actuación, por onerosa que sea, siempre que esté más o menos relacionada con el objeto social,-pueden ser actividades de contabilidad, gestión de negocio, comercial, etc- ella puede ser impuesta a los socios profesionales con la grave consecuencia de que su incumplimiento provocará la exclusión del socio incumplidor con un régimen mucho más drástico que el aplicable a la sociedad limitada normal. Por ello, en esta materia de prestaciones accesorias, se debe ser muy cuidadoso, pues si bien es claro que deben consistir en el ejercicio de la profesión de que se trate, si se amplían a otras actividades distintas o complementarias o instrumentales, creemos que, en estos casos, debe aplicarse el art.22 de la LSRL expresando su contenido concreto y determinado para que nunca queden al arbitrio del órgano de administración, de la misma forma que no puede quedar a ese arbitrio, por ejemplo, la concreta forma de convocar la Junta General. No obstante si interpretamos los términos “complementarios o instrumentales” de forma estricta y siempre referidos al objeto profesional, quizás pudiera admitirse una cláusula de estas características. (JAGV)

PDF (BOE-A-2009-14868 - 7 págs. - 202 KB)

190. PROVISIÓN DE FONDOS PARA PAGO BORME. CESE TACITO DE UN MIEMBRO DEL CONSEJO. Resolución de 27 de julio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Soria don José Manuel Benéitez Bernabé, contra la negativa del registrador mercantil de Madrid nº IX, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad de responsabilidad limitada. 

            Hechos: Se presenta telemáticamente escritura de renovación de consejo de administración, señalando que el Consejo se compone de tres miembros. En la propia escritura se señala una cuenta para domiciliar los pagos al BORME.

            Se califica con los dos siguientes defectos:

            1º. No se ha realizado la provisión de fondos para pago del BORME. Art. 426.1 RRM.

            2º. Del registro resulta que existe, con cargo vigente, otra consejera no cesada, por lo que el consejo, según el registro se compondrá de 4 miembros. Art. 58 y 6 RRM.

            El Notario recurre alegando que el pago por domiciliación está admitido en las leyes fiscales, que es una forma de pago conveniente y que dicho sistema permite cargar el importe del Borme antes de su publicación, por lo que el pago está totalmente garantizado. En cuanto al segundo defecto dice que la escritura y los acuerdos son de renovación, que renovar es “hacer como nuevo una cosa” y con argumentos no muy claros da a entender que dicha consejera, vigente según el registro, debe ser cesada para que el consejo quede como dice la Junta, con tres consejeros.

            Doctrina: La DG confirma ambos defectos del acuerdo de calificación del registrador.

            En cuanto al primero en base a los mismos argumentos utilizados en sus resoluciones de 19 y 20 de Mayo de 2009, resumidas bajo los números 114 y 115 de esta misma web. No obstante ahora añade la DG una consideración que puede ser interesante pues señala la conveniencia de que pueda ser admitido dicho sistema, siempre que exista una norma habilitante para ello.

            En cuanto al segundo de los defectos la DG niega que por la renovación del Consejo pueda entenderse de que existe un cese tácito de la administradora que sigue vigente en el Registro y por ello su cese, en todo caso, debe ser expreso.

            Comentario: Poco tenemos que añadir a la cuestión planteada acerca del pago de la provisión de fondos para el Borme. Sólo señalar que según deseo expresado por la DG es más que probable que dicha forma de pago, más pronto que tarde, sea expresamente admitida como medio de provisión, en una futura reforma del RRM o de la ordenanza de 1991 que regula el RMC. Realmente, como dice el Notario, si a dicha cuenta se puede cargar anticipadamente el importe del Borme, ningún perjuicio económico puede existir para el Registro Mercantil, pues si el pago fuera rechazado bastaría con añadir al defecto dicha circunstancia, quedando la escritura afectada por un defecto subsanable. Últimamente se da con relativa frecuencia que si el pago de la provisión se hace con cheque, este sea devuelto por la entidad bancaria por falta de fondos suficientes en la cuenta de cargo. En estos casos es obvio que no se procederá al despacho del documento, señalando como defecto, precisamente, la falta del pago del cheque con el cual se pretendía hacer la provisión de fondos exigida.

            En cuanto al segundo defecto, la claridad de las inscripciones registrales y los fuertes efectos que las mismas producen, se avienen mal con ceses tácitos derivados de la interpretación de acuerdos sociales. No obstante si del contexto de los acuerdos resultara dicho cese tácito de forma clara- por ejemplo, en el caso debatido, si al final del acuerdo se dijera que “por tanto el Consejo queda definitivamente en la siguiente forma…”- entendemos que se puede cesar al consejero descolgado, pese a que dicho cese no sea expreso y por supuesto haciendo constar que se le ha cesado en la nota de despacho por si la interpretación realizada por el Registro no fuera la correcta. (JAGV)

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*191. SOCIEDAD ¿PROFESIONAL? SOCIO EXCLUIDO: FORMA DE VALORACION DE SUS PARTICIPACIONES. Resolución de 28 de julio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Estudio Jurídico Chamartin S.L.P., sociedad en liquidación, contra la negativa de la registradora mercantil de Madrid nº VI, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de dicha entidad. 

            Hechos: El supuesto de hecho de esta resolución es muy simple: Se trata de una escritura en la que consta la exclusión de un socio profesional, con la consiguiente reducción de capital social.

            El registrador suspende su inscripción por no constar que exista acuerdo sobre el valor razonable de las participaciones sociales, persona y procedimiento a seguir, ni, en su caso, valoración por el auditor designado por el RM (Art. 100 LSRL y art.208 RRM).

            La sociedad recurre, alegando que el valor razonable ya consta establecido en estatutos, pues dado que la sociedad como profesional se organiza bajo el sistema de beneficio cero, en el art. 18 de sus estatutos se dice que el socio excluido tendrá derecho a su parte de capital y reservas más la parte proporcional de los beneficios o facturación del año en curso.

            Doctrina: La DG, que curiosamente en el vistos no cita ningún precepto de la Ley 2/2007 de sociedades profesionales, confirma la nota de calificación.

            La DG interpreta que el hecho de que los estatutos establezcan un sistema de valoración de participaciones sociales del socio excluido, no impide ni excluye la aplicación del imperativo art. 100 de la LSRL. Como consecuencia de ello el registrador tiene que exigir para la inscripción de la exclusión que conste en la escritura el acuerdo sobre el valor razonable de las participaciones, el procedimiento seguido para su determinación y la manifestación de que se ha satisfecho el valor de su participación al socio excluido.

            Comentario: Ya hemos apuntado que la DG en el “vistos” de su resolución no cita ningún precepto de la LSP, sino que aplica al régimen que para la exclusión establecen los art. 98 y 100 de la LSRL que son los que con carácter general regulan la exclusión de socios. Tampoco los citaba la sociedad recurrente.

            No obstante de los hechos relatados parece que la sociedad era profesional y que el precepto del art. 18 de los estatutos alegado por el recurrente ya existía en los estatutos por los que se regía la sociedad, es decir que el mismo no fue introducido en el mismo acuerdo que decidió la exclusión del socio incumplidor de sus prestaciones accesorias.

            La exclusión de socios en las sociedades limitadas profesionales recibe un tratamiento diferente al establecido en la ley general, Ley 2/1995. En efecto, su regulación se contiene en el art. 14 de la Ley 2/2007, que en lo que a nosotros nos interesa dice que la exclusión “será eficaz desde que se notifique al socio afectado” y en el art. 16.1 de la misma Ley, en cuanto a la valoración de la participaciones, respecto de la cual viene a establecer que “el contrato social podrá establecer libremente criterios de valoración o cálculo con arreglo a los cuales haya de fijarse el importe de la cuota de liquidación que corresponda a las participaciones del socio profesional separado o excluido, así como en los casos de transmisión mortis causa y forzosa cuando proceda”.

            Sobre esta base y no pareciendo leonino o expropiatorio el pacto establecido en el art. 18 de los estatutos de la sociedad, quizás la solución correcta hubiera sido la de admitir el recurso y revocar la nota de calificación. Insistimos que, sobre la base de los hechos relatados, a primera vista, parecen cumplidos los dos requisitos establecidos en la LSP para la exclusión de socios: Primero, para que sea efectiva el único requisito exigible es el de la notificación (Yanes Yanes dice que el exclusión es automática) y segundo, en el art. 18 y al amparo del art. 16.1 de la LSPP se establecía la valoración de las participaciones del socio excluido.

            Cuestión distinta es que no nos parezca justa la solución a la que llega la Ley al dejar desprotegido al socio excluido en sus relaciones con la sociedad y suprimir las garantías que le proporciona el RM. Por ello, en el modelo de estatutos de sociedades profesionales publicado en esta web se establecía, en materia de valoración, una remisión al sistema general de la LSRL. No obstante debe tenerse en cuenta que al estar la Ley 2/2007, fundamentalmente pensada para dar respuesta a las exigencia de los grandes despachos profesionales y siendo una exigencia de estos despachos el arbitrar una forma sencilla y económica de renovar a sus socios y asociados, pudiendo excluir cómodamente a los que no se ajustan a las exigencias internas del propio despacho, la Ley se acomoda a ello y permite la libre valoración de las participaciones, no sólo del socio excluido, sino también del separado y de los posibles adquirentes mortis causa que no pasen a formar parte de la sociedad por no contar con el beneplácito del resto de los socios profesionales, lo que incluso puede parecer más injusto todavía.

            Por ello pensamos que quizás el relato de los hechos no sea completo o que la sociedad no fuera realmente profesional, y por tanto la DG, en resolución totalmente ortodoxa para las sociedades limitadas normales, para llegar a la solución a la que llega, haya tenido en consideración otras variables que a nosotros se nos escapan en este breve comentario. (JAGV)

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192. CIERRE DEL REGISTRO: BAJA EN EL INDICE DE ENTIDADES. FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS Y CESE DE ADMINISTRADOR. Resolución de 30 de julio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por doña Ana María de la Hoz Nombela, contra la negativa de la registradora mercantil de Madrid número IV, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos de dicha sociedad sobre cese y nombramiento de administrador. Vinculante en parte.

            La Registradora suspende la inscripción de una escritura de cese y nombramiento de administrador por un doble motivo:

            1. La hoja de la sociedad está cerrada por baja en el índice de Entidades del Ministerio de Hacienda.

            2. La hoja de la sociedad está cerrada por falta de depósito de cuentas, no siendo el acuerdo que se pretende inscribir uno de los exceptuados por el art. 378 del RRM.

            La Administradora cesada recurre el segundo defecto alegando que el cese es una de las inscripciones exceptuadas del cierre por falta  de depósito de cuentas.

            Doctrina: La DG confirma el primer defecto y revoca el segundo, tal y como ha sido formulado, estableciendo lo siguiente:

            1º. El cierre por baja en el Índice de Entidades del MH, conforme al art. 131 del TRLIS de 5-3-2004, es absoluto, exceptuándose solamente los documentos ordenados por la autoridad judicial.

            2º. En cambio, el cierre por falta de depósito de cuentas admite más excepciones, siendo una de ellas la del cese de administradores, pudiendo por tanto inscribirse el cese pero no el nombramiento de nuevo administrador.

            Comentario: La doctrina de esta resolución no hace sino reiterar la doctrina emanada de otras muchas resoluciones de la DG. A la vista de la misma y pese a que el art. 131 del TRLIS no admite excepción alguna al cierre, parece consolidarse la doctrina de la DG de que el cierre no opera respecto de asientos ordenados por la autoridad judicial, excepción establecida en el art. 96 del RRM, junto con la relativa al depósito de las cuentas anuales, excepción esta última que a la vista de esta resolución y de otras anteriores no parece que pueda mantenerse.

            En cuanto al cierre por falta del depósito de cuentas también reitera su doctrina de anteriores resoluciones, claramente establecida en el art. 378 del RRM. En este punto debemos indicar que no sólo es posible la inscripción del cese, sino muy conveniente, pues al administrador cesado, que ya poco puede hacer para subsanar el defecto, aunque las más de las veces sea culpable del mismo, le puede causar grandes perjuicios el seguir vigente como administrador en el RM, cuando ya ha cesado en la realidad. Por ello lo adecuado en estos casos de ceses y nombramientos y de cierre del registro por falta del depósito de cuentas es notificar el defecto, y, si en el plazo de 15 días desde la notificación no se ha subsanado, el mismo día 15 proceder al despacho del documento sólo en cuanto al cese, suspendiendo el nombramiento por el defecto subsanable de la falta del depósito de cuentas. (JAGV)

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Granada , a 7 de octubre de 2009.

Opiniones enviadas sobre la constancia en el Registro Mercantil de la situación de unipersonalidad: